עת"מ 57408-06-14 דליה אזוב נ' הגב' דלית זילבר ואח'

העותרים 1-3, תושבי העיר ירושלים, מבקשים כי תינתן להם רשות לערור בפני ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ולבנייה (להלן גם – המועצה הארצית), על החלטת הוועדה המחוזית (להלן גם – המשיבה 2) לאשר את תכנית 10038– "חיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה בירושלים" (להלן – תכנית 10038 או התכנית). לחלופין מבקשים הם להאריך את המועד להגשת עתירה מינהלית נגד ההחלטה לאשר את התכנית.

רקע

תמ"א 38

תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן – תמ"א 38 או התמ"א) הוכנה ביוזמת המועצה הארצית לתכנון ובניה, ואושרה על-ידי ממשלת ישראל ביום 14.5.05. מטרותיה הן, בין היתר, קביעת הסדרים תכנוניים לשיפור מבנים וחיזוקם לצורך עמידותם בפני רעידות אדמה; קביעת הנחיות לחיזוק מבנים קיימים כדי לשפר עמידותם בפני רעידות אדמה; ועידוד ביצוע חיזוק המבנים על-ידי תוספות בניה. בדברי ההסבר לתמ"א 38 צוין כי היא מציעה תמריצים שיעודדו את חיזוק המבנה ויאפשרו אותו מבחינה כלכלית – "תוך שמירה על איזון בין הצורך לחיזוק ומימונו ובין שיקולים עירוניים רחבים אחרים".

בסעיף 23 לתמ"א 38 ניתנה האפשרות למוסדות תכנון להתאים את התמ"א לתנאים הייחודיים של יישוב או חלקים ממנו. נוכח חשיבות הסעיף לענייננו, אביא אותו במלואו:

שוכנע מוסד תכנון כי בשל התנאים הייחודיים של ישוב או חלקים ממנו נדרש להתאים את הוראות תכנית זו לתנאים הייחודיים הנ"ל, יהיה מוסמך לאשר תכנית מפורטת שמטרתה חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, על פי הוראות תכנית זו וכמפורט להלן:

בתכנית מפורטת כאמור ניתן לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות תכנית זו, או לקבוע הוראות שונות מהקבוע בתכנית זו בעניינים המפורטים להלן: שטחי בניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בנין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה.

במהלך השנים אושרו שלושה שינויים בתמ"א 38, אשר נועדו לעודד את השימוש בה ולהרחיב את סל הפתרונות התכנוניים לביצוע חיזוק המבנים. אחד מהשינויים האמורים הוא שינוי מספר 3 שנכנס לתוקף ביום 11.6.12(להלן – שינוי 3). כיום, לאחר שינוי 3, מאפשרת התמ"א מספר תמריצים לחיזוק מבני מגורים קיימים (ראו בסעיף 11 לתמ"א) ולמבנים שאינם מיועדים למגורים (ראו בסעיף 14 לתמ"א). תוספת הקומות המירבית שניתן לקבל בתמורה לחיזוק מבנה לפי תמ"א 38, לאחר שינוי 3, היא של עד 2.5 קומות.

במסגרת שינוי 3, הוסף לתמ"א סעיף 23א(א). בסעיף זה נקבע כי מקום בו אושרה תכנית לפי סעיף 23 לעיל "לא יחולו הוראות סעיפים 11-14, על פי העניין, על מבנים בתחום התכנית, אלא אם כן נאמר אחרת בתכנית לפי סעיף זה". משמעות הדברים היא זו: מקום בו אישר מוסד התכנון הרלוונטי תכנית מפורטת שמטרתה חיזוק מבנים נגד רעידות אדמה, לא יחולו, אלא אם נקבע אחרת, הוראות סעיפים 11-14 לתמ"א שעניינם הזכויות השונות אותן ניתן לקבל בתמורה לחיזוק מבנה.

אתעכב בפירוט מה על השתלשלות העניינים בנוגע לשינוי 3, ככל שהיא רלוונטית לצדדים שבפניי. במקור, כלל שינוי 3 את "נספח 2" (להלן – נספח 2) אשר חל על רשויות מקומיות שבתחומן ניתן יהיה להוסיף קומה וחצי בלבד. עם הפקדת שינוי 3 הוגשו ביחס אליו מספר התנגדויות. לשם בחינתן, מונה האדריכל פרופ' דימטרי מזו כ"חוקר" (להלן – החוקר) על-פי סעיף 107(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – חוק התכנון והבניה). עיריית ירושלים ביקשה להיכלל בנספח 2 (היינו, להיכלל ברשימת הרשויות המקומיות אשר בתחומן מותר להוסיף קומה וחצי בלבד), וכן הגישה התנגדות למספר סעיפים בשינוי 3. העותרת 1 (להלן – העותרת) הגישה אף היא התנגדות לשינוי 3, במסגרתו טענה, בין היתר, כי יש לבטל את סעיף 23א(א) לתמ"א, שכן הוא "מבטל בצורה כללית וגורפת את סעיפים 11-14 בהם מרוכזות ההקלות והתמריצים לחיזוק בניינים מפני רעידות אדמה..." (ההדגשה במקור – ד' ח'). עמותת האדריכלים הגישה אף היא התנגדות לתיקון, בטענה כי יש להחריג את "העיר ההיסטורית" (המהווה מתחם מסוים בעיר ירושלים) מתחולת הוראות התמ"א.

החוקר דן בהתנגדויות השונות והגיש דו"ח בעניין זה למועצה הארצית. אשר להתנגדות שהגישה עיריית ירושלים, המליץ החוקר להוסיף את העירייה לנספח 2. אשר לבקשת העותרת לבטל את סעיף 23א(א) לתמ"א, קבע החוקר כי יש לדחות את ההשגה, בין היתר משום שהתמ"א, בהיותה בקנה מידה ארצי, אינה ערה למצבים מקומיים, ועל כן מעניקה שיקול דעת רחב לוועדות המקומיות כדי למזער את הנזק האורבני שעלול להיווצר. כן קבע כי תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א משקפת את התפיסות התכנוניות המקומיות הספציפיות ביחס לאזורים שונים בישוב. עוד ציין החוקר, כי יש לדחות את השגת העותרת לפיה "ההנחות הכלכליות שבעבודה של צוות התכנון מטעם משב"ש אינן נכונות". החוקר כתב כי "ההיבט הכלכלי אינו ההיבט היחידי עליו מסתמכת התכנית. מדובר באיזון בין אינטרסים ושיקולים שונים, לרבות הצורך לא לפגוע ברקמות אורבניות קיימות, היבטים הנדסיים וכו'".

ביום 14.2.12 התכנסה ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים של המועצה הארצית (להלן – הולנת"ע) לדון בשינוי 3, לרבות בהמלצות החוקר. הולנת"ע החליטה לקבל את מרבית המלצות החוקר, פרט למספר עניינים שפורטו בהחלטתה. הולנת"ע החליטה לדחות את המלצת החוקר לכלול את ירושלים בנספח 2, משום ש"גם לפי תכנית לפי ס' 23 שהוכנה לעיר ירושלים [תכנית 10038] ואשר נמצאת לקראת אישורה, קיימים אזורים נרחבים בעיר בהם נדרשת תוספת גדולה יותר של זכויות בניה לצורך עידוד חיזוק מבנים ולאור העובדה שהעיר ירושלים נמצאת באזור סיכון סיסמי גבוה יותר מזה של יתר הרשויות שבנספח". אשר להתנגדות עמותת האדריכלים, אשר נדונה באופן ישיר על-ידי הולנת"ע, הוחלט לדחותה מן הנימוקים שהוצגו בדיון שנערך בעניין זה, ובכללם כי "...התמ"א מעניקה שיקול דעת רחב לוועדה בעת בחינת בקשה להיתר ... ואף מאפשרת ליזום תכנית מקומית על פי סעיף 23 לתמ"א. תכנית כאמור תתייחס לכל מאפייני העיר ותיקח בחשבון את המאפיינים השונים של אזורי העיר השונים. עיריית ירושלים קידמה תכנית מקומית כאמור (10038) והתכנית הופקדה ומצויה בשלבים מתקדמים לקראת אישור".

המלצותיה של הולנת"ע הועברו לדיון בפני מליאת המועצה הארצית. בדיון שנערך ביום 6.3.12 הורתה המועצה הארצית לקבל את המלצות החוקר בכפוף להערות הולנת"ע, תוך שהיא מטילה ספק בעצם הצורך בנספח 2 המבדיל בין רשויות מקומיות שונות. ביום 1.5.12 דנה המועצה הארצית בסוגיית נספח 2 והחליטה לבטלו כליל. זאת נוכח עמדות הרשויות המקומיות שהוגשו לה "ונוכח העובדה שהתמ"א מעניקה שיקול דעת רחב לוועדות המקומיות בעת בחינת הבקשה להיתר שיש עימה תוספת זכויות בניה, יש בתכנית פתרון למניעת פגיעה במרקמים עירוניים, בכושר נשיאה של שירותים ותשתיות קיימות וכו'. במסגרת זו יכולים להיבחן מכלול ההיבטים הכלכליים והחברתיים, לרבות ההבחנה בין שכונות בתוך העיר וכדומה. מעבר לאמור, המועצה מעודדת את הוועדות המקומיות להכין תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 אשר תיתן ביטוי לשיקולים מקומיים וכלכליים".

תכנית 10038

תכנית 10038 היא תכנית מתאר מקומית בסמכות הוועדה המחוזית, שהוכנה והוגשה על-ידי עיריית ירושלים בהתאם לסעיף 23 לתמ"א 38. מטרת התכנית היא "קביעת הוראות לעידוד חיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה והתאמתם לדרישות התקן וקביעת הוראות בעניין תוספת שטחי בניה ... ובעניינים אחרים בהתאם לתנאים המיוחדים של ירושלים ובהתאם להוראות סעיף 23 בתמ"א 38" (סעיף 2.1 לתכנית).

במסגרת התכנית הוגדרו הנחיות מיוחדות לבינוי במרקמים שונים: תחום העיר העתיקה, תחום העיר ההיסטורית ואזורי שימור ואזורים המיועדים להתחדשות עירונית. על-פי דברי ההסבר לתכנית, תחום "העיר ההיסטורית ואזורי שימור" מתייחס למתחם הרציף שהיה בנוי בשנת 1948, ומהווה את לב ליבה של העיר. כן צוין בדברי ההסבר כי בתכנית הושם דגש על החשיבות הרבה בשמירה על הרקמה העירונית ההיסטורית, ועל המאפיינים הירושלמיים הייחודיים הכוללים תכסיות נמוכות יחסית של בינוי, כמו גם על גובה הבינוי האופייני למרקמים שונים. דברים אלה נקבעו תוך התחשבות במדיניות התכנון העירונית כפי שבאה לידי ביטוי בתכנית המתאר 2000 (להלן – תכנית מתאר 2000) ובתכניות האב שהוכנו לשכונות העיר ההיסטורית. יוער כי תכנית מתאר 2000 היא תכנית אשר לא הופקדה בפועל, אולם משמשת כמדיניות הוועדה המחוזית מאז שנת 2009.

התכנית מתייחסת גם למאפיינים המיוחדים של שיטת הבנייה הירושלמית הישנה, שלא כללה שימוש בבטון מזויין, ועל כן היא מספקת אופציה ל"שדרוג הנדסי מלא" (המוגדר בסעיף 1.9 לתכנית) וכן תמריץ לקבלת זכויות בניה בהיקף גדול יותר כדי לבצעו.

הסדרי תוספת זכויות הבניה כנגד חיזוק מבנה שנקבעו בתכנית 10038 מבוססים על סוגי ההרחבות האפשריות לפי תמ"א 38 תוך הבחנה בין האזורים השונים בעיר, ובין מבנה מגורים גדול (בין היתר מבנה שבו 14 יחידות דיור) למבנה מגורים שאינו גדול.

על-פי התכנית, בעיר ההיסטורית, במבנה שאינו מבנה מגורים גדול, ניתן לאפשר תוספת של קומה אחת ללא שדרוג הנדסי מלא, ותוספת של קומה וחצי ככל שנבחרת הדרך של שדרוג כאמור. במבנה מגורים גדול ניתן לאפשר תוספת של קומה וחצי ללא שדרוג הנדסי מלא, ו-2 קומות עם שדרוג הנדסי מלא. כן קיימת אפשרות לבקש הריסת מבנה והקמתו מחדש, ובמקרה כזה ניתן לבקש תוספת בניה של עד 2.5 קומות.

באזורים המיועדים להתחדשות עירונית ניתן להקים (במבנה שאינו גדול) עד קומה אחת ללא שדרוג הנדסי מלא, ו-2 קומות עם השדרוג. במבנה גדול ניתן לאפשר תוספת של קומה וחצי ללא שדרוג הנדסי מלא, ועד 2.5 קומות עם שדרוג.

ביתר חלקי העיר (פרט לעיר העתיקה) ניתן להקים במבנה מגורים שאינו גדול עד קומה וחצי ללא שדרוג הנדסי מלא, ו-2 קומות עם שדרוג, ובמבנה גדול עד קומה וחצי ללא שדרוג הנדסי מלא, ועד 2.5 קומות עם שדרוג הנדסי מלא.

אעמוד, בקצרה, על הליכי ההכנה והאישור של התכנית: מאז אישורה של תמ"א 38 ערך משרד הפנים מעקב אחר אופן יישומה ברחבי הארץ, תוך שהוא מוציא מספר חוזרי מנכ"ל בסוגיה לכלל הרשויות המקומיות, המורים להן לפעול להכנת תכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א. בעקבות זאת החלה הוועדה המקומית (להלן גם – המשיבה 3) לעמול על הכנתה של התכנית, וזו הובאה לדיון בפניי ועדת משנה ביום 7.2.11 שהחליטה לאשרה. החלטה זו אושררה בדיון שנערך ביום 4.4.11.

ביום 5.4.11 הובאה התכנית בפני הוועדה המחוזית, וזו החליטה על הפקדתה בתנאים. לאחר ההפקדה הוגשו 10 התנגדויות לתכנית. העותרת הייתה בין המתנגדים, ואילו העותר 3 הגיש התנגדות בשם המינהל הקהילתי של שכונת הבוכרים. ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית קיימה (בימים 11.12.11 ו-10.1.12) דיונים בהתנגדויות לתכנית, במסגרתם נשמעו המתנגדים, עיריית ירושלים, המלצות הוועדה המקומית ותשובות המתנגדים. ביום 18.3.12 התקיים דיון פנימי בוועדה המחוזית אשר החליטה לאשר את התכנית בכפוף להכנסת שינויים מסוימים. לאחר מכן, התקיימו (בימים 3.9.12, 12.5.13 ו-4.7.13) דיונים פנימיים בוועדה המחוזית, במסגרתם הוחלט להורות על שינויים נוספים במסמכי התכנית. בעקבות זאת, בימים 25.7.13 ו-26.7.13 פורסמה התכנית לציבור לצורך מתן זכות טיעון למי שטוען כי נפגע מאותם שינויים שהוכנסו בתכנית, על-פי הוראות סעיף 106(ב) לחוק התכנון והבניה.

בעקבות הפרסום הוגשו 10 כתבי טענות לפי סעיף 106(ב), בין היתר, על-ידי העותרת ועל-ידי העותר 2 (אשר הייתה זו התנגדותו הראשונה לתכנית). העותר 3 לא הגיש התנגדות כלל אולם התייצב לדיון והשמיע מספר דברים בעל-פה.

ביום 20.1.14 נערך דיון בהתנגדויות. במהלך הדיון הציגו שלושת העותרים את טענותיהם, ונציגי עיריית ירושלים באמצעות נציגי אגף תכנון עיר וכן מהנדס ושמאי מטעם עיריית ירושלים, מר שמואל מהלה, השיבו לטענות. הוועדה המחוזית החליטה לאשר התכנית, בכפוף לעריכת תיקונים במסמכיה, תוך שהיא דנה בפירוט בהתנגדויותיהם של העותרים. ההחלטה בדבר אישור התכנית פורסמה ביום 30.3.14.

ביום 24.4.14 הגישה העותרת לוועדה המחוזית בקשת רשות ערר למועצה הארצית על ההחלטה לאשר את התכנית. ביום 27.4.14 הגיש העותר 2 בקשה דומה, וביום 11.5.14 עשה כן העותר 3.

בימים 8.5.14, ו-14.5.14 החליטה יו"ר הוועדה המחוזית לדחות את בקשות העותרים לערור למועצה הארצית. בהחלטות נכתב כי העניין שבנדון אינו עומד בקריטריונים שנקבעו בפסיקה כדי שתיתנן רשות ערר למועצה הארצית. צוין כי לתכנית לא הוגשו התנגדויות רבות וכן כי קשה לומר כי מדובר בסוגיה בעלת אופי עקרוני או כזו אשר לוותה במחלוקת ציבורית קשה. כן נכתב כי עניינה של התכנית הוא בהתאמת הוראות תמ"א 38 למאפיינים המיוחדים של העיר ירושלים וכי הוראותיה משקפות התאמות, שינויים קטנים ואיזונים הדרושים לשם מימוש ראוי של התכנית בעיר. לבסוף נכתב כי ההתנגדויות שהוגשו לתכנית נבחנו באופן מעמיק וניתנה להם מענה והתייחסות מפורטת.

ביום 2.6.14 פורסמה התכנית ברשומות.

העתירה שבפניי מכוונת, כאמור, כלפי החלטת יו"ר הוועדה המחוזית לדחות את בקשת העותרים להגיש ערר למועצה הארצית על ההחלטה לאשר את התכנית.

טענות הצדדים

טענות העותרים

העותרים טוענים כי יש לבטל את ההחלטה שלא ליתן להם רשות לערור למועצה הארצית. לשיטתם, ההחלטה אינה מנומקת, היא כללית וסתמית, ואינה עונה לטענות העותרים לפיהן קבלת התכנית במתכונתה הנוכחית, שאינה סבירה, עשויה לגרום לעיר ולתושביה נזקים כבדים. זאת ועוד, הגם שהבקשות לרשות ערר למועצה הארצית שהגישו העותרים היו שונות, ההחלטות שניתנו בהן היו אחידות. הדבר מלמד, כך העותרים, ש"המשחק מכור", וכי ההחלטות ניתנו על בסיס דעה קדומה.

עוד נטען, כי מדובר בתכנית שיש לה השלכה רחבה, שכן במסגרתה נערכו שינויים רבים ומהותיים בהשוואה לתמ"א 38. לשיטת העותרים, תמ"א 38 מאפשרת תוספת של 2.5 קומות בתמורה לחיזוק מבנים נגד רעידות אדמה. אלא שתכנית 10038 משנה את הוראות התמ"א, שכן היא קובעת כי בתחומי העיר ההיסטורית יש ליתן קומה אחת בלבד בתמורה לחיזוק. המשמעות היא, כך העותרים, הפקעה של כ-60% מההטבה שהוענקה במסגרת התמ"א, וככל שתיבחר האפשרות של שדרוג הנדסי מלא, הפקעה של 40% מההטבה שבתמ"א. לדידם של העותרים, אין מדובר בשינויים קטנים מתמ"א 38 אלא סתירה של ממש אשר עלולה לסכל תכניות רבות לחיזוק מבנים בשל חוסר כדאיות כלכלית.

העותרים גם מלינים על הוראה שנקבעה בתכנית לפיה כדי לממש תוספת בניה של קומה וחצי בעיר ההיסטורית, ו-2 קומות בשאר השכונות, יש לבצע שדרוג הנדסי מלא. לטענתם, מדובר במושג שאינו ברור, ואשר נקבע לראשונה במסגרת התכנית. לשיטת העותרים, סעיף 23 לתמ"א 38 מותיר סמכות בידי הוועדות המקומיות לקבוע תכנית אשר תשנה את התמ"א במספר נושאים הקשורים ב"שטחי בניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בניין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה". אין אפוא סמכות לוועדות המקומיות להתערב בנושאים הנדסיים, ובפרט בתקן ההנדסי המצורף לתמ"א, הוא תקן 413 (להלן – תקן 413). זאת ועוד, המושג שדרוג הנדסי מלא אינו מעוגן בחוות דעת כלשהי אשר מן הראוי היה לצרף כנספח למסמכי התכנית שהופקדה לעיון הציבור. לשיטת העותרים, אין חולק כי שיטת חיזוק זו מייקרת את הבנייה ולכן מקטינה את הכדאיות לחיזוק בניינים. כן טוענים הם, כי הפעם הראשונה בה התייחס נציג הוועדה המקומית למושג זה היתה בעת הדיון בהתנגדויות, ולא ניתנה הזדמנות סבירה להתמודד עימו.

העותרים ממשיכים וטוענים, כי ההחלטה לדחות את בקשתם לערור על התכנית למועצה הארצית מתבססת על הנימוק כי התכנית עצמה חשובה, אולם טענותיהם נגדה אינן חשובות. לגישה זו, כך העותרים, אין אחיזה בפסיקה. בעניינו, כך העותרים, אין חולק כי מדובר בתכנית חשובה, החלה על כל העיר ירושלים, והעוסקת בסוגיה שיש לה השלכה על חייהם של אלפי אנשים.

העותרים ממשיכים וטוענים, כי בקשת רשות הערר עוסקת בעניין בעל אופי עקרוני. בשלב זה, כך העותרים, טרם ניתנו פסקי דין שדנו בבקשת רשות לערור למועצה הארצית על תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38. יתר על כן, בעתירה עולות מספר שאלות עקרוניות: הראשונה, אופן פרשנותו של סעיף 23 לתמ"א, ובכלל זה כיצד מוסד תכנוני סביר צריך להכין תכנית על פי הסעיף, וכן מהי הפרשנות הנכונה של העניינים המפורטים בסעיף 23. השנייה, סעיפים 6.20 ו-6.21 בתכנית הותקנו תוך חריגה מסמכות, ומצריכים את הכרעת המועצה הארצית באשר למושגים סטייה ניכרת ו"הוראה גורפת" . השלישית, בסעיף 23 להחלטת הוועדה המחוזית מיום 20.1.14 כונה השדרוג ההנדסי המלא תקן, אלא שאין הוא כזה, וממילא דרישה לשדרוג הנדסי מלא כתנאי למתן תמריצים אינה חוקית.

העותרים גורסים, כי העובדה שלא הוגשו התנגדויות רבות לתכנית אינה מלמדת על העדר מחלוקת או רגישות מיוחדת, וכי ידוע לעותרים כי "רבים וטובים" לא הגישו התנגדויות בשל החשש שהעירייה או מוסדות התכנון יתנכלו להם.

העותרים ממשיכים וטוענים, כי התכנית מפלה בין השכונות הנמצאות בעיר ההיסטורית לבין שכונות הנמצאות מחוצה לה, שכן לפי מצגת תמ"א 38 של עיריית ירושלים, התכנית מעניקה תמריצים למספר שכונות "חזקות" מבחינת ערכי קרקע מחוץ לעיר ההיסטורית, ושוללת אותם ממספר שכונות "חלשות", אשר נמצאות בתוך העיר ההיסטורית, כגון שכונת הבוכרים. כן נטען כי ההבחנה שערכה הוועדה המחוזית אינה מבוססת על תשתית ראייתית כלשהי.

טענות המשיבות 1-2

המשיבות 1-2 טוענות כי יש לדחות את העתירה, הן על הסף והן לגופה. ראשית נטען כי יש להורות על דחיית עתירתו של העותר 3 אשר אינו נמנה על הגורמים להם הוענקה זכות להגיש בקשה לערור למועצה הארצית לפי סעיף 110(א)(2) לחוק. זאת משום שהעותר 3 לא הגיש התנגדות לתכנית ואף לא השמיע טענות לפי סעיף 106(ב).

אשר לעותרים 1-2, נטען כי דין עתירתם סילוק על הסף נוכח שיהוי סטטוטורי ומהותי כאחד. ההחלטה שלא ליתן רשות לערור למועצה הארצית ניתנה ביום 8.5.14. אף אם יש לקבל את הטענה כי ההחלטה הומצאה לעותרים אך ביום 12.5.14, הרי שהעתירה הוגשה ביום 29.6.14, לאחר שחלפו 45 ימים ממועד מתן החלטת הדחייה. יתר על כן, מאחר שמדובר בתכנית שעל בסיסה ניתנים היתרי בנייה, היו העותרים חייבים לדעת כי התכנית עומדת לקבל תוקף וכי עליהם להגיש עתירה מיד לאחר דחיית בקשתם, עובר לתום התקופה המרבית שנקבעה בדין.

המשיבות 1-2 ממשיכות וטוענות כי יש לדחות את הסעד החלופי המבוקש בעתירה – הארכת מועד להגשת עתירה מינהלית נגד התכנית. זאת, בין היתר, משום שעל בקשה להארכת מועד להיות מוגשת יחד עם העתירה, ולכל הפחות, בנפרד לה.

טענה סף נוספת היא כי אין להתייחס לטענות העותרים 1-2 בנושאים שאינם נוגעים להם. עותרים אלה מתגוררים בעיר ההיסטורית, ומשכך, אין מקום להתייחס לטענות לכאוריות באשר לפגיעה של התכנית בשכונות מחוץ לעיר ההיסטורית, או לטענת ההפליה לרעה של שכונות הפריפריה. המשיבות 1-2 מבססות טענה זו על כך כי בחוק התכנון והבניה נקבע כי האפשרות להגיש בקשת רשות לערור ניתנת למי שהתנגד לתכנית, אולם זכות ההתנגדות מסורה למי "שרואה עצמו נפגע מתכנית", קרי, מי שיש בידו להראות פגיעה באינטרס אישי או למצער זיקה בעלת אופי אישי לתכנית.

לגופו של עניין נטען, כי העותרים מעלים שלל טענות שחלקם הגדול מכוון לתקיפת התכנית, אף שהעתירה אינה כוללת סעד כאמור. למעשה, השאלה היחידה המתעוררת היא, האם ההחלטה שלא ליתן רשות ערר למועצה הארצית היא החלטה שנפל בה חוסר סבירות קיצוני. לשיטת המשיבות 1-2 התכנית אינה נתונה במחלוקת ציבורית קשה או מלווה ברגישות ציבורית מיוחדת, דבר עליו ניתן ללמוד ממספר ההתנגדויות המועט שהוגש לה. מעבר לכך, השלכותיה של התכנית אינן גדולות ורחבות. זאת שכן התכנית מתאימה למעשה את תמ"א 38 למאפיינים המיוחדים של העיר ירושלים, בהתאם לסעיף 23 לתמ"א. בהקשר זה נטען, כי אין חולק כי מנגנון החיזוק תמורת תוספת בניה שנקבע בתמ"א 38, וההסדרים שנקבעו בה, מהווים עניין עקרוני בעל השלכה רחבה. לא כך הוא לגבי ההתאמה של תמ"א 38 למאפייני העיר ירושלים כפי שנעשה בתכנית 10038, אשר הותקנה מכוח הסמכה מפורשת בתמ"א 38, והוראותיה מצויות בתוך מתחם ההיבטים שהתמ"א ביקשה שייבחנו במסגרת תכניות מקומיות.

המשיבות 1-2 טוענות, כי עיקר קצפם של העותרים יוצא נגד הפרש הזכויות המרביות שניתן היה לקבל בהתאם לתמ"א 38, לבין אלה שניתן לקבל מכוח תכנית 10038. לשיטת המשיבות 1-2 אין בטענות אלה ממש. ראשית, הפרש זכויות הבניה המירביות בין התמ"א לבין התכנית נע בין קומה לקומה וחצי בעיר ההיסטורית, כאשר במקרה של הריסה ובניה מחדש ניתן לקבל תוספת של עד 2.5 קומות, בדומה לתמ"א. בשאר חלקי העיר תוספות הבניה המרביות דומות, ככלל, לאלה שבתמ"א. גם הוועדה המחוזית קבעה כי זכויות הבניה שניתנו במסגרת תכנית 10038 הן ניכרות גם ביחס לאלה שמאפשרת התמ"א, וכי הן נותנות מענה מספיק לצורך בעידוד חיזוק מבנים. במסקנה מקצועית זו, נטען, אין מקום להתערב. שנית, ההבחנה האמורה בין חלקי העיר השונים היא תולדה של הסמכות שניתנה בסעיף 23 לתמ"א, אשר מורה במפורש למוסד התכנון להתאים את זכויות הבנייה המירביות למאפיינים הייחודיים של העיר. שלישית, התמ"א עצמה ממילא אינה מקנה זכויות בניה, ואילו סמכות ההכרעה ביחס לכל בקשה להיתר בניה נתונה לוועדה המקומית המחזיקה בשיקול דעת רחב בעניין.

המשיבות 1-2 טוענות, כי יש לדחות את טענת העותרים לפיה אין בסיס להבחנה שנקבעה בתכנית בין העיר ההיסטורית לשאר חלקי העיר. הבחנה זו, כך המשיבות 1-2, מקורה בתכנית המתאר 2000 ובתכניות האב שהוכנו לשכונות בעיר ההיסטורית (ראו סעיפים 34 ו-70 להחלטת הוועדה המחוזית מיום 20.1.14). תכנית המתאר 2000 קבעה את העיר ההיסטורית כאזור בעל ערכי אדריכלות ושימור ייחודיים, שיש לפתחם בזהירות. תכנית 10038 אך מיישמת הבחנה זו, כמו גם את הנחיית סעיף 23 לתמ"א ביחס לאיזורים בעלי מאפיינים מיוחדים. הוועדה המחוזית אף עמדה בהחלטתה על כך כי הבסיס להבחנה אינו כלכלי כי אם תכנוני, הנובע מהרצון לצמצם את הפגיעה במרקם העיר ההיסטורית.

המשיבות 1-2 ממשיכות וטוענות, כי טענת ההפליה שהעלו העותרים כלפי שכונות הפריפריה, אינה ברורה. ראשית, אזורים אלה זכו לתקרת זכויות מירבית בדומה לזו שנקבעה בתמ"א (2.5 קומות ככל שנבחר שדרוג הנדסי מלא). זאת למעט באזורים לגביהם נקבע כי הם מיועדים להתחדשות עירונית, בהם ניתן להוסיף קומה אחת בלבד, וזאת כדי שלא לפגוע במיזמים האמורים. עוד מבהירות המשיבות 1-2 כי ממילא הפער בין האזורים להתחדשות העירונית לבין האזורים האחרים (שאינם בתחומי העיר ההיסטורית) מתמצה בחצי קומה.

אשר לטענות העותרים כלפי התמריץ המיוחד בתכנית לביצוע חיזוק מוגבר המכונה "שדרוג הנדסי מלא", נטען, כי תכנית 10038 אינה מחייבת עריכת שדרוג הנדסי מלא, אולם מאפשרת למי שמעוניין לקבל זכויות בניה בהיקף גדול יותר לבצעו. מאפייני הבינוי בעיר ההיסטורית בירושלים לא כללו שימוש בבטון מזוין, ומסיבה זו הוחלט כי על התכנית לעודד שיטת חיזוק מוגבר, שיטה שעוגנה בחוות דעת הנדסית. הסדר זה מתיישב היטב עם סעיף 23 לתמ"א המדגיש את הצורך בהתאמת הוראות התמ"א למאפיינים המיוחדים, ואינו סותר את לשונו. מכל מקום, כך המשיבות 1-2, העדפת שיטת חיזוק אחת על האחרת אינו נושא המצדיק מתן רשות ערר למועצה הארצית. גם טענת העותרים כי שיטת השדרוג ההנדסי המלא אינה ישימה, אין לה על מה לסמוך, שכן לוועדה המקומית הוגשו כבר בקשות להיתרי בנייה המסתמכות על שיטה זו. כך או כך, ממילא העותרים לא גיבו את טענותיהם בחוות דעת מקצועית או בתשתית עובדתית.

עוד נטען, כי בניגוד לטענות העותרים, השימוש שעשתה הוועדה המחוזית בסמכותה לפי תקנה 2(19) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית)-תשס"ב 2000 אינו גורף (ראו סעיפים 25 ו-28 להחלטת הוועדה המחוזית מיום 20.1.14).

המשיבות 1-2 הוסיפו וטענו, כי המועצה הארצית הייתה מודעת לתכנית 10038 בעת שגובשה (ראו סעיף 55 להחלטת הוועדה המחוזית מיום 20.1.14). יתרה מכך, התכנית נבחנה על-ידי מינהל התכנון במסגרת ההליך הקבוע בסעיף 109 לחוק התכנון והבניה, ונקבע כי אינה דורשת את אישור שר הפנים. לבסוף צוין כי סעיף 23 לתמ"א, מכוחו הותקנה התכנית האמורה, מכוון לכך כי דווקא מוסדות התכנון הנמוכים בהיררכיה הם אלה שיבחנו את התכנית, שכן הם המכירים היטב את המאפיינים הייחודיים של האזור. אם כן, מתן רשות לערור עלול להחטיא מטרה זו. יתר על כן, הטענה לפיה לא קיים תמריץ מספיק לחיזוק מבנים בתחום העיר ההיסטורית לא נתמך בחוות דעת מקצועית ותשתית עובדתית מוצקה, וכך גם הטענות לגבי השדרוג ההנדסי המלא. לשיטת המשיבות 1-2, בהחלטה על מתן רשות ערר למועצה הארצית, יש להביא בחשבון גם את עוצמת הטענות שהעלו העותרים ומידת ביסוסן.

לשיטת המשיבות 1-2, אין לקבל אף את טענת העותרים לפיה ההחלטה שלא ליתן רשות ערר לא נומקה. ההחלטה כוללת את עיקר הנימוקים המבהירים מדוע אין ליתן רשות ערר, ואת החלטה זו יש לקרוא יחד עם ההחלטות המפורטות שניתנו בעניין התוכנית, לרבות אלה שדנו בהתנגדויות שהוגשו אליה. לבסוף נטען, כי מתן אפשרות לערור על התכנית למועצה הארצית עשוי להשליך על הציבור כולו, שעה שמדובר בתכנית שכבר אושרה ופורסמה ברשומות, והציבור ורשויות התכנון פועלים על-פיה ומסתמכים עליה.

טענות המשיבה 3

המשיבה 3 טוענת כי יש להורות על דחיית העתירה על הסף מחמת שיהוי בהגשתה. נטען, כי העתירה מכוונת למעשה נגד החלטת הוועדה המחוזית מחודש מרץ 2012, במסגרתה אושרה התכנית. לעומת זאת, במסגרת ההחלטה מיום 20.11.4, בה עוסקת העתירה הנוכחית, אושרו מספר שינויים קטנים בלבד בתכנית. ההשלכות של שיהוי זה הן עצומות וקשות כלפי העיר כולה. כן נטען כי ממילא חל שיהוי של שלושה חודשים בהגשת העתירה, נוכח העובדה כי הפרוטוקול בדבר ההחלטה מיום 20.1.14 הופץ כבר ביום 30.3.14.

המשיבה 3 ממשיכה וטוענת, כי יש להורות על סילוק העתירה על הסף מחמת חוסר תום לב ואי ניקיון כפיים. ראשית, נטען כי תיאור הליך אישורה של התכנית לוקה בחסר, ונוצר הרושם כאילו הוועדה המחוזית דנה בהתנגדויות להחלטה על עצם אישור התכנית ביום 20.1.14, הגם שבפועל התכנית הופקדה 3 שנים קודם לכן ואושרה כבר בשנת 2012. שנית, טענת ההפליה – בין העיר ההיסטורית לבין שאר חלקי העיר – חסרת בסיס. זאת ועוד, בניגוד לטענת העותרים כי ניתן לבנות בעיר ההיסטורית קומה אחת, הרי שעל פי התכנית ניתן לבנות בעיר ההיסטורית עד שתי קומות, וביתר חלקי העיר עד 2.5 קומות. מכל מקום, טענת העותרים כי ההבחנה אינה מבוססת על תשתית עובדתית כלשהי, שגויה היא, שכן זו מבוססת על תכנית המתאר 2000. נטען גם כי במסגרת הדיונים שנערכו בוועדה המחוזית, טענה העותרת שהפער הזכויות שניתן לקבל בעיר ההיסטורית לבין הזכויות בשכונות האחרות הוא מינורי, טענה הפוכה מזו שהיא מציגה בעתירה כאן. שלישית, העותרת לא ציינה בעתירה כי פנתה בעבר למועצה הארצית בטענות כלפי תכנית 10038 באותן סוגיות ממש בהן עוסקת העתירה הנוכחית. טענות אלה של העותרת נדחו על-ידי החוקר והמלצותיו אומצו על-ידי המועצה הארצית, לרבות דחיית בקשת העותרת לבטל כליל את סעיף 23(א) לתמ"א. רביעית, נטען כי העותרים הציגו בצורה לא מדויקת את דבריו של מר ישראל דוד, מ"מ יו"ר ארגון המהנדסים, אשר תמך באפשרות לערוך שדרוג הנדסי מלא במבנים מתאימים בירושלים.

עוד נטען, כי יש לסלק את העתירה מחמת אי צירוף צדדים נדרשים. לשיטת המשיבה 3, היה על העותרים לצרף את כל מי שמסתמך על התכנית לרבות עמותת האדריכלים, איגוד המהנדסים, קבלנים ואזרחים שהגישו בקשות על יסוד התכנית, וכן תושבי העיר שהם בעלי נכסים במבנים אשר התכנית מאפשרת את חיזוקם תוך שימוש בשדרוג הנדסי מלא.

לבסוף נטען, כי העותרים כבר העלו את טענותיהם בפני כל מוסדות התכנון, ומשכך יש להורות על סילוק העתירה על הסף מחמת היותה קנטרנית ופוגעת בעיקרון סופיות הדיון.

לגופו של עניין, נטען כי בעתירה מתבקש בית המשפט להיכנס לדקדוקה של תכנית 10038 ולהתערב בשיקול דעתה המקצועי של הרשות, כל זאת כאשר ההחלטה שלא ליתן רשות ערר היא החלטה ראויה ונכונה בנסיבות העניין.

נטען כי החלטת הוועדה המחוזית מיום 20.1.14 לא עסקה בסוגיה בעלת השלכה רחבה או בעניין חשוב, שכן בגדרה נערכו שינויים מסוימים ומינוריים בלבד בתכנית 10038 שלא היה בהם כדי להשליך על התכנית כולה. יתר על כן, עצם העובדה כי התכנית עוסקת בעיר ירושלים כולה או מתייחסת לתמ"א 38, אין בה כדי לייצר עניין חשוב דיו המצדיק מתן רשות ערר. זאת בהינתן גם סעיף 23 לתמ"א, אשר תוכנו מלמד כי המועצה הארצית ביקשה להשאיר מידת עצמאות למוסדות תכנוניים בהיררכיה נמוכה יותר. לא זו אף זו, גם כאשר העותרת פנתה למועצה הארצית בבקשה לבטל את סעיף 23א(א), נקבע כי הוא הכרחי כדי לאפשר למוסדות התכנון להתאים את תמ"א 38 לכל אזור ואזור. גם טענותיהם של העותרים מלמדות כי הם עוסקים בנושאים החשובים להם עצמם: ראשית, לתכנית, החלה על כל העיר ירושלים, הוגשו 10 התנגדויות בלבד. שנית, העותרים טענו כי התמ"א מפלה לרעה שכונות בעיר ההיסטורית, בה הם עצמם מתגוררים, על פני שכונות מחוץ לעיר ההיסטורית.

המשיבה 3 ממשיכה וטוענת, כי החלטת הוועדה המחוזית מיום 20.1.14 לא עסקה בסוגיה עקרונית. העותרים טענו זאת בהקשר להוספת אפשרות לבצע שדרוג הנדסי מלא וסעיף הסטייה הניכרת בתכנית. אלא שהחלטות בעניינים אלה התקבלו כבר בחודש מרץ 2012, והפכו חלוטות.

המשיבה 3 טוענת עוד, כי אין בעניינו רגישות ציבורית מיוחדת או מחלוקת ציבורית קשה. זאת משום שהחלטת הוועדה המחוזית מיום 20.1.14 עסקה בעשר התנגדויות בלבד. גם התכנית כולה אינה מעוררת מחלוקת קשה ולא לוותה ברגישות ציבורית. טענות העותרים במישור זה כאילו מתנגדים רבים לא פנו בעניין התכנית מחשש להתנכלות, הן טענות חמורות אשר נטענו בעלמא.

המשיבה 3 ממשיכה וטוענת, כי יש לדחות את בקשת העותרים להאריך את המועד להגיש עתירה מינהלית נגד התכנית. למען הזהירות, טוענת המשיבה 3, כי החלטת הוועדה המחוזית לאשר את תכנית 10038 ניתנה כדין ואין מקום להתערב בה. באופן ספציפי, התנאי בדבר השדרוג ההנדסי המלא שולב בתכנית נוכח הצורך ליתן מענה לשיטת הבניה הייחודית בירושלים וכדי למזער את הסיכון הנובע מתוספת מסה גבוהה על מבנים קיימים.

הדיון במעמד הצדדים

העותרים טענו כי הגם שיש שלל טענות בעתירה, הרי שליבת העניין היא זו: במסגרת שינוי 3 איפשרה התמ"א תוספת של 2.5 קומות. אלא שבמסגרת תכנית 10038 נגרעה הטבה זו בהיקף רחב בעיר ההיסטורית (ראו בעמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 22.9.14). העותרים הפנו למכתבה (מיום 13.6.11) של הגב' זינה פרפליצין מהאגף לתכנון נושאי במשרד הפנים, אשר צורף כנספח 8 לתיק המוצגים מטעמם. במכתב צוין כי אי אישור תוספת יחידות דיור או קומות בעיר ההיסטורית תשלול תמריץ לחיזוק המבנים. אשר לטענת השיהוי, טענה העותרת כי היא פנתה בבקשה לערור למועצה הארצית כבר בשנת 2012, אולם הושב לה כי הבקשה מוקדמת. העותרת הוסיפה וטענה כי בניגוד לטענת המשיבה 3, היא לא פנתה למועצה הארצית בנושאים המתעוררים בעתירה זו.

המשיבות 1-2 ציינו כי תמ"א 38 לא מעניקה בונוסים או זכויות אלא קובעת עקרונות, ומסמיכה את המוסדות התכנוניים בהיררכיה הנמוכה יותר לבחור מה מבין סל הזכויות יש להעניק לתושבים בתמורה לחיזוק מבנים. זאת ועוד, ממילא ההפרשים בין תקרת הזכויות המירבית שניתן לקבל מכוח התמ"א, לבין אלה שניתן לקבל מכוח התכנית, אינם גדולים. נושא זה, וכן השדרוג ההנדסי המלא, אינם נושאים בגינם יש ליתן רשות ערר למועצה הארצית. עוד הוסיפו המשיבות 1-2, בכל הנוגע לשדרוג ההנדסי המלא, כי סעיף 23 לתמ"א מאפשר קביעת הסדרים בעניין גובה ושטחי בנייה, ולכן לגיטימי לתמרץ חיזוק הנדסי לבניין שנבנה ללא בטון מזויין, כאשר במקרים אלה מצאה הוועדה כי תקן 413 אינו מתאים ויש צורך בחיזוק אחר. אשר למכתבים של גב' פריציפילין, נטען כי מדובר במכתבים משנת 2011 שאינם מתייחסים כלל למצב הרלוונטי היום.

המשיבה 3 טענה, בין היתר, כי התיקון האחרון לתקן 413 מכיל את השדרוג ההנדסי המלא במהותו, אשר למעשה אינו קובע תקינה הנדסית אלא קווים כללים. נטען, כי העובדה כי העקרונות של השדרוג ההנדסי המלא נקבעו במסגרת התיקון לתקן 413, מלמדת על הצורך בביצועו המלא כחלק משמירה על חיי אדם.

בתום הדיון הצעתי לצדדים לשקול אפשרות להגיע להסדר מוסכם לפיו תיתנן לעותרים רשות ערר למועצה הארצית בנושא אחד בלבד, והוא צמצום היקף זכויות הבנייה בתכנית, לעומת שינוי 3, בעיר ההיסטורית, כשהכוונה היא לתוספת הקומות בלבד, כאשר המועצה הארצית תהיה רשאית לשקול טענות שיהוי שיועלו בפניה, ולהכריע בעניין על בסיס אלה בלבד. הצדדים הסכימו לשקול הצעה זו, אולם בסופו של יום זו לא הסתייעה.

הטיעון המשלים

לאחר הדיון ביקשו העותרים להגיש טיעון משלים ולצרף מסמכים נוספים לעתירה, בקשה לה נעתרתי ביום 25.12.14.

במסגרת הטיעון המשלים ביקשו העותרים "לסלק את התנגדות המשיבות על הסף". העותרים טענו, בין היתר, כי המשיבות לא גילו לבית המשפט את עמדתן בדיונים שנערכו במועצה הארצית בנוגע לשינוי 3. בדיונים אלה טענו המשיבות כי ייגרמו נזקים כלכליים חמורים ככל שתינתן תוספת של 2.5 קומות בירושלים הפטורות מהיטל השבחה, וכן כי ההבחנה בין העיר ההיסטורית לשאר חלקי העיר מתבססת על נימוקים כלכליים. אלא שלטענת העותרים, הנימוק הכלכלי נזנח על-ידי המשיבות במסגרת עתירה זו. עוד טוענים העותרים, כי במסגרת טיעוניהם בפני המועצה הארצית ביקשו המשיבות להרחיב את סמכויות רשויות התכנון על-פי סעיף 23 לתמ"א, אולם בקשה זו נדחתה על-ידי החוקר בציינו כי "נושאים כגון דרישות הנדסיות, תחולת התוכנית וכו' הינם נושאים כלל ארציים ואין לשנותם בתוכניות מקומיות לפי ס' 23".

המשיבות 1-2 טענו, בטיעון המשלים מטעמם, כי במחלוקת הנוכחית יש להכריע על יסוד הוראות תכנית 10038, ולא על בסיס עמדה שהועלתה בפני המועצה הארצית ביחס לשינוי 3. כן הוסיפו הן, כי ממילא אין סתירה בין עמדתן בפני המועצה הארצית, לבין זו שהובעה בעתירה הנוכחית: ראשית, הוועדה המחוזית קבעה בהחלטתה לאשר את תכנית 10038 כי היא נותנת מענה מספיק לצורך בחיזוק מבנים, וכי לצד השיקול הכלכלי עומדים גם שיקולים תכנוניים. שנית, טענת העותרים בקשר לפטור מהיטל השבחה בגין מימוש תכניות מפורטות קודמות, לבין היקף תוספת הבניה מכוח תכנית 10038 אינו ברור, שעה שהסדרים בעניין זה נקבעו בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. שלישית, תכנית 10038, וההבחנה שנערכה בה בין חלקי העיר השונים, נעשתה עובר לשינוי 3 לתמ"א.

אשר לסוגיית השדרוג ההנדסי המלא, טענו המשיבות 1-2 כי אין מחלוקת לגבי גדר הנושאים לגביהם ניתן לקבוע תנאים בתכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א, ועל כך שלא נקבעה בו במפורש האפשרות לקבוע הסדרי חיזוק הנדסיים. המשיבות 1-2 ציינו כי תשובתן לטענות העותרים בעניין זה הייתה שונה, והתבססה על כך כי השדרוג ההנדסי המלא מאפשר תמריץ המתבטא באפשרות לקבל תוספת בנייה גדולה יותר. הא ותו לא.

גם המשיבה 3, בטיעון המשלים מטעמה, גרסה כי אין כל סתירה בעמדות שהובעו בפני המועצה הארצית לבין הטענות בעתירה. עוד נטען, כי מהמסמכים אותם צירפו העותרים עולה דווקא כי המועצה הארצית ידעה באופן מהותי על תכנית 10038, לרבות ההבחנה שנערכה בה בנוגע לחלקי העיר השונים. אשר לשדרוג ההנדסי, נטען כי הוא אינו משנה דרישות הנדסיות של תמ"א 38, זאת מהטעם שהתמ"א אינה כוללת כל דרישה הנדסית אלא מפנה לתקנים חיצוניים, אשר השדרוג ההנדסי המלא עולה בקנה אחד עם תכנם הנוכחי. זאת ועוד, מטרת השדרוג היא לשמש תמריץ נוסף לחיזוק מבנים על-ידי מתן אפשרות לבנות תוספת בניה גם במקרים בהם התמ"א לא הייתה מאפשרת זאת.

העותרים, בתגובתם, טענו כי למשיבות גרסאות סותרות בעניין השדרוג ההנדסי המלא, דבר המחייב אף הוא מתן רשות ערר למועצה הארצית.

דיון והכרעה

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, על רקע כל החומר שבפניי, באתי למסקנה כי דין העתירה להתקבל בחלקה, והכל כפי שיפורט בהמשך. בטרם אפרט את הנימוקים באשר לגוף ההכרעה, יש לצלוח כמה משוכות. אפנה לכך כעת.

ראשית מצאתי שיש להיעתר, במלואה, לבקשת המשיבות (אשר קבעתי כי תידון במסגרת פסק הדין) להורות על מחיקת החלקים מעיקרי הטיעון שהגישו (בנפרד) העותרת והעותרים 2-3. עיון בעיקרי טיעון אלה, ובמיוחד באלה שהגישה העותרת, מגלים שלל טענות חדשות, ותגובות לטענות שהעלו המשיבות בכתב תשובתם. העותרים 2-3 אף ציינו בפתח עיקרי הטיעון מטעמם כי מובאות בהם "עובדות וטענות מעבר לנטען בכתב העתירה. זאת, בתגובה לתשובות המשיבים". לא זוהי מטרתם של עיקרי טיעון, א לשם כך נוצרו, ולא אלה גבולות גזרתם (ראו תקנה 14 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן – התקנות). יתר על כן, בעיקרי הטיעון שהגישו העותרים 2-3 נכללו אף סעדים חדשים: הראשון, לראות בעתירה המקורית כתוקפת את החלטת הוועדה המחוזית לאשר את תכנית 10038. השני, לבטל כליל את תכנית 10038. סעדים אלה לא נכללו בעתירה המקורית, ואין מקום לאפשר אותם, ודאי נוכח העובדה כי התבקשו במסגרת עיקרי טיעון. אעבור עתה לדון בשלל טענות הסף שהעלו המשיבות.

הארכת מועד להגשת עתירה מינהלית על אישור התכנית

כאמור, לצד הסעד העיקרי שעניינו רשות לערור למועצה הארצית, ביקשו העותרים גם להאריך את המועד להגשת עתירה מינהלית נגד התכנית. בקשת זו יש לדחות על הסף, בהיותה חורגת באופן פרוצדוראלי ומהותי מתקנה 3 לתקנות. ודאי שאין מקום להגיש בקשה להאריך מועד להגשת עתירה מינהלית בנושא מסוים, במסגרת עתירה מינהלית על נושא אחר.

שיהוי

המשיבות העלו טענות שיהוי המתבססות על נתונים עובדתיים שונים: המשיבה 3 ריכזה טענותיה בכך כי הגם שהעתירה הוגשה לכאורה על ההחלטה מיום 20.1.14, הרי שבפועל מועלות בה טענות שהוכרעו על-ידי הוועדה המחוזית כבר בחודש מרץ 2012. דין טענה זו להידחות. העותרים צירפו לתיק המוצגים שהגישו את החלטת יו"ר הוועדה המחוזית מיום 17.6.12. במסגרת החלטה זו נדחתה בקשת העותרת להגיש רשות ערר על החלטת הוועדה המחוזית מחודש מרץ 2012. הנימוק לדחייה היה כדלקמן: "... בקשתך למתן רשות ערר למועצה הארצית הינה בקשה מוקדמת, בשלב זה. לאחר שתינתן זכות טיעון נוספת בעניינה של התכנית, תוכלי לשוב ולהעלות את טענותייך בפני ועדת המשנה להתנגדויות, ורק לאחר שתתקבל החלטה סופית בעניינה של התכנית, תוכלי, ככל שיהיה בכך צורך, לשוב ולפנות בבקשת רשות ערר למועצה הארצית לתכנון ובניה" (ההדגשה שלי – ד' ח'). דומה כי החלטה זו מדברת בעד עצמה – הרשות אינה יכולה לדבר בשני קולות: לדחות את בקשת העותרת לערור למועצה הארצית בנימוק כי זו בקשה מוקדמת, וכאשר המועד בשל לשיטתה, לחזור בה ולבקש לדחות את הבקשה משום שיהוי. המשיבה 3 טענה לשיהוי בהגשת העתירה גם נוכח העובדה כי פרוטוקול ההחלטה מיום 20.1.14 הופץ ביום 30.3.14, ואילו העתירה הנוכחית הוגשה רק ביום 29.6.14. טענה זו אינה ברורה לי, שכן העתירה הנוכחית מכוונת כלפי ההחלטה לסרב ליתן רשות לערור למועצה הארצית. החלטה זו התקבלה אך ביום 8.5.14, ורק במועד המצאתה לעותרים הוזנק מירוץ הזמנים להגשת העתירה.

גם טענת השיהוי שהעלו המשיבות 1-2 דינה להידחות. טענתם נסמכה על כך כי ההחלטה בדבר דחיית בקשת רשות הערר ניתנה ביום 8.5.14, ונמסרה לעותרים ביום 12.5.14, ואילו העתירה הוגשה אך ביום 29.6.14. מדובר אפוא באיחור קל שבקלים, ואינני סבור כי בנסיבות העניין יש בו כדי להביא לדחיית העתירה על הסף, ודאי מקום בו מועלית בעתירה סוגיה חשובה שיש להביאה לידי הכרעה. יוער גם כי התכנית פורסמה ברשומות ביום 2.6.14. הווי אומר, אף אם היו מגישים העותרים את העתירה בטרם חלף המועד הקבוע בתקנות, לא היה בכך, בנסיבות הנוכחיות, לרבות האיחור הקל כאמור, כדי לשנות את פני התמונה.

חוסר תום לב ואי ניקיון כפיים

המשיבה 3 טוענת, בין שלל טענותיה במישור זה, כי תיאור השתלשלות אישורה של התכנית לוקה בחסר עד כי נוצר הרושם כי הדיון בהתנגדויות לתכנית נעשה רק ביום 20.1.14 (ולא כפי שהיה בפועל, שנים עובר למועד זה), וכי העותרת לא ציינה בעתירה כי פנתה בעבר למועצה הארצית בטענות כלפי תכנית 10038, באותן סוגיות ממש בהן עוסקת העתירה הנוכחית.

אכן, היה מקום לפרט במסגרת העתירה את המהלכים האלה, אולם אינני סבור שהמחדל לעשות כן עולה כדי חוסר ניקיון כפיים. אשר לפנייתה של העותרת למועצה הארצית, הגם שזו רלוונטית לעתירה שבפניי, לא ניתן לומר כי קיימת זהות מוחלטת בין הטענות שהעלתה העותרת בפני המועצה הארצית, לטענותיה הנוכחיות, הגם שההכרעה שהתקבלה בהן משליכה על הסעד המבוקש בעתירה הנוכחית.

אי צירוף צדדים נדרשים

לשיטת המשיבה 3, היה צורך לצרף לעתירה את כל מי שמסתמך על התכנית, לרבות תושבי העיר ירושלים אשר מבקשים לחזק את מבניהם תוך שימוש בשדרוג הנדסי מלא. כידוע, כלל הוא כי אין להידרש לעתירה אלא אם כן צורף אליה כמשיב מי שעלול להיפגע מקבלתה (בג"ץ 353/67 "אגד" בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד כ"ב(1) 332, 335). אלא שבענייננו הדרישה לצרף את כל הנפגעים הפוטנציאליים, מערימה קשיים לא פשוטים, הן טכניים והן כלכליים, שעשויים לסכל את הגשת העתירה (ראו בעניין זה רע"א 1502/11‏ ‏חברת חזקיהו בע"מ נ' הרב גרשם הרפנס (14.8.11) ובג"ץ 702/05 בצרה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (3.6.07)). הדברים אמורים במיוחד שעה שהמשיבה 3 מנתה, בגדר אותם נפגעים פוטנציאליים, קבלנים ותושבי העיר המסתמכים על התוכנית.

משהגעתי עד הלום, אעבור עתה לדון בשאלה המהותית הטעונה הכרעת בית המשפט – האם יש ליתן לעותרים רשות לערור למועצה הארצית, אם לאו?

רשות ערר למועצה הארצית

סעיף 110(א)(2) לחוק התכנון והבניה קובע כי על החלטת ועדה מחוזית בדבר אישור תכנית או דחייתה, רשאים לערור בפני המועצה הארצית, ברשות יושב ראש הוועדה המחוזית, כל אחד מאלה: מגיש התכנית, מי שהתנגדותו לתכנית נדחתה ומי שהשמיע טענות לפי סעיף 106(ב) לחוק.

ההלכה בעניין מידת ההתערבות המצומצמת של בתי המשפט בהחלטות מוסדות התכנון ידועה, וכך גם ההלכה הנוגעת למתן רשות לערור למועצה הארצית, לפיה: "נדרש שהעניין יהיה חשוב עד כדי הצדקה לערב את המועצה, אם בשל היותו בעל השלכה רחבה, אם בשל אופיו העקרוני, אם בשל היותו מלווה ברגישות ציבורית מיוחדת ואם בשל היותו נתון למחלוקת ציבורית קשה" (כב' השופט ת' אור בעע"ם 3663/02 ועד שכונת עין כרם נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, פ"ד נז(2) 882, 892 (להלן – עניין עין כרם). יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה לא ראתה, כאמור, התקיימות תנאים מעין אלו במקרה זה.

בעתירה שלפניי העלו העותרים שלל טענות בנוגע להחלטה זו. חלק ניכר מהן אינו מצדיק רשות ערר למועצה הארצית שכן מהותן היא תקיפת ההחלטה לאשר את התכנית. עם זאת, מצאתי כי קיימות שתי סוגיות עיקריות המצריכות דיון. הראשונה, הפער בין היקף הזכויות (תוספת הקומות) אותן ניתן לקבל מכוח תכנית 10038, לעומת היקף הזכויות שניתן לקבל במסגרת תמ"א 38. השנייה, סוגיית השדרוג ההנדסי המלא. אדון בשתי סוגיות אלה על רקע התנאים שנקבעו בפסיקה, אשר בהתקיימם יש לאפשר מתן רשות ערר למועצה הארצית.

תוספת הקומות בעיר ההיסטורית – האם "עניין חשוב"?

 נקודת המוצא לדיון היא טענת העותרים לפיה בתכנית 10038 נערכו שינויים רבים ומהותיים בהשוואה לתמ"א 38, שכן במסגרתה "הופקעו" חלקים ניכרים מההטבות שניתן לקבל במסגרת התמ"א, וכי ל"הפקעה" זו השלכה רחבה. אין בידי לקבל טענה זו. בעת"מ (ת"א) 2905/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה -ת"א (29.7.07)) נקבע כי "זכויות הבנייה הניתנות במסגרת תמ"א 38 בתמורה לחיזוק מבנים נגד רעידות אדמה אינן זכויות מוקנות, אלא זכויות המסויגות בשיקול דעתה של הוועדה המקומית" (שם, בפסקה 28). בענייננו, בחרו המוסדות התכנונים לערוך תכנית מפורטת, בהתאם לאפשרות שניתנה להם על-פי סעיף 23 לתמ"א, אשר תסדיר את סוגיית חיזוק המבנים מפני רעידות אדמה. עצם עריכתה של התכנית, אלא אם נאמר בה אחרת, מבטל את סעיפים 11-14 לתמ"א 38, המרכזים את שלל התמריצים תמורת חיזוק מבנים. הנה כי כן – תמ"א 38 הותירה שיקול דעת רחב בידי הרשויות התכנוניות, ולא ניתן לומר כי הן "הפקיעו" הטבות או זכויות מסוימות, שכן אלה מעולם לא היו שייכות לעותרים. במובן זה, לא ניתן לומר כי לסוגיה "השלכה רחבה".

העותרים אף תוקפים את שיקול דעת הוועדה המחוזית בהבחנות שנערכו במסגרת התכנית בנוגע לחלקי העיר השונים. נטען כי הבחנות אלה לא התבססו על תשתית כלכלית, כי נימוקי המשיבות להבחנות האמורות סתרו זה את זה, וכי ההבחנה יוצרת הפליה בין חלקי העיר השונים ללא הצדקה. טענות אלה יכולות להתפרש בשני מובנים – טענות נגד ההחלטה לאשר את התוכנית או טענות המצדיקות מתן רשות ערר. אלא שאין די בהעלאת הטענות, שכן יש גם צורך לבססן, מה שלא נעשה בענייננו:

ראשית, סקירת הוראות תכנית 10038 מלמדת כי הסדרים רבים שנקבעו בה דומים לאלה שנקבעו בתמ"א, בכל הנוגע לתמריצים השונים אותם ניתן לקבל בתמורה לחיזוק מבנים.

שנית, הוועדה המחוזית התייחסה בהרחבה בהחלטתה לאשר את התכנית לנימוקים להבחנה בין חלקי העיר השונים, בציינה כי ההבחנה נעשתה בעקבות הצורך בקביעת "המידה המתאימה והאופן בו ניתן לחזק מבנים נגד רעידות אדמה באזורים אלה, תוך צימצום הפגיעה בערכים השימוריים, המרקמיים והאדריכליים, המהווים מרכיב חשוב ומהותי באופייה של העיר ירושלים" (סעיף 2 להחלטת הוועדה המחוזית מיום 20.1.14). יתר על כן, המשיבות טענו כי ההבחנה האמורה מתבססת על תכנית המתאר 2000, אשר משמשת כמדיניות התכנונית הנוהגת בעיר. ברי כי הגם שמדובר במדיניות תכנונית, על הרשות לבחון כל מקרה לגופו, ובמקרים מסוימים אף לסטות ממנה (השוו לעת"מ (י-ם) 36572-04-13‏ ‏במקום מתכננים למען זכויות תכנון נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים (29.9.13), בפסקה 21). עם זאת, לא מצאתי נימוק בעתירה שיצדיק לעשות כן. עוד יצוין כי גם בהחלטה מיום 18.3.12 התייחסה הוועדה המחוזית להבחנה זו, הפנתה לתכנית המתאר 2000, אולם לא הסתפקה בכך והוסיפה כי היא רואה בשכונות העיר ההיסטורית כמרכיב חשוב של העיר שיש לו השפעה ניכרת על אופייה וחזותה. זאת ועוד, הוועדה ציינה כי גבולות העיר ההיסטורית נקבעו אמנם בתכנית המתאר 2000, אולם נמצא כי גבולות אלה "ראויים לשמש אף כגבולות העיר ההיסטורית לצורך התכנית דנן" (שם, בסעיף 9).

שלישית, העותרים טענו כי השיקול האמיתי שעמד בבסיס ההבחנה בין חלקי העיר השונים הוא כלכלי, וייחסו למשיבות חוסר ניקיון כפיים שכן לא ציינו נימוק זה בתשובותיהם לעתירה. טענות אלה, אשר הועלו גם במסגרת הטיעון המשלים, אין מקום לקבל. השיקול הכלכלי קיבל ביטוי במסגרת ההחלטות בהתנגדויות לתכנית. כך למשל, התייחסה הוועדה המחוזית, בסעיף 7 להחלטתה מיום 18.3.12, למסמך שמאי שהוכן על-ידי עיריית ירושלים, בציינה כי היועץ השמאי של לשכת התכנון המחוזית בחן אותו וקבע כי ניתן להסתמך עליו. בהמשך נקבע, כי הן הצורך בהתייחסות תכנונית זהירה, והן שווי הקרקע הגבוה יחסית בשכונות העיר ההיסטורית, מצדיק התייחסות שונה לאזור זה. נוכח כל אלה קבעה הוועדה כי די בתמריצים בתכנית כדי לענות על הצורך בחיזוק מבנים. יתר על כן, בסעיף 2 להחלטת הוועדה המחוזית מיום 20.1.14, הובהרו האיזונים שנערכו בתכנית – בנוגע להיקף הזכויות בעיר ההיסטורית. לא נמצא לי כי יש מקום ליתן רשות ערר בסוגיות מקצועיות אלה.

לכל האמור יש להוסיף כי בענייננו, הן הוראות התמ"א המאפשרות זאת, הן הדיונים בהולנת"ע והן המלצות החוקר שדן בהתנגדויות לשינוי 3, לרבות התנגדותה של העותרת, מלמדים כולם על הצורך והחשיבות בעריכת תכניות מפורטות על-ידי המוסדות התכנוניים המקומיים והמחוזיים, כל זאת בהתבסס על הנחת העבודה כי הם אלה אשר מכירים היטב את השטח והצרכים הפרטניים באזורם. לא זו אף זו, ניכר היה מהעובדות שנפרשו בפניי כי המועצה הארצית הייתה מודעת לתכנית 10038 וכן לכך כי נערכו במסגרתה, כצפוי מתכנית כזו, הבחנות שונות הנוגעות לחלקי העיר. העובדה כי המועצה הארצית לא בחנה סוגיות פרטניות בתכנית אינה גורעת מהאמור לעיל.

העותרים ביקשו להפנות למקרים בהם ניתנה רשות ערר למועצה הארצית, הגם שהיה מדובר בעניין נקודתי, וטענו כי אם במקרים כאלה ניתנה רשות ערר, ודאי גם ודאי שיש לעשות כן כאשר מדובר בתכנית החלה על כל העיר ירושלים, ואשר עוסקת בהסדרת סוגיית חיזוק מפני רעידות אדמה. כן טענו הם כי העניין החשוב בגינו יש לאפשר רשות ערר, אינו נעוץ בטענות נגד התכנית, אלא בתכנית עצמה.

אכן, אין חולק כי ענייננו בתכנית גדולה, החלה על כל העיר ירושלים. אלא שגודלה של התכנית אינו חורץ בהכרח את מידת ההשלכה שיש לייחס לה, בהקשר לשאלה האם יש ליתן רשות ערר אם לאו. כך למשל, בעניין עין כרם אליו הפנו העותרים, הייתה זו הצטברות נסיבות שהצדיקה את מתן רשות ערר. יתר על כן, העותרים עצמם הם אלה שהעלו טענות נגד התוכנית כדי לבסס את טענתם שיש לאפשר רשות ערר על ההחלטה לאשרה. רוצה לומר, כי אף העותרים לא הסתפקו ב"חשיבות התכנית", כשלעצמה, כדי לבסס את הסעד שהתבקש בעתירה זו.

המנגנון שנקבע בסעיף 7.2.2 לתכנית מהווה נדבך נוסף בהחלטתי כאן. באותו סעיף נקבע, כי לקראת תום 3 שנים ממועד אישורה של התכנית, תגיש העירייה לוועדה המחוזית דו"ח מרוכז בדבר מימוש התכנית, וזו תבחן את הצורך לערוך בה שינויים, לרבות שינוי בגבולות העיר ההיסטורית. מהסעיף האמור עולה כי הוועדה המחוזית נתנה דגש מיוחד לצורך בביקורת עצמית ופנימית באשר לגבולות העיר ההיסטורית ולמידת "הצלחת" התכנית במתחם זה של העיר, העומד במרכז עתירה זו.

לסיכום סוגיה זו, לא מצאתי כי הפער בין תוספת הקומות שניתן לקבל בעיר ההיסטורית, לבין זו שנקבעה בתמ"א, היא בעלת "השלכה רחבה" המצדיקה את קבלת העתירה.

דומה כי כל האמור לעיל בדבר היותה של התכנית בעלת "השלכה רחבה", יפה גם לשאלה האם יש בפנינו עניין עקרוני המצדיק רשות ערר. כפי שצוין לעיל, תכלית סעיף 23 לתמ"א היא לאפשר למוסד התכנון להתאים את התמ"א למרקמים המיוחדים של העיר הספציפית. במובן זה אין חולק כי ההסדרים שנקבעו במסגרת תמ"א 38 הם הסדרים עקרוניים. אלא שבנסיבות ענייננו, עריכת האיזונים בין אותם הסדרים, כפי שנקבעו בתכנית 10038, אינה בבחינת עניין עקרוני. יש להפנות בהקשר זה לעע"מ 5239/09‏ אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז‏ (16.9.09), שעסק בשאלת שימורו של אתר טבע ייחודי, ובו נאמר:

בענייננו, רשויות התכנון נתנו דעתן לחשיבות קיומה של הבריכה ונקבעו הוראות שונות להבטחת שימורה, תוך "העמסת זכויות בניה" על איזור אגם 2. חשיבותם של ערכי הטבע והסביבה ככלל וחשיבות שימורה של הבריכה במקרה שלפנינו, אינם מוטלים בספק, אלא שהכל עניין של מידה ואיזון בין ערכים אלה לבין צרכים חברתיים אחרים. השאלה אם האיזון ייעשה בדרך זו או אחרת אינה מחייבת הכרעה של המועצה (שם, בפסקה 9).

לא מצאתי גם כי בענייננו מדובר בתכנית אשר לוותה במחלוקת ציבורית קשה. זאת נוכח מספר ההתנגדויות המועט שהוגש לה, המתחדד נוכח היותה תכנית החולשת על כל העיר. העותרים אמנם טענו כי ידוע להם כי "רבים וטובים" לא הגישו התנגדות לתכנית, מטעמים כאלה ואחרים, אלא שטענה זו נטענה בעלמא.

נוכח כל האמור לעיל, לא מצאתי כי יש בטענות העותרים כדי להצדיק מתן רשות ערר למועצה הארצית בכל הנוגע לסוגיית תוספת הקומות בעיר ההיסטורית. יובהר, למען הסר ספק, כי אין בטענותיהם האחרות של העותרים במסגרת כתב העתירה הנוגעות להעדר הנמקה, שיקולים זרים וכיו"ב, וכן בטענותיהם במסגרת הטיעון המשלים, כדי להצדיק מתן רשות ערר בעניין זה.

השדרוג ההנדסי המלא – האם "עניין חשוב"?

שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לסוגיית השדרוג ההנדסי המלא. אבאר.

העותרים טענו כי סוגיית השדרוג ההנדסי המלא מצדיקה רשות ערר למועצה הארצית שכן מדובר בתנאי בעל אופי עקרוני. זאת משום שלשיטת העותרים, סעיף 23 לתמ"א מאפשר עריכת תכנית מקומית אשר תקבע הוראות שונות מאלה שנקבעו בתמ"א אך ורק בנושאים שנמנו בסעיף במפורש, ואילו הנחיות הנדסיות לא נכללות בסעיף זה. העותרים הפנו בהקשר זה להחלטות החוקר בהשגות שהגישה עיריית ירושלים על שינוי 3, ובפרט להחלטתו בהשגה מספר 5, שם נקבע כי "... נושאים כגון דרישות הנדסיות ... הינם נושאים כלל ארציים ואין לשנותם בתוכניות מקומיות לפי ס' 23".

בהחלטת הוועדה המחוזית מיום 20.1.14 נדון התנאי של השדרוג ההנדסי המלא. בהחלטה הובהר כי שדרוג הנדסי מלא אינו מחויב מהתכנית ואינו נדרש אף בתמ"א, וכי מדובר בתקן מחמיר שעלותו גבוהה, המותאם לשיטות הבניה המסורתיות בעיר ירושלים, ועל כן ביצועו רצוי הגם שלא מחייב. עוד קבעה הוועדה כי לשיטתה, הוראת תכנית 10038 עולה בקנה אחד עם סעיף 23 לתמ"א, שכן מטרתו להסמיך את המוסדות התכנוניים להתאים את התמ"א לתנאים הייחודיים של העיר. על עמדה זו חזרו המשיבות 1-2 גם בכתב התשובה מטעמן, בהוסיפן כי בחירת שיטת חיזוק אחת על פני האחרת אינה עניין למועצה הארצית.

סבורני כי פרשנות זו של המשיבות 1-2 אינה מתחייבת, בהכרח, מלשונו של סעיף 23, המונה במפורש את העניינים בהם ניתן לקבוע הוראות שונות מאלה שנקבעו בתמ"א: שטחי בניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בנין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה. השאלה האם יש לאפשר קביעת הנחיות הנדסיות במסגרת תכנית כאמור, הגם שהתמ"א מפנה לתקן 413, היא שאלה פרשנית שהתשובה אליה אינה חד משמעית. גם טענת המשיבות כי ביצוע השדרוג ההנדסי המלא אינו מחויב מתכנית 10038, אלא מהווה תמריץ למי שייבחר בצורת חיזוק זו, אין בה כדי לפתור את הסוגיה שבנדון. זאת משום שההוראה בדבר השדרוג ההנדסי המלא נכללה בתכנית שהוכנה מכוח סעיף 23 לתמ"א, אשר לה גבולות גזרה מסוימים.

סבורני כי אילו השדרוג ההנדסי המלא היה עולה בקנה אחד עם תקן 413, או אז הייתה פוחתת עוצמת הבעייתיות שבעניין. דא עקא שהמוסדות התכנוניים הציגו עמדות שונות בסוגיה: המשיבות 1-2 טענו כי הסיבה להכללת שיטת החיזוק האמורה בתכנית היא מאפייני הבנייה המיוחדים בירושלים, והוסיפו בדיון בפניי כי "השדרוג ההנדסי מוגדר בסעיף 1.9 לתכנית ומכוון למערכת שאינה כוללת בטון מזוין, במקרים אלו מצאה הוועדה כי תקן 413 אינו מתאים, צריך חיזוק נוסף" (פרוטוקול הדיון מיום 22.9.14 בעמ' 9 בשורות 6-7). מדברים אלה עולה בבירור כי המשיבות 1-2 סברו כי אין די בתקן 413. אלא שעמדת המשיבה 3 הייתה שונה, וזו טענה כי "תמ"א 38 התייחסה לתקן 413, מתייחס לאיך לבנות בתים חדשים שיהיו עמידים לרעידות אדמה, התקן תוקן חמש פעמים, התיקון החמישי מכיל את השדרוג ההנדסי המלא במהותו" (פרוטוקול הדיון בעמ' 12 בשורות 1-2).

הנה כי כן, שתי עמדות שונות הוצגו בפניי בכל הנוגע לשדרוג ההנדסי המלא: האחת, כי תנאי זה מתחייב מהמציאות לפיה תקן 413 אינו מספיק לחיזוק מבנים שנבנו בשיטת בנייה מסוימת. השנייה, כי התקן אכן נותן מענה גם לשיטת בניה זו, לאור התיקון החמישי בו. אף אחת מהמשיבות לא ציינה מתי התקבל התיקון החמישי לתקן 413, האם זה עמד בפניי הוועדות השונות וכיו"ב.

העותרים טענו כי אף אם יש לקבל את עמדת המשיבה 3 לפיה תקן 413, לאחר התיקון החמישי בו, מכיל את השדרוג ההנדסי המלא במהותו, הרי שיש להורות על מחיקתו מתכנית 10038, שכן ממילא הפכה צורת חיזוק זו לחובה. גם בנימוק זה מצאתי טעם של ממש. זאת שכן השדרוג ההנדסי המלא הוצג על-ידי המשיבות כתמריץ לחיזוק מבנים, אולם ככל שהוא מהווה חלק מתקן 413 ממילא הוא אמור לחול על כלל החיזוקים. אעיר כי לא צוין על-ידי מי מהמשיבות האם ישנן מספר שיטות חיזוק הכלולות בתקן 413 הרלוונטיות לשיטת הבניה הירושלמית, כך שההנחה היא כי משעה ששיטה מסוימת נכללה בתקן – היא מחייבת.

סבורני כי נוכח השאלה הפרשנית המתעוררת במקרה זה, העמדות השונות שהציגו המוסדות התכנוניים בנוגע לתקן 413, ובעקבות זאת השאלה האם הפך השדרוג ההנדסי המלא לשיטת חיזוק שהיא בבחינת חובה, אין מדובר בשאלה של בחירת שיטת חיזוק אחת על פני האחרת, כטענת המשיבות 1-2, אלא בעניין עקרוני, שיש לו השלכה רחבה על כל מי שיבקש לחזק את מבנהו תוך שימוש בשיטת השדרוג ההנדסי המלא. משכך, מצאתי שיש לאפשר לעותרים לערור למועצה הארצית בסוגיה זו – ובה בלבד.

ער אני לכך כי ההכרעה בשאלת השדרוג ההנדסי המלא עשויה להשפיע על סעיפים אחרים בתכנית 10038, אולם בעניין זה יש להותיר את ההכרעה בידי המועצה הארצית, כפי שתמצא לנכון.

כללו של דבר: ניתנת בזה רשות ערר למועצה הארצית בעניין השדרוג ההנדסי המלא, ובעניין זה בלבד. יתר הסעדים המבוקשים בעתירה נדחים בזה.

בנסיבות הכוללת של העניין, ונוכח התוצאה אליה הגעתי, לא ייעשה צו להוצאות.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ב סיוון תשע"ה, 09 יוני 2015, בהיעדר הצדדים.