מטרה
נוהל זה נועד להתוות הנחיות לשם יישום הפטור ברשות המקומית שניתן להתקשרויות מטעם המדינה בסעיף 3(30) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, 'פטור ממכרז למיזם משותף', ובאופן זה לאפשר לעירייה במקרים של מיזם משותף, דהיינו- כשיש צד נוסף שמשקיע במיזם לכל הפחות 50 אחוזים מעלותו, לקיים התקשרויות חוזיות על פי הוראות פטור ממכרז למיזם משותף.
(ההדגשה אינה במקור-ד.כ.ל)
ניתן להיווכח כי בהתאם ללשונו המפורשת של סעיף 1 הנ"ל, מטרתו של נוהל מיזמים משותפים היא ליישם פטור מחובת מכרז לגבי מיזם משותף עם העירייה, וזאת תוך הפנייה לפטור של מיזם משותף לפי תקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים שחלה על התקשרויות עם המדינה.
סעיף 2 לנוהל שכותרתו "הגדרות", מבחין בין "מיזם משותף" ובין "פעולה משותפת" (להלן יכונו שניהם יחדיו: פרויקטים משותפים), וזאת לפי היקף ההשתתפות העירונית בעלות הפרויקט: ב"מיזם משותף" היקף ההשתתפות העירונית הוא מעל 500,000 ₪, ואילו ב"פעולה משותפת" היקף ההשתתפות העירונית הוא עד 500,000 ₪. "תאגיד" מוגדר בסעיף 2 לנוהל כ: "תאגיד הרשום על פי חוק, לרבות עמותה וחל"צ".
בסעיף 4 לנוהל נקבעו אמות מידה דומות (הגם שאינן זהות) לאלה הקבועות בפטור של מיזם משותף לפי תקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים. וזו לשון סעיף 4 לנוהל:
4. קריטריונים
לא תתקשר העירייה במיזם משותף ו/או תשתתף במימון פעולה משותפת, אלא עם תאגיד אשר עונה על הקריטריונים הבאים:
4.1 התאגיד הינו תאגיד הרשום בחוק.
4.2 ההתקשרות תהיה עבור רכישת שירותים, ו/או ביצוע עבודה לצורך קיומו של מיזם ללא כוונת רווח, ו/או השתתפות במימון פעולה משותפת. כל זאת, למטרות של חינוך, תרבות, דת, מדע, אמנות, רווחה, בריאות, ספורט, עלייה, מחקר או כל מטרה דומה אחרת, בתחומה של העירייה.
4.3 התאגיד יתרום סכום שאינו נמוך ממחצית עלות ביצוע המיזם ו/או הפעולה המשותפת.
4.4 התקשרויות עם צדדים נוספים, ככל שהן נובעות מן ההתקשרות עם התאגיד, ייעשו במכרז, ובלבד שאינן פטורות ממכרז בהתאם לדיני העיריות.
במאמר מוסגר אעיר כי העירייה טענה לפניי שהפרויקטים המשותפים לפי הנוהל הם ללא כוונת רווח. עם זאת, מעיון בסעיף 4.2 הנ"ל לנוהל עולה כי המונח "ללא כוונת רווח" מתייחס לכאורה לחלופה אחת בלבד מבין שלוש החלופות המנויות ברישא של אותו סעיף. הצדדים לא התייחסו בטיעוניהם לסוגיה זו, ודומה כי נוכח התוצאה אליה הגעתי בשאלת חוקיות הנוהל בכללותו, אין הכרח להיזקק לה.
בסעיף 7 לנוהל שכותרתו "פרסום" נקבע, בין היתר, כי עיריית ירושלים תפרסם מעת לעת מודעה הקוראת לתאגידים העונים לקריטריונים המפורטים בסעיף 4 הנ"ל לנוהל, להגיש בקשות להתקשר עמה בחוזה לצורך ביצוע פרויקטים משותפים בהתאם לנוהל (להלן גם: קול קורא). בסעיף 8 לנוהל נקבעה בין היתר חובה לפרסום אינטרנטי למשך 7 ימים מראש, אודות כוונת העירייה להתקשר בפרויקט משותף כאשר שווי ההשתתפות העירונית לגביו הוא בסך 150,000 ₪ ומעלה. זאת כדי לאפשר הגשת התנגדויות להתקשרות המתוכננת.
הנוהל מוסיף וקובע שלבי בחינה של בקשה לאישור התקשרות לביצוע פרויקט משותף. כמו כן, הנוהל קובע הוראות לגבי הגופים המוסמכים להחליט על התקשרות מטעם העירייה בפרויקט משותף, מסמכים שיש לצרף לבקשת ההתקשרות, אופן ביצוע ההתקשרות, קביעת שיעור ההשתתפות של העירייה בפרויקט, ועוד.
יודגש כבר כעת כי מעיון בנוהל עולה כי הוראותיו קרובות (הגם שאינן זהות) לפטור ממכרז של מיזם משותף לפי תקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים, וזאת להבדיל מן הפטור ממכרז של מיזם משותף לפי תקנה 3(14) לתקנות העיריות. בעניין האחרון יצוין, למשל, כי סעיף 2 לנוהל מגדיר "תאגיד" באורח רחב, שאינו מתיישב עם הסדר הפטור של מיזם משותף לפי תקנה 3(14) לתקנות העיריות, אשר כאמור מוגבל למלכ"ר שהעירייה מחזיקה ב-40% לפחות מהונו או מכוח ההצבעה בו או בכוח למנות 40% לפחות מחברי הגוף המנהל שלו. זאת ועוד; סעיף המטרה של הנוהל אינו מזכיר את הפטור של מיזם משותף לפי תקנה 3(14) לתקנות העיריות, אלא מפנה לפטור של מיזם משותף לפי תקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים.
10.עד כאן, הוראות החוק והתקנות אל מול הוראות הנוהל. ומכאן, למחלוקת בין הצדדים ביחס לחוקיותו של הנוהל.
טיעוני הצדדים בתמצית
11.לטענת העותרים, נוהל מיזמים משותפים של עיריית ירושלים מנוגד לדין. לפי הטענה, הנוהל מפנה לפטור של מיזם משותף לפי תקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים, על-אף שהסדר זה חל על התקשרויות עם המדינה ולא על התקשרויות עם העירייה. נטען כי באמצעות הנוהל האמור המנוגד לדין, העירייה הגדולה בישראל מעבירה מדי שנה סכומי כסף נכבדים לגופים שונים ללא מכרז, תוך עשיית דין עצמי ותוך יצירת "מסלול עוקף" לדיני המכרזים ברשויות המקומיות (לפי הנטען, בשנים האחרונות העבירה עיריית ירושלים לידי גופים פרטיים ללא מכרז, סך מצטבר של עשרות מיליוני ₪ וזאת באמצעות הנוהל הנדון). לגישת העותרים, יש להורות על ביטול הנוהל מחמת אי חוקיותו. לצד זאת, נוכח דוקטרינת הבטלות היחסית ונוכח קיומם של צדדים שלישיים שהסתמכו על הנוהל והתקשרו עם העירייה לפיו, נטען כי יש להימנע מביטול הנוהל כלפי העבר, וכי יש להורות על ביטולו מיום מתן פסק הדין ואילך. בד בבד, העותרים הודיעו כי הם מותירים את שאלת הסעד הראוי לפי תורת הבטלות היחסית לשיקול דעת בית המשפט.
12.משרד הפנים טען בתגובותיו כי אין עילה לצירופו כמשיב לעתירה. לגוף הדברים, משרד הפנים התייחס לטענת העירייה לפיה נוהל מיזמים משותפים מצוי "תחת עינו הפקוחה של משרד הפנים". בעניין זה הובהר כי הרשויות המקומיות, ובכלל זאת עיריית ירושלים, הן רשויות מנהליות עצמאיות ואוטונומיות הכפופות ישירות לחוק. עוד הובהר כי התקשרויות של רשויות מקומיות וכן נהליהן הפנימיים, אינם טעונים אישור של משרד הפנים ואינם מובאים לפניו. בהקשר זה צוין כי משרד הפנים לא היה שותף בדרך כלשהי לגיבוש נוהל מיזמים משותפים של עיריית ירושלים, וממילא אין מדובר בנוהל המצוי "תחת עינו הפקוחה של משרד הפנים". באשר לסוגיה שעל הפרק – משרד הפנים טען כי עילות הפטור הקבועות בתקנות חובת מכרזים אינן חלות על רשויות מקומיות, וכי על עיריית ירושלים חלים הפטורים הקבועים בתקנות העיריות. בהתאם לכך, נטען כי ככל שהעירייה מעוניינת לבצע פרויקט משותף עם גורם אחר, עליה לפעול באמצעות דרכים אחרות הקבועות בדין לביצוע ההתקשרות, ולא על בסיס הפטור הקבוע בתקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים שאינו חל על העירייה. עוד נטען כי אין בטענות אחרות שהעלתה העירייה בנוגע לנוהל מיזמים משותפים, כדי לבסס את תוקפו של הנוהל ואת חוקיות הפטור ממכרז לפיו. לפיכך נטען כי יש להורות על ביטול הנוהל. המשרד הסכים עם עמדת העותרים לפיה אין מקום לביטול לאחור של התקשרויות שנערכו לפי הנוהל. אשר למצב הדברים מכאן ואילך, נטען כי אין מקום להשהות את ביטולו של הנוהל, בוודאי לא לפרק זמן משמעותי. בדיון לפניי ביקש בא כוח משרד הפנים להותיר לשיקול דעת בית המשפט את שאלת המשקל שיש לייחס למכתבו של שר הפנים שהוצג לראשונה בדיון, וזאת במסגרת בקשתה החלופית של העירייה להשהות את ביטול הנוהל לפרק זמן משמעותי.
13.מנגד, העירייה טענה כי דין העתירה להידחות, הן על הסף הן לגוף הדברים. במישור עילות סף – נטען כי העתירה לוקה בשיהוי ניכר שדי בו כדי להצדיק את דחייתה. עוד נטען כי העותרים מנועים ומושתקים מלעתור כנגד חוקיות הנוהל שכן העותרת עצמה עשתה שימוש בנוהל בעת שהייתה בעבר חלק מהקואליציה במועצת העיר, ואף אישרה תיקון לנוהל בשנת 2014. כמו כן, נטען כי העתירה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים תוך שימוש לרעה בהליכי משפט. לעיצומם של דברים, נטען כי נוהל מיזמים משותפים תואם את הדין ואין עילה להורות על ביטולו. בהקשר זה העלתה העירייה מגוון טיעונים:
(א) נטען כי העירייה הייתה רשאית לבסס את נוהל מיזמים משותפים על הפטור הקבוע בתקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים, וזאת בדרך של היקש או בדרך של פרשנות מרחיבה המחילה את עקרונותיהם של דיני המכרזים הכלליים על הרשויות המקומיות.
(ב) לפי הטענה, הנוהל הנדון מבוסס על סמכותה הכללית של העירייה בהתאם לסעיפים 249(2) ו-249(31) לפקודת העיריות, לפיהם עירייה רשאית להקים, לקיים ולנהל שירותים לתועלת הציבור, וכן למלא את תפקידיה ביחד או בשותפות עם גופים אחרים.
(ג) לטענת העירייה, נוהל מיזמים משותפים מבוסס על ביצוע עצמי מצד העירייה, ולפיכך לא חלה לגביו חובת קיום מכרז. לחלופין, נטען כי הנוהל מבוסס על שני פטורים מחובת מכרז שקבועים בתקנות העיריות: פטור בגין עבודה אומנותית (תקנה 3(5) לתקנות העיריות), וכן פטור בגין מכרז זוטא ששווי ההתקשרות לפיו הוא נמוך (תקנה 8 לתקנות העיריות). בעניין האחרון נטען כי הערך החציוני של כלל הפרויקטים המשותפים בהם עיריית ירושלים התקשרה ב-4 השנים האחרונות, עמד על כ-90,000 ₪ – סכום הנמוך מן הסכום המחייב עריכת מכרז פומבי לפי תקנה 8 לתקנות העיריות. באופן כללי, נטען כי חלק ניכר מהפרויקטים המשותפים בהם מתקשרת עיריית ירושלים מכוח הנוהל הם ייחודיים, חד-פעמיים ומתבצעים תוך פרק זמן קצר יחסית, כך שניהול הליך מכרזי ארוך לגביהם לא יהיה יעיל ולא ישרת את טובת תושבי העיר. עוד נטען כי בלעדי הנוהל, לא יתאפשר לעירייה לבצע פעולות בסיוע גורמי חוץ, ולא יתקיימו אירועים ושירותים שניתנים היום לטובת תושבי העיר בזכות הנוהל.
(ד) לטענת העירייה, נוהל מיזמים משותפים מבוסס על עקרונות של שקיפות ותחרותיות שכן בהתאם לנוהל, העירייה מפרסמת מעת לעת "קול קורא" המאפשר לציבור להציע הצעות כדי להשתתף בפרויקט משותף עם העירייה, ואף מטעם זה לא קמה הצדקה לבטל את הנוהל.
(ה) נטען כי פסיקתם של בתי המשפט אישרה את תוקפו של נוהל מיזמים משותפים ואת המדיניות המעוגנת במסגרתו.
(ו) לדברי העירייה, היא לא טענה שהנוהל הנדון גובש תחת עינו הפקוחה של משרד הפנים, אלא טענתה היא כי כלל הפעולות של הרשויות המקומיות – לרבות נהליהן – נעשים בכוח ובפועל תחת פיקוחו של משרד הפנים כגורם רגולטורי המוסמך לכך בדין. העירייה הוסיפה וטענה כי התקציב השנתי שלה מאושר בפועל על-ידי משרד הפנים, והוא כולל גם את הפרויקטים לפי נוהל מיזמים משותפים, בלא שמשרד הפנים ראה להתערב או להעיר לגבי כך. לשיטת העירייה, הדבר תומך בחוקיות הנוהל.
(ז) לטענת העירייה, כל הרשויות המקומיות ברחבי הארץ ולמצער מרביתן, נוהגות בפועל בהתאם לפרקטיקה המעוגנת בנוהל הנדון, והן מתקשרות במיזמים משותפים ללא מכרז. נטען כי לביטול הנוהל עלולות להיות השלכות רחבות היקף וכי ראוי להימנע מכך.
בהתחשב בכל אלה, העירייה טענה כי דין העתירה להידחות. לחלופין, נטען כי אם בית המשפט יראה להורות על ביטול הנוהל, הרי יש להשהות את ביטולו למשך 18 חודשים מיום מתן פסק הדין, וזאת כדי לאפשר שהות לשר הפנים לשקול תיקון לתקנות העיריות על-מנת לעגן בהן פטור מפורש מחובת מכרז בעניין מיזם משותף, כעולה ממכתב השר (ראו: פס' 3 לדבריי לעיל). לחלופין- נטען כי יש להשהות את ביטול הנוהל למשך 18 חודשים כדי לאפשר לעירייה שהות לגבש מתווה פעילות חדש שיחליף את נוהל מיזמים משותפים. לשיטת העירייה, במהלך תקופת ההשהייה של 18 החודשים המבוקשים על-ידה, היא תהיה רשאית להמשיך לפעול לפי הנוהל הקיים.
דיון והכרעה
14.לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת מכלול החומר שהונח לפניי, מסקנתי היא כי דין העתירה כנגד חוקיותו של נוהל מיזמים משותפים להתקבל. להלן הטעמים למסקנה זו.
(א) טענות סף
15.נוהל מיזמים משותפים של עיריית ירושלים הותקן בשנת 2011. בעת הגשת העתירה שבכותרת בנובמבר 2021, הנוהל כבר היה קיים במשך כעשור. אוסיף כי העותרים לא סתרו את טענת העירייה לפיה העותרת בעצמה עשתה שימוש בנוהל מיזמים משותפים בעת שהייתה בעבר חלק מהקואליציה במועצת העיר, ואף נטלה חלק בתיקון הנוהל בשנת 2014. אף-על-פי-כן, לא ראיתי לקבל את טענת העירייה לפיה דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי, או מחמת מניעות, השתק וחוסר ניקיון כפיים. אנמק.
בכל הנוגע לטענת השיהוי שהעלתה העירייה – אפילו אם לצורך הדיון בלבד אניח כי העתירה לוקה בשיהוי סובייקטיבי (וכפי שיובהר להלן ניתן לסבור גם אחרת), לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין מתקיים שיהוי אובייקטיבי בנוגע לסעד העקרוני העומד לדיון. כך, הן מאחר שעסקינן בנוהל שההתנהלות לפיו אינה מתמצית בעבר אלא היא נמשכת כל העת; והן נוכח עמדת העותרים (אליה הצטרף בהסכמה משרד הפנים) לפיה ביטולו המבוקש של נוהל מיזמים משותפים, לא יחול לאחור כדי לא לפגוע בגורמים שלישיים שהסתמכו על קיומו, אלא יחול מכאן ואילך בלבד. בהתחשב בכל אלה, ובשים לב לנימוק חשוב נוסף שעניינו האינטרס הציבורי אליו אתייחס להלן, אני סבורה כי אין בכוחה של טענת השיהוי כדי לחסום את ההתדיינות לעיצומם של דברים (ראו והשוו: עע"ם 1777/14 חן המקום בע"מ נ' עיריית קריית אונו, פס' 22 לפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז ופס' 2 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) חיות (16.6.2016); עוד ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי דיוני כרך ד 368-369 (2017)).
בכל הנוגע לטענת העירייה למניעות, השתק וחוסר ניקיון הכפיים – כאמור, בעבר העותרת עשתה שימוש בנוהל מיזמים משותפים ואף נטלה חלק בתיקון הנוהל בשנת 2014 (הגם שראוי לציין כי טיבו של אותו תיקון אינו נהיר מן החומר שהונח לפניי). דא עקא, לפי טענת העותרים, עד סמוך לפני הגשת ההליך שבכותרת הם לא היו מודעים לחוסר החוקיות שבנוהל מיזמים משותפים, בין היתר מאחר שהם סמכו על כך שמדובר בנוהל שאושר על-ידי הייעוץ המשפטי הבכיר של עיריית ירושלים. לפי הנטען, רק כאשר העותרים פנו בספטמבר-אוקטובר 2021 לייעוץ משפטי חיצוני על-מנת להגיש עתירה כנגד ההתקשרות הקונקרטית של עיריית ירושלים עם חברת ילו – התקשרות שלטענת העותרים הייתה מנוגדת, בין היתר, להוראות הנוהל גופו – רק אז נודע להם לראשונה באמצעות בא כוחם הנוכחי כי הנוהל כולו לוקה באי חוקיות. מאותו רגע העותרים מיצו הליכים כמתחייב לפי דין, והגישו את עתירתם שבכותרת בתחילת נובמבר 2021, הן בעניין הסעד הקונקרטי שמאוחר יותר נמחק בהסכמתם, והן בעניין הסעד העקרוני הנוגע לחוקיותו של הנוהל. בהתחשב בטענות אלה שלא נסתרו, אינני סבורה כי העותרים מושתקים או מנועים מהגשת העתירה מחמת היותה לוקה בהעדר ניקיון כפיים או בשימוש לרעה בהליכי משפט כנטען על-ידי העירייה.
מעל כל אלה, ראוי לציין כי העותרים מעלים בעתירתם שאלות חשובות שראויות לבירור בנוגע לחוקיותו של נוהל עירוני אשר באמצעותו עיריית ירושלים מעבירה במשך שנים כספים לגופים שונים עמם היא מתקשרת ללא מכרז. עסקינן בעתירה הטוענת לפעולה ללא סמכות תוך הפרה מהותית של הדין מצד העירייה. משרד הפנים תומך בעמדת העותרים לפיה הנוהל הנדון אינו חוקי. בהתחשב בכל אלה, האינטרס הציבורי ועקרון שלטון החוק מצדדים במסקנה לפיה יש להיזקק לעתירה ולהכריע בה לגופה, ולא לסלקה על הסף ללא בירור הסוגיות העקרוניות המועלות במסגרתה.
(ב) המחלוקת לעיצומם של דברים
16.כפי שפורט בפס' 13 לדבריי לעיל, העירייה העלתה שורת טענות שנועדו לבסס את תוקפו וחוקיותו של נוהל מיזמים משותפים. אבחן טענות אלה לפי סדרן.
17.הטענה לפיה בסיס הנוהל הוא בתקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים: נקודת המוצא לדיון בשאלת חוקיותו של נוהל מיזמים משותפים, מצויה בסעיף המטרה הפותח את הנוהל, אשר צוטט בפס' 9 לדבריי לעיל. בהתאם לסעיף המטרה האמור, הנוהל נועד "להתוות הנחיות לשם יישום הפטור ברשות המקומית שניתן להתקשרויות מטעם המדינה בסעיף 3(30) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, 'פטור ממכרז למיזם משותף'...".
הנה כי כן, סעיף המטרה הנ"ל מפנה לפטור ממכרז של מיזם משותף הקבוע בתקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים אשר חל על המדינה. דא עקא, בהתאם להלכה הפסוקה שתפורט להלן, עירייה אינה רשאית להתבסס על הוראות פטור ממכרז שנקבעו ביחס להתקשרות של המדינה לפי תקנות חובת מכרזים, אלא עליה להתבסס על הוראות הפטור ממכרז כפי שנקבעו בתקנות העיריות. עוד נפסק כי יש לפרש פטורים ממכרז באופן מצמצם בהיותם חריג לכלל המחייב מכרז, וכי אין להחיל פטורים ממכרז בדרך של היקש או פרשנות מרחיבה.
כך למשל, בעע"ם 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן (13.1.2013) בחן בית המשפט העליון את טענתה של עיריית נצרת עילית לפיה היא הייתה רשאית להתקשר בפטור ממכרז, וזאת בהיקש מתקנה 5(א)(2) לתקנות חובת מכרזים הקובעת פטור ממכרז ביחס להתקשרויות של המדינה לביצוע עבודה הדורשת יחסי אמון מיוחדים, לרבות בתחום ראיית החשבון. בית המשפט העליון דחה את טענתה האמורה של עיריית נצרת עילית. כב' השופט רובינשטיין ציין בעניין זה כך:
"אמנם, ראש העיריה הפנה לתקנה 5(א)(2) לתקנות חובת המכרזים, לפיה ניתן לאפשר פטור ממכרז, בין השאר, בכל הנוגע לראיית חשבון. דא עקא, שהדבר אינו מופיע בפטור בתקנות העיריות (מכרזים), ואין לקרוא 'הקלות' נוספות לתקנות אלה".
(עע"ם 6145/12 עיריית נצרת עילית הנ"ל, פס' ל"ו).
כב' השופטת ברק-ארז ציינה בפסק דינה באותה פרשה בזו הלשון:
"אין לפרש את ההוראות שעניינן פטור מחובת המכרז על דרך ההרחבה. המקרה שבפנינו אינו חוסה תחת כנפיו של הפטור המעוגן בתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ז-1987...אכן, מצב דברים זה יוצר שוני בין ההסדרים הנוהגים ביחס למכרזיהן של רשויות מקומיות לבין ההסדרים הנוהגים ביחס למכרזים של השלטון המרכזי לפי התקנות שהוצאו לפי חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992. אולם, כל עוד לא אוחדו דיני המכרזים כולם תחת קורת גג אחת זוהי תוצאה בלתי-נמנעת. זאת ועוד: לעתים יש אף מקום להבחנות בין הפטורים שחלים על רשויות מקומיות, מצד אחד, ועל השלטון המרכזי, מצד אחר. מטעם זה, אף שגם עירייה עשויה להיחשב 'תאגיד שהוקם בחוק' כהגדרתו בסעיף 1 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 ..., דומה שכוונת המחוקק היא שלעת הזו יחולו על העיריות ההסדרים הספציפיים בתחום המכרזים כקביעתם בפקודת העיריות [נוסח חדש] והתקנות שהוצאו על-פיה. חוק חובת המכרזים ותקנותיו עשויים לשמש מקור השראה, אך אינם מחליפים את ההסדרים המיוחדים למכרזים בשלטון המקומי".
(שם).
כשלוש שנים מאוחר יותר, שב ופסק בית המשפט העליון באורח דומה בעע"ם 1777/14 חן המקום הנ"ל. באותה פרשה בחן בית המשפט העליון את טענתה של עיריית קריית אונו לפיה היא הייתה רשאית להתקשר בהסכם לאספקת שירותים עם איגוד ערים אזור דן ללא מכרז, וזאת בדרך של היקש מתקנה 3(16) לתקנות חובת מכרזים הקובעת פטור ממכרז ביחס להתקשרות של המדינה עם רשות מקומית. בית המשפט העליון דחה את הטענה האמורה. וכך פסקה כב' השופטת ברק-ארז באותו מקרה:
"המחוקק הישראלי בחר להסדיר את דיני המכרזים של השלטון המרכזי ושל השלטון המקומי בחקיקה נפרדת...חקיקה זו כוללת הסדרים שונים החלים על חובת המכרזים של השלטון המקומי והשלטון המרכזי וכן על הפטורים מחובת קיום המכרז. כאמור לעיל, פטורים אלו ביחס לשלטון המקומי מוסדרים בתקנות העיריות (מכרזים), ואילו ביחס לשלטון המרכזי, מעוגנים הפטורים בתקנות חובת המכרזים.
אכן, בפסיקה ובספרות הובעה ביקורת על ההפרדה בין שתי מערכות הדינים...על רקע זה, אף הועלו הצעות להחיל את חוק חובת המכרזים והתקנות שהוצאו מכוחו גם על רשויות מקומיות או למצער להשתמש בו כמקור פרשני האוצל על דיני המכרזים של הרשויות המקומיות...אין ספק כי ראוי לשאוף להרמוניה חקיקתית בדיני המכרזים...אולם, דווקא בכל הנוגע לפטורים מחובת המכרזים ראוי לאמץ גישה זהירה. הפטורים בדיני המכרזים בשתי מערכות התקנות הם שונים באופן שנותן ביטוי לתחומי האחריות השונים של גופי השלטון המרכזי, מחד גיסא, והרשויות המקומיות, מאידך גיסא, כמו גם לאינטרסים המובחנים שעליהם הם מופקדים...".
(עע"ם 1777/14 חן המקום הנ"ל, פס' 48-49).
כב' השופטת (כתוארה אז) חיות הסכימה לדברים אלה, והוסיפה כדלקמן:
"תמימת דעים אני עם חברתי כי...אין מקום להענקת פטור [מחובת מכרז] על דרך ההיקש מתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993. הוראות לפטור ממכרז מן הראוי לפרש באופן דווקני ומצמצם בהיותן חריג לכלל המחייב עריכת מכרז...והענקת פטור על דרך ההיקש אינה מתיישבת עם גישה פרשנית זו".
(שם, פס' 1).
כב' השופט מזוז העלה בפסק דינו באותה פרשה תהייה בדבר אפשרות לשימוש בפטור קיים בדרך של היקש או פרשנות מרחיבה, אך לא ראה ללכת בדרך זו בקובעו כך:
"ניתן לכאורה היה להגיע למסקנה בדבר פטור ממכרז בהתקשרות בין רשויות מקומיות, בין בדרך של היקש משילוב של הוראות תקנה 3(16) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 ותקנה 3(10א) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, ובין על ידי פרשנות מרחיבה של דוקטרינת 'ביצוע עצמי'. אולם אני שותף לדעתה של חברתי שלא נכון וראוי לפסוע בדרך זו, ובמיוחד נוכח העובדה כי בידי מחוקק המשנה להסדיר את הנושא בדרך המלך, בהליך לא מורכב יחסית, במסגרת חקיקת משנה".
(שם, פס' 2; ההדגשה אינה במקור-ד.כ.ל).
עינינו רואות כי בית המשפט העליון חזר פעם אחר פעם על עמדתו לפיה אין מקום להחיל על רשות מקומית בדרך של היקש או פרשנות מרחיבה, פטורים ממכרז שקבועים בתקנות חובת מכרזים ואשר עניינם התקשרויות של השלטון המרכזי. פטורים ממכרז שעניינם התקשרויות של השלטון המקומי, מקומם בתקנות העיריות (בעניין האחרון ראו גם: עע"ם 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עיריית חדרה, סוף פס' 78 (23.5.2021), מפי כב' השופטת ברק-ארז).
בהתייחס לטיעוני העירייה, ראוי להעיר כי אכן ניתן למצוא בפסיקה אמירות לפיהן יש ללמוד או להקיש מעקרונותיהם של דיני המכרזים הכלליים החלים על השלטון המרכזי, גם לעניין דיני המכרזים החלים על השלטון המקומי (ראו למשל: אמרות אגב של כב' השופטת (כתוארה אז) ביניש בעע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים-חברה לעבודות עפר, פס' 5 (9.10.2002) וכן בבר"ם 6571/05 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית תל-אביב (25.7.2005); עוד ראו: עת"מ 2447-08-19 ר.ג.א שירותים וניקיון (ישראל) 1987 בע"מ נ' עיריית ירושלים, פס' 46 ואילך (29.9.2019), שערעור עליו נדחה בעע"ם 7266/19 א. דינימיקה אחזקות 2002 בע"מ נ' ר.ג.א שירותים וניקיון (ישראל) 1987 בע"מ (6.8.2020)). דא עקא, אף אחת מאותן אמירות לא נועדה להרחיב את רשימת המקרים בהם עירייה רשאית להתקשר בפטור ממכרז. בהקשר האחרון ההלכה הפסוקה היא עקבית, ושוללת החלת פטורים ממכרז שנקבעו בתקנות חובת מכרזים ביחס לשלטון המרכזי על עיריות, כל עוד הפטורים לא נקבעו בתקנות העיריות.
המסקנה המתחייבת מכל אלה היא כי למרות שסעיף המטרה של נוהל מיזמים משותפים מפנה לתקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים, עיריית ירושלים אינה רשאית להישען על תקנה זו – לרבות לא בדרך של היקש או פרשנות מרחיבה – כדי לבסס פטור ממכרז ביחס להתקשרויותיה בפרויקטים משותפים לפי הנוהל. מסקנה זו מתבקשת ביתר שאת, נוכח העובדה שהנוהל אינו תואם את תנאי הפטור ממכרז של מיזם משותף הקבוע בתקנות העיריות (בעניין האחרון ראו: סוף פס' 9 לדבריי לעיל).
18.הטענה לפיה הנוהל מבוסס על סמכותה הכללית של העירייה לפי סעיפים 249(2) ו-249(31) לפקודת העיריות: הסעיפים האמורים בפקודת העיריות קובעים כי עירייה רשאית להקים, לקיים ולנהל שירותים לתועלת הציבור, וכן למלא את תפקידיה ביחד או בשותפות עם גופים אחרים. דא עקא, בניגוד לטענת עיריית ירושלים, לא ניתן לראות בסעיפים האמורים כמקימים פטור מחובת מכרז. פרשנות מרחיבה מסוג זה תוביל לריקון מתוכן של חובת המכרז הפומבי הקבועה בסעיף 197 לפקודת העיריות, שכן משמעותה תהיה מתן סמכות עצמאית לקביעת פטורים מחובת קיום מכרז לפי שיקול דעתה של כל עירייה. פרשנות מרחיבה כאמור אף תעמוד בניגוד בולט להלכה הפסוקה עליה עמדתי לעיל, לפיה יש לנקוט בגישה פרשנית מצמצמת לגבי פטורים ממכרז, בהיותם חריג לכלל המחייב קיום מכרז ולתכליות החשובות המונחות בסיסו. ואכן, בעע"ם 1777/14 חן המקום הנ"ל נפסק במפורש כי סמכויות העירייה לפי סעיף 249 לפקודת העיריות, לרבות הסמכות הקבועה בסעיף 249(31) לפקודה הנ"ל, כפופות לחובת קיום מכרז (שם, פס' 45).
19.טענת העירייה לפיה הנוהל מבוסס על ביצוע עצמי, ולחלופין על פטורים מפורשים בתקנות העיריות: יש קושי לאמץ טענה זו על שני חלקיה, ואסביר.
בכל הנוגע לטענת הביצוע העצמי – עיון במכלול הוראותיו של נוהל מיזמים משותפים מלמד כי הוא אינו עוסק בביצוע עצמי. אין מדובר במצב בו הגוף המנהלי עצמו הוא שמבצע את העבודות, שאז לפי ההלכה הפסוקה הוא אינו חייב במכרז לגביהן. הנוהל מבוסס על התקשרות של העירייה עם תאגיד חיצוני לה. בהתאם לסעיף 13.1 לנוהל, תאגיד המבקש להתקשר עם העירייה בפרויקט משותף לפי הנוהל, צריך לפנות לעירייה בבקשה מתאימה בצירוף מכתב נילווה בו התאגיד יתאר, בין היתר, את המטרה, התכנים, תאריך הקיום, הגורם המבצע, המיקום, קהל היעד והתכנית המפורטת של המיזם או הפעולה המשותפים. בסעיף 13.7 לנוהל נקבע כי התקצוב מטעם העירייה יינתן לפרויקט המשותף, רק לאחר שהתאגיד ימציא דו"ח ביצוע בפועל מטעמו, שיהיה מאושר על-ידי רואה חשבון. בפתיח הסכם ההתקשרות המצורף כנספח לנוהל, וכן בסעיף 10 להסכם ההתקשרות האמור, נכתב כי התאגיד יפעל "כקבלן עצמאי". בסעיף 4 לאותו הסכם התקשרות, מפורטת התחייבות מטעם מבצע המיזם המשותף לבצעו באופן שוטף ובהתאם לכל דין, וכן לאפשר לעירייה ביקורת על כך. מתוך מכלול ההוראות האמורות של הנוהל (ונוספות כמותן), ניתן להסיק בבירור כי נוהל מיזמים משותפים אינו עוסק בביצוע פעולה על-ידי העירייה בכוחות עצמה. כמו כן, קיים יסוד של הפעלת שיקול דעת באשר לבחירת הגוף שעמו העירייה תבצע את הפרויקט המשותף. בהתחשב בכל אלה, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה הנוהל מבוסס על הדוקטרינה של ביצוע עצמי כטעם להתקשרות ללא מכרז (ראו והשוו: עע"ם 1777/14 חן המקום הנ"ל, פס' 50 ומכלול ההפניות המובאות שם).
אשר לטענת העירייה לפיה הנוהל מבוסס על פטורים קיימים בתקנות העיריות –אכן, אין לשלול אפשרות לפיה בנסיבות מתאימות מיזם משותף או פעולה משותפת כהגדרתם בנוהל, ייכנסו לגדרי פטורים בתקנות העיריות אליהם הפנתה העירייה בטיעוניה לפניי: פטור בגין עבודה אומנותית (תקנה 3(5) לתקנות העיריות); וכן פטור בגין מכרז זוטא ששווי ההתקשרות לפיו הוא נמוך (תקנה 8 לתקנות העיריות). מטבע הדברים, עניין זה דורש בחינה פרטנית של כל התקשרות לגופה, אל מול תנאיו הספציפיים של החריג הקונקרטי הקבוע בתקנות העיריות.
לצד זאת, ראוי להדגיש כי בהתאם לסעיף 2 לנוהל, פרויקט משותף אינו מוגבל לתחום האומנות אלא יכול לעסוק במגוון תחומים נוספים. כמו כן, ההשתתפות העירונית בפרויקט המשותף אינה מוגבלת לסך הקבוע בתקנה 8 לתקנות העיריות, ולפיכך אין די בטענת העירייה לפיה הערך החציוני של מכלול הפרויקטים בארבע השנים האחרונות עמד על סכום נמוך מהסכום שמחייב מכרז פומבי לפי תקנה 8 הנ"ל.
המסקנה המתבקשת מכל אלה היא כי יתכנו פרויקטים משותפים לפי הנוהל, שלא ייכנסו לגדרי הפטורים הספציפיים בתקנות העיריות עליהם הצביעה העירייה בטיעוניה לפניי. יתר על כן; לשאלתי בדיון במעמד הצדדים מדוע העירייה זקוקה לנוהל מיזמים משותפים אם לשיטתה הפרויקטים נושא הנוהל נכנסים לגדריהם של פטורים ממכרז הקבועים בתקנות העיריות, השיב בא כוח העירייה כי: "...מדובר פה על רוב האירועים ולא על כל האירועים...יש פרויקטים שלא ייכנסו לפטורים אחרים" (פרוטוקול מיום 10.7.2023, עמ' 3, ש' 28-29; ההדגשה אינה מקור).
הנה כי כן, ממכלול הדברים האחרונים עולה כי נוהל מיזמים משותפים אינו מבוסס על ביצוע עצמי, וכמו כן נכללים במסגרתו פרויקטים שאינם נכנסים לגדרי פטורים ממכרז הקבועים בתקנות העיריות. על רקע זה, יש לומר באופן ברור: העירייה אינה מוסמכת ליצור בנוהל מטעמה חריג או פטור מחובת מכרז יש מאין. קיום התקשרויות לפי נוהל מיזמים משותפים ללא מכרז, על אף העדר חריג בדין או פטור מתאים בתקנות העיריות, מנוגד לדיני המכרזים של הרשויות המקומיות. בהמשך לכך, אוסיף את המובן מאליו: העירייה בהיותה רשות מנהלית, רשאית לפעול רק מכוח הסמכה בחוק, והיא כפופה למגבלות הדין. אף אם עיריית ירושלים משוכנעת כי התקשרויותיה בפרויקטים משותפים עם גופים פרטיים יועילו לתושבי העיר ירושלים, ואפילו אם העירייה סבורה כי הנוהל יעיל יותר מעריכת מכרז פומבי, העירייה אינה מוסמכת ליצור בעצמה חריגים או פטורים מחובת מכרז במסגרת נוהל מטעמה, והיא מחויבת לפעול במסגרת הדין (השוו: עע"ם 3665/20 אור עד מהנדסים הנ"ל, פס' 80).
20.טענת העירייה לפיה נוהל מיזמים משותפים מבוסס על עקרונות של שקיפות ותחרותיות: העירייה הפנתה להסדר הקבוע בנוהל שעניינו פרסום "קול קורא" לציבור להציע לעירייה ביצוע פרויקטים משותפים עמה. לטענת העירייה, מאחר שההסדר האמור מבוסס על עקרונות של שקיפות ותחרותיות, אין הצדקה לביטול הנוהל.
דא עקא, העובדה שבמסגרת נוהל מיזמים משותפים נקבע הסדר של "קול קורא" שמבוסס לפי הנטען על עקרונות של שקיפות ותחרותיות, אינה משנה מכך שההתקשרויות לפי הנוהל מתבצעות ללא מכרז פומבי. בעניין האחרון יובהר כי עיריית ירושלים לא טענה בשום שלב כי ההסדר הקבוע בנוהל שעניינו פרסום "קול קורא" לציבור, עולה כדי מכרז פומבי (ראו: פרוטוקול מיום 10.7.2023, עמ' 4, ש' 9-10). ואכן, "הקול הקורא" לפי הנוהל אינו בגדר מכרז פומבי: הוא אינו מציג עצמו ככזה; הוא אינו כולל אמות מידה ידועות להכרעה בין הצעות, כאשר לא נקבע במסגרתו מנגנון שלפיו ההצעה הזוכה תהיה זו שתענה באופן המיטבי על קריטריונים שהוגדרו מראש (עומר דקל מכרזים כרך ראשון 72, 322, 346 (2004)); אין דרישה לערבויות (תקנה 10(א)(8) לתקנות העיריות); אין שימוש בתיבת מכרזים (תקנה 14(א) סיפא לתקנות העיריות); ועוד.
הנה כי כן, פרסום "קול קורא" לפי הנוהל אינו מקיים את הדרישה לעריכת מכרז פומבי לפי סעיף 197 לפקודת העיריות. זאת, על אף העדרו של חריג או פטור מתאים מהחובה לקיום מכרז לפי תקנות העיריות. משכך, אין בטיעון בדבר עקרונות של שקיפות ותחרותיות, כדי לשנות מן המסקנה בדבר אי חוקיותו של הנוהל הנדון.
21.טענת העירייה לפיה נוהל מיזמים משותפים אושר בפסיקה ו/או על-ידי משרד הפנים: דין טענה זו, על שני ראשיה, להידחות.
העירייה הפנתה בטיעוניה הכתובים לפסקי דין שכללו אזכור או הפנייה לנוהל מיזמים משותפים. נטען כי יש בכך משום אישור לחוקיותו של הנוהל (ראו למשל: עת"מ 28555-04-15 צחור נ' עיריית ירושלים, סוף פס' 16 (26.7.2015); עת"מ 11402-10-16 צחור נ' עיריית ירושלים, פס' 26 (18.2.2018); בר"ם 2893/18 צחור נ' עיריית ירושלים (24.4.2018)). דא עקא, עיון באותם פסקי דין מלמד כי לא הועלתה במסגרתם טענה כנגד חוקיות הנוהל, ולא התנהל דיון כלשהו בעניין זה. ממילא, לא ניתן לומר כי אותם פסקי דין אישרו את חוקיות הנוהל מעצם האזכור או ההפנייה אליו.
העירייה הוסיפה וטענה כי משרד הפנים אישר את תקציבה השנתי שכולל גם מימון פרויקטים לפי נוהל מיזמים משותפים, בלא שהמשרד ראה להתערב או להעיר לגבי כך. לשיטת העירייה, הדבר תומך בחוקיות הנוהל. אף בטענה זו אין ממש. משרד הפנים הבהיר בתגובותיו בתיק כי אישור תקציב שנתי של עירייה על-ידי המשרד, אינו מהווה גושפנקא לכך שההתקשרויות מטעם העירייה נעשו כדין מבחינת דיני המכרזים של הרשויות המקומיות. משרד הפנים הוסיף וציין בהקשר זה כי מטבע הדברים, אישור תקציב שנתי של עירייה על-ידי המשרד נעשה טרם ביצוע ההתקשרויות לפיו, שהרי עירייה אינה רשאית להוציא כספים אלא לפי תקציב שאושר. לפיכך, נטען כי אישור מראש של תקציב שנתי של עירייה, אינו מהווה אישור מצד המשרד לחוקיותה של כל הוצאה כספית של העירייה שנעשית לאורך השנה, או לחוקיותו של הליך מכרזי שקדם או לא קדם לכל הוצאה כאמור. בכל מקרה, אני סבורה כי אין באישור תקציבה השנתי של עיריית ירושלים על-ידי משרד הפנים, כדי להכשיר את אי החוקיות בה לוקה הנוהל נושא העתירה.
22.טענת העירייה להשלכות רוחב ניכרות אם יבוטל הנוהל: בהתייחס לטענה זו, ראוי להבהיר תחילה כי לא היה חולק לפניי שנוהל מיזמים משותפים הותקן בעיר ירושלים בלבד. יצוין כי עיריית ירושלים הפנתה בכתב תשובתה לפרסומים מטעם עיריות אחרות אודות פרויקטים שנטען כי הם מיזמים משותפים. עם זאת, העותרים טענו מנגד כי לפחות לגבי חלק מן הדוגמאות אליהן הפנתה העירייה בכתב תשובתה, אין מדובר בפרויקטים משותפים כלל. בין כך ובין אחרת, ככל שעיריות אחרות אכן מתקשרות בפרויקטים משותפים ללא מכרז, הרי הן אינן עושות זאת בהתבסס על נוהל מיזמים משותפים (שכן כאמור נוהל זה קיים בעיר ירושלים לבדה). אין לשלול אפשרות לפיה עיריות אחרות מתבססות על הוראות פטור ספציפיות ממכרז הקבועות בתקנות העיריות. החשוב לענייננו הוא כי העתירה עוסקת בנוהל קונקרטי שהותקן על-ידי עיריית מסוימת. הנוהל הנדון ביסס עצמו על הסדר משפטי שאין הכרח שעיריות אחרות משתיתות עליו את הפרויקטים המשותפים מטעמן, ככל שהן מתקשרות בפרויקטים כאלה. בהתחשב בכך, טענתה של עיריית ירושלים להשלכות רחבות היקף, נותרה בלתי מבוססת.
המסקנות והסעד
23.נוכח מכלול הטעמים שפורטו, דין הסעד העקרוני המבוקש בעתירה להתקבל. נוהל מיזמים משותפים של עיריית ירושלים מאפשר לה להתקשר בפרויקטים משותפים עם גופים פרטיים ללא מכרז. זאת, על אף שאין בדין הקיים חריג או פטור שמתיר לעירייה לעשות כן במתכונת שנקבעה בנוהל. בכך מופרת שלא כדין חובת המכרז הקבועה בסעיף 197 לפקודת העיריות, ונפגעות התכליות החשובות המונחות בבסיס חובה זו. המסקנה המתבקשת היא כי נוהל מיזמים משותפים מנוגד לדין ודינו להתבטל.
24.כפי שצוין בראשית הדברים, העותרים הסכימו כי נוכח דוקטרינת הבטלות היחסית, ועל מנת למנוע פגיעה בצדדים שלישיים שהסתמכו על הנוהל והתקשרו עם עיריית ירושלים לפיו, אין מקום לביטולו לאחור אלא רק מכאן ואילך. משרד הפנים הצטרף בהסכמה לעמדה זו.
25. נותר להכריע בבקשתה החלופית של עיריית ירושלים לתקופת השהייה בת 18 חודשים בטרם ייכנס ביטול הנוהל לתוקף. בקשה זו אינה יכולה להתקבל:
כאמור לעיל, בדיון לפניי העירייה טענה כי מרבית הפרויקטים המשותפים מכוח הנוהל, יכולים למצוא עיגון בהוראות ספציפיות של פטור ממכרז שקבועות בתקנות העיריות (פרוטוקול מיום 10.7.2023, עמ' 3, ש' 28). במענה לשאלתי באותו דיון, העירייה לא ידעה להשיב מהו היקף הפרויקטים המשותפים לפי הנוהל שאינם חוסים תחת הוראות פטור ממכרז שקבועות בתקנות העיריות (שם, עמ' 7, ש' 30-34). העירייה אף לא הסבירה מדוע לא ייערך מכרז בנוגע לפרויקטים האמורים, כמתחייב מדרישות הדין. כפי שכבר צוין, לפניי לא היה חולק כי עיריית ירושלים היא היחידה בארץ שהתקינה את נוהל מיזמים משותפים, כאשר יתר הרשויות המקומיות לא ראו להתקין נוהל דומה. בהתחשב בכל אלה, המסקנה היא כי עירית ירושלים לא הניחה לפניי תשתית לקבוע כי ללא השהייה של ביטול הנוהל נושא העתירה לפרק זמן משמעותי, ייגרם נזק קשה לפעילות העירייה או לציבור בעיר. לפיכך, לא מצאתי הצדקה לאפשר לעירייה להמשיך לפעול במשך תקופה ארוכה נוספת לפי נוהל שמנוגד לדין.
26.למען שלמות הדברים ובהתייחס לטענות העירייה, אעיר כי לא נעלם מעיניי שבעע"ם 1777/14 חן המקום הנ"ל, איפשר בית המשפט העליון תקופת השהייה של כשנה במהלכה הרשויות המקומיות היו רשאיות להתקשר ביניהן בהסכמים לאספקת שירותים ללא מכרז, על אף העדר הוראת פטור מתאימה בתקנות העיריות. זאת, כדי לאפשר למחוקק המשנה שהות מספקת להסדרת המצב הנורמטיבי (שם, פס' 57). עם זאת, באותו פסק דין נדונו לראשונה שאלות שלא הוכרעו קודם לכן בהלכה הפסוקה, בנוגע להתקשרויות בין שתי רשויות מקומיות (ובכלל זאת התקשרויות בין רשות מקומית לאיגוד ערים). כמו כן, בנסיבות אותו מקרה בית המשפט השתכנע כי שינוי מיידי בהחלת הדין, יגרום להשלכות רוחב קשות שעלולות לפגוע בציבור (שם, פס' 56). שיקולים אלה צידדו בקביעת תקופת השהייה משמעותית בנסיבותיה הפרטניות של אותה פרשה. כל אלה אינם מתקיימים במקרה דנן: לשאלות המרכזיות שהתעוררו בעתירה שבכותרת כבר ניתן מענה בהלכה הפסוקה, אף שעיריית ירושלים נמנעה מלהכיר בכך מטעמיה שלה. כמו כן, בנסיבות המקרה דנן לא שוכנעתי כי מתקיים חשש מבוסס להשלכות רוחב קשות, וזאת ממכלול הטעמים שפורטו בפס' 25 לדבריי לעיל. בהתחשב בכל אלה, אני בדעה כי אין מקום להחיל בנסיבות המקרה הנוכחי את תקופת ההשהייה שנקבעה בעע"ם 1777/14 חן המקום הנ"ל.
27.אוסיף כי בחנתי את מכתבו של שר הפנים מיום 29.6.2023 שהוגש בדיון במעמד הצדדים (לנוסחו המלא של המכתב ראו: פס' 3 לדבריי לעיל). אינני סבורה כי יש במכתב האמור כדי לשנות מן המסקנה אליה באתי. עיון במכתב מלמד כי השר הנחה את מנכ"ל משרדו לקדם "בהקדם" עבודת מטה מקצועית ומשפטית שנועדה לבחון את הצורך בתיקונן של תקנות העיריות בעניין פטור ממכרז בדומה לזה הקבוע בתקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים, וכן לבחון את תנאיו המדויקים של פטור זה. ממכתב השר עולה כי הוא נכתב בטרם נערכה עבודת המטה האמורה, ומשכך אין בו משום קביעת מסמרות בשאלה האם תקנות העיריות אכן יתוקנו לצורך קביעת פטור כאמור. אף אין במכתב הגדרה של לוח זמנים או שלבי התקדמות קונקרטיים לבחינת הסוגיה. בהתחשב בכך, אינני מוצאת להשהות את ביטול נוהל מיזמים משותפים למשך פרק הזמן המשמעותי לו עתרה העירייה, בהמתנה לעבודת מטה ולהכרעת השר בעניין התיקון לתקנות העיריות שלא ידוע האם ומתי יבוצע. אך ברור כי ככל ששר הפנים יראה לתקן את תקנות העיריות ולקבוע במסגרתן פטור ממכרז ברוח הפטור הקבוע כיום בתקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים בתנאים שימצא לנכון ובכפוף לדין, הרי עיריית ירושלים תהיה רשאית לפעול בהתאם לפטור שייקבע ובהתאם ליתר הוראות הדין החלות על העניין.
28.אינני רואה, אפוא, להיעתר לבקשתה החלופית של עיריית ירושלים להשהות את ביטול הנוהל למשך 18 חודשים. במכלול נסיבות העניין, ולצרכי התארגנות, אני רואה לקבוע כי ביטולו של נוהל מיזמים משותפים של עיריית ירושלים ייכנס לתוקף החל מיום 15.10.2023 (להשהיית תחילת תוקפו של פסק דין לצרכי היערכות של הרשות כחלק מעקרון הבטלות היחסית, ראו והשוו: משפט מינהלי דיוני הנ"ל, עמ' 430).
29.אשר להוצאות ההליך שבכותרת – התנהלותה של עיריית ירושלים בתיק זה עוררה קושי, לא רק במישור המהותי אלא גם במישור הדיוני. העירייה עמדה על חוקיותו של נוהל מיזמים משותפים על אף שהסוגיות המשפטיות הכרוכות בכך הן בגדר קרקע חרושה, ועל אף שהדין וההלכה הפסוקה בעניינן ברורים. עמדה זו של העירייה הובילה לניהול ההליך שבכותרת עד תום, על ההוצאות שנגרמו בכך לעותרים. זאת ועוד; בתחילת הדרך העירייה הסכימה ואף בירכה על צירופו של משרד הפנים כמשיב להליך (ראו: תגובת העירייה מיום 21.3.2022 שצוטטה בפס' 2 לדבריי לעיל). עם זאת, לאחר שהעירייה נוכחה לדעת כי עמדתו של משרד הפנים נוגדת את עמדתה, היא עמדה על כך שמשרד הפנים יימחק מן ההליך או יפרט את תגובותיו בתיק, על ההוצאות שנגרמו בכך למשרד (ראו: פס' 4 ואילך ופס' 18 לתגובת העירייה מיום 14.7.2022). העירייה הוסיפה לעמוד על עמדתה גם לאחר שהגישה לבית המשפט את מכתבו של שר הפנים, ועל אף שהמכתב האמור עשוי לתמוך בעמדה הפוכה מזו של העירייה, שהרי ממכתב השר עולה כי אין בדין הקיים היום פטור מחובת מכרז לגבי התקשרות של עירייה במיזם משותף מן הסוג בו דן הנוהל. ראוי כי כל אלה יקבלו ביטוי במישור ההוצאות. לצד זאת, אציין כי טענות העותרים בעניין שיעור ההוצאות והשכ"ט ששולמו על-ידם, לא גובו באסמכתאות.
בהתחשב בכל אלה, וכן בשים לב לתרומת העתירה להעלאת הסוגיות שנדונו לעיל ולהיקף העבודה שהושקעה ביחס לסעד שהתקבל, עיריית ירושלים תישא בהוצאות ובשכ"ט ב"כ העותרים בסך כולל של 30,000 ₪; וכן בהוצאות ובשכ"ט ב"כ משרד הפנים בסך כולל של 15,000 ₪.
המזכירות תמציא לב"כ הצדדים ותסגור את ההליך.
ניתן היום, ט"ז אב תשפ"ג, 03 אוגוסט 2023, בהעדר הצדדים.
