1.תכנית 'מספר 506-0336305: רמת מרפא' (להלן: "התכנית") המתייחסת לשטח של כ-3.4 דונם בשכונת "הגפן" ברמת גן, במתחם שבו פעל בעבר בית החולים רמת מרפא (להלן: "המגרש") היא במרכז העתירה דנא. את התכנית יזמו העותרות בסמוך לרכישת המגרש, בעשור הקודם, והתכנית שהוגשה לבסוף, זו התכנית בענייננו, היא תוצאה של חלוף שנים ושל שינויים שונים שנדרשו בהתאם לנסיבות וסופה שהוגשה ואליה התייחסה הועדה המחוזית לתכנון ובניה של מחוז תל אביב (להלן גם: "הועדה המחוזית" או "הועדה") בהחלטה בה אושרה התכנית ביום 5.2.18. אישור התכנית הוא בכפוף לתנאים כמופיע בהחלטה כששניים מהם הם נושאי העתירה, ובקליפת אגוז – הפחתה שרירותית של מספר הדירות וכריכה שעשתה הועדה, לטענת העותרות, בין הֵיתֶר הבנייה לבין ביצוע שימור מבנה בית חולים רמת מרפא והבטחת מסירתו לרשות המקומית.
2.העותרות, הן 'היזם', רכשו את המגרש בשנת 2005 ומאז פעלו לקדם תכנית שתאפשר פיתוח המגרש ובנייה התואמים את קצב התפתחות ואת הצרכים ומהלך השנים מאז הרכישה יצר דינמיקה שחייבה שינויים שיתיישבו עם דרישות שונות שחלוף הזמן הכתיב אותן, כך למשל במהלך הזמן הוחלט על שימור מבנה בית החולים 'רמת מרפא' הגם שבתחילה יועד המבנה להריסה לפי דרישת הועדה המקומית; כך במהלך השנים הוסכם על שני מגדלי בנייה הכוללים כ- 140 דירות. לאור נסיבות שונות נאלצו העותרות להגיש מספר תכניות לתכנון המגרש ואלה לא אושרו מסיבות שונות, שאינן רלוונטיות לענייננו. עתירה זו עוסקת בתכנית שיזמו העותרות בהתאם להנחיות שניתנו להן לאורך השנים עד להחלטה האחרונה של הועדה המחוזית להורות על הפקדת התכנית כפי שאכן הופקדה.
3.התכנית מתייחסת למגרש שייעודו "מגרש מיוחד". את התכנית הכוללת הצעה להקמת 88 יחידות דיור, הצעה לשימור ולשחזור מלא של מבנה בית החולים ושיקום ופיתוח של המרחב הציבורי לרבות שימור הגן ומצוק הכורכר, הגישו העותרות לועדה המחוזית לפי סעיף 62(ב) לחוק התכנון והבניה, בהתאם להמלצת הועדה המחוזית זאת מאחר שהועדה המקומית לא הגיבה במועד המתחייב על פי דין. רק בהמשך, לאחר שכבר חלף המועד, ולאחר שהעותרות הגישו את התכנית לפי סעיף 62(ב) לחוק, מצאה הועדה המקומית להתייחס לתכנית והחליטה "להמליץ לועדה המחוזית לדחות את התכנית..." ממספר נימוקים כמפורט בהחלטה (נספח 13 לעתירה) ותחת זאת לבחון תכנית חלופית הכוללת מספר יחידות מצומצם יותר, ריכוז הבנייה בחלק המזרחי והותרת חלק מהמגרש הכולל את המבנה לשימור ואת השטח הפתוח כמגרש ציבורי נפרד.
על החלטת הועדה המקומית הגישו העותרות השגה (לפי סעיף 62(ג) לחוק התכנון והבניה (נספח 14 לעתירה)) וביום 19.9.2016 לאחר ש"התכנית במתכונתה הנוכחית תוקנה בהתאם להערות לשכת התכנון ועונה על היבטים תכנוניים אשר משפרים את התכנון וכן על חלק מדרישות הועדה המקומית..." (נספח 16) החליטה הועדה המחוזית להורות על הפקדת התכנית בתנאים מכוח סמכותה בסעיף 62(ד) לחוק התכנון והבניה.
4.לאחר הפקדת התכנית, כאמור בהתאם להחלטת הועדה המחוזית, הוגשו התנגדויות מאת עיריית רמת-גן; המועצה לשימור אתרים; תושבים המתגוררים בסמוך והעותרות עצמן (נספח 17 לעתירה). לאחר דיון בהתנגדויות ולאחר שניתנה לעותרות אפשרות להגיב למתנגדים לתכנית (פרוטוקול הדיון מיום 6.11.2017. נספח 2 לתשובת הועדה המחוזית) החליטה הועדה המחוזית ביום 5.2.2018 לאשר את התכנית בכפוף לשינויים כמפורט בנספח 1 לעתירה.
5.שניים מהשינויים עליהם הורתה הועדה המחוזית הם נושא העתירה דנא.
האחד- הפחתת מספר יחידות הדיור מ-88 יח"ד ל-60: "גובה מבנה המגורים ללא שינוי ומספר יח"ד לא יעלה על 60 [...] כאמור בעיקרי ההחלטה, הורתה הועדה על צמצום מספר יח"ד באופן המשליך גם על הצפיפות..." (עמ' 7 ו-8 להחלטת הועדה מיום 5.2.2018).
השני - כריכת מתן היתר הבניה לבניין המגורים עם הוראות לשימור: על פי ההחלטה יינתן היתר בניה מאוחד הכולל את שימור מבנה בית החולים, פיתוח השצ"פ ושימור מצוק הכורכר ואת בניית בניין המגורים: "ייקבע בהוראות התכנית כי היתר הבנייה יכלול את מבנה המגורים, שימור ושיקום המבנה הציבורי ושיקום ופיתוח השצ"פ. תנאי למתן היתר בנייה יהיה הבטחת מסירת המבנה המיועד לשימור לידי הרשות המקומית ורישומו על שם הרשות המקומית, הכל בהתאם לדין" (עמ' 9 להחלטת הועדה בהתנגדויות).
6.במסגרת העתירה טענו העותרות את הטענות המנהליות 'הקלאסיות' שמצדיקות לדעתן התערבות בית המשפט; ועל אלה ביססו את טענותיהם:
חוסר סמכות – החלטת הועדה לקשור בין מתן היתר הבניה למבנה המגורים לבין שימור מבנה בית החולים לוקה באי חוקיות ובחוסר סמכות, מאחר שתוצאת ההחלטה היא למעשה חיוב העותרות לבצע שימור של מבנה שאינו שלהן. לטענת העותרות כריכת מתן היתר לבנין המגורים עם חיוב לשימור מבנה בית החולים יוצרת לחץ בלתי סביר על היזם ועל העותרות, ומטילות עליהן נטל כבד לביצוע שימור המבנה עבור הרשות המקומית ובלבד שלא תעוכב הבנייה.
החלטה שרירותית בהעדר תשתית מספקת לקבלתה - החלטה הועדה להפחית את מספר יחידות הדיור במבנה המגורים (מ-88 ל-60 יח"ד) היא החלטה שרירותית והתקבלה ללא בסיס מקצועי (חוות דעת), ולא ברור מדוע הוחלט דווקא על הפחתה של 28 דירות המהווה הפחתה של כשליש מכמות הדירות שתוכנן לבנות, הגם שאת התכנית ובה 88 יחידות הדיור אישרה הועדה המחוזית להפקדה. אין בסיס עובדתי ומקצועי לשקול אם בהעדר חוות דעת מקצועית ההפחתה השרירותית הזו תשרת את המטרה שלשמה הופחת מספר הדירות כנטען, בעיקר כשלפי התכנית החלה עומדים להבנות במקום בניינים רבים הכוללים כמות לא מבוטלת של דירות.
העדר הנמקה - ההחלטה של הועדה סתמית, נטולת הסבר להפחתה משמעותית של 28 יחידות דיור מכמות הדירות במבנה.
חוסר סבירות - החלטת הועדה היא בלתי סבירה מאחר שהפכה את התכנית לבלתי כלכלית ולמעשה לבלתי אפשרית, שיקולים שלא נשקלו הגם שהם הכרחיים בנסיבות. את טענתן תמכו העותרות בחוות דעת שמאית (שלא צורפה לדיון בהתנגדויות) שמסקנתה היא כי הכריכה של חובת השימור כתנאי להיתר בנייה והפחתת כמות הדירות מביאה להעדר התכנות כלכלית לבניית בניין המגורים (נספח 2 לעתירה).
העדר מידתיות - היחס בין הפגיעה בעותרות לבין התועלת לציבור אינו סביר ולא מידתי שכן ההחלטה על הפחתת מספר יחידותה דיור וחיוב העותרות לדאוג לשימור מבנה בית החולים ופיתוח השצ"פ מהווים פגיעה מהותית בעותרות עד כדי העדר התכנות לביצוע הפרויקט במתכונתו דבר שממילא לא יפעל לתועלת הציבור.
7.הועדה המחוזית כמו גם הועדה המקומית והמועצה לשימור אתרי מורשת ישראל הגישו תגובתם לעתירה הכוללת טעמים שונים שבגינם יש לדחות לדעתם את העתירה ובהם הטענות השגרתיות מתחום המשפט המנהלי כמו, כי בית המשפט אינו מתערב בנקל בהחלטת הגופים המקצועיים בכלל ובוודאי לא באלה האמונים על ביצוע חוק התכנון והבניה, כמו גם כי בית משפט לא ישים שיקול דעתו במקום שיקול דעת הרשות. המשיבים 4- 7 שהגישו אף הם התנגדות לתכנית לא הגישו תגובה לעתירה.
8.לציין כי המשיבה 2 העלתה טענת סף כי אין לדון בעתירה בהיותה מוקדמת שכן העותרות לא פנו למועצה הארצית לתכנון ובניה בבקשת רשות לערור על החלטת הועדה המחוזית (סעיף 110 לחוק התכנון והבניה), ואולם בהמשך זנחה המשיבה 2 את הטענה (עמ' 9 לפרוטוקול), ומשכך לא ראיתי להידרש אליה. גם טענת השיהוי בקשר למועד הגשת העתירה נטענה כטענת סף - והטעם לטענה הוא שהעתירה הוגשה לאחר שהתכנית כבר פורסמה ברשומות, אלא שהטענה נטענה בעלמא ללא פירוט והתייחסות ממשית, ומשכך ממילא לא הורם הנטל להוכיח שיהוי, ולא ראיתי צורך להתייחס לטענה שהועלתה בדרך סתמית שכזו שבעתיים כשטענה סתמית אינה מתיישבת לטעמי, עם אפשרות שהתוצאה תביא לדחיית העתירה על הסף מטעם זה בלבד.
דיון
9.ככל עתירה שנושאה הוא תכנון ובנייה או בהתאמה נושא מקצועי, ראוי להזכיר את מושכלות היסוד הכה מושרשות בפסיקה כי בית המשפט לעניינים מנהליים אינו מתערב בהחלטות מנהליות של הרשות שבעתיים בהחלטות המקצועיות של גופי התכנון והתערבותו בהחלטות של רשויות אלה תיעשה במשורה, בעילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המנהלי (עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים (24.11.2005) פסקה 9). ברוח זו אוסיף גם את ההלכה כי בית המשפט אינו יושב כטריבונל-על החלטות שעניינן תכנון וכי הסמכות לעסוק בכך הופקדה בידי גופי התכנון להם ניתן מרחב של שיקול דעת מקצועי. ככל שגופים אלה פועלים בדרך המנהלית המקובלת בתום לב ובסבירות, הרי שבית המשפט לא יתערב בפעילותם אלא בעילות מובהקות מהמשפט המנהלי כאמור (בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פ"ד נ (3) 441, 446 (1996)).
ובטרם אתייחס לענייננו אזכיר עוד את הדברים שנאמרו בעע"מ 317/10 אהוד שפר נ' מורן סקאל יניב (23.8.2012), בפסקה 17:
"נקודת המוצא היא שאין בית המשפט משמש כטריבונל תיכנון, ואינו משים עצמו מומחה מקצועי לבחינתם של שיקולים תכנוניים. מכאן, שאין בית המשפט יושב כערכאת ערעור על שיקוליה התכנוניים של רשות התכנון ואינו ממיר את שיקול דעתו של מוסד התיכנון בשיקול דעתו שלו. על בית המשפט לבחון אם נפל פגם בהליך או בשיקול הדעת שהופעל על ידי מוסד התיכנון, באספקלריה של הדין המינהלי והציבורי. במסגרת זו, בוחן בית המשפט אם החלטת מוסד התכנון לקתה באחד מ"המרעין בישין" של המשפט המינהלי כגון: חריגה מסמכות; ניגוד עניינים; משוא פנים או שיקולים זרים או חוסר תום לב; וחריגה קיצונית ממתחם הסבירות...".
(ועוד ראו עע"מ 5158/14 חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ נ' עיריית חולון (29.10.2017), פסקה 44; ע"א 8626/06 פורמה נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשייה, (3.4.2008) פסקה 5).
10.אמות המידה והכללים של התערבות בית המשפט המנהלי כל כך מושרשים וידועים, ודווקא משכך התחבטתי עובר למתן ההחלטה דנא, שכן חרף הכלל האמור לא נחה דעתי בעניין החלטת הועדה להפחית את מספר הדירות באופן כה מהותי (כשליש מכמות יחידות הדיור) ללא הנמקה ממשית, ובעצם ללא שהשכלתי להבין, כהדיוט ולא בפן המקצועי, את ההחלטה על עצם ההפחתה וגם לא את ההחלטה בקשר למספר הדירות המהוות כשליש ממספר הדירות שהיו חלק מהתכנית שהועדה המחוזית הורתה להפקיד, משמע מספר דירות שהיה מקובל עליה. שבתי וקראתי את הנספחים הרבים שצורפו לעתירה ולתגובות, לרבות דִבְרי המשתתפים בדיונים השונים, קראתי את חילופי הדברים בין המשתתפים בישיבות השונות, את הפרוטוקולים שצורפו, לרבות תמליל ההקלטה שצורף מישיבה של הועדה המחוזית (מינואר 2018), לא רק זאת אלא שאף מצאתי עצמי מעיינת בתכנית שצורפה ובמכתבים השונים (ולא שאני סבורה כי זה תפקידי ואף אינני מתיימרת לדון בפן התכנוני של התכנית), קראתי את ההתנגדויות וכמובן שבתי לעיין בטענות הצדדים, והגעתי למסקנה כי הרשות לא מילאה את חובת ההנמקה, ואני מוטרדת מהאופן בו הוחלט על ההפחתה עד כי נדמה שהמספר שנבחר הוא מספר אקראי, ולא נחה דעתי מ'הקלות' היתרה ומהעדר ההסבר על הפחתה כה מהותית במספר יחידות הדיור מהתכנית שהוגשה בהסכמת הועדה המחוזית לקבלת היתר הבנייה, והופחתה בהחלטתה בלי הסבר ממשי.
11.ועדות התכנון והבנייה הן גופים ציבוריים בעלי סמכויות סטטוטוריות המקנות להן מעמד שבו יש להן בפועל שליטה מסוימת (ולא קטנה) על איכות החיים של תושבי הערים והמחוזות שבהן הועדות מכהנות, מעמד שנותן להן יכולת להתערב בזכות התושבים להנות מהרכוש שלהם, לעיתים קרובות מדובר במרבית הרכוש שצבר התושב, המגולם בדירות/בבתים ובחצרים, ובצד זה נותן בידן גם כוח לעודד יזמות בנייה או לגרום לה לדעוך, להעשיר כלכלית חברות שעיסוקן בנייה או למנוע מהן לבצע עסקאות. כוח זה מחייב את הרשות לפעול באופן שקול, מידתי ובשקיפות מירבית כדי שניתן יהיה לפקח על אופן קבלת ההחלטות שלעיתים הן דרמטיות, למנוע אינטרסים נסתרים ולקבל מידע מירבי על הסיבה והאופן בו החליטה ועדה זו או אחרת, לשנות בעצם את אורח החיים של התושב עם קבלת אותה החלטה. משכך צריכות החלטות הועדות להיות מנומקות כדבעי, כשכל רכיבי השיקולים גלויים, כדי שניתן יהיה להבין מה הסיבות להעדפת תכנית א' על פני תכנית ב', מה הסיבה להפחתת אחוזי בנייה או מספר יחידות דיור באופן שיכול לפגוע מהותית ביזם, ובצד זה במקרה שהוספו יחידות דיור ו/או מספר קומות מה הסיבה להוספתם באופן שיכול לפגוע בתושבי המקום. לא בכדי נדרשים הגופים המנהליים לנמק את החלטותיהם המנהליות וזאת כדי ליתן לגוף המפקח (לרבות גופים שיפוטיים או מעין שיפוטיים)כלים לביצוע הביקורת.
12.ראיתי להדגיש, ולא רק כאמירה של בית משפט מנהלי, כי אינני שמה עצמי בנעלי המוסד התכנוני, אינני מתיימרת ליטול את תפקיד התכנון בוודאי לא תפקידו של אחד מאנשי המקצועי שחיוו דעתם המקצועית בקשר לתכנית, ומובן שלא לי לקבוע האם יש להפחית את מספר הדירות, וככל שיש הצדקה להפחתת מספר הדירות מהו המספר האופטימלי או למצער מהו המספר הסביר להפחתה בהנתן הנסיבות הרלוונטיות לעניין תכנית רמת מרפא. ואולם משנדרש מבית המשפט המנהלי לבקר את ההחלטה המנהלית (בשונה מזו המקצועית) הגעתי למסקנה כי הכלים שבידי אינם מאפשרים לבחון את ההחלטה שהתקבלה ולטעמי, באופן סתמי כפי שעולה מהפרוטוקולים של הישיבות השונות ומהנספחים השונים שצורפו. לא הוסבר ולא נומק מדוע נדרשת ההפחתה של מספר הדירות, מדוע דווקא 28 דירות מתוך 88 דירות (למעשה כ- 1/3 מכמות הדירות) מדוע לא מספר אחר, וכיצד תשרת הפחתה זו את המטרה שלשמה נטען כי המספר הופחת, והאם די בטעם המגולם במילה 'צפיפות' כדי לתרגם הפחתה של 1/3 ממספר הדירות בבניין וכיצד מתיישבת החלטה להפחית 28 דירות לעומת התכנית החלה על האזור וכוללת עשרות דירות חדשות שעומדות להבנות במקום; ועוד תהיתי כיצד זה הומלץ על ידי הועדה המחוזית להפקיד את התכנית ה"עונה על היבטים תכנוניים" (לשון הועדה בנספח 16) ובה 88 דירות והנה הופחת [לפתע] 1/3 ממספר הדירות, ללא הנמקה ממשית לכך.
13.אכן לועדה המחוזית שיקול דעת לשנות את דעתה להוסיף תנאים ולקבוע את היקפי הבנייה לפי הצורך, לפי האינטרס הציבורי ובהתאם לדעתה המקצועית, ואולם זאת ככל שהשתנו הנסיבות מאז המליצה על הפקדת התכנית לאחר שבחנה אותה ומצאה אותה מתאימה להפקדה. בענייננו הסכימה הועדה כי 88 דירות במבנה אחד הוא מספר סביר ומתיישב עם התכנית במקום ועל כן משהורתה במסגרת ההחלטה להפחית את מספר הדירות בכשליש היה על הועדה למצער להתייחס להמלצתה הקודמת להפקיד את התכנית ובה 88 דירות. מצופה ממנה להבהיר מה הטעם שהיה מונח ביסוד הסכמתה למספר הדירות בעת ההפקדה ומה הנתון החדש שעל בסיסו שינתה את דעתה וקבעה כי מספר הדירות במבנה יעמוד על 60 דירות בלבד, הפחתה של כשליש מכמות הדירות. אין צורך בחוות דעת שמאית או מקצועית אחרת כדי להבין מה המשמעות הכלכלית של הפחתת שליש מכמות דירות בבניין ודי במבחן השכל הישר, (לכך אוסיף כי בהמשך ההחלטה אתייחס לכך כי בענייננו יש לענין זה משמעות בעלת משקל בשל הסכמת העותרות לדאוג לשימור ולפיתוח השצ"פ שאינה הסכמה עצמאית – אך כאמור לכך אתייחס בהמשך).
לטעמי לא בנקל יכולה הועדה להתעלם מהוראתה להפקיד את התכנית הכוללת 88 דירות ולבטלה בהינף קולמוס ללא שנימקה כדבעי את החלטתה השונה מעמדתה הקודמת וללא שניתן להבין במסגרת ההחלטה כי הועדה אכן נתנה דעתה לתוצאתה.
על הועדה המחוזית היה לבחון בכובד ראש את ההשלכות שיש להפחתת 1/3 מכמות הדירות וככל שעשתה כן, היה עליה לנמק ולשקף את הנימוקים כדי שניתן יהיה לדעת שכך עשתה וכן לאפשר לבקר את ההחלטה ולבחון אם התקיימו נסיבות המצדיקות את שינוי ההמלצה להפקיד את התכנית ובה 88 דירות. והמסקנה שלי היא כי החלטת הרשות בלתי מנומקת באופן שאינו נותן בידי בית המשפט המנהלי כלים אמיתיים לבחון את הטענות בעלות הטעם, שהועלו לפני. אומר מיד כי חרף הכללים כי התערבות בית המשפט במשפט המנהלי הי מוגבלת ובית משפט ימעט להתערב בהחלטות של הגופים המקצועיים וגם נדרש ממנו שלא להחליף את שיקול דעת הגופים המקצועיים הרי ברור כי לא בכך מדובר בענייננו – אלא בחֶסֶר אמיתי בנתונים רלוונטיים לקבלת ההחלטה ובהעדרם אין בית המשפט יכול לבקר את ההחלטה.
14.ראיתי להתייחס בקצרה לדרך שעברה התכנית עד ההחלטה ובעיקר כמובן מעת ההסכמה של הועדה המחוזית להפקדת התכנית על 88 יחידות הדיור. לציין כי את כל גלגולי התכניות בקשר למקרקעין נושא העתירה ניתן למצוא בפירוט בעתירה והם נתמכים במסמכים, ולא ראיתי לחזור על הדברים שמעט מהם נזכרו בפתח ההחלטה, רק אזכיר כי בשלב מסוים עמדת הועדה המקומית היתה להרוס את מבנה בית החולים שבהמשך כזכור, הפך למבנה לשימור, ועוד להזכיר כי אותה ועדה מקומית גם המליצה בעבר לאשר תכנית הכוללת בניית בניין בן 42 קומות ובו 148 דירות. אך כאמור, אין צורך לפרט את הגלגולים השונים של התכניות שעברו על המקרקעין כי הם לא רלוונטיים לתכנית הנוכחית, ולפיכך אתייחס לתכנית החל מהשלב בו החליטו העותרות להגיש את התכנית לפי הוראת סעיף 62(ב) לחוק התכנון והבניה, לאור העובדה שהועדה המקומית לא הגיבה במועד על התכנית שהומצאה לה על ידי העותרות, תכנית שכללה את המלצות המועצה לשימור אתרים והתיישבה עם הדרישות התכנוניות שגובשו על ידי גורמי התכנון השונים עבור הסביבה הרלוונטית לענייננו.
הועדה המחוזית שדנה בתכנית שהגישו העותרות כאמור, ולאחר שקיבלה גם את הערות מתכננת המחוז שהמליצה להפקיד את התכנית שכללה באותה עת "שני מבני מגורים הכוללים 10 ו-12 קומות וסה"כ 88 יח"ד תוך שיחזור ושימור בית החולים והקצאתו לעיריית רמת גן..." (רישא לנספח 15); הורתה בסופו של יום, לאחר שהועדה המקומית הגישה (באיחור) את התנגדותה ולאחר השגת העותרות על עמדת הועדה המקומית – להורות על הפקדת התכנית בתנאים הכלולים בפרק 1 הוא פרק המגורים "88 יח"ד" על פני 18 קומות מעל קומת הקרקע (נספח 16).
15.נקודת המוצא היא אפוא, כי עמדת הועדה המחוזית היא מבנה אחד ובו 88 יחידות דיור. נקודת מוצא זו, היא המלצת הועדה המחוזית שהורתה להפקיד את התכנית וכדבריה במסמך החלטות מישיבת מליאה מיום 19.9.16 (נספח 16) לאחר שדנה בעבר בתכנית "בה הוצע בניין בן כ- 40 קומות, 150 יח"ד ושימור חלקי של מתחם בית החולים. הועדה החליטה לסרב לתכנית לאור עוצמות הבנייה והגובה המוצע בתכנית..." ועמדתה כאמור "התכנית במתכונתה הנוכחית תוקנה בהתאם להערות לשכת התכנון ועונה על היבטים תכנוניים אשר משפרים את התכנון..." ובהתבסס על עמדתה זו היתה ההמלצה להפקיד את התכנית הכוללת בין השאר מבנה אחד ובו 88 יח"ד, זאת בנוסף להוראות שונות אחרות לרבות בעניין שימור המבנה של בית החולים.
16. לתכנית זו שהופקדה על פי הוראת הועדה המחוזית הוגשו התנגדויות, כמתאפשר על פי דין. ההתנגדויות כללו גם טענות "כי התכנית תזיק לשכונה ותגרום לירידת ערך הנכסים" בין השאר בגלל "ציפוף בלתי סביר ובלתי נסבל, העמסת יתר על צירי תחבורה צרים, החרפת מצוקת החנייה ..." (עמ' 13 לפרוטוקול, נספח 1 לעתירה) - עמדת הועדה שדחתה את ההתנגדויות מחמת הצפיפות והעמסת היתר על כבישי הגישה היתה כי "התכנית מוסיפה בסה"כ 60 יח"ד מתוך מאות רבות של יח"ד אשר אמורות להתוסף בעתיד בהליך של ההתחדשות עירונית כזה או אחר" (עמ' 14) ועוד אומרת הועדה בהתייחס לטענת הצפיפות כי לתוספת זו של דירות "השפעה זניחה, אם בכלל... כמו כן... תכנית האב המקודמת לשכונה, במסגרתה יתווספו אלפי יח"ד..." ולהיבט נוסף התייחסה הועדה "ההשפעה על התשתיות כמו ביוב וחשמל מתוספת של 60 יח"ד הינה זניחה, אם בכלל". נציג הועדה המקומית ציין כי תכנית האב למקום מקודמת בימים אלה ועפ"י התכנית השכונה תעבור תהליך התחדשות עירונית רבת היקף "במסגרתו יגדל מספר יח"ד פי 3 מהקיים היום..." (עמ' 16 לפרוטוקול, נספח 1) ועוד ציינה הועדה כי "הועדה החליטה על צמצום מספר יח"ד ל-60, אך גם ללא צמצום מספר יח"ד הועדה סבורה כי אין מדובר בתכנית אשר הצפיפות בה כה גבוהה..." (עמ' 18 לפרוטוקול, נספח 1). והנה לאחר אלה היתה החלטת הועדה "גובה מבנה המגורים ללא שינוי ומספר יח"ד לא יעלה על 60".
זו ההחלטה וזה סופו של הדיון! לא מצאתי כל הסבר ולא נימוק לשינוי הגישה להורות על המספר 60 כמספר יחידות הדיור מעת שהורתה הועדה על הפקדת התכנית שכללה 88 דירות מאחר שכלשונה "התכנית במתכונתה הנוכחית תוקנה בהתאם להערות לשכת התכנון ועונה על היבטים תכנוניים אשר משפרים את התכנון ..." וגם כי השפעת כמות הדירות "זניחה" לעומת כמות הדירות שעומדת להתווסף בבנייה במקום.
אין לי אלא לומר כי ההתרשמות היא שההחלטה על 60 יח"ד היא החלטה נעדרת כל נימוק, ונראה כי בהעדר חוות דעת או מסמכים מקצועיים רלוונטיים עליהם ניתן להסתמך כדי לנמק את ההחלטה שהתקבלה - לא נומקה ההחלטה. אפשר אמנם שההפחתה מהווה סוג של פשרה עם המתנגדים, ואם כך הוא, גם זאת יש לנמק! ומכל מקום אם זה המצב הרי שלא מדובר בשיקולי תכנון גרידא, שהרי לנוכח המצוטט לעיל גם בעיני הועדה מספר הדירות המלא אותו עליו המליצה להפקיד הוא זניח "אם בכלל" ומה לי 60 ומה לי 88 לעומת תכנית האב המוסיפה אלפי דירות נוספות.
17.אני סבורה, אפוא, כי העדר נימוק לשאלה מהותית זו של הפחתה של 1/3 מכמות יחידות הדיור מבטא אולי העדר דיון מהותי בשאלת היקף ההפחתה. הפחתה של שליש מכמות הדירות בהחלט מהווה מרכיב כלכלי שיש להביאו בחשבון, והנה הועדה שהחליטה ללא נימוקים, וללא קשר לשיקולים תכנוניים שהרי היא בעצמה ציינה במפורש בעת שהורתה להפקיד את התכנית ובה 88 יח"ד כי "התכנית עונה על ההיבטים התכנוניים", לא התייחסה להשפעת ההפחתה, ולהפך סברה כי מאחר "שאין מדובר בתכנית לבינוי פינוי בה המרכיב הכלכלי הוא חלק בלתי נפרד ממערכת השיקולים..." הרי שבתכנית דנא די בכך ש"הועדה סברה כי היא ראויה ונכונה תכנונית, הן מבחינת היקף הבינוי ויח"ד בה..." (סעיף 5 לפרוטוקול – נספח 1). מכאן, שאין בנמצא הסבר ואין נימוק לעצם ההפחתה, להיקפה הנכבד, בודאי העדר הנימוק מהותי שעה שנאמר כי היקף הבניה נכון תכנונית ולכמות הדירות הזו השפעה זניחה. גם לא ברור מדוע הוגבלה השאלה הכלכלית רק למקרה של בינוי פינוי, ואינה רלוונטית למקרה דנא הגם שהיא מהותית ומשמעותית במקרה זה שכן מדובר לא רק בהפחתת מספר יחידות הדיור אלא בתכנית הכוללת גם שימור מבנה בית החולים ופיתוח שצ"פ על ידי העותרות (ועל כך בהמשך), והרכיב הכלכלי בהחלט צריך להיות חלק מהשיקולים הנבחנים לצורך קבלת ההחלטה.
18.החובה להתבסס על תשתית עובדתית מספקת, והחובה כי החלטת הרשות תהיה מנומקת הן חובות המוטלות על הרשות ומצויות בבסיסו של כל הליך מנהלי תקין והן "ביטוי נוסף להגינות בהליך מינהלי" (דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי א' 423 (2010)), והחובה לבסס את ההחלטה המנהלית על בסיס עובדתי מספק מהווה "תנאי מוקדם לקבלתה של החלטה מינהלית תקינה...", ו"אין טעם בהחלטה שנימוקיה סבירים אם אין היא מתאימה לנסיבות העובדתיות" (שם, בעמ' 439).
19.אמנם הפחתת מספר יחידות דיור ועניין רמת צפיפות הדיור מצויים במסגרת שיקול הדעת המקצועי של מוסדות התכנון, ומשכך גם היקף ההפחתה או הוספה של יחידות דיור הוא חלק מאותו שיקול דעת תכנוני המסור לועדה המחוזית:
"התרעומת, שנראה שהיא העומדת ביסוד המחלוקת, היא על הוספת יחידות דיור והגדלת הצפיפות בצורה משמעותית. מחלוקת כזו היא כמובן לגיטימית, אולם צפיפות דיור בתוכנית אינה נוגעת לעניינים שבתי המשפט נוהגים להתערב בהם. צפיפות דיור היא עניין תכנוני." (עע"מ 9264/10 חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ נ' עיריית גבעת שמואל (30.05.2012).
דברים אלה שצטטתי אינם מתאימים לענייננו שכן אינני מתערבת בפן התכנוני אלא מתייחסת בהחלטה דנא לחובת הרשות לנמק את החלטתה, בוודאי מקום בו היא שונה מזו עליה המליצה וסברה כי התכנית מתיישבת עם האלמנטים התכנוניים בסביבה. קביעה סתמית על הפחתה או הוספת דירות ועל היקפה אינה יכולה לעמוד בסטנדרטים הנדרשים מרשות מנהלית, והגם שהחלטה התכנונית מצויה בתחום סמכות הועדה, עליה לנמק את החלטתה. החלטה לצמצם בשליש את מספר יחידות הדיור, בודאי לאחר שכבר הומלץ על התכנית שהיקפה נמצא מתאים להוראות התכנוניות היא החלטה מהותית שמחייבת הנמקה, במיוחד לאור דברי הועדה עצמה שצוטטו לעיל כי מדובר ב"השפעה זניחה" של כמות הדירות "אם בכלל" זאת לנוכח היקף הבנייה הצפוי במקום, ושבעתיים כך כשעל הפרק התנאי לקבלת ההיתר – שימור מבנה בית החולים ופיתוח השצ"פ באמצעות העותרות.
20. ומעט על מידת ההנמקה לה מחויבת הרשות – אין לקבוע צורה והיקף אחידים של הנמקה, והיא תלוית נסיבות וכל מקרה לגופו: "יש שתספיק הנמקה קצרה מאוד ויש שתידרש הנמקה מפורטת" (יצחק זמיר הסמכות המנהלית ב 1278 (2011)) הנמקה בהיקף ראוי היא הנמקה המבהירה "את הטעם או את הטעמים העיקריים להחלטה, באופן שיאפשר לברר אם היא חוקית" (שם, בעמ' 1279). גם לפי פרופ' דותן "ההנמקה צריכה להעמיד את הנוגע בדבר במצב שבו יוכל להעמיד את ההחלטה למבחנן של ערכאות הערעור והביקורת" וכי "היקף הדרישה לפירוט ההנמקה תלוי – על פי הגישה המקובלת – במידת המורכבות של העניין ובמידת הייחוד של ההחלטה המדוברת." (פרופ' יואב דותן "חובת ההנמקה של רשויות מינהל וגופים נבחרים" מחקרי משפט י"ט 5, 37 (2002). ומהפסיקה - "היקפה של חובת ההנמקה נגזר מנסיבותיו של כל מקרה, מאופיין של הטענות וכן מאופיין של המסמכים המוגשים במסגרתו" (רע"א 7056/14 פלוני נ' קצין התגמולים, בעמ' 6 (30.11.2014); עוד נאמר בפסק דין זה כי אין להסתפק באמירות כלליות וסתמיות כהנמקה, וכי ככלל יש לשאוף להנמקה רחבה שתתרום לשקיפותה של ההחלטה (עמ' 6). והגם שמדובר בחובה יסודית ראיתי להוסיף מדברי בית המשפט העליון כי היקף חובת ההנמקה נדרש כדי להעמיד את ההחלטה לביקורת:
"ונתרגם את הוויכוח בין הפוסקים בשאלה של היקף ההנמקה למושגים מודרניים, נוכל לומר כי כדי להעמיד איזו החלטה לבקורת יש ומספיק כי הרשות אשר החליטה תמציא לצד הפונה אליה את פרשת העובדות שעליהן התבססה, והרשות אשר בפניה יעמוד הענין לבקורת, תוכל לקבוע אם טעתה הרשות שהחליטה ואם לא, וזוהי דרישה מינימלית לגבי הנמקה" (בג"צ 142/70 בנימין שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, ירושלים, כה (1) 325, 336 (1971).
ולהוסיף גם את דברי פרופ' אהרון ברק בספר שיקול דעת שיפוטי בעמ' 46 כי "כידוע, חובת ההנמקה של החלטה היא אבן יסוד במשפטנו והיא מהאתגרים החשובים בפניהם חייב שופט לעמוד..". פירוט נימוקי ההחלטה בגוף ההחלטה משקפת לקורא את דרך הילוך הועדה בדרכה להכרעה בתכנית שהובאה לפניה, בין יתר הטעמים העומדים ביסוד חובת ההנמקה יש להזכיר "מניעת החשש פן ידבק בהחלטה אבק שרירותיות והאפשרות להעביר את ההנמקה תחת ביקורת עניינית. ערכאת הערעור (בענייננו בית המשפט המנהלי- א.נ.ח) חייבת לדעת מה היו הנימוקים שהביאו את בית המשפט להחליט כפי שהחליט (ראו: רות גביזון "בית המשפט וחובת ההנמקה" משפטים ב 89, 93-92 (תש"ל-תשל"א)).
21.כפי שכבר ציינתי מצאתי כי בענייננו החלטת הועדה המחוזית לא היתה מנומקת כמתחייב, ולמעשה לא מנומקת הגם שההנמקה בענייננו היא מהותית והיתה חייבת להיות מפורטת ומוסברת לרבות נימוקים המתייחסים לשינוי בעמדת הועדה מעת המלצתה להפקיד את התכנית המתאימה להוראות התכנוניות באזור ועד שהחליטה להפחית כ-1/3 מכמות הדירות במבנה. לטעמי במחדל הועדה למלא אחר חובת ההנמקה יש פגם היורד לשורשו של עניין, ושינוי כה מהותי בהמלצה מחייב הנמקה ממשית, הנמקה להחלטה בענייננו אינה עניין של בחירה להחלטה עצמה אלא התהליך שבו התגבשו חילופי הדיעות השונות לכדי החלטה מעשית, על כן הקביעה בענייננו אינה שלמה ללא נימוקי ההחלטה.
22.כדי לנמק את ההחלטה כדבעי, יש צורך בבסיס עובדתי מספק, ולא די להסתפק באמירה סתמית לקיומה של 'צפיפות', ובהעדר תמיכה מקצועית (חוות דעת, נתונים וכד') לביטוי 'צפיפות' הרי ה'צפיפות' בענייננו היא סובייקטיבית והעובדה כי דיירי הסביבה הם שהביאו את עמדתם האישית לגבי הצפיפות בסביבת מגוריהם אינה מספיקה ולא מצאתי בה נימוק ממשי להסבר ההחלטה כשעמדת הועדה היתה כי למספר הדירות הללו "השפעה זניחה אם בכלל" בודאי לא מצאתי נימוק להחלטה של הפחתת 28 הדירות כשאדריכל העיר אומר בעצמו (בדיון בפני הועדה) כי הסביבה עומדת להתרחב "בסדר גודל של 21 אלף יח' דיור"... ברור אפוא, כי הנמקה ממשית להפחתה של 1/3 מהדירות במבנה (=28 במספר) אַיִן.
כפי שכבר ציינתי כדי שהועדה המחוזית תשנה באופן כה מהותי את המלצתה כי התכנית ובה 88 יח"ד היא תכנית המתיישבת עם הוראות התכנון במקום וכי מספרים אלה ממילא זניחים בהשפעתם על פוטנציאל הצפיפות באזור, עליה קבל את ההחלטה על השינוי על בסיס תשתית עובדתית שיכולה לאפשר קבלת מסקנה מקצועית ראויה. אין בדעתי לציין מהי התשתית המספיקה ואין זה מתפקיד בית המשפט המנהלי לעשות כך, ובלבד שהמסקנה שתתקבל תהיה על בסיס נתונים רלוונטיים (לטעמי גם טעמים כלכליים רלוונטיים בנסיבות דנא) ויתאפשר לבחון ולבקר את ההחלטה.
23.בענייננו התרשמתי אפוא כי חובת ההנמקה לא מולאה ובדנא אני סבורה היא מדובר בחובה מהותית והעדר הנמקה יורד לשורש ההחלטה.
24.הנושא השני שאליו יש להתייחס, ואין הוא מנותק מהנושא הראשון, הוא הטענה כי החלטת הועדה המחוזית לכרוך בין היתר הבניה למבנה המגורים לבין ביצוע שימור המבנה ההיסטורי של בית החולים, פיתוח השצ"פ והעברת הזכויות במבנה לרשות המקומית היא החלטה לא חוקית, אינה מידתית וניתנה בחוסר סמכות של הועדה המחוזית.
טוענות העותרות כי הועדה המחוזית היא מוסד תכנון וסמכותה להכריע בעניינים תכנוניים ולא בשאלות קנייניות הנוגעות לזהות בעל הנכס ובוודאי לא להתנות כי "תנאי למתן היתר בנייה יהיה הבטחת מסירת המבנה המיועד לשימור לידי הרשות המקומית ורישומו על שם הרשות המקומית...". לפסיקה לא מעטה הפנו העותרות לביסוס טענתן והדברים בעת"מ 13222-09-15 עמותת עיר עמים נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה (7.1.2018) מבטאים את דעתי:
"תכנית מתאר מקומית או מפורטת קובעת בעיקר את השימושים המותרים בקרקע ואת נפח וצורת הבניה על גבי הקרקע, אך לא את זהות הבעלים של המבנה או את זהות הגורם המנהל ומפעיל את המבנה.
[...]
הסמכות הניתנת למוסד התכנון לייעד את הקרקע לשימושים מוגדרים, אינה כוללת הסמכה להגביל במסגרת תכנית המתאר את זהות בעל הנכס בו מתבצע השימוש המותר, ואף לא את זהות הגורם המבצע את השימוש האמור. כך גם באשר לשמירת ערכים אדריכליים, היסטוריים וארכיאולוגיים על פי סעיף 61(3) לחוק: הוראות השימור שניתן לכלול בתכנית מתאר מקומית, עניינן בשימור המבנה, כישות חפצית, ולא בישות האנושית של הבעלים או המשתמש במבנה" (עמ' 14-13).
25.טוענות העותרות כי החלטת הועדה המחוזית להתנות את מתן היתר הבנייה לבניין נושא התכנית, מהווה בפועל לחץ בלתי סביר על היזם, המבקש לקדם את בניית הבניין שלשמו רכש את הקרקע, אך נאלץ למלא תנאי חיצוני לעיסקה שביקש לקדם, שאינו חלק מהנכס שרכש, תנאי שמשרת את מטרות הרשות המקומית. טוענות העותרות כי התנאי נולד למעשה כהטבה לרשות המקומית כמענה להתנגדותה ולרצונה להבטיח את ביצוע השימור ופיתוח השצ"פ, שלא על חשבונה, וליתן הוראות שיבטיחו את העברת המבנה ההיסטורי לשימוש הציבור ורישומו על שם הרשות לאחר השלמת עבודות השיקום והשימור.
לציין כי מפרוטוקול ישיבת ועדת המשנה להתנגדויות (נספח 1) נלמד בבירור כי הועדה היתה מודעת לכך שגם אם היא מבקשת 'לרצות' את הועדה המקומית כדי שתסיר את התנגדותה, ואין אני קובעת שכך, אין היא מוסמכת לקשור 'בגלוי' בין העותרות מבקשות ההיתר, לבין התכנית לשימור המבנה, וכי אין היא רשאית להתנות את מתן היתר הבניה בביצוע השימור על ידי היזם ובכך למעשה לקבוע את זהות מבצע שימור המבנה. הועדה 'התגברה' על המכשול בדרך של הצבת תנאי 'כללי' כי היתר לבניית הבניין ינתן ביחד עם ביצוע עבודות השימור והעברת הזכויות. וכך היא רוח הדברים:
"לטענה כי מהוראות התכנית לא ברור כי יוזמת התכנית תבצע שיקום ושימור המבנה והתאמתו לייעודו בטרם תעבירנו לרשות הציבור – לקבל את ההתנגדות בחלקה.
התכנית קובעת הוראות אשר יבטיחו את ביצוע שימור המבנה והעברתו לרשות המקומית ואינה קובעת את זהות המבצע. יחד עם זאת, ייקבע בהוראות התכנית כי היתר הבנייה יכלול את מבנה המגורים, שימור ושיקום המבנה הציבורי ושיקום ופיתוח השצ"פ" (עמ' 9 להחלטת הועדה בהתנגדויות; נספח 1 לעתירה).
26.עֵיננוּ הרואות, כך עולה בבירור שהועדה מודעת לכך שאין בידה לקבוע את זהות מבצע השימור ולכן 'עקפה' למעשה את המכשול וקבעה את הדרך לכך שההיתר לבניית הבניין יבטיח את שימור המבנה באופן ש"היתר הבנייה יכלול את מבנה המגורים (ובאיבחה אחת ללא הפסקה כהמשך ישיר ממש באותו משפט– א.נ.ח) שימור ושיקום המבנה הציבורי ושיקום ופיתוח השצ"פ".
קשה שלא 'לחבר את הפאזל' ולהבין כי מעת שהועמד התנאי לקבלת היתר בניין שהוא תלוי שימור המבנה, פיתוח השצ"פ והעברת הזכויות לרשות המקומית – הרי שבעל האינטרס היחידי לקבלת היתר הבניה לבניין המגורים הוא היזם – קרי, העותרות וכל שיהוי בדרך לקבלת ההיתר כרוך בעלויות, וברור אפוא כי בעלי האינטרס לקדם את בנית הבניין יעשו כל מאמץ לבחון אפשרות של שילוב בנית המבנה עם עבודות השימור, השיפוץ והפיתוח ועוד ברור כי הן לא ימתינו ל"מתנדב" שיבצע את השימור והן לא יפקידו את גורל הבניה ולא יהיו תלויות בסדרי עדיפויות של הרשות המקומית אם תחליט במסגרת התקציב לשמר, לשקם ולפתח, אם לאו.
יוצא אפוא, כי הגם שההחלטה אומרת במפורש כי: "התכנית ...אינה קובעת את זהות המבצע" (של השימור ופיתוח השצ"פ) ברור כי האצבע מכוונת לעותרות.
27.אכן משהכריעה הועדה המחוזית לשמר את מבנה בית החולים ואת מצוק הכורכר הסמוך, הגם שתחילה הועדה המקומית סברה כי יש להרוס את מבנה בית החולים, ומשהיה ברור לעותרות כי התנאי הכללי מטיל למעשה את ביצוע השימור ופיתוח השצ"פ עליהן (גם אם לא נאמר הדבר במפורש), אחרת לא יוכלו להתקדם בבניית הבניין, ומאחר שבחברה יזמית שמטרותיה כלכליות מדובר, מטרות שהן לגיטימיות לטעמי, הרי שהעותרות הגיעו למסקנה כי "למרות המחיר הכבד מבחינתן (של העותרות – א.נ.ח) ...פנו העותרות לקדם תכנית הכוללת את שימור מבנה בית החולים וזאת בברכת המועצה לשימור אתרים ולשכת התכנון המחוזית ..." (עמדת העותרות בסעיף 31 לעתירה, וראו הודעת העותרות בנספח 4).
28.הסכמה זו עולה גם מהאמור בנספחים שצורפו, מהם ניתן ללמוד בבירור על הסכמת העותרות לבצע את השימור ופיתוח השצ"פ, בהתייחס להיקף הבנייה שבתכנית שהופקדה בהמלצת הועדה המחוזית. לא ראיתי לצטט מהסכמות אלה רק אפנה בנוסף לציטוט לעיל למשל לנספח 2 לתשובת הועדה, נספחים 7, 10 ו-17 לעתירה, וכן לדברי נציגת המועצה לשימור אתרים שהיטיבה לבטא זאת כי "לאורך כל הדרך, כל הדיונים מהרגע שהתחיל מו"מ לגבי מה משמרים ואיך משמרים היה ברור בכל הפגישות.... שהשימור הוא מטלה של היזמים וזכויות הבנייה ניתנו כחלק מהמטלה..." (עמ' 11 לפרוטוקול הדיון).
אלא שאת הסכמת העותרות לבצע את עבודות השימור והשיקום אי אפשר לנתק מתכנית בניית המבנה על 88 הדירות שהיו כלולות בתכנית שהופקדה.
אין מדובר בשתי התחייבויות נפרדות אוטונומיות (בניית הבניין ושימור) אלא בהתחייבויות הכרוכות זו בזו (כפי שאמרה נציגת המועצה לשימור אתרים), ולא ניתן להתייחס להתחייבות לביצוע השימור בנפרד מבניית הבניין אותו מבקשות העותרות להקים; השניים הולכים זה בצד זה ונשענים על בסיס אחד.
ברור ומובן כי שיקולי העותרות מבוססים על תחשיבים כלכליים לגיטימיים, ויהיה זה תמים לחשוב כי חזון השימור ופיתוח השצ"פ הוא העומד לנגד עיני העותרות ללא שתהא לכך התכנות לרווח כלכלי לביצוע הפרויקט כולו. אני סבורה כי לא לגיטימי לצפות מהעותרות לנהל פרויקט שלכתחילה התכנות לרווח כלשהו לא קיימת.
מהחומר שהונח לפני עולה כי הסכמת היזם לכריכה בין שתי ההתחייבויות (בניית הבניין לצד השימור והפיתוח) נבעה מהתמורה המצופה המבוססת על שיקולים כלכליים של היזם ומרגע 'שקצרו' באופן מהותי את אחד משני האדנים עליהם מבוססת הסכמת העותרות לביצוע השימור ממילא לא ניתן לומר כי העותרות הסכימו לבצע את השימור ואת הפיתוח ולא ראיתי לקבל את טענת המשיבות כי לעותרות מניעות מלטעון נגד התנאי שהיתר הבנייה ינתן ביחד עם השימור והפיתוח הוא "בניגוד להסכמת העותרות".
לטעמי ערעור התשתית החשבונית עליה ביססו העותרות את הסכמתן לביצוע השימור (כמות הדירות) שומטת את החובה שנטלו על עצמן לכאורה בהסכמה על בסיס הנתונים עובר להפחתה. להדגיש כי אינני מתייחסת לחוות הדעת שצורפו כנספחים לעתירה, ואין תפקידי לבחון את המשמעות הכלכלית של העיסקה אלא את השיקולים שיש להביא בעת קבלת ההחלטה.
לטעמי ברגע שנשמט הבסיס להסכמת היזם לתנאים להיתר הבנייה לבניין הכוללים גם את השימור והפיתוח - הפחתת 1/3 מכמות הדירות, כלל אין מקום להשתמש במילה 'הסכמה' שהיא חיצונית לנסיבות שנוצרו, ולא ראיתי לקבל את עמדת הועדה המקומית שניסתה "לתפוס" את העותרות בהסכמתן לביצוע השימור וכדבריה: "מעל דפי עתירה זו, לראשונה, מתכחשות העותרות (כך ממש!), לאחריות מצדן לביצוע פעולות שימור ושיפוץ מצדן במבנה לשימור אשר במקרקעי התוכנית" (סעיף 4 לתשובת הועדה המקומית).
29.כפי שציינתי ומקובלת עלי טענת המשיבות, כי אכן לא צויינה במפורש זהות מבצעי השימור והפיתוח וממילא לא צויין כי יהיו אלה העותרות. ואולם דיון בשאלת החוקיות של ההחלטה לא ראיתי לקיים לאור תוצאת העתירה. רק אומר כפי שכבר אמרתי כי ברור שמדובר בהוראה (הגם שהיא נסתרת ולכאורה אינה מפורשת) כי המבצע יהיה מי שמקבל את ההיתר לבנות את הבניין, שהרי בלי ביצוע השימור והפיתוח לא יוכל לבנות, ובענייננו אלה העותרות. והרי תנאי כללי זה הוסף בדיוק למטרה של מניעת 'ויכוחים' בעתיד בשאלה באחריות מי לשמר ולפתח את המבנה והשצ"פ, כפי שאמר ב"כ הועדה בדיון:
"חברתי [ב"כ העותרות – א.נ.ח.] אומרת אני לא צריכה לעשות את השימור, זו הועדה המקומית. הועדה המקומית תגיד העותרות צריכות לעשות. בדיוק את הדיון הזה שהועדה המחוזית צפתה שיהיה בסוף שהמגדל יעמוד בסוף, ביקשה להקדים לפני הבניה ולא אחרי הבניה. זה משמעות הקביעה הזו, שאומרת אני אישרתי תכנית לא כי מגדל יפה בעיניי, אלא כי יש כאן שני אדנים: מגדל למגורים ושטחים שנמסרים למבני ציבור כשצ"פ...אם בסופו של דבר אשאר עם שטח שיש בו רק מגדל, הם יריבו ביניהם כמה שנים, אף אחד לא יזדרז לבצע את השימור.
הועדה המחוזית ראתה בדיוק את הויכוח שמתנהל פה... הועדה המחוזית לא רוצה שתעשו את הדיון הזה בסוף אלא היום ושתנאי לזה שיהיה מגדל שיהיה גם שימור, כי אישרתי את התכנית שכוללת מגדל, שימור, שצ"פ. אני רוצה את שניהם" (עמ' 8-7 לפרוטוקול הדיו ממיום 24.1.2019).
כך ממש אומרת הועדה בעצמה.
ואם כך הוא ברור כי שאלת ההיתכנות הכלכלית לביצוע שתי ההתחייבויות, שכפי שכבר אמרתי, אינן עצמאיות, היא שאלה רלוונטית ולא ניתן להתעלם מהצורך לבדוק ולברר בהיבט הכלכלי את סוגיית הפחתת כמות יחידות הדיור בהתייחס לחובה לבצע את השימור.
אומר כי גם מהפסיקה עולה ששיקולים כלכליים הם בהחלט חלק מהשיקולים שמוסדות התכנון חייבים לתת להם משקל, "שיקול הישימות- קרי: הסיכוי שהתכנית המוצעת תצא מן הכוח אל הפועל – היא שיקול רלוונטי שיש להקנות לו משקל ראוי" (בג"צ 5636/13 מתיישבי תימורים - ישוב קהילתי אגודה שיתופית נ' הועדה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות לאומית, עמ' 12-11 (20.5.2014)), ואינני מקבלת את עמדת הועדה כי אין לייחס לשיקול זה חשיבות מאחר שלא מדובר במסלול של פינוי-בינוי (ראו סעיף 17 לעיל). אמנם מדובר בשיקול אחד מתוך מיגוון שיקולים, ואולם בענייננו אני סבורה כי שיקול זה הוא שיקול בעל משקל ממשי.
מנקודת המוצא כי בית משפט אינו מתערב בשיקול דעת של מוסדות התכנון המקצועיים אלא אם נפל פגם מהותי בהפעלתו, אני סבורה כי מקום בו החֶסֶר של נתונים כלכליים על הפרויקט לאחר ההפחתה של מספר יחידות הדיור בתוספת החובה לשימור ולפיתוח הוא כה מהותי ויש מקום לבקורת של בית משפט על החלטה מסוג זה שלא רק שלא נימקה את החלטתה אלא שלא הביאה בחשבון רכיב כה מהותי שלטעמי רלוונטי באופן מובהק בנסיבות דנא.
30.חשוב לציין כי שיקול כלכלי בנסיבות הוא שיקול לגיטימי והוא נדבך חשוב לתוצאה אליה מגיעים הגורמים המקצועיים בפן התכנוני, והעובדה כי האספקט הכלכלי כלל לא נשקל עת צומצמה באופן מהותי כמות יחידות הדיור מחייבת תיקון.
יש קורלציה מובהקת בין כמות הדירות בבניין לבין ההסכמה לדאוג לשימור ולפיתוח לטובת האינטרס הציבורי ועל כן יש לבחון את שתי ההתחייבויות על רקע זה לרבות בחינת הפן הכלכלי.
על כן – חלק אינהרנטי מהשיקולים שהיה על הועדה לשקול במסגרת ההחלטה להפחית את כמות הדירות היה חייב להתייחס גם לשיקולים הכלכליים, ובהעדר הנמקה כלשהי לקבלת ההחלטה ובהעדר כל תשתית עובדתית ומקצועית להחלטה להפחית את כמות הדירות בהיבט הכלכלי יש מקום להורות על מתן נימוקים המבוססים גם על השיקולים הכלכליים הבוחנים גם את הקשר המובנה בין ההיתר לבין שימור המבנה ופיתוח השצ"פ.
31.אומר כי אינני מתרשמת מהטענה כי העותרות לא הציגו חוות דעת שמאית או כלכלית בשלב ההתנגדויות זאת לאור העובדה כי הפחתה כה משמעותית בכמות יח"ד, כהחלטה עצמאית מנותקת מהחובה לשמר את המבנה ולפתח את השצ"פ צדיקה כשלעצמה הערכות חדשה לבחינת התכנית. וגם אם נתבקש בעבר "תחשיב כלכלי מדוקדק המקפל בתוכו את כל העלויות הנ"ל ומיישבן עם כמות יחידות דיור וכמות שטחי בניה לצורך איזון" (סעיף ה, פסקה 9-7 להתנגדות העירייה; נספח 17 לעתירה) וגם אם העותרות לא הציגו זאת לא ניתן להתעלם מהנסיבות המהותיות החדשות של הפחתת 1/3 מכמות הדירות והותרת החיוב לדאוג לשימור המבנה ולפיתוח. אין מדובר אפוא בטענות חדשות שלא נשמעו בפני מוסדות התכנון אלא בנסיבות חדשות. להדגיש כי לא קראתי את חוות הדעת הכלכלית, ואינני מתייחסת לתוכנה - אלא לכך שבנסיבות שנוצרו חייבת הועדה להביא במסגרת שיקוליה גם את ההתכנות הכלכלית של הפרויקט.
31.כאמור סברתי כי אין מדובר בשתי התחייבויות אוטונומיות, קרי, בקשה להיתר בניית הבניין בנפרד והחיוב לשימור פיתוח והעברת הזכויות לרשות המקומית בנפרד, אלא כי מדובר בהתחייבות שהיא למעשה אחת ותלויה זו בזו וברגע שנשמט הבסיס תחת אחד מהאדנים המרכיבים את ההתחייבות ממילא משפיע הדבר על המטלה לשמר ולפתח, שהסכימו העותרות לקחת על עצמן.
מאחר שהשיקול הכלכלי לא הובא במסגרת השיקולים, ממילא מאחר שההחלטה לא נומקה אלא ניתנה למעשה רק בשאלת היתר הבנייה במנותק מהחיובים הכרוכים בביצוע התנאי המלא לקבלת ההיתר קרי, לרבות השימור והפיתוח, ממילא יש להתערב בהחלטה של הועדה. ולא רק זאת אלא שכפי שציינתי ממילא חסרה ההחלטה הנמקה ומשקבעתי כי ההנמקה בעניינו מהותית הרי חסרונה מצדיק אף הוא החזרת הדיון לועדה.
ברי כי הועדה תשקול בלב פתוח ונפש חפצה את הסוגיות הצריכות לעניין ההחלטה, לרבות שיקולים כלכליים רלוונטיים ובוודאי על רקע הקביעה כי יש להביא בחשבון כי החיובים אינם נפרדים כפי שהסכימו העותרות בעת הפקדת התכנית.
32.אני מקבלת את העתירה, מבטלת את ההחלטה בעניין הפחתת מספר הדירות ומורה לועדה לשוב לשקול את התכנית שהוגשה בהמלצתה לאחר שתביא במסגרת שיקוליה גם את השיקולים הכלכליים בהנתן הדברים שנאמרו לעיל בעניין מילוי מלא של התנאי להיתר בנייה. הועדה תנמק את ההחלטה תוך בחינה מקצועית של שאלת ההתכנות הכלכלית לביצוע בניית הבניין וביצוע השימור באופן שיאפשר לבקר את ההחלטה שתתקבל. נכון היה לקדם את התכנית בשיתוף פעולה לאור המטלה שלוקחות העותרות על עצמן.
אני מחייבת את המשיבות לשלם ביחד הוצאות העותרות בסך 15,000 ₪.
ניתן היום, כ"ג אלול תשע"ט, 23 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.
