מבוא
1.בפניי שלוש עתירות מאוחדות שעניינן אחד: החלטת המשיבה 1 - ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה (להלן: "ועדת הערר") לדחות שלושה עררים שהוגשו על החלטות הוועדה המקומית לתכנון ובנייה (להלן: "הוועדה המקומית"), בגדרן נדחו בקשות העותרים לקבלת היתרי בנייה שהוגשו מכוח הוראות תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה – תמ"א 38 (להלן: "תמ"א 38").
2.עת"מ 62541-03-15 - הוגשה ביום 30/04/15 על ידי חברת יהודה בן שושן נכסים בע"מ (להלן: "עתירת בן שושן"). עתירה זו הוגשה על החלטת ועדת הערר מיום 01/04/15 בערר מספר 223/14 שהוגש על החלטת הוועדה המקומית לדחות את בקשת חברת בן שושן לקבלת היתר בנייה מכוח תמ"א 38. במסגרת היתר הבנייה שהתבקש, ביקשה חברת בן שושן היתר להריסת שני מבנים (שבאחד מהם קיימת יחידת דיור אחת ובשני שתי יחידות דיור, ואשר נבנו לפני שנת 1980), המצויים ברוחב ויצמן 15 בנהריה והידועים כגוש 18166 חלקה 69 ובניית מבנה חדש תחתם. המשיבים 23-3 בעתירת בן שושן הגישו התנגדויות להיתר הבנייה שהתבקש.
ועדת הערר דחתה בהחלטה מנומקת את הערר, מן הטעם, כי אין הוא עומד בתנאי המדיניות שהותוותה על ידי הוועדה המקומית לניצול זכויות בנייה מכוח תמ"א 38.
3.עת"מ 30162-05-15 - הוגשה ביום 17/05/15 על ידי חברת שיל"ת תמ"א 38 בע"מ (להלן: "עתירת שיל"ת"). עתירת שיל"ת הוגשה כנגד החלטת ועדת הערר מיום 15/03/15 בערר מספר 134/14 שהוגש על החלטת הוועדה המקומית, אשר דחתה בקשת שיל"ת לקבלת היתר בנייה מכוח תמ"א 38. במסגרת ההיתר שהתבקש ביקשה שיל"ת אישור לתוספת בניה בבניין קיים בן שלוש קומות מעל קומת עמודים ובו 9 יחידות דיור, במקרקעין הידועים כגוש 18173 חלקה 63 והמצויים ברחוב סוקולוב 49 בנהריה. היתר הבנייה שהתבקש כלל תוספת ממ"דים ומרפסות ליחידות הדיור הקיימות, תוספת של 2.5 קומות ובהן 5 יחידות דיור מעל הבניין והקלות בקווי בניין. המשיבים 4-3 בעתירת שיל"ת הם דיירים במבנים גובלים לקרקע נשוא ההיתר המבוקש, אשר הגישו התנגדויות למתן ההיתר.
ועדת הערר קיבלה אמנם את הערר שהוגש על ידי שיל"ת, במובן זה שהמליצה לוועדה המחוזית המוסמכת לאשר חריגה לפי סעיף 97(ב)(1) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה") ולבחון אפשרות אישור היתר בנייה לתוספת בניה בהיקף העולה על ההיקף שנקבע במסגרת תכנית המתאר שהופקדה. ואולם, ההחלטה בדבר דחיית הבקשה להיתר בנייה נותרה בעינה.
4.עת"מ 9661-06-15 - הוגשה ביום 04/06/15 על ידי משפחת ברומר (להלן: "עתירת ברומר"). עתירה זו מופנית כנגד החלטת ועדת הערר מיום 20/04/15 בערר מספר 76/14 שהוגש על החלטת הוועדה המקומית שלא לאשר לברומר בקשה להיתר בנייה מכוח תמ"א 38, במקרקעין הידועים כגוש 18170 חלקה 186 והמצויים ברחוב וולפסון 15 בנהריה. הבקשה לקבלת היתר הבנייה שהתבקש, עניינה בהריסה של בניין חד קומתי צמוד קרקע, בו קיימת יחידת דיור אחת, ובניית בית מגורים בגובה 7 קומות מעל קומת עמודים ובו 13 יחידות דיור, שהן תוספת של 5 יחידות דיור ו-2.5 קומות, מעבר למותר על פי תכניות המתאר התקפות של העיר נהריה. בקשת ברומר כללה: הקלות בתכנית הבניין, הקלות בקו בניין צידי ואחורי והבלטת גזוזטראות מעבר לקווי הבניין המותרים. המשיבים 7-3 בעתירת ברומר, הם תושבי הסביבה אשר הגישו התנגדויות למתן היתר הבנייה. ועדת הערר דחתה את הערר תוך הפנייה לנימוקי הדחייה של ערר בן שושן.
5.העותרים, לא השלימו עם החלטות ועדות הערר כאמור והגישו את העתירות דנן, בגדרן תוקפים הם את קביעות ועדת הערר.
6.בעקבות הגשת שלושת העתירות, הגישה ועדת הערר לכב' נשיא בית המשפט, השופט י' אלרון בקשה לאיחוד הדיון בשלושת העתירות.
בבקשה זו טענה ועדת הערר, כי הרקע העובדתי הנדרש לדיון בשלושת העתירות הוא זהה וכי גם השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה בעתירות, לרבות: שאלת היחס שבין הוראות תמ"א 38 לבין הוראות תכנית המתאר המופקדת לעיר נהריה; מעמדה וסבירותה של המדיניות שאימצה הוועדה המקומית ביחס לדיון בבקשות המוגשות לפי תמ"א 38; סמכותה של ועדת הערר להכריע בשאלת היחס בין הוראות תכנית המתאר המופקדת לבין הוראות תמ"א 38; מעמדה של תכנית המתאר המופקדת לעיר נהריה כתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38; המועד הקובע לעניין המעמד הסטטוטורי לפיו יש לדון בבקשות והיחס בין הוראות סעיף 97(ב)(1) לחוק התכנון והבניה לבין הוראות תמ"א 38, הן דומות ולהן השלכות רוחב משמעותיות.
בנסיבות אלה, טענה ועדת הערר, כי למען יעילות הדיון ועל מנת לחסוך בזמנו של בית המשפט ולמנוע מצב בו יינתנו החלטות שיפוטיות סותרות מן הראוי לאחד את הדיון בשלושת העתירות.
7.בקשת ועדת הערר הועברה לתגובת העותרים בעתירת בן שושן ובעתירת ברומר, אשר הודיעו, כי אינם מתנגדים לאיחוד הדיון בעתירות. לפיכך, ובהתאם להחלטת כב' הנשיא אלרון מיום 14/07/15, אוחדו שלושת העתירות ונשמעו במאוחד בפניי.
8.בדיון שהתקיים בשלושת העתירות ביום 16/09/15, ולנוכח השלכות הרוחב הצפויות כתוצאה מהסוגיות שעומדות על הפרק, התבקש ב"כ העותרים לשקול אפשרות צירופה של הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז צפון (להלן: "הוועדה המחוזית") כצד להליך. בהמשך לכך, הגיש ב"כ העותרים בקשה מוסכמת לצירוף הוועדה המחוזית כצד להליך. בהחלטה מיום 06/10/15 התקבלה בקשת ב"כ העותרים ובהתאם, צורפה הוועדה המחוזית כצד להליך.
ביום 09/11/15 התקיים דיון בשלושת העתירות, בו השלימו הצדדים את טיעוניהם.
הרקע התכנוני והתשתית העובדתית הרלוונטית
9.העיר נהריה הוקמה בשנת 1935. עד לשנת 1948 התפתחה העיר כמושבה עם משקים בגודל של 7-5 דונם במקביל לחוף הים. לאחר קום המדינה, הוכפלה אוכלוסיית היישוב ובמהלך שנות ה-50 הוקמו שכונות בהיקף החיצוני של המושבה, עד שבשנת 1961 הוכרזה נהריה כעיר.
החל משנות ה-80, אושרו ביחס לחלק הוותיק של העיר שלוש תכניות מתאר: תכנית ג/851 אושרה בתחילת שנות ה-80; תכנית ג/במ/103 אושרה בשנת 1996 ותכנית ג/10715 אושרה בשנת 1999 (להלן: "התכניות המקומיות").
החלק המערבי של העיר בנוי כרצף עירוני, ומחולק על ידי מערכת דרכים אורתוגונלית ברובה. המבנה העירוני, שהוגדר בתכניות המקומיות, הינו מבנה מדורג ממערב למזרח, הכולל מבנים נמוכים בני 3 קומות ברצועה המערבית הגובלת בחוף הים וממשיך עם מבנים בני 5 קומות ו-6 קומות. שדרות הגעתון חוצה את העיר ממזרח למערב ומהווה את המרכז התרבותי מסחרי של העיר עם מבנים בני 6 קומות למגורים ועסקים או 12 קומות למלונאות.
שלד הגרעין ההיסטורי של העיר נהריה אמנם נשמר. אולם, במהלך השנים השתנה המרקם הבנוי, לאחר שרוב החלקות חולקו מחדש ועל רובן נבנו מבנים חדשים. כך עולה, כי גודל מגרש מינימאלי מאושר למגורים ממערב לדרך 4 עומד על 1 דונם. בשכונות המזרחיות הוותיקות (ממזרח לכביש 4) מאושרים מבנים בני 3 ו-5 קומות. עוד יוצא, כי רוב המגרשים קטנים מדונם למעט מגרשים עליהם בנויים שיכוני H או מבני רכבת.
לאור מצבה התכנוני של העיר נהריה, יוצא כי תוספת הזכויות המפורטות בסעיפים 14-11 לתמ"א 38 היא משמעותית והופכת את הפרויקט לכדאי מאוד מבחינת כלכלית. יחד עם זאת, סובלת העיר נהריה ממצב תשתיות ירוד, המגביל את כושר נשיאת התשתיות של העיר ומביא לקיום הגבלה באפשרויות העיבוי של שכונות העיבוי המבונות.
10.נוכח מצב התשתיות הירוד בעיר, ובניסיון לשמור על הצרכים התכנוניים של העיר אל מול תכליתה של תמ"א 38, אימצה הוועדה המקומית ביום 11/07/13, מסמך מדיניות בנוגע להפעלת שיקול דעתה בעת הדיון בבקשות המוגשות מכוח תמ"א 38 (להלן: "מסמך המדיניות הראשון").
מסמך המדיניות הראשון הוחל על כל מרחב התכנון העירוני בעיר נהריה, והוא קובע, כי בקשות המוגשות מכוח תמ"א 38, בהן מתבקשת תוספת של קומה אחת בלבד מכוח התמ"א, יחשבו כבקשות "במסלול ירוק" שיש לאשרן ללא הליכים מיוחדים נוספים. ואילו, בקשות בהן התבקשה תוספת העולה על קומה אחת, יידרש מגיש הבקשה, כתנאי לאישור הבקשה לערוך סקרים נרחבים שיבחנו את השפעת הבניה המבוקשת על האזור, מבחינת תשתיות, מבני ציבור, תחבורה, שצ"פים וכיוצ"ב. כן נקבעו במסמך המדיניות הראשון, תנאים נוספים לעניין פתרונות חניה, גינון ועוד.
בנוסף, קיבלה הוועדה המקומית החלטה עקרונית לפיה יקודם סקר ברחבי העיר במסגרתו יאותרו כל המגרשים עליהם ניתן להחיל את הוראות תמ"א 38, ויחושב היקף תגבור הזכויות הפוטנציאלי באזורי העיר השונים.
11.במקביל, הוגשה לוועדה המחוזית על ידי ועדת היגוי בין משרדית תכנית כוללנית לעיר נהריה. ועדת ההיגוי כללה נציגים של משרדי הממשלה הרלוונטיים לרבות: משרדי הפנים, השיכון, התיירות, הסביבה, התחבורה ועוד. בנוסף אליהם, נכחו גם נציגים של גופים בעלי עניין סטטוטורי בהליכי התכנון, כגון החברה להגנת הטבע.
12.ביום 17/09/13 אושרה התכנית הכוללנית להפקדה בתנאים, היא תכנית ג/21011 (להלן: "תכנית המתאר" או "התכנית הכוללנית המופקדת").
13.ביום 26/12/13 אישרה הוועדה המקומית מסמך מדיניות שני בנוגע להפעלת שיקול דעתה בעת הדיון בבקשות המוגשות מכוח תמ"א 38 (להלן: "מסמך המדיניות השני"). מסמך זה חל על כל מרחב התכנון בעיר נהריה, פרט למספר מתחמים קטנים בהם כמעט ולא קיים פוטנציאל למימוש זכויות מכוח תמ"א 38.
במסמך המדיניות השני ציינה הוועדה המקומית, כי בסקר שנערך על ידי חברת טלדור נמצא, כי פוטנציאל הבינוי מכוח תמ"א 38 בעיר נהריה עומד על כ-4,500 יחידות דיור, כאשר התכנית הכוללנית המופקדת מציעה מנגד תוספת של 4,000 יחידות דיור בתחומים חדשים, מתוכם רק 1,000 יחידות דיור נוספות לצורך עיבוי מתחמי המגורים המבונים.
בנוסף, נסקרו גם הבדיקות שנערכו במסגרת קידומה של תכנית המתאר הכוללנית לעיר נהריה, שתכליתה עיבוי שטחי בניה בעיר. בדיקות אלה כללו, בחינת היתכנות תחבורתית שנערכה בשנת 2007, במסגרתה נקבע, כי מערכת התחבורה מתפקדת ברמת שירות F (כשל) המחייבת שדרוג מידי. עוד נמצא, כי אף לאחר השדרוג תתפקד מערכת הדרכים ברמה C לכל היותר לאחר תוספת של 1,000 יחידות הדיור שהותרו במסגרת התכנית לעיבוי מתחמי המגורים המבונים.
כמו כן, נערך במסגרת מסמך המדיניות השני מיפוי של המצב הקיים בנוגע לשטחים הציבוריים הקיימים והמאושרים. כן נערכה, בדיקה פרוגרמתית בדבר הקצאת שטחי ציבור מבונים ופתוחים ונבדקה קיבולת הבניה בעיר מבחינת תשתיות.
מסמך המדיניות השני הוסיף ופירט את המנגנון שנקבע בתכנית הכוללנית החדשה לעיבוי זכויות, באופן הבא: העיר חולקה למתחמים, כשעל בסיס נספחיה המקצועיים של התכנית הכוללנית המופקדת, הבוחנים את קיבולת התשתיות, הדרכים ושטחי הציבור בכל מתחם ומתחם, נקבעה התוספת האפשרית בכל מתחם. תוספת השטחים בכל מתחם ומתחם הותנתה באישורה של תכנית מפורטת.
בהתאם לאמור, ובהתבסס על הנתונים שנאספו לקידומה של התכנית הכוללנית המופקדת, קבעה הוועדה המקומית את המדיניות הבאה: מבנה הראוי לחיזוק יהא זכאי לתוספת הנקודתית הקבועה בתכנית המתאר, ללא צורך בהכנת תכנית מפורטת. התוספת תכלול הגדלה של מספר יחידות הדיור והרחבת דירות קיימות, בכפוף לשיקולים של מרווחי בנייה. ככל שתתבקש תוספת אחרת יחויב המבקש להכין תכנית מפורטת למתחם כולו.
14.בהמשך, החליטה הוועדה המקומית במסגרת מסמך המדיניות השני, לפרסם הודעה על הכנת תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ומגבלות לפי סעיף 24 לתמ"א 38 ולפעול לפרסום הודעות על כך בהתאם לסעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון ובנייה.
15.ביום 28/01/14 החליטה הוועדה המקומית לחזור בה מכוונתה לערוך תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 או לפרסם הודעה לפי סעיף 77 ומגבלות לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבנייה, ולהמשיך לפעול בהתאם למסמך המדיניות השני שאישרה.
16.ביום 08/07/14 וביום 05/09/14 עדכנה הוועדה המקומית את מסמך המדיניות השני. במסגרת העדכון, הוסף מסלול חדש, הנגזר מהוראות תכנית המתאר הכוללנית שהופקדה, אשר ביקש לתת מענה לקושי הנוגע למבנים בהם רוב הזכויות מכוח התכנית החלה על המקרקעין מומשו והתוספת הנגזרת מהתכנית הכוללנית אינה מכסה את עלויות חיזוק המבנה.
במצב דברים זה ובהתאם למסמך המדיניות המעודכן, קיימים שני מסלולים, האחד: מתבסס על היקפי הבנייה הקבועים בתכנית המתאר הכוללנית המופקדת; השני: מתבסס על היקף הזכויות האפשרי לחיזוק מבנים, כפי שנקבע בתמ"א 38, במגבלה של הכפלת מספר הקומות המותר לפי התכנית שבתוקף. עם זאת נקבע, כי המסלול השני אינו חל על אזור מגורים א' לגביו הוחלט שתגובש מדיניות נפרדת.
17.ביום 17/11/14 קיימה הוועדה המחוזית דיון בתכנית המתאר הכוללנית והוסיפה לה הוראה לפיה על אף חלותה של תמ"א 38, היקף הזכויות שיינתנו לפיה לא יעלה על היקף הזכויות שיינתנו על פי התכנית הכוללנית המופקדת.
18.ביום 30/12/14 וביום 09/01/15 פורסמה תכנית ג/21011 (התכנית הכוללנית) להפקדה. תכנית זו קבעה בין היתר בסעיף 1.1.6 ז' לתקנונה, כדלקמן:
"מקום בו חלה תמ"א 38 על שינוייה, תותר תוספת זכויות על פי הקבוע בה ובתנאי שהיקף הזכויות אינו עולה על תוספת הזכויות המוצעת לאותו מתחם משנה באחוזים, כפי שמופיע בטבלת הפרוגרמה למגורים (הכלולה בנספח הפרוגראמה) וכן בתנאי שגובה הבנייה אינו עולה על הקבוע בתשריט מבנה העיר ובסעיף 1.1.6 ט'".
19.ביום 02/03/15 הודיעה הוועדה המחוזית לוועדה המקומית, כי עליה להכין תכנית מפורטת לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ולהגישה תוך שנה. בהתאם, ביום 31/03/15 קיבלה הוועדה המקומית החלטה בדבר הכנת תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ובדבר הכוונה לקבוע את התנאים וההגבלות למתן היתרי בנייה לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבנייה וסעיף 24 לתמ"א 38.
20.ביום 11/06/15 פורסמה בעתון הודעה בהתאם לסעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבנייה וסעיף 24 לתמ"א 38. בהודעה זו ציינה הוועדה המקומית, כי בכוונתה להכין תכנית מפורטת לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ולקבוע תנאים למתן היתרי בנייה בכל הנוגע לתוספת שטחי בנייה מכוח תמ"א 38, לרבות: קביעת מגבלות על מתן תוספת שטחים בחלקים מתחום המרחב התכנוני, עד לאישור התכנית המפורטת, בהתאם להיקף הזכויות שנקבע בתכנית הכוללנית המופקדת (ג/21011).
21.בין לבין, הגישו כאמור העותרים בשלושת העתירות, כל אחד בנפרד, בקשה לקבלת היתר בנייה למקרקעין שבחזקתם, אשר הוגשו מכוח תמ"א 38.
22.בקשות העותרים לקבלת היתרי בנייה נדחו על ידי הוועדה המקומית בשל אי התאמתם למסמך המדיניות השני.
23.על החלטות הוועדה המקומית, הגישו העותרים לוועדת הערר, את שלושת העררים מושא העתירות שבפניי.
24.חברת בן שושן טענה בערר שהוגש על ידה כנגד חוקיות מדיניותה של הוועדה המקומית בהפעלת שיקול הדעת להוצאת היתרי בנייה מכוח תמ"א 38. עוד נטען, כי מסמך המדיניות הוא מסמך "עוקף תכנית" ולא ניתן להישען עליו שעה שנדרשת תכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א 38 או פרסום מגבלות על הוצאת היתרי בנייה מכוח סעיפים 78-77 לחוק התכנון והבנייה, ותכנית כזאת טרם אושרה.
25.גם שיל"ת טענה בערר שהוגש מטעמה כנגד חוקיות מדיניותה של הוועדה המקומית, כבסיס להפעלת שיקול דעתה להוצאת היתר בנייה מכוח תמ"א 38. כן טענה שיל"ת כנגד האפשרות להגבלת זכויות מכוח תמ"א 38 באמצעות התכנית הכוללנית המופקדת וכנגד החלת הוראותיה של התכנית הכוללנית רטרואקטיבית.
26.ברומר, אף הם טענו בערר שהוגש על ידם כנגד חוקיות מדיניותה של הוועדה המקומית, כבסיס להפעלת שיקול דעתה להוצאת היתר בנייה מכוח תמ"א 38. ברומר טענו עוד, כנגד גריעת זכויות מכוח תכנית מאושרת וכנגד אופן קביעתה של המדיניות, ללא פרסום ברשומות, ללא שמיעת התנגדויות של בעלי נכסים שעלולים להיפגע וללא זכות לפיצוי הקיימת לגבי תכנית הפוגעת במקרקעין.
27.ועדת הערר דחתה את העררים בעניין חברת בן שושן ובעניין ברומר, ואילו בעניין שיל"ת קבעה ועדת הערר, כי היא מקבלת את הערר במובן זה שהמליצה לוועדה המחוזית המוסמכת לאשר חריגה מתכנית המתאר הכוללנית בהתאם לסעיף 97(ב)(1) לחוק התכנון והבנייה, ולבחון אישורו של היתר בנייה לתוספת בניה בהיקף העולה על ההיקף שנקבע במסגרת תכנית המתאר שהופקדה. יחד עם זאת, ההחלטה בדבר העדר אישור היתר הבנייה נותרה בעינה.
28.בערר שיל"ת ובערר ברומר, הפנתה ועדת הערר, לנימוקי ההחלטה בערר בן שושן, כנימוקים שכוחם יפה גם לעניינם של שיל"ת וברומר. עיקר נימוקי ועדת הערר לדחיית העררים היו כדלקמן:
א.משהופקדה על ידי הוועדה המחוזית תכנית מתאר כוללנית לעיר נהריה, אין הוועדה המקומית רשאית ליתן היתרי בנייה הנוגדים את הוראותיה, אלא באישור ועדת המשנה להתנגדויות שליד הוועדה המחוזית לפי סעיף 97(ב)(1) לחוק התכנון והבנייה;
ב.המועד הקובע לעניין תחולת הוראות סעיף 97(ב)(1) לחוק התכנון והבנייה הוא מועד הנפקת ההיתר;
ג.ועדת הערר אינה מוסמכת לדון ביחס שבין הוראות התכנית הכוללנית המופקדת לבין הוראות תמ"א 38;
ד.תכנית המתאר הכוללנית שהופקדה היא תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ולפיכך היא יכולה להגביל את הוראותיה;
ה.הוועדה המקומית מוסמכת לקבוע מדיניות להפעלת שיקול דעתה בעת דיוניה בבקשות המוגשות מכוח תמ"א 38;
ו.המדיניות שקבעה הוועדה המקומית היא סבירה וראויה;
ז.שיקולים של צדק חלוקתי מחייבים חלוקה של זכויות בנייה מוגבלות בהיקפן בין כלל האוכלוסייה על פני הקצאת הזכויות המרביות אותן ניתן לאשר מכוח תמ"א 38 על בסיס "כל הקודם זוכה".
29.העותרים, מיאנו להשלים עם קביעותיה של ועדת הערר, ומכאן שלושת העתירות שבפניי.
תמצית טענות הצדדים
30.במסגרת עתירותיהם חלקו העותרים בהרחבה על קביעותיה של ועדת הערר ועל סמכותה של הועדה המקומית לגבש מסמכי מדיניות המגבילים את זכויות העותרים לקבלת היתרי בנייה מכוח תמ"א 38.
31.העותרים בעתירות בן שושן וברומר טענו, כי הוראות התכנית הכוללנית המופקדת אינן רלוונטיות לבחינת בקשותיהם לקבלת היתרי בנייה, מאחר שהתכנית הופקדה לאחר הגשת הבקשות ואף לאחר החלטת הוועדה המקומית בהן.
עוד טענו העותרים (בן שושן וברומר), כי הוועדה המקומית אינה מוסמכת להגביל זכויות מכוח תמ"א 38, אלא מכוח תכנית מפורטת שהוכנה לפי סעיף 23 לתמ"א 38, כאשר התכנית הכוללנית המופקדת אינה יכולה להוות תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, בפרט, שעה שהיא אינה קובעת תמריצים לחיזוק מבנים אלא להיפך, היא מגבילה את התמריצים מכוח תמ"א 38.
העותרים (בן שושן וברומר) טענו, כי ועדת הערר מוסמכת לדון ביחס שבין תכנית המתאר המופקדת לבין תמ"א 38. עוד נטען, כי בפועל, תכנית המתאר המופקדת לא שינתה את המצב התכנוני הקיים, ולכן ההיזקקות לסעיף 97 לחוק התכנון והבנייה היא שגויה.
הוסיפו העותרים (בן שושן וברומר) וטענו, כי הוועדה המקומית לא הייתה מוסמכת לגבש את מסמכי המדיניות וכי מסמכי המדיניות שגובשו אינם סבירים. עוד נטען, כי שיקולים של צדק חלוקתי שהניעו את הוועדה המקומית בעת גיבוש מסמכי המדיניות הם שיקולים זרים לתמ"א 38 ולוקים בחוסר סבירות קיצוני.
32.שיל"ת טענה בעתירתה, כי אין בכוחן של הוראות התכנית הכוללנית המופקדת למנוע הוצאת היתרי הבנייה המבוקשים מכוח תמ"א 38. נטען, כי הוראות תמ"א 38 גוברות על הוראות התכנית הכוללנית המופקדת הן לפי כללי המדרג בין התכניות, הן משום שהתכנית המופקדת אינה תכנית מפורטת והן מאחר שהתכנית המופקדת אינה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38.
עוד טענה שיל"ת בעתירתה, כי ועדת הערר מוסמכת להכריע בשאלה אם קיימת סתירה בין התכנית המופקדת לבין הבקשה להיתר בנייה, ורק במקרה של סתירה שכזו, ניתן להכפיף את אישור בקשת ההיתר באישור הוועדה המחוזית.
33.הוועדה המחוזית, ועדת הערר והוועדה המקומית (להלן ביחד: "המשיבות"), הגישו תגובות וחלקן הגישו גם עיקרי טיעון מפורטים מטעמן. במסגרת כתבי הטענות שהוגשו, דחו המשיבות מכל וכל את טענות העותרים ואימצו במלואן את קביעותיה של ועדת הערר בשלושת העררים מושא העתירות.
34.מלבד המשיבות, הגיש המשיב 4 בעתירת בן שושן, בשמו ובשם משיב 3 ומשיבים 23-5 לעתירת בן שושן תצהיר, בו הביע את התנגדותם של המשיבים 23-3 לאישור הבקשה להיתר בנייה שהוגשה על ידי בן שושן. בתצהיר זה נטען, כי מכיוון שבקשתו של בן שושן חורגת מ-תב"ע לעיר נהריה ומאחר שאם תאושר בקשתו של בן שושן הדבר יצור קושי רב במקומות חניה ברחוב וכן יפגע בתשתיות שאינן יכולות לשאת תוספת בנייה, הרי שאין מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר ויש לדחות את העתירה.
35.משיבים 4-3 בעתירת שיל"ת הגישו תגובה מטעמם. במסגרת תגובתם ביקשו הם, כי בית המשפט יאשר את המלצת ועדת הערר ויותיר את ההחלטה בבקשת שיל"ת לקבלת היתר בנייה בידי הוועדה המחוזית, שהיא לטענת המשיבים 4-3 בעלת ראיה כוללת, ושיקוליה התכנוניים רחבים יותר מזו של ועדת הערר. זאת, במיוחד, לאור התכנית החדשה שהוגשה על ידי הוועדה המקומית והמכילה כללים להסדרת התכנון והבניה גם בנוגע לתמ"א 38, שאמורה לעמדת המשיבים 4-3 בעתירת שיל"ת למנוע מצב בלתי הפיך של בנייה בניגוד לכללים החדשים תוך פגיעה בסביבה.
36.המשיבים 7-3 בעתירת ברומר, הגישו אף הם תגובה מטעמם, במסגרתה ציינו, כי אין להם כל התנגדות לבנייה המבוקשת על ידי ברומר ובתנאי שברומר לא יפגעו בזכויותיהם לבניה בעתיד.
דיון
37.מעיון בכתבי הטענות שהוגשו על ידי הצדדים, עולה, אפוא, כי המחלוקות בין הצדדים ניטשת בסוגיות העקרוניות שלהלן: הראשונה, עניינה בשאלת היחס בין התכנית הכוללנית המופקדת לבין תמ"א 38 ובכלל זה בשאלת מעמדה של התכנית הכוללנית המופקדת לעיר נהריה כתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ובשאלת תחולתו של סעיף 197(ב)(1) לחוק התכנון והבנייה והיחס בינו לבין הוראות תמ"א 38; השנייה, עניינה בסמכותה של ועדת הערר להכריע בשאלת היחס בין הוראות תכנית המתאר המופקדת לבין הוראות תמ"א 38; השלישית, עניינה בתוקפם וסבירותם של מסמכי המדיניות שאימצה הוועדה המקומית; הרביעית, עניינה באופן חישוב הזכויות מכוח תמ"א 38 ושיקולי צדק חלוקתי. לצד זאת, במסגרת טיעוני הוועדה המחוזית והוועדה המקומית נשזרו עם הסוגיות שבמחלוקת, טענות מקדמיות שעניינן: אי מיצוי הליכים ושיהוי.
38.סוגיות אלו יבחנו להלן לפי סדרן. אולם, בטרם יערך דיון מפורט בטענות הצדדים, אפתח במושכלות יסוד; בית המשפט לעניינים מנהליים אינו "מתכנן-על" ואין הוא נוהג להתערב בשיקול הדעת התכנוני-מקצועי של מוסדות התכנון אלא אם כן בהחלטת מוסדות התכנון נפל פגם היורד לשורשה של החלטה. ראה: בג"צ 3917/14 פורום הארגונים למען יער ירושלים נ' הועדה הארצית לתכנון ולבניה תשתיות לאומיות (17/12/14); עת"מ (חי') 53939-03-15 דן מרויץ נ' ועדת ערר מחוזית מחוז חיפה, משרד הפנים (01/06/15) והאסמכתאות שפורטו במסגרתן.
עוד אציין, כי רשות תכנון רשאית לשנות את דעתה, כאשר השתנו הנסיבות והיא יכולה להעריך את הנסיבות הקיימות הערכה חדשה, אם היא מוצאת לנכון לעשות כן מטעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור, כך שעקרון "מעשה בית דין" אינו חל על החלטות כאלה. ראה: בג"צ 318/75 רוברט הדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה, פ"ד ל(2) 133. עם זאת, עדין, שינוי החלטה של מוסד תכנון צריך להיעשות משיקולים ראויים, בזהירות רבה ולא להיות נגוע בחוסר סבירות.
על יסוד מושכלות יסוד אלו, יבחנו כעת טענות הצדדים.
39.כידוע, ההליך התכנוני מוסדר בחוק התכנון והבנייה והוא מורכב משלושה שלבים: הראשון, שלב הכנת התוכנית, השני, שלב הפקדת התוכנית, והשלישי, הוא שלב האישור.
40.כאמור, ראשיתו של ההליך התכנוני הוא ברעיון להכנת התכנית. בשלב זה נערכות הבדיקות הרלוונטיות ומתגבשת התכנית בלבושה הראשוני. עם התקדמות שלב ההכנה לובש הרעיון אט-אט לבוש של תכנית בה מתגבשות מטרותיה יותר בבירור, ונקבעים הסדרים פרטניים שונים כהסדרי בינוי, תחבורה, שטחים ציבוריים וכיוצ"ב. ראה: ע"א 8265/00 שופרסל בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז ואח', פ"ד נו(5) 885 (20/08/02) (להלן: "עניין שופרסל"). על שלב ההכנה חולשות בעיקר הוראות סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבנייה הקובעים כדלקמן:
"77.מי שרשאי להגיש תכנית למוסד תכנון, רשאי לפנות למוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, בבקשה לפרסם הודעה בדבר הכנת התכנית; מצא מוסד התכנון לאחר ששקל בענין כי מן הנכון לעשות כן, יפרסם את ההודעה ברשומות, בעתון ובמשרדי הרשויות המקומיות הנוגעות בדבר; ההודעה תפרט את תחום התכנית והשינויים המוצעים; הפרסום בעיתון יהיה כאמור בסעיף 1א; הוצאות הפרסום יחולו על המבקש; אין בהוראות סעיף זה כדי לפגוע בסמכות מוסד תכנון לפרסם הודעה על הכנת תכנית מיוזמתו.
78.(א) פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת; תוקפם של תנאים אלה יהיה עד להפקדת התכנית, דחייתה או עד שיבוטלו התנאים או שישונו על ידי מי שקבעם, או לפרק זמן שלא יעלה על שלוש שנים, הכל לפי המועד המוקדם יותר; מוסד התכנון רשאי להאריך את תוקפם של התנאים או לשנותם לפרק זמן נוסף שלא יעלה על שלוש שנים מנימוקים מיוחדים שיירשמו; ראה יושב ראש מוסד התכנון כי יש צורך בהארכה נוספת מעבר לשלוש שנים, רשאי הוא לעשות כן, באישור שר האוצר.
(ב) הרואה עצמו נפגע מהחלטת מוסד תכנון לפי סעיף זה רשאי לערור –
(1) כאשר ההחלטה היא של ועדה מחוזית – למועצה הארצית;
(2) כאשר ההחלטה היא של ועדה מקומית – לועדת הערר".
41.סופו של שלב ההכנה מבשר על תחילתו של השלב השני הוא שלב הפקדתה של התכנית. על שלב זה חולשות הוראות סעיפים 97 ו-98 לחוק התכנון והבנייה. בגדרו של שלב זה, ניתנת לציבור האפשרות ליטול חלק בהליך התכנוני על דרך של הגשת התנגדויות לתכנית שהופקדה. התנגדויות לתכנית כאמור יכול שתוגשנה מטעמם שונים ובכלל זה מטעמים תכנוניים, סביבתיים, בטיחותיים או כלכליים. בשלב זה שיקול הדעת המסור לרשויות התכנון איננו מוגבל, אפוא, להסדרת "התכנון הפיזי" בלבד, אלא הוא מבוסס על הסתכלות תכנונית כוללת, המשלבת שיקולים כלכליים, חברתיים וסביבתיים. ראה: עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה (20/10/10). לאחר הפקדת התכנית וככל שהוגשו התנגדויות לה, דנים גופי התכנון המוסמכים בהתנגדויות אלה ובתכנית המופקדת לעומקה. בסיכומם של דיונים אלה, מחליט גוף התכנון המוסמך אם לאשר את התכנית המוצעת (בשינויים או ללא שינויים) או לדחותה. בכך מגיע הליך התכנון לשלב השלישי והאחרון. ראה: עע"מ 2141/09 הועדה המחוזית המשותפת לתכנון ולבניה נ' אחל"ה איכות חיים לתושבי השרון (17/11/10) (להלן: "עע"מ 2141/09").
42.בעניינינו, חלוקים הצדדים כאמור בשאלת היחס בין הוראות התכנית הכוללנית המופקדת, ובכלל זה הוראת סעיף 6.1.1. ז' לתקנון התכנית הכוללנית שמגביל את זכויות הבנייה הניתנות מכוח תמ"א 38 לבין הוראות תמ"א 38.
43.מחד סבורים העותרים, כי בשלב בו מצויה התכנית הכוללנית המופקדת ובהעדר אישור תכנית מפורטת מכוחה, אין בכוחה של התכנית הכוללנית המופקדת כדי לשנות את המצב התכנוני הקיים, כך שבקשות העותרים לקבלת היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 אינן עומדות בסתירה להוראות התכנית הכוללנית המופקדת, ולכן, הסתמכות ועדת הערר על סעיף 97(ב) לחוק התכנון והבנייה הינה מוטעית. לחילופין, טוענים העותרים, כי יש צורך באישור תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38.
44.מאידך הוועדה המחוזית והוועדה המקומית מאמצות את קביעת ועדת הערר לפיה, משהופקדה התכנית הכוללנית, הרי שאישור היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 שעה שקיימות הגבלות על אישורים אלה לפי סעיף 6.1.1. ז' לתכנית הכוללנית, ניתן בכפוף לאישור ועדת המשנה להתנגדויות שליד הוועדה המחוזית לפי סעיף 97(ב)(1) לחוק התכנון והבנייה.
המשיבות טוענות עוד, כי גם אם מימוש תמ"א 38 או חלקים ממנה תלויים באישור תכנית מפורטת מכוח התכנית הכוללנית או טעונה הכנת תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, עדין אין להתעלם מכך, כי קיים תוקף סטטוטורי להוראות התכנית הכוללנית, ובכלל זה להוראות סעיף 6.1.1 ז' לתכנית הכוללנית המופקדת, הקובע, כי לא תותר תוספת זכויות לפי תמ"א 38 העולה על תוספת הזכויות המוצעת לאותו מיקום על פי התכנית הכוללנית המופקדת, אלא באישור הוועדה המחוזית בהתאם לסעיף 97(ב) לחוק התכנון והבנייה.
45.סעיף 6.1 ב' לתקנון התכנית הכוללנית המופקדת מתווה את הכללים לעניין שינוי המצב התכנוני הקיים ערב הפקדתה של התכנית, והוא קובע כדלקמן:
"תכנית זו מאפשרת את שינוי המצב התכנוני התקף ערב אישורה באמצעות תכניות שיאושרו מכוחה. כל עוד לא תאושרנה תכניות אלו, יישמר המצב התכנוני התקף ערב אישורה".
46.מלשון סעיף 6.1 ב' לתקנון התכנית המופקדת, אכן עולה כפי שטענו העותרים, כי בהעדר אישור תכניות מפורטות מכוח התכנית הכוללנית המופקדת, אין בכוחה של התכנית הכוללנית לגבור על הוראות תמ"א 38 ובכלל זה אין בכוחה לשנות את המצב התכנוני, שהיה קיים ערב הפקדתה.
כמו כן ובניגוד לטענת הוועדה המחוזית והוועדה המקומית, סבורני, כי לא יכולה להיות מחלוקת שהתכנית הכוללנית המופקדת אינה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, שכן מהתשתית העובדתית שנפרשה עולה, כי הוועדה המחוזית הורתה על הכנת תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 אך לאחר שהופקדה התכנית הכוללנית.
47.עם זאת, הגם שטרם אושרו תכניות מפורטות מכוח התכנית המופקדת ואף שטרם הוכנה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, מקובלת עלי טענת המשיבות, כי עדין לא ניתן לשלול את מעמדה הסטטוטורי של התכנית הכוללנית המופקדת. כאמור, התכנית הכוללנית המופקדת לעיר נהריה מצויה בשלב חייה השני, קרי, בשלב ההפקדה. בשלב זה תכנית זו שהייתה עד כה, בשלב ההכנה, מתחילה ללבוש צורה של תכנית ממש, תכנית המייעדת עצמה לבוא תחת תכנית קיימת בת-תוקף או להגביל אותה. ראה: פסק דין שופרסל.
48.במצב דברים זה, מצויים אנו בשלב בו חלות על אותו שטח קרקע שתי תכניות בו זמנית: תכנית בת-תוקף (תמ"א 38) ובצדה התכנית הכוללנית המופקדת, שכוללת בעניינינו את סעיף 6.1.1. ז' לתקנון, שמגביל את זכויות הבנייה הניתנות מכוח תמ"א 38 בעיר נהריה.
על שלב זה, קרי, שלב ההפקדה, שולט בין היתר סעיף 97(ב) לחוק התכנון והבנייה שמחייב בטרם מתן היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 קבלת אישור ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, וכך קובע סעיף 97(ב) לחוק התכנון והבנייה:
"(1)הפקידה הועדה המחוזית תכנית שבסמכותה כאמור בסעיף 61א ועוד לא ניתן לה תוקף, לא יינתן כל היתר לפי סעיף 145 לגבי המקרקעין שבתחום התכנית שלא בהתאם לתכנית המופקדת אלא באישור ועדת המשנה להתנגדויות של הועדה המחוזית; לא תדון הועדה המחוזית לפי פסקה זו אלא אם כן פורסמה על חשבון המבקש הודעה כאמור בסעיף 149 וניתנה למי שעלול להיפגע מהחלטתה הזדמנות לטעון טענותיו; החלטת הועדה תישלח לצדדים.
(2)הרואה עצמו נפגע מהחלטת ועדת המשנה להתנגדויות של הועדה המחוזית בדבר מתן היתר לפי סעיף זה, רשאי לערור לועדה המחוזית".
49.מן האמור, עולה, כי בבחינת היחס בין תמ"א 38 (תכנית מאושרת) לבין התכנית הכוללנית המופקדת (שלב ההפקדה), אשר כוללת הגבלות על מתן היתרי בנייה הניתנים מכוח תמ"א 38, הרי, שאישור היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 יהיה כפוף לאישור ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית.
בנסיבות אלה, סבורני, כי בצדק קבעה ועדת הערר, כי משהופקדה התכנית הכוללנית, ובמסגרתה סעיף 6.1.1. ז' לתקנון, המגביל את היקף הזכויות שניתן לאשר מכוח תמ"א 38, הרי שלא ניתן להוציא היתרי בנייה אלא באישור ועדת המשנה של הוועדה המחוזית והכל בהתאם לסעיף 97(ב)(1) לחוק התכנון והבנייה.
מסקנה זו נכונה ביתר שאת שעה שעל הפרק עומדות פרשנותן של הוראות התכנית הכוללנית המופקדת לרבות פרשנות סעיף 6.1.1. ז' לתקנון התכנית הכוללנית. ראוי, כי בטרם פנייה לבית המשפט בעתירה לבחינת תוקפן ופרשנותן של הוראות מגבילות בתכנית הכוללנית, טענות אלה יבחנו תחילה על ידי מוסד התכנון המוסמך. ברוח זו פסק בית המשפט עליון ב-עע"מ 2141/09 בציינו כדלקמן:
"הליכי התכנון כוללים, אם כן, מנגנונים מובנים וסדורים המאפשרים למתנגדים לתוכנית שהופקדה להשמיע את קולם ועמדתם באשר אליה. הגשתן של התנגדויות אלה למוסדות התכנון דווקא – ולא לבתי המשפט או לגופים אחרים – הגיונה בצידה. כפי שצוין לא אחת, תחום התכנון והבניה מעורר שאלות מקצועיות מובהקות שהמקום הראוי לבירורן הוא לפני גופי התכנון המוסמכים, המחזיקים במומחיות הנדרשת, בכלים המיטביים לבחינתן של הסוגיות התכנוניות ובראייה תכנונית כוללת. פניה מוקדמת לרשויות התכנון אף 'עשויה לייתר את הפנייה לבית המשפט, והיא תורמת במיקוד והבהרת המחלוקת וביצירת שיח פורה ואפקטיבי בין האזרח לבין הרשות' (עניין קלו, בפסקה 12. כן ראו בהקשר זה: בג"צ 1880/07 אתרוג נ' ממשלת ישראל ([פורסם בנבו], 17.6.2009) פסקה 6 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין. להלן: עניין אתרוג; עע"מ 10112/02 אדם טבע ודין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נח(2) 817, 840-838 (2003))".
50.נוכח האמור ובבחינת נסיבותיו של המקרה שבפנינו בהתאם למתווה ההליך התכנוני, סבורה אני, כי בנסיבות העניין אין מקום לביקורת שיפוטית בשלב הפקדת התכנית הכוללנית, כך שככל שהעותרים חולקים על הוראות התוכנית הכוללנית המופקדת בכלל או על סעיף 6.1.1. ז' בפרט, טענות אלה מקומן להיבחן בשלב ההתנגדויות לתכנית. מסקנה זו מתחדדת ביתר שאת, במיוחד משעולה, כי העותרים לא פעלו בהתאם לזכותם על פי סעיף 97(ב) לחוק התכנון והבנייה ולא הגישו התנגדויות לתכנית הכוללנית. בנסיבות אלה, מקובלת עלי טענת המשיבות, כי טרם מוצו הליכי ההתנגדות הקבועים בדין לתכנית הכוללנית בכלל ובפרט ההתנגדות לסעיף 6.1.1.ז' לתכנית. על כן, סבורני, כי עתירות העותרים הינן מוקדמת ולו רק מטעם זה דינן להידחות. לעניין זה אפנה לדברי בית המשפט העליון בעע"מ 2141/09:
"על רקע דברים אלה, נפסק באופן עקבי ושיטתי, כי מקום בו טרם מוצו הליכי ההתנגדות הקבועים בדין, אין מקום לכך שבית המשפט ישים עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ויקדים לדון בהשגות תכנוניות; וכי ככלל, אין מקום לעריכתה של ביקורת שיפוטית על החלטותיהן של רשויות התכנון שעה שההליכים התכנוניים תלויים ועומדים. העמדה המקובלת היא, אפוא, כי זמנה של ביקורת שיפוטית מעין זו יגיע, כאשר הליכי התכנון יבואו אל סיומם...".
51.דברים אלה, מקבלים משנה תוקף במקרה הנדון, נוכח היקף הבעיות התכנוניות בעיר נהריה שסובלת ממצב תשתיות ירוד. בנסיבות אלה, חזקה על הועדה המשותפת של הועדה המחוזית, כי טענותיהם של העותרים במישור זה, תיבחנה לעומקן, תוך שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין.
52.נוכח המסקנות שהתקבלו, מתייתר אפוא, הצורך לדון ביתר טענות העותרים. עם זאת, ולמעלה מן הצורך, אדון בקצרה ביתר ההשגות שהעלו העותרים בעתירותיהם.
53.העותרים חלקו בעתירותיהם על קביעתה של ועדת הערר לפיה משהופקדה התכנית הכוללנית שהיא בסמכות הוועדה המחוזית, אין זה מסמכותה של ועדת הערר לדון בשאלת היחס בין הוראות התכנית הכוללנית המופקדת לבין הוראות תמ"א 38 ובכלל זה בשאלת תוקפו של סעיף 6.1.1. ז' לתקנון התכנית הכוללנית, שמגביל את אפשרות מתן היתרי בנייה מכוח תמ"א 38.
54.שאלת סמכותה של ועדת הערר לדון ביחס שבין תכנית מאושרת לבין תכנית מופקדת, נידונה זה מכבר על ידי בית המשפט העליון בפסק דין שופרסל, בו צוין כדלקמן:
"שאלה זו שעלתה לפנינו אין היא פשוטה כל-עיקר, והשיקולים המתרוצצים במערכת שיקולים כבדים הם לכאן ולכאן. שיקול כבד-משקל – שיקול העשוי לשלול את סמכותה של ועדת הערר בענייננו – הוא עצם קיומה של זכות ערר סטטוטורית המוקנית לנפגע לערור למועצה הארצית על החלטתה של ועדה מחוזית. ראו סעיף 78(ב)(1) לחוק התכנון (מצוטט בפיסקה 40, לעיל). השאלה הנשאלת היא אם רשאי הוא נפגע לבחור לעצמו את פורום ועדת הערר – לשטוח לפניו, בסמכותו הנגררת, את תלונתו – והכול במקום שהמחוקק העמיד לרשותו פורום מיוחד – את פורום המועצה הארצית – לערר-מישרין. ואם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן מקום שהנפגע מעלה שאלה עקרונית בעוררו על עצם סמכותה של הוועדה המחוזית לקבוע תנאי שקבעה. אותה שאלה מצד אחר ובאורח כללי יותר: האם הסמיך החוק ועדות ערר לדון אך בשאלות פרטניות ועובדתיות – בהותירו למועצה הארצית שאלות עקרוניות של סמכות – או שמא מוסמכת היא ועדת ערר להידרש בעקיפין – כבענייננו – לשאלות עקרוניות הניתנות להכרעת-מישרין בפורום שיועד לדבר, פורום המועצה הארצית? כאמור, יש בה בשאלה זו פנים לכאן ולכאן, הגם שנוטים אנו לדעה כי סמכותה של ועדת הערר סמכות מוגבלת היא, דהיינו כי אך במקרים מיוחדים ומוגדרים בתחומי-פרישתם רשאית היא – על דרך של סמכות נגררת – להתעלם מהחלטה של ועדה מחוזית. ואולם אין צורך שנכריע בשאלה, ונוח לנו שלא הוצרכנו להכריע בה". (ההדגשות שלי- ב. ט.).
55.בעניינינו, לאור המסקנה, כי ראוי היה שטענות הצדדים יועלו תחילה במסגרת של התנגדות שתידון בפני ועדת ההתנגדויות שליד הוועדה המחוזית, מקובלת עלי טענת ועדת הערר, כי אין היא מוסמכת לדון בנסיבות המתוארות, ביחס שבין התכנית הכוללנית והוראותיה לבין הוראות תמ"א 38, שכן סוגיות אלה הן בסמכותה של ועדת ההתנגדויות שליד הוועדה המחוזית שעל החלטותיה ניתן לערור למועצה הארצית.
אדגיש, כי אין במסקנה זו כדי לבטא עמדה חד משמעית, לפיה ועדת הערר אינה מוסמכת לדון ביחס בין תכניות בכלל. מובן, כי לוועדת הערר יש את הסמכות לדון ביחס בין תכניות, אלא שסמכות זו מוגבלת היא לקבוע בהוראות הדין.
בעניינינו, עולה, כי קיים גוף תכנוני בעל סמכות רחבה יותר מזו של ועדת הערר והוא זה המוסמך לדון בהחלטות ועדת ההתנגדויות. במקרים כאלה, נסוגה סמכותה של ועדת הערר מפני סמכותה של המועצה הארצית.
56.מחלוקת נוספת שנתגלעה בין הצדדים עניינה בסבירותם ותוקפם של מסמכי המדיניות שמנחים את הוועדה המקומית בשיקול הדעת המסור לה בדיון בבקשות להיתרי בנייה מכוח תמ"א 38. העותרים חלקו בהרחבה על מדיניות הוועדה המקומית בכל הקשור לדיון בבקשות להיתרי בנייה המוגשות מכוח תמ"א 38. העותרים טענו, כי מדיניות הוועדה המקומית לא התבססה על התכנית המופקדת, מאחר שהתכנית הכוללנית המופקדת כלל לא דנה ביישום תמ"א 38 בעיר נהריה, ולכן, אין לה למדיניות כל תוקף סטטוטורי מחייב.
כן טענו העותרים, כי הוועדה המקומית אינה מוסמכת לצמצם את הזכויות המוקנות על פי תמ"א 38, בדרך של "מדיניות", שכן הגבלה כזו יכולה להיעשות רק מכוח עריכת תכנית מפורטת בהתאם להוראות סעיפים 23 ו-24 לתמ"א 38, ותכנית כזו לא נערכה.
עוד טענו העותרים, כי המדיניות שאומצה על ידי הוועדה המקומית היא בלתי סבירה באופן קיצוני, מאחר שלמעשה משמעות השינוי במדיניות, הוא קיצוץ בזכויות הבנייה הנוספות המותרות מכוח תמ"א 38, בניגוד לדין. כן נטען, כי שיקולים של צדק חלוקתי שהעלתה הוועדה המקומית להצדקת המדיניות הם שיקולים זרים לתמ"א 38 ולוקים בחוסר סבירות.
57.הוועדה המקומית דחתה מכל וכל את טענות העותרים בנוגע לסבירותם של מסמכי המדיניות שאומצו על ידה וטענה, כי מקום בו לגוף מנהלי יש שיקול דעת, ראוי ונכון הוא לגבש מדיניות שמלמדת על אופן הפעלת שיקול הדעת של הוועדה המקומית ואשר מגבירה את הוודאות התכנונית, ויוצרת אחידות באופן הפעלת שיקול הדעת. טענה זו כוחה יפה ביתר שאת לטענת הוועדה המקומית כאשר המדיניות שאומצה אינה באה במקום הפעלת שיקול הדעת, כך שכאשר יהיו מקרים בהם ראוי לסטות מעקרונות המדיניות, הוועדה המקומית רשאית ולעתים אף חייבת לעשות כן.
58.בעניינינו, הוועדה המקומית גיבשה מספר מסמכי מדיניות למימוש זכויות על פי תמ"א 38 לכלל העיר נהריה. מסמכי המדיניות שגובשו חלים על כלל השטחים בעיר פרט למספר מתחמים קטנים בהם כמעט ולא קיים פוטנציאל למימוש זכויות מכוח תמ"א 38.
מסמך המדיניות העיקרי שמנחה את הוועדה המקומית הוא, מסמך המדיניות השני אשר אושר על ידי הוועדה המקומית ביום 26/12/13, הנושא כותרת: "מדיניות הוועדה המקומית נהריה בנושא תמ"א 38 (תכנית מתאר ארצית לחיזוק בנינים בפני רעידות אדמה)". מסמך המדיניות השני, עודכן על ידי הוועדה המקומית מספר פעמים, כשהתיקון האחרון נעשה ביום 05/09/14.
59.מעיון במסמך המדיניות השני ובתיקונים שנוספו בעקבותיו, עולה, כי הם נוצרו לאחר גידול ניכר במספר הבקשות לקבלת היתרי בנייה לחיזוק מבנים מכוח תמ"א 38, וניכר היה, כי במדיניות הקיימת, קיים קושי הנוגע ליישום הוראות התמ"א באופן המלמד על הצורך בקביעת כללים שישמרו על התכנון המיתארי, על הרקמה האורבאנית, על המבנה הטיפולוגי של המתאר העירוני, בצורה שיתאימו לתכנון העירוני (נספח 2 לתשובת הוועדה המקומית).
60.בהתאם למסמך המדיניות המעודכן, קיימים שני מסלולים, האחד: מתבסס על היקפי הבנייה הקבועים בתכנית המתאר הכוללנית; השני: מתבסס על היקף הזכויות האפשרי לחיזוק מבנים, כפי שנקבע בתמ"א 38, במגבלה של הכפלת מספר הקומות המותר לפי התכנית שבתקוף. עם זאת, נקבע, כי המסלול השני אינו חל על אזור מגורים א' לגביו הוחלט שתגובש מדיניות נפרדת.
61.סוגית תוקף המדיניות שמתגבשת על ידי וועדות מקומיות לתכנון ובנייה ביחס לתמ"א 38 והשאלה אם ניתן לשלול זכויות בנייה מכוח תמ"א 38, על סמך אותה מדיניות, התעוררה בגדר עת"מ (ת"א 39846-10-14 הועדה המקומית לתו"ב ת"א נ' ועדת ערר מחוז ת"א (18/12/14), במסגרתה נקבע, כי ככלל לא ניתן לשלול זכויות מכוח תמ"א 38 על סמך המדיניות האמורה. שאלה זו עומדת כעת לדיון בפני בית המשפט העליון במסגרת עע"מ 400/15 הועדה המקומית לתו"ב ת"א נ' ועדת הערר המחוזית מחוז ת"א [פורסם בנבו]).
62.חרף הפסיקה אשר קבעה כי אין בכוחה של מדיניות שמתווה הוועדה המקומית לגבור על הוראות תמ"א 38, קיימת פסיקה אחרת, הגורסת, כי יש חשיבות בקביעת מדיניות על ידי רשויות מנהליות בכלל ורשויות תכנון בפרט, כאשר לרשות מוקנה שיקול דעת, לעניין היקף המדיניות אותה היא מאמצת. לעניין זה אפנה לדברי כב' השופט י' דנציגר בעע"מ 9187/07 אורי לוזון נ' משרד הפנים (24/07/08) בציינו כדלקמן:
"הרשות המינהלית יכולה, על דרך העיקרון, להפעיל את שיקול דעתה בקביעת תנאים לרישיון באופן פרטני ביחס לכל מבקש ומבקש, ויכולה היא להפעיל את שיקול דעתה על פי מדיניות כללית שקבעה לעצמה. קביעת מדיניות כללית נעשית על ידי הרשות המינהלית פעמים רבות, בדרך של קביעת 'הנחיות מינהליות'.... בתחומים רבים בהם פועל המינהל מהוות ההנחיות את השלד הנורמטיבי העיקרי, ולעתים הבלעדי, אשר באמצעותו מתקבלות החלטות ומבוצעות פעולות...
החיות פנימיות אלה יופיעו, בדרך כלל, מקום שבו מפעילה הרשות המנהלית שיקול דעת וכאשר בדבר החקיקה המהווה את מקור הסמכות לא נקבעו קריטריונים שינחו את הרשות המנהלית בפעולתה.... לקביעת הנחיות, להבדיל מקבלת החלטות באופן פרטני, יתרונות, אשר בית המשפט הכיר בהם בפסיקתו: גיבוש הנחיות מאפשר לרשות לערוך בירור יסודי ולהתייעץ עם גורמים רלוונטיים; קיומן של הנחיות מייעל את פעולת הרשות והפעלתן תורמת לאחידות, יציבות ועקביות של פעולתה ולשוויון בהפעלת הסמכות. קיומן של הנחיות מאפשר לאזרח, הנזקק לרשות המנהלית, לצפות ולכלכל את צעדיו במידה סבירה של ודאות, ומקלה על הפעלת ביקורת על פעולת הרשות....
נקודת המוצא היא שאין מדובר בדין מחייב אלא בהנחיות המיועדות - כשמן - להנחות את הרשות בהפעלת שיקול דעתה באשר לסמכות קונקרטית המוענקת לה בדין המסמיך... יחד עם זאת, משעה שנקבעו הנחיות או קריטריונים, מחויבת הרשות, מתוקף עיקרון השוויון, שלא לסטות מההנחיות שנקבעו, אלא אם כן ניתן להצדיק סטייה זו בטעמים ראויים וענייניים".
הוסיף כב' השופט י' דנציגר בעע"מ 109/12 הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז נ' גבעת האירוסים בע"מ (23/12/12), וציין:
"... ברי כי אין כל פסול עקרוני בגיבוש מסמך מדיניות הכולל 'הנחיות פנימיות' כגון מסמך המדיניות. ההפך הוא הנכון, זוהי פרקטיקה רצויה. לעיתים אף נקבע כי רשות מינהלית מחוייבת לאמץ הנחיות פנימיות אשר יסדירו את פעולתה... לשימוש בהנחיות פנימיות נודעים יתרונות רבים. ההנחיות הפנימיות משקפות את הניסיון המצטבר של הרשות; הן תורמות לשוויון ומגבירות את הוודאות המשפטית; הן אף תורמות להגברת האפקטיביות של הביקורת השיפוטית על החלטות מינהל...".
63.אין ספק, כי תוספת שטחי בניה ויחידות דיור במבנים קיימים, או במבנים הבאים תחת מבנים קיימים מכוח תמ"א 38, מחייבת בחינה של מצב התשתיות בשטחים הרלוונטיים; אם יש די מבני ציבור ושטחים פתוחים לאוכלוסייה נוספת, וכיוצ"ב שאלות הנובעות מנתונים מקומיים. נוסף על כך, הבינוי המתוכנן צריך להשתלב בקיים, ועל כן נדרש איזון אשר ייקח בחשבון, במידה כזו או אחרת, את אופי העיר, האזור, או השכונה, שבה מתוכנן הבינוי. יתר על כן, יש גם הבדלים תכנוניים בין הטווח הקצר בו נבנים בניינים על פי התוכניות שמגמתן התחדשות עירונית, ומכבידים על התשתיות הקיימות, לבין היכולת לפתח תשתיות חדשות. ראה: עת"מ (ת"א) 50776-04-15 עופר לזובסקי נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל אביב (21/10/15).
שיקולים אלה מצדיקים אימוץ מדיניות על ידי וועדות מקומיות, בבואן להפעיל שיקול דעתן בבחינת בקשות לאישור היתרי בנייה מכוח תמ"א 38, ובלבד שמדיניות זו תהה מושתתת על בחינה מעמיקה של תנאי המקום, ותהא סבירה, הוגנת וצודקת.
64.בעניינינו, מסמכי המדיניות אותם אימצה הוועדה המקומית, מבוססים כפי שעולה מהמסמכים שצורפו לכתבי הטענות שהוגשו על ידי המשיבות על עבודת מטה יסודית, אשר במסגרתה נבחנו כלל ההיבטים התכנוניים לעיר נהריה. הצוות הבוחן היה מורכב מנציגים מכלל משרדי הממשלה הרלוונטיים. בין יתר הבדיקות, נסקרו גם הבדיקות שנערכו במסגרת קידומה של תכנית המתאר הכוללנית לעיר נהריה, ואלה כללו: בחינת היתכנות תחבורתית שנערכה בשנת 2007, במסגרתה נקבע, כי מערכת התחבורה בעיר נהריה מתפקדת ברמת שירות F (כשל) המחייבת שדרוג מידי. עוד נמצא, כי אף לאחר השדרוג תתפקד מערכת הדרכים ברמה C לכל היותר לאחר תוספת של 1,000 יחידות הדיור שהותרו במסגרת התכנית לעיבוי מתחמי המגורים המבונים.
בנוסף, צוות הבדיקה ערך גם מיפוי של המצב הקיים בנוגע לשטחים הציבוריים הקיימים והמאושרים וכן ערך בדיקה פרוגרמתית בדבר הקצאת שטחי ציבור מבונים ופתוחים ונבדקה קיבולת הבניה בעיר מבחינת תשתיות.
מסמך המדיניות השני הוסיף ופירט את המנגנון שנקבע בתכנית הכוללנית החדשה לעיבוי זכויות, באופן הבא: העיר חולקה למתחמים, כשעל בסיס נספחיה המקצועיים של התכנית הכוללנית המופקדת, הבוחנים את קיבולת התשתיות, הדרכים ושטחי הציבור בכל מתחם ומתחם, נקבעה התוספת האפשרית בכל מתחם. תוספת השטחים בכל מתחם ומתחם הותנתה באישורה של תכנית מפורטת.
65.בעתירת בן שושן נטען, כי בפרוגרמה החברתית המהווה אחד מנספחי התכנית המופקדת, נקבע, כי קיים מלאי תכנוני של יחידות דיור בשכונות מבונות בשיעור של 24,000 יחידות דיור וכי המימוש בשכונות המבונות היום עומד על 74% עד לשנת 2030. על סמך נתונים אלה טענה העותרת בעתירת בן שושן, כי בשכונות המבונות של העיר קיים היום מלאי תכנוני של 6,370 יחידות דיור בשכונות המבונות עליהם נוספים עוד 1,000 יחידות דיור מכוח התכנית הכוללנית המופקדת, כך שטענות הוועדה המקומית בעניין כושר הנשיאה של תשתיות העיר אינן יכולות לעמוד.
66.ואולם, בפועל, בבדיקות מקיפות שנערכו בעניין כושר הנשיאה של התשתיות העירוניות, בהתאם לממצאי סקר שערכה חברת טלדור עבור הוועדה המקומית, עלה, כי כושר הנשיאה של השכונות המבונות עומד על 1,000 יחידות דיור בלבד, בעוד שפוטנציאל תוספת הבנייה מכוח תמ"א 38 עומד על 4,500 יחידות דיור.
נוכח מסקנות הבדיקה שנערכה לבחינת היקף נשיאת תשתיות ובנייה נוספת בעיר נהריה, מכוח תמ"א 38, ומשעולה, כי מסמכי המדיניות לפיהם פועלת הוועדה המקומית התגבשו על סמך שיקולים תכנוניים לגיטימיים, בהתבסס על בדיקות אמפיריות בשטח, סבורני, כי מסמכי המדיניות שגיבשה הוועדה המקומית אינם חורגים ממתחם הסבירות באופן שמצדיק התערבות.
67.יתרה מכך, סבורני, כי שיקולי צדק חלוקתי במצב הנוכחי בו עולה, כי היקפי הבנייה בעיר נהרייה הם מוגבלים, הם שיקולים רלוונטיים, הוגנים וצודקים, שראוי לקחתם בחשבון לצורך הדיון בבקשות למתן היתרי בנייה מכוח תמ"א 38. ראה לעניין זה דברים שנקבעו בבג"צ 224/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25, שם צוין:
"עניינו של ערך זה בחלוקה החברתית הצודקת של משאבים, חברתיים ואחרים. החובה לשקול שיקולים של צדק חלוקתי היא חלק בלתי נפרד מסמכותה של רשות מנהלית, אשר בסמכותה להחליט על הקצאת משאבים מוגבלים. חובה זו קיבלה ביטוי בפסיקתו הענפה של בית-משפט זה בסוגיות ההפליה, חופש העיסוק ושוויון הזדמנויות... לאחרונה ניתן מעמד מפורש לשיקול של צדק חלוקתי, בבחינת חוקיותן של החלטות המינהל על חלוקת משאבים".
בנסיבות אלה, סבורני, כי בצדק קבעה ועדת הערר ששיקולי צדק חלוקתי תוך ראייה כוללת של צרכי העיר נהריה ותושביה הם שיקולים רלוונטיים ואף נדרשים בנסיבות העניין.
68.העותרים חלקו בנוסף על קביעת ועדת הערר, בנוגע לאופן חישוב הזכויות מכוח תמ"א 38, וטענו, כי שטח קומה "טיפוסית" לצורך חישוב זכויות הבנייה על פי תמ"א 38 צריך להיות בהתאם לשטח קומה מקסימלי הניתן לבנייה, בשים לב למגבלות הקיימות על פי התכניות החלות על המקרקעין.
69.המשיבות טענו מנגד, כי הדרך הנכונה לחישוב תוספת הזכויות מכוח תמ"א 38 צריכה להיעשות על פי נתוני המבנה שנהרס ולא על פי נתוני המגרש, שכן רק אז נשמרת הזיקה בין היקף הזכויות לבין הצורך בחיזוק המבנה ועליותיו.
עוד טענו המשיבות, כי הבקשה לקבוע את שטח הקומה על פי התכסית בלבד (שטח קומה מרבית) חורגת, אפוא, מהפרשנות המרחיבה שניתנה לסוגיה זו בערר גב/12/5068 (ערר אורי גולן), אשר קבע, כי חישוב על פי תכסית בלבד הוא חישוב מטעה, מאחר שקיימים מקרים בהם הכפלת התכסית במספר הקומות המותרות תביא לחריגה באחוזי הבנייה.
70.חישוב שטח קומה טיפוסית מוסדר בסעיף 11.1.2(א) לתמ"א 38. סעיף זה קובע, כי הקומה או הקומות הנוספות שהתבקשו מכוח תמ"א 38 לא יחרגו מקו ההיקף של הקומה שמתחתיהן, למעט חריגות נחוצות על פי הדרישות הקונסטרוקטיביות של המבנה. מן האמור עולה, כי הבנייה מכוח תמ"א 38 תתבצע לפי תכסית הגג של הקומה העליונה הקיימת או קו ההיקף של הקומה שמתחת לקומות הנוספות המבוקשות.
לצד זאת, בתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "התקנות") מפורטים שני סוגי שטחים: שטחים למטרות עיקריות ושטחי שירות. תמ"א 38 אינה מפרטת אם זכויות הבנייה הנוספות שניתנות מכוחה הם שטחים עיקריים או שטחי שירות. תמ"א 38 אינה קובעת שטחי בנייה או אחוזי בנייה אלא את קווי הבנייה במגרש ואת הגובה המוחלט ומספר הקומות המותרים לבנייה. מכאן עולה לכאורה כי העותרים רשאים לבנות לפי נתוני המגרש ולא לפי נתוני הבניין, ואולם עדין לצד הוראות תמ"א 38 עומדות הוראות התכנית הכוללנית המופקדת הקובעת, כי חישוב שטח הבנייה המותר ייעשה בהתבסס על היקף הזכויות האפשרי לחיזוק מבנים, כפי שנקבע בתמ"א 38, במגבלה של הכפלת מספר הקומות המותר לפי התכנית שבתקוף היא תכנית ג/10715.
עולה, כי אופן חישוב זכויות הבנייה מכוח תמ"א 38 אינו חד משמעי. ראוי כי בעת הדיון בהתנגדויות העותרים ככל שתוגשנה, תיתן הוועדה המחוזית דעתה לאופן חישוב זכויות הבנייה לרבות שטח בנייה מותרת מכוח תמ"א 38.
סוף דבר
71.סיכומם של דברים. דין העתירות להידחות, וזאת, מפאת היותן של העתירות עתירות מוקדמות ומאחר שמצאתי, כי הוועדה המקומית רשאית הייתה לאמץ מדיניות ליישום הוראות תמ"א 38 ומדיניות זו, בנסיבות העניין ולאור המצב התכנוני של העיר נהרייה היא סבירה.
את טענותיהן ביחס לתכנית הכוללנית המופקדת יוכלו העותרים להעלות, ככל שרצונם בכך, במסגרת שלב ההתנגדויות.
למען הסר ספק ולאור סד הזמנים בו הוגשו הבקשות להיתרי הבנייה על ידי העותרים וההליכים שהתקיימו בעקבות דחיית בקשותיהם, כאשר בין לבין הופקדה התכנית הכוללנית, אני מאריכה את המועד להגשת התנגדויות על ידי העותרים ב-30 ימים נוספים.
72.כל אחד מן העותרים ישלם לכל אחת מן הוועדה המחוזית, ועדת הערר והוועדה המקומית הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין, בסכום של 10,000 ₪ (בסך הכל ישלמו העותרים סך של 90,000 ₪ - 30,000 ₪ לכל אחת מן המשיבות: הוועדה המחוזית, ועדת הערר והוועדה המקומית).
73.המזכירות תעביר עותק מפסק הדין לצדדים.
ניתן היום, כ"ח כסלו תשע"ו, 10 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.
