משהב חברה לשכון בנין ופתוח בע"מ נ' עירית בני ברק ואח'

לפניי בקשה למתן ביניים המורה כי ככל שצו הריסה שניתן ביום 17.6.19 לא יבוצע בתוך 60 ימים, לא יספרו הימים שיחלפו ממועד הגשת בקשה זו ועד להכרעה בעתירה המנהלית שבגדרה הוגשה הבקשה. לחילופין, מבוקש להורות למשיבות להגיש לבית משפט זה בקשה למתן ארכה לביצוע צו ההריסה, טרם פקיעתו.

רקע

1. המבקשת היא חברה יזמית שהתקשרה בעסקה לביצוע עבודות הנדסה בנאיות מכוח תמ"א 38, במגרש הממוקם ברחוב הבנים 17 רמת גן, הידוע גם, כחלקה 552 בגוש 6159 (להלן: "המגרש" ו – "הפרויקט" בהתאמה).

2. במהלך ביצוע הפרויקט, הרסה המבקשת בניין שהיה בנוי על המגרש ופינתה את הדיירים שבו לדירות שכורות, על חשבונה, למשך תקופת בניית הבניין החדש על גבי המגרש. המגרש ממוקם בסמוך לבניין שברחוב פנחס אפשטיין 7 בבני-ברק (להלן: "הבניין"), בו בוצעה בנייה ללא היתר שבעטיה ניתן צו ההריסה מיום 17.6.19 (להלן: "צו ההריסה") (ראו נספח ב' לתגובת המשיבות 1-2 לבקשה).

3. במוקד העתירה מחלוקת ביחס להתנהלות המשיבות, שנטען כי טרם עשו שימוש בסמכותן לפי פרק י' בחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), בכך שלא פעלו למימוש צו ההריסה ובכך נבצר מהמבקשת מלבנות את הפרויקט על המגרש.

4. המשיבה 1, היא הרשות המקומית בשטחה בוצעה הבנייה מושא צו ההריסה. המשיבות 1-2 (להלן: "המשיבות") הן הגורמים המנהליים האמונים על הסדרת ואכיפת ענייני התכנון והבנייה בשטחה המוניציפאלי של המשיבה 1. המשיבים 3-4 הם הבעלים של דירה בבניין והם שביצעו את הבנייה שבגינה ניתן צו ההריסה.

5. ביום 4.8.19, הגישה המבקשת את העתירה לצד הבקשה שמלפניי.

   עיקרי טענות המבקשת

6. המבקשת טוענת, כי מתקיימים בעניינה התנאים הנדרשים למתן סעד זמני. אשר לסיכויי העתירה, מציינת המבקשת, כי התנהלות המשיבות ביחס לאכיפת צו ההריסה המנהלי אינה עולה בקנה אחד עם חובתן השלטונית לאכוף את הוראות החוק ויש בה משום חריגה קיצונית ממתחם הסבירות המנהלי. המבקשת מדגישה, כי פנתה בכתב אל המשיבות וכן אל המשיבים, בדרישה כי יפעלו להריסת הבנייה הפולשת למגרש ואולם, חרף פניות אלו לא נעשה דבר. המבקשת מציינת, כי גם צו ההריסה לא ניתן ביוזמת המשיבות, כי אם ביוזמתה שלה ולאחר פניות רבות בנושא. לשיטת המבקשת, מדובר בעצימת עין מכוונת ובהתנהלות שאינה הולמת את תפקידן, סמכותן וחובתן החוקית של המשיבות. במיוחד כך, בשל פרק הזמן המשמעותי שחלף ממועד מתן צו ההריסה.

7. ביחס למאזן הנוחות, טוענת המבקשת, כי התמהמהותן של המשיבות עלולה להוביל לפקיעת צו ההריסה, דבר שעלול להגביר את הנזקים שייגרמו לה ולהביאה לכדי מבוי סתום. המבקשת מדגישה, כי פקיעת הצו המנהלי עלולה להוביל לחסימת ההליך המנהלי והתקדמות הפרויקט. המבקשת מציינת, כי הבנייה הפולשת לשטחה מונעת ממנה מלבצע עבודות בנייה רבות ובסיסיות, ביניהן עבודות קירות דיפון אשר נדרש להקימן בקו-אפס, גבול המגרש - שנדחו בשל סכנה ממשית של קריסת הבנייה הפולשת ופגיעה בבניין. המבקשת סבורה, כי מדובר בפגיעה משמעותית בזכותה הקניינית המהווה זכות יסוד, המסבה לה נזקים ממוניים כבדים, בכללם הוצאות עבור קבלנים שנשכרו לתחילת עבודה, ריבית על הלוואות לתשלום אגרות והיטלים ונזקים כתוצאה מדחיית קבלת הכנסות מהפרויקט. המבקשת סבורה, כי נזקים אלו עולים על נזקי המשיבות, או על נזקי הפולשים, מאחר שלא ניתן לייחס להם זכות שמקורה בעוולה. לגישת המבקשת, אם יפוג תוקפו של צו ההריסה, ספק אם יהיה ניתן ליצור הליך מהיר ויעיל והעתירה עלולה להפוך לתיאורטית.

   עיקרי טענות המשיבה

8. המשיבות טוענות, מנגד, כי הסעדים המבוקשים בעתירה מתבססים על סמכותן לפעול מכוח פרק י' בחוק שכותרתו "פיקוח אכיפה ועונשין" ואולם, על פי סעיף 10 לתוספת השנייה שבחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000, אין בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים ליתן סעדים על פי פרק זה. המשיבות מציינות, כי הסמכות לפעול בהליכים לפי פרק י' בחוק מוקנית לתובע מיוחד שקיבל הסמכה מאת היועץ המשפטי לממשלה ולו שיקול דעת עצמאי שאינו מוטל בספק ושהדרך להשגה עליו אינה באמצעות עתירה מנהלית.

9. לגישת המשיבות, הסעד המבוקש בבקשה הוא סעד תיאורטי בלבד, שכן צו ההריסה יעמוד בתוקפו עד ליום 17.8.19 ומכאן שמדובר בעתירה מוקדמת. המשיבות מוסיפות על כך וטוענות, כי מדובר בסכסוך פרטי בין שכנים ולא בנושא שיש לבררו בגדרי עתירה מנהלית. במיוחד כך, לאור השיהוי שנטען כי נפל בהתנהלות המבקשת, עת היה ידוע לה על הבנייה הלא חוקית כבר ביום 12.6.19, כשנמסרה לוועדה הודעה בדבר הבנייה הבלתי חוקית.

10. לשיטת המשיבות, התנהלותן סבירה ומידתית ושיקוליהן אינם חורגים ממתחם הסבירות. מתואר, כי צו ההריסה הודבק על גבי הבניין בטווח זמנים של ארבעה ימים ממועד קבלת התלונה. המשיבות מוסיפות על כך ומציינות, כי בין המבקשת למשיבים התנהל סכסוך קודם ביחס ליציקת עוגנים שביקשה המבקשת לבצע במקרקעי המשיבים ואשר בסופו ניתן היתר בנייה, באופן שיש בו כדי ללמד על התנהלותן השקולה. עוד נטען, כי לאחר שניתן צו ההריסה, הוגשה בקשה להיתר באמצעות אדריכל להסדרת חלקים מסוימים שנבנו בבניין וביום 12.8.19, נערכה ביקורת נוספת בבניין על ידי מפקח בנייה מטעם המשיבות, בה נמצא כי אכן החלו בהכנות להריסה של חלק החורג מבקשה מס' 201900583 בקומה א'; כי נהרס קיר בלוקים חזיתי והוכנה קונסטרוקציה להעברת עמודי תמיכה וכי שלד התוספת הכולל עמודים ורצפה עדיין קיים, אולם עם השלמת ההכנות ייהרסו החלקים החורגים (ראו נספח ג' לתשובת המשיבות).

    תמצית תשובת המבקשת

11. המבקשת סבורה, כי אין בטענות המשיבות כדי לשלול את עמדתה. מודגש, כי המשיבות נמנעו מלפרט את הפעולות שעשו לשם אכיפת צו ההריסה וכי תשובתן אינה עולה בקנה אחד עם חובתן לפעול לאכיפת הוראות החוק והצווים שניתנו מכוחו. כן נטען, כי אין ממש בגישת המשיבות לפיה בית המשפט לעניינים מנהליים נעדר סמכות לדון בבקשות שיסודן בפרק י' בחוק. עוד טוענת המבקשת, כי טענות המשיבות סותרות זו את זו, כאשר מצד אחד נטען כי העתירה מוקדמת מדי ומצד שני נטען כי הוגשה בשיהוי.

    דיון והכרעה

12. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים והתחשבתי במכלול הנתונים הלכאוריים שהונחו מלפניי – באתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הבקשה בחלקה.

13. צו ביניים ניתן, ככלל, בהתחשב בשני שיקולים. האחד - סיכויי העתירה להתקבל והשני - כי מאזן הנוחות נוטה לטובת מבקש הצו (ראו למשל: בר"מ 5776/13 עמותת מקום להיות - בית הספר "מעיין" נ' מנכ"ל משרד החינוך (26.8.13), בר"מ 6256/12 מדיטקס בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות (29.8.12)). היחס בין שני שיקולים אלו מכונה "מקבילית כוחות", במובן זה שככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר, כך ניתן להקל בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך (ראו בר"מ 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (9.8.10); בר"מ 6072/12 יצחק דוד נ' עיריית נצרת עילית (19.9.12); בר"מ 8601/10 ק.מ.מ מפעלי מחזור בע"מ נ' עיריית תל אביב (20.12.10)). מבין שני שיקולים אלו, אבן הבוחן המרכזית היא מאזן הנוחות (ראו בר"מ 4434/11 פי.ג'י.אל הנדסה ותכנון תחבורה בע"מ נ' נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (11.7.11)).

    בגדרי בחינת מאזן הנוחות נבחן האם הימנעות ממתן הצו תסכל את בירור ההליך העיקרי וכן נבחן הצורך בשימור מצב קיים, לעומת יצירת מצב עניינים חדש טרם בירור העתירה (ראו בר"מ 301/03 אחים סקאל בע"מ נ' רשות שדות התעופה (18.3.03)).

14. ובהתאמת הדברים לעניינה של המבקשת; ביחס לסיכויי העתירה, מבלי לגבש עמדה אשר לתוצאות העתירה, נחזה קושי לכאורי בהגדרת סיכויי העתירה כגבוהים. דומה כי אין מחלוקת של ממש בשאלת תוקפו של צו ההריסה ועיקר המחלוקת מתמקד במימושו. מתשובת המשיבות עולה כי בביקור שנערך על ידי מפקח מטעמן, נמצא כי ננקטות פעולות ממשיות לביצועו של צו ההריסה. אולם, בנסיבות אלו, על אף שלא הובהר האם מדובר בפעולות הריסה שביוזמת המשיבות, או שמא מדובר ביוזמה פרטית של מי מהמשיבים 3-18 - קיים קושי לגבש מסקנה לכאורית ביחס לסיכויי העתירה, שביסודה טענה לאי-מימוש הצו, בה בעת שנחזה כי ננקטות פעולות מסוימות לביצועו.

15. ביחס למאזן הנוחות, התרשמתי כי בנסיבות העניין, הוא נוטה לטובת המבקשת. על אף האופן שבו נוסחו הסעדים הזמניים המבוקשים בבקשה, נחזה כי תכליתו של צו הביניים המבוקש למנוע פקיעתו של צו ההריסה, בהיותו מוגבל, ככלל, למשך 60 ימים (ראו סעיף 222 בחוק). בהינתן כי ביסוד העתירה ניצבת מחלוקת העוסקת באופן מימושו, או באי-מימושו של צו ההריסה, פקיעת הצו עלולה לשמוט את היסוד לאכיפתו או לאי-אכיפתו, כדי ייתור העתירה והפיכתה לתיאורטית, כטענת המבקשת. כבר מכאן, מתעוררת הצדקה ממשית להותרת צו ההריסה על כנו, בבחינת שימור מצב קיים עד לתום הדיון בעתירה.

    נוסף על כך, בהינתן כי אין מחלוקת של ממש ביחס לבנייה שבוצעה בבניין הסמוך למגרש, אשר דומה, לכאורה, כי מגעת לגבולות שטח המגרש וכדי מניעת פעולות הבנייה בו - לא ניתן לשלול מסקנת-ביניים לכאורית לפיה עלולים להיגרם למבקשת נזקים חמורים, הן בבחינת פגיעה בזכויותיה הקנייניות והן בבחינת הנזקים העלולים להיגרם לפרויקט כתוצאה מעיכובו או ממניעתו. נזקים אלו אינם ממוניים גרידא. ביחס לפגיעה האפשרית בזכויותיה הקנייניות של המבקשת, אין עוררין על כך שבניית הפרויקט נועדה לשמש, בין היתר, הן למימוש זכויותיה הקנייניות של המבקשת במגרש והן למגורי הדיירים שפונו מדירותיהם בגדרי הפרויקט, שיסודו בהוראות תמ"א 38. בנסיבות אלו, לא ניתן לשלול כי מדובר בפגיעה בזכויות קנייניות, הן של המבקשת והן של אותם דיירים שפונו מביתם לשם ביצועו של הפרויקט ובמסגרתו.

    אני סבור כי נזקים לכאוריים אלו, עולים על הנזקים העלולים להיגרם למשיבות, או למשיבים 3-18, ככל שלא יינתן הצו כמבוקש. המשיבות, או מי מהמשיבים 3-18, לא הצביעו על נזקים קונקרטיים העלולים להיגרם להם מהותרת הצו על כנו. כמו כן, גם לעמדת המשיבות, ננקטו זה מכבר פעולות ממשיות לביצועו של צו ההריסה, מבלי שנטען כי ביצועו מסב נזקים חמורים שיש למנעם ומבלי שהועלתה טענה לגופו של צו ההריסה.

    אוסיף על כך ואציין, כי בהינתן עמדת המשיבות ביחס לפעולות שבוצעו זה מכבר לשם אכיפת צו ההריסה, לא ברורה התנגדותם למניעת פקיעתו. בנסיבות אלו, אני סבור כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת, כדי הצדקת הותרת הצו ההריסה על כנו ושימור מצב קיים, עד לתום הדיון בעתירה.

16. לא מצאתי בטענותיהן הנוספות של המשיבות כדי לשנות ממסקנותיי. מבלי להביע עמדה ביחס לגוף העתירה, אינני סבור שניתן לקבוע כבר בשלב זה, כי בית המשפט נעדר כל סמכות לדון בעתירות מנהליות הנקשרות לפרק י' בחוק. ככלל, ענייני תכנון ובניה מסורים לבית משפט זה מכוח פרט 10 בתוספת הראשונה בחוק ומסמכות זו הוחרגו מספר עניינים וביניהם פרק י' בחוק התכנון והבנייה, שעניינו בעבירות ועונשין (ראו למשל: עת"מ 66845-01-18 פישל נ' עיריית גבעתיים (4.2.18); עת"מ 5627-02-17 יורשי המנוח מסאעדה ז"ל נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה (10.12.17); עת"מ 41803-11-14 ברונר נ' מדינת ישראל המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין (15.11.16)).

    יחד עם זאת, על אף שהמבקשת, במובחן מהמשיבות, אינה יכולה ליזום הליך פלילי או ביצועי מכוח פרק י' בחוק התכנון והבנייה, ביכולתה לפנות לבית המשפט המנהלי לשם בחינת סבירות התנהלות הרשות ביחס לאופן מימוש הסמכויות המוקנות לה מכוח פרק זה. כבר נקבע, כי סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים: "חלה גם על עתירות שעניינן הימנעותה של הרשות... לקבל החלטות או מחדלים שחדלה" (ראו בג"צ 3174/06 גולן נ' ראש עיריית תל אביב יפו (11/7/2006)).

    כך, על אף שבית המשפט לעניינים מנהליים אינו דן בסוגיות הפיקוח והאכיפה על פי חוק התכנון והבנייה, נתונה לו הסמכות:

    "...לברר מדוע לא הפעילה הרשות את שיקול דעתה גם בעניינים הנוגעים לאכיפה למרות שעצם ביצוע פעולות האכיפה נתונה כולה לרשויות התכנון... וביחד עם זאת, בתחומי סמכות ביהמ"ש מצויה האפשרות לבחון האם הרשות הפעילה את שיקול דעתה שלא לבצע פעולות אכיפה וזאת לפניית צד ג', להבדיל ממערכת היחסים שבין הרשות לנאכף... במילים אחרות, ביהמ"ש לעניינים מנהליים הינו המקום הטבעי לברור שאלת עצם הפעלת שיקול הדעת ע"י הרשות עפ"י חוק התכנון והבניה כחלק מחובתה להפעיל שיקול דעתה במסגרת החוק. ככל שיתברר כי כלל לא הפעילה את שיקול דעתה כנדרש בחוק, יהא נושא זה נתון לביקורת ביהמ"ש, להבדיל מאכיפת דיני התכנון והבניה שבין הרשות לאזרח, נושא שאינו כאמור בסמכות ביהמ"ש לדון בו..." (ראו עת"מ 10523-08-17 דוואק נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה תל אביב (20/8/2018); עת"מ 22199-06-14 חאג' יחיא נ' עיריית טייבה (20.5.2015)).

17. בשלב הדיוני הנוכחי ומבלי לקבע כל מסמרות, נחזה קושי לקבל את טענת המשיבות ביחס לשיהוי, או ביחס להיות העתירה מקדימה את זמנה. נחזה ממש לכאורי בטענת המבקשת לפיה שתי טענות אלו אינן יכולות לדור בכפיפה אחת ונחזית סתירה פנימית ביניהן, שעה שמחד גיסא נטען לשיהוי ומאידך גיסא נטען להיות העתירה מקדימה את זמנה. נוסף על כך, הטענה כי העתירה מקדימה את זמנה נחזית ככזו אינה מתיישבת עם העובדה שצו המניעה אמור היה לפקוע ביום 17.8.19, בעוד שאין עוררין על כך שטרם בוצע. הטענה כי מדובר בשיהוי, אינה מתיישבת עם העובדה שהעתירה הוגשה לפני פקיעת הצו.

18. ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש לעת מקדמית זו ולאור המקובץ – קיבלתי את הבקשה בחלקה, במובן זה שאני מורה על הארכת תוקפו של צו ההריסה המנהלי עד לתום הדיון בעתירה. ככל הצורך בלבד, תגשנה המשיבות לבית המשפט בקשה למתן ארכה לביצוע צו ההריסה.

    לידיעת הצדדים.

    ניתנה היום, י"ח אב תשע"ט, 19 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.