עתירה נגד החלטת משרד הפנים שקבעה כי שהיית העותר בישראל במועד הגיור הייתה בגדר שהייה שלא כדין

בקשת העותר 1 (להלן – העותר) לקבלת מעמד עולה מכוח חוק השבות, התש"י-1950 (להלן – חוק השבות) על יסוד טענתו כי התגייר בישראל, נדחתה בהחלטת ראשת דסק חוץ וגיור במשרד הפנים מיום 11.11.2021. אף הערר הפנימי שהגיש, נדחה בהחלטת מנהלת אגף אשרות ומעמד מיום 3.8.2022. הנימוק לדחיית בקשת העותר היה העובדה שלפיה במועד הגיור לא שהה העותר בישראל מכוח אשרה כדין ובבחינת "למעלה מהדרוש" צוינו גם נימוקים נוספים.

העתירה הנדונה (מיום 30.10.2022) מכוונת כלפי ההחלטה האמורה, וכפי שהובהר בדיון מיום 18.1.2023, השאלה היחידה הטעונה הכרעה היא אם במועד שבו ניתנה לעותר תעודת הגיור, הוא שהה בישראל מכוח אשרה כדין.

רקע ועיקרי העובדות הדרושות

2.העובדות הנוגעות לבקשתו הנדונה של העותר ולהליכים הרבים הקודמים שהתנהלו בעניינו פורטו בהרחבה בפסק הדין שנתתי ביום xx.xx.2022 בעניין עת"מ xxxxx (להלן גם – העתירה הקודמת), אשר במסגרתו נדונה עתירתו בעניין דחיית בקשתו לקבלת מעמד בישראל מטעמים הומניטאריים מיוחדים מכוח סעיף 3א1 וסעיף 3ג בחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן – הוראת השעה) (כידוע, תוקפה של הוראת השעה פג בשנת 2021 וביום 15.3.2022 נכנס לתוקף חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשפ"ב-2022 (להלן – הוראת השעה משנת 2022)). בפסק דין זה נקבע כי בקשת העותר תידון מחדש לפני הוועדה המקצועית המייעצת לשר הפנים מכוח הוראת השעה (להלן – הוועדה המקצועית), ולדברי באת-כוח המשיב בדיון בעניין העתירה הנדונה, הבקשה צפויה להידון במהלך החודש הקרוב.

להלן תובא אפוא, רק תמצית העובדות בעניינו של העותר.

3.העותר, יליד שנת xxxx, תושב אזור יהודה ושומרון (להלן – האזור). העותרת 2 (להלן – העותרת) היא אזרחית ישראל, ילידת שנת xxxx. לשניים שלוש בנות קטינות משותפות (בנות x-x), לעותר xx ילדים מקשרי נישואים קודמים ולעותרת xx מנישואים קודמים, אשר לאחרונה סיים שירות סדיר בצה"ל. על רקע שיתוף פעולה של אחיו עם כוחות הביטחון, העתיקה משפחתו הגרעינית את מגוריה מהאזור לישראל בשנת xxxx, עת היה העותר כבן xx. בשנת xxxx ניתנו לכל בני המשפחה, בהם העותר, רישיונות לישיבת ארעי (א/5). רישיונו של העותר היה בתוקף עד שנת 2000. על-פי טענת העותר, כל בני משפחתו, אמו ו xxx אחיו ואחיותיו (אביו נפטר), קיבלו מעמד תושב קבע ולימים קיבלו אזרחות ישראלית.

בשנת xxxx החל העותר להסתבך בפלילים ובעקבות הרשעתו בעבירות הריגה, ניסיון שוד וקשירת קשר להתפרצות, ניתן ביום xxxxxx גזר הדין בבית המשפט המחוזי בחיפה (ת"פ xx/xxx), שלפיו הוא נדון לשלוש-עשרה שנות מאסר בפועל ולשלוש שנות מאסר מותנה. במסגרת הערעור ובהסכמת המדינה, עונשו הופחת לתשע שנות מאסר (ע"פ xx/xxx מיום xxxxxx). לאחר שחרורו המוקדם בהתאם להחלטת ועדת השחרורים, פנה העותר ביום 30.11.2005, אל ועדת המאוימים בבקשה לקבלת היתר שהיה בישראל, בשל טענתו בדבר חשש לחייו באזור. בקשתו התקבלה בהחלטתה מיום 11.2.2007, תוך קביעה כי לעותר יונפקו היתרי שהייה זמניים מתחדשים בכפוף לחתימתו על התחייבות להימנע ממעורבות בפלילים (להחלטה זו קדמה עתירת העותר לבג"ץ, אשר נמחקה לבקשת העותר לאחר מתן החלטת ועדת המאוימים (בג"ץ xx/xxx מיום xxxxxx)‏‏).

4.ביום 7.8.2008 הגיש העותר בקשה לקבלת מעמד בישראל מטעמים הומניטאריים מכוח סעיף 3א1 בהוראת השעה, אשר נדחתה בהחלטת שר הפנים מיום 24.3.2009. בהחלטה הובהר כי אמנם בעבר עמד העותר לקבל אזרחות ישראלית, אך לנוכח הרשעתו בפלילים לא יינתן לו כל מעמד בישראל וכי היתרי השהייה הניתנים לו הם הפתרון לטענתו בדבר חוסר יכולתו לגור באזור (עתירת העותר בעניין החלטה זו נמחקה מחמת חוסר מעש (בג"ץ xx/xxx מיום xxxxxx)‏‏).

ביום 19.11.2012 ניתנה החלטה נוספת של ועדת המאוימים, אשר קבעה כי לעותר יינתנו היתרי שהייה מתחדשים בכל פעם למשך חצי שנה, בכפוף להתחייבותו להימנע מלעסוק בפלילים.

ביום 2.4.2012 הגיש העותר בקשה נוספת לקבלת מעמד בישראל מטעמים הומניטאריים מכוח סעיפים 3א1 ו-3ג בהוראת השעה, אשר נימוקיה היו קשר זוגי עם אזרחית ישראלית, כוונתו לחיות כיהודי, זיקותיו לישראל, מאוימות באזור ושיתוף פעולה עם המשטרה. בקשה דומה מכוח סעיף 3ג הוגשה מטעמו גם ביום 27.11.2012. בקשות אלו נדחו בהחלטת שר הפנים מיום 26.11.2014, אך הוחלט כי לעותר יינתן היתר שהייה בישראל (בהתאם לסעיף 3א1(א)(2) בהוראת השעה), בשל כך שאותה עת הוא היה ידוע בציבור של המזמינה, יהודייה תושבת ישראל, היעדר התנגדות ביטחונית והיעדר הערות של המשטרה.

בעקבות עמדה מעודכנת של משטרת ישראל, ניתנה ביום 18.11.2015 החלטה נוספת של שר הפנים, אשר דחתה את בקשת העותר לקבלת היתר שהייה בישראל, אך נאמר כי בקשתו תיבחן שנית בשנת 2017. על החלטה זו לא השיג העותר, אך ביום 1.8.2016 הגיש בקשה נוספת לקבלת מעמד בישראל, אשר נדחתה בהחלטת שר הפנים מיום 5.12.2016, שנימוקיה היו דומים לנימוקי ההחלטה שקדמה לה. בכלל זה נאמר, כי רצונו של העותר להתגייר אינה בגדר טעם הומניטארי מיוחד (בטרם ניתנה החלטת השר, הגיש העותר עתירה נוספת להסדרת מעמדו, אשר נמחקה לאחר מתן החלטת שר הפנים (בג"ץ xx/xxx מיום xxxxxx)‏‏). בתחילת שנת 2017 שבה הוועדה המקצועית ובחנה את עניינו של העותר וביום 11.4.2018 שוב דחה שר הפנים את בקשתו להסדרת מעמדו בישראל, תוך הדגשת עמדת משטרת ישראל.

5.עניינו של העותר נבחן פעם נוספת לפני ועדת המאוימים, אשר החליטה ביום 29.4.2018 כי בהיעדר אינדיקציה עדכנית ממשית למאוימות כלפי העותר, אין עוד מקום להכיר בו כמאוים ולפיכך ניתנה לו שהות בת שישה החודשים כדי להתארגן ליציאה מהארץ. הובהר כי בהחלטותיה מהשנים 2012-2007 ובהחלטותיה בעניין הארכת תוקפם של היתרי השהייה שניתנו לעותר לאחר מכן, לא נשקלו הרשעתו ועונש המאסר שנשא. זאת, כך הוסבר, ככל הנראה בשל תקלה לא ברורה אשר נבעה מטעות במספר הזהות שלו, אולם לאחר קבלת חוות דעת עדכניות מכלל גורמי הביטחון ונבחן רישומו הפלילי והוחלט כאמור.

6.ביום 5.11.2018 הגיש העותר עתירה מינהלית נגד ועדת המאוימים, אשר בה עתר לדון מחדש בעניינו וכן ביקש צו ביניים שימנע את הרחקתו מישראל (עת"מ (תל-אביב) xxxxxx). בפסק דין מיום xxxxxx נקבע מועד להגשת בקשה חדשה אל וועדת המאוימים וכן נקבע כי צו הביניים האוסר את הרחקת העותר מישראל, יעמוד בעינו עד 14 יום ממתן החלטתה החדשה. בהתאם לכך ניתנה החלטת ועדת המאוימים מיום xxxxxx, שלפיה בהיעדר מידע המצדיק מתן היתרי שהייה לעותר, אין מקום לשינוי החלטתה הקודמת. בעקבות החלטה זו הגיש העותר עתירה מנהלית נוספת (עת"מ (תל-אביב) xxxxxx), אשר בעניינה ניתן ביום xxxxxx פסק דין המאשר את הסכמת הצדדים, שעיקריה היו כי עניינו של העותר יוחזר לדיון לפני ועדת המאוימים, לאחר שימוע שייערך לעותר לפני קצין המאוימים. כן הוסכם כי עד מתן החלטתה הוא "יקבל היתר שהייה בהתאם להיתר השהייה שהיה לו בטרם בוטל".

7.ביום 24.2.2019 הוגשה בקשה נוספת של העותר לקבלת מעמד קבע בישראל מטעמים הומניטאריים. עיקרי נימוקיה היו טענותיו בדבר הסכנות אשר על-פי טענתו נשקפות לו באזור; זיקותיו הרבות הנטענות לישראל, שעיקריהן הן נישואיו ליהודייה אזרחית ישראלית, בנותיהם המשותפות הן קטינות אזרחיות ישראליות וכך גם בתו מנישואיו הקודמים; העובדה שהוא מנהל אורח חיים יהודי; קשריו עם בנה של אשתו, שאותה עת שירת שירות סדיר קרבי בצה"ל; היותו עובד במקום עבודה מסודר; טענות שונות בעניין הרשעתו בעבירות חמורות והטענה כי ההליכים הפליליים הנוספים שנפתחו נגדו נסגרו ולטענתו, הם נבעו מסיועו למשטרת ישראל.

לשלמות הדברים נוסיף כי במסגרת העתירה הנדונה ובמהלך הדיון בה טענו העותרים, כי בעניין ההרשעה בעבירות החמורות הוגשה לאחרונה בקשה למשפט חוזר, אשר טרם הוכרעה (מ"ח xx/xxx). בעניין הטענה בדבר סיוע למשטרת ישראל, הציג העותר תעודת הוקרה (מקורית) מחודש דצמבר 2022 ממחוז חיפה במשטרה על סיועו הרב למשטרה (הוגש לאחר הדיון).

ביום 7.7.2019 ניתנה החלטת שר הפנים, אשר אימצה את החלטת הוועדה המקצועית ואשר דחתה את הבקשה האמורה. מחמת תקלה החלטה זו הומצאה אל העותר באיחור ניכר (ביום 21.2.2021) ולפיכך רק ביום 14.4.2021 הוגשה לבית משפט זה העתירה הקודמת (עת"מ xxxxxx). בהתאם לצו הביניים שניתן במועד הגשת העתירה, נקבע כי עד הכרעתה תימנע הרחקת העותר מישראל.

במסגרת העתירה הקודמת נטען בין השאר, כי לאחר הליך גיור שעבר העותר, ניתנה לו ביום 1.1.2021 תעודת גיור מבית דין פרטי, בית הדין האזורי בגוש עציון (להלן – תעודת הגיור), ביום 17.1.2021 אישר בית הדין הרבני בחיפה את נישואיו לאשתו, העותרת, וביום 14.1.2021 ניתנה להם תעודת נישואין. בהתאם לכך הגיש העותר ביום 10.3.2021 בקשה לישיבת קבע מכוח יהדותו הנטענת ומכוח חוק השבות (הבקשה הנדונה בעתירה הנדונה), אשר כאמור, נדחתה מהנימוק שהעותר לא החזיק בהיתר שהיה כדין במועד הגיור. כן נטען כי הוגש ערר פנימי, אשר טרם נדון עת נדונה העתירה הקודמת. בדיון הראשון מיום 30.9.2021 בעניין העתירה הקודמת נקבע מתווה דיוני מוסכם, שלפיו בירור העתירה יושהה עד קבלת החלטת ועדת המאוימים (בהתאם לפסק הדין בעת"מ (תל-אביב) xxxxxx מיום xxxxxx).

8.בהמלצת ועדת המאוימים מיום 14.12.2021 נאמר כי "ניכר כי מדובר במקרה ייחודי של תושב שמרכז חייו בישראל", אך העותר לא הראה טענות עדכניות בדבר מאוימות ולכן הומלץ "להמשיך להנפיק לנ"ל היתרים מתחדשים עד להסדרת מעמדו בישראל". בהתאם לכך נקבע בהחלטת יו"ר הוועדה ממועד זה, כי בלי שיש בכך כדי לגרוע מקביעותיה האחרונות של הוועדה, "יינתנו לנדון בנסיבות העניין ולפנים משורת הדין היתרי שהייה למשך שנה. תקופה זו ניתנת לו כארכה למיצוי ההליכים להסדרת מעמדו בישראל" וכי עניינו ייבחן שוב בתום שנה.

לאחר מתן החלטת ועדת המאוימים כאמור ולבקשת הצדדים, התקיים ביום 6.3.2022 דיון נוסף (ממושך) בעניין העתירה הקודמת, שבעקבותיו הוצע למשיב לשוב ולבחון את עמדתו בהתאם לאמור בהחלטה ממועד זה. ביום 27.4.2022 הודיע המשיב כי לאחר בחינה יסודית מחודשת של עניינו של העותר, לא נמצא מקום לשינוי עמדתו. תגובת העותרים הוגשה ביום 23.5.2022 וביום xxxxxx ניתן פסק הדין, אשר לפיו עניינו של העותר הוחזר אל הוועדה המקצועית כדי שתשוב ותבחן את בקשת העותר בהתאם לאמור שם. כאמור לעיל, הוועדה צפויה לדון בכך בחודש הקרוב.

הגדרת השאלה העומדת להכרעה

9.אין מחלוקת בין הצדדים על כך שעל-פי פסיקת בית המשפט העליון ובכלל זה פסק הדין בבג"ץ 4535/11מקלרן נ' משרד הפנים (26.09.2016) (להלן – עניין מקלרן), גיור לעניין חוק השבות שנעשה בישראל מותנה בכך שבמועד הגיור שהה המתגייר בישראל כדין.

תעודת הגיור ניתנה לעותר ביום 1.1.2021, במהלך התקופה שבה שהה בישראל מכוח היתר השהייה שניתן לו על-פי הסכמת הצדדים, אשר אושרה בפסק הדין מיום xxxxxx בעת"מ (תל-אביב) xxxxxx. זו לשון הסכמת הצדדים (ההדגשות הוספו):

"הגענו להסכמה לפיה עניינו של העותר 2 יוחזר לדיון בפני ועדת המאוימים כאשר קודם לכן יוזמן לשימוע בפני קצין המאוימים על רקע בקשתו זו של העותר.

כאמור, לאחר שתינתן החלטת קצין המאוימים, יועבר עניינו להחלטת ועדת המאוימים.

מוסכם כי העותר 2 יקבל היתר שהייה בהתאם להיתר השהייה שהיה לו בטרם בוטל.

ככל שוועדת המאוימים תקבל החלטה הקובעת כי אין ליתן לו עוד מעמד של מאוים, יעמוד היתר השהייה בתוקף לפרק זמן של 45 יום מיום מתן ההחלטה של ועדת המאוימים או של הוועדה ההומניטרית אליה הגיש העותר בקשה מתאימה, על-פי המאוחר, וזאת כדי לאפשר לעותר ולבני המשפחה לנקוט בהליכים משפטיים מתאימים". 

בהתאם לפסק הדין המאשר את הסכמת הצדדים, היתרי השהייה אשר ניתנו לעותר "בהתאם להיתר השהייה שהיה לו בטרם בוטל" והם עמדו בתוקף עד החלטת ועדת המאוימים מיום 14.12.2021. במועד זה החליטה ועדת המאוימים כי "יינתנו לנדון בנסיבות העניין ולפנים משורת הדין היתרי שהייה למשך שנה. תקופה זו ניתנת לו כארכה למיצוי ההליכים להסדרת מעמדו בישראל" וכי בחלוף שנה עניינו יידון מחדש.

10.בכתב התשובה העלה המשיב טענה נוספת, אשר לא נכללה בהחלטתו הנתקפת בעתירה, שלפיה בהתאם לסעיף 2 בהוראת השעה (סעיף 3 בהוראת השעה משנת 2022), בכל מקרה לא תתאפשר הענקת אזרחות לתושב האזור. לפיכך נטען, כי לכל היותר יכול היה העותר לבקש היתר מיוחד על-פי סעיף 3ג בהוראת השעה (סעיף 9 בהוראת השעה משנת 2022).

שאלה זו עלתה במסגרת הדיון בבג"ץ 10535/09 פלונית נ' שר הפנים (29.12.2015) (להלן – עניין פלונית), אך לא הוכרעה, מהטעם שנקבע כי העותרת בכל מקרה אינה זכאית למעמד בישראל מכוח חוק השבות, ולפיכך לא נדרשת הכרעה בשאלה זו (שם, כבוד השופט ח' מלצר, פסקה 19).

11.בהתאם לאמור, השאלה הדרושה הכרעה היא אפוא, אם שהיית העותר בישראל מכוח היתר השהיה שניתן לו בהתאם לפסק הדין מיום xxxxxx בעת"מ (תל-אביב) xxxxxx, היא בגדר שהייה בישראל מכוח אשרה כדין.

כפי שהובהר בדיון (עמ' 3 בפרוטוקול), רק אם נשיב לשאלה האמורה בחיוב, תידרש החזרת עניינו של העותר לשם בחינת כלל השאלות הנוגעות לתחולת הוראות חוק השבות על עניינו של העותר. בכלל זה, השאלה אם הוראותיה של הוראת השעה גוברות על הוראות חוק השבות; אם ניתן הכיר בגיור של בית הדין לגיור שבו נערך גיורו של העותר לעניין חוק השבות; בחינה של כנות הגיור; בחינת השלכותיה של הרשעת העותר על אפשרותו לקבל אזרחות מכוח חוק השבות.

תמצית טענות הצדדים בעניין השאלה הנדונה

12.העותרים טענו כי במועד הגיור שהה העותר בישראל מכוח היתר שהייה שניתן לו כדין מהמינהל האזרחי בהתאם לפסק הדין מיום xxxxxx בעת"מ (תל-אביב) xxxxxx, אשר אישר את הסכמת הצדדים. לפיכך טען בא-כוח העותרים, תוך הפנייה אל מספר פסקי דין שאליהם נידרש בהמשך הדברים, כי העותר שהה בישראל כדין במועד מתן תעודת הגיור.

בעניין השאלה אם הוראותיה של הוראת השעה גוברות על הוראות חוק השבות טען בא-כוח העותרים, כי הנימוק הנסמך על הוראת השעה לא נכלל בהחלטת המשיב הנתקפת בעתירה ולפיכך אין המשיב יכול להעלות טענה זו עתה. לגופה של הטענה טען, כי הוראת השעה אינה מזכירה את חוק השבות ומכאן שאינה חלה לגביו ואף אינה גוברת על הוראותיו. כמו כן טען, כי העתירה בעניין פלונית לא נדחתה מנימוק זה, ולפיכך אין לומר כי בית המשפט קיבל את טענת המשיב בעניין זה.

13.המשיב טען כאמור, כי לנוכח הוראת סעיף 2 בהוראת השעה (סעיף 3 בהוראת השעה משנת 2022), בכל מקרה לא תתאפשר הענקת אזרחות לתושב האזור וכי העותר לכל היותר יכול היה לבקש היתר מיוחד על-פי סעיף 3ג בהוראת השעה (סעיף 9 בהוראת השעה משנת 2022). בעניין פסק דין פלונית נטען, כי מאחר שהשאלה כלל לא נדונה בו, לא ניתן לומר כי עמדת המשיב לגביה נדחתה.

בעניין מעמדו של העותר במועד הגיור נטען, כי אשרת השהייה שהייתה בידיו במועד גיורו ניתנה מכוח צו שיפוטי אשר נועד להסדרת שהייתו בישראל רק עד מתן החלטת ועדת המאוימים. מאחר שאין זו אשרה שניתנה מכוח החלטה של גוף מנהלי מוסמך או מכוח פסק-דין המכריע בשאלת ההצדקה למתן האשרה (או היתר השהייה), אין מדובר באשרה כדין לעניין חוק השבות.

מעבר לשתי הטענות האמורות ובבחינת למעלה מהדרוש, המשיב טען כי בית הדין לגיור שבו נערך גיורו של העותר טרם הוכר כבית דין מגייר לעניין חוק השבות וכן העלה טענות בעניין כנות הגיור ובעניין השלכותיה של הרשעת העותר על אפשרותו לקבל אזרחות מכוח חוק השבות.

דיון והכרעה

14.על-פי סעיף 1 בחוק האזרחות, התשי"ב-1952, אחת הדרכים שבה נקנית אזרחות ישראלית היא שבות בהתאם להוראת סעיף 2 בחוק זה, שלפיו כל עולה לפי חוק השבות יהיה לאזרח ישראלי מכוח שבות (סעיף 2(א)) וכי אזרחות מכוח שבות מוקנית למי שקיבל תעודת עולה לפי סעיף 3 בחוק השבות (סעיף 2(ב)(4)). על-פי חוק השבות, כל יהודי זכאי לעלות לישראל (שם, סעיף 1) וכי העלייה תהיה על פי אשרת עולה (שם, סעיפים 2(א) ו-3). על-פי סעיף 4ב בחוק השבות, "יהודי" לעניין חוק השבות הוא "מי שנולד לאם יהודייה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת".

בקשת העותר היא לאפשר לו לקבל אזרחות בישראל מכוח חוק השבות, מאחר שעל-פי טענתו הוא יהודי מכוח גיור.

15.זה מכבר נקבע כי חוק השבות חל גם על מי שהתגייר לאחר כניסתו לישראל, בשונה ממי שהתגייר קודם כניסתו לישראל. כך נקבע (בדעת הרוב) בעניין בג"ץ 2597/99 רודריגז-טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 412 (2004)‏‏ (להלן – עניין טושביים א)), כי לעניין חוק השבות יוכר גם גיור של מי שהתגייר לאחר כניסתו לישראל ובלבד שהגיור נעשה במהלך שהייתו בישראל כדין. כאמור שם, "התוצאה היא כי אנו מחליטים – על דרך העיקרון – כי חוק השבות חל על מי שאינו יהודי שבא לישראל ותוך כדי שהייתו בה כדין עבר תהליך של גיור (בישראל או מחוצה לה)" (ההדגשה אינה במקור) (שם, כבוד הנשיא א' ברק, פסקה 26). בהמשך לכך נקבע בבג"ץ 7625/06 רגצו'בה נ' משרד הפנים (31.3.2016) (להלן – עניין רגצו'בה), כי כדי להבטיח כי הגיור ייעשה בתום לב וכי לא ייעשה שימוש לרעה בחוק השבות, צומצמה תחולתו כך שאפשרות עריכת הליך הגיור בישראל עומדת רק לגבי מי שבעת תהליך הגיור שהה בישראל כדין מכוח אשרה. כאמור שם, "הדרישה כי ניצול ההסדרים הקבועים בחוק השבותייעשה בתום לב ומבלי שיהיה נגוע בניצול לרעה... מצדיקה את צמצום תחולתו כך שיחול רק על מי ששהה בישראל כדין בעת גיורו... חוק השבות אינו חל על מי שעבר גיור בישראל תוך כדי ששהה בה ביודעין שלא כדין. ודוק: לעניין תחולתו של חוק השבות, אין נפקות לסוג האשרה בה מחזיק המתגייר. מי ששהה בישראל כדין בעת גיורו – חוק השבותחל עליו" (כבוד הנשיאה מ' נאור, פסקה 25).

משמעות התנאי שלפיו על המתגייר להיות בעל אשרה בת תוקף לשהייה בישראל, הובהרה שוב בעניין מקלרן, שכך נקבע בו:

"... שהות כדין... היא שהות באשרה בת תוקף. אשרה זו מהווה 'אישור' מטעם רשויות המדינה לכך שהשהות בישראל נעשתה בהתאם להוראות הדין. מתן האשרה, להבדיל מעצם הגשת בקשה, נסמך על מגוון שיקולים רלוונטיים על פי הוראות הדין ואינו נובע באופן בלעדי מרצונו של אדם, כשלעצמו, להסדיר את מעמדו בדרך זו או אחרת. בנוסף, קיומה של אשרה בתוקף הוא מבחן ברור וקל להפעלה, המספק תשובה חד משמעית לשאלה האם שהות מסוימת הייתה כדין אם לאו. זאת, בניגוד לקריטריון של הגשת בקשה שטרם הוכרעה, אשר מעבר לקשיי ההוכחה הטבועים בו, מושפע ממספר משתנים, כגון היחס בין מועד הגיור למועד הגשת הבקשה והיחס בין מועד הגיור למועד קבלת ההחלטה בה. ודוק: בעניין רגצ'ובה צוין כי 'לעניין תחולתו של חוק השבות, אין נפקות לסוג האשרה בה מחזיק המתגייר' (שם, בפסקה 25). אכן, אין נפקות לסוג האשרה, אולם אשרה – דרושה" (ההדגשות הוספו) (כבוד הנשיאה מ' נאור, פסקה 10).

16.בהתאם להלכה שנקבעה בעניין מקלרן, הקובעת כי שהות כדין לעניין גיור בישראל היא "שהות באשרה בת תוקף" במועד הגיור, נדחו עתירותיהם של מתגיירים אשר במועד הגיור שהו בישראל שלא כדין (בג"ץ 7727/16 סברין נ' שר הפנים(8.11.2017), כבוד השופט י' דנציגר; בג"ץ 805/19רמוס נ' רשות האוכלוסין וההגירה(18.4.2019)‏‏, כבוד השופט ג' קרא, פסקה 5).

כך גם נקבע, כי לעניין זה צו ביניים שניתן במסגרת הליך שיפוטי אשר אסר הרחקה מישראל, אינו בגדר אשרה כדין לעניין הדרישה לשהייה כדין בישראל במועד הגיור. "נקבע כי שהות כדין שיש בה כדי  להגשים את תכליתו של חוק השבות היא שהות באשרה בת תוקף; ובלשונה של הנשיאה מ' נאור בפסקה 10 לפסק הדין: 'אין נפקות לסוג האשרה, אולם אשרה דרושה'. במקרה שלפנינו לא החזיק העותר באשרה בת-תוקף במועד הגיור. צו הביניים האוסר על הרחקה אינו יכול להיחשב אשרה בת-תוקף כמובנה בעניין מקלרן" (ההדגשה אינה במקור) (בג"ץ 8682/18 ויינר נ' משרד הפנים (28.3.2019),‏ כבוד השופט ע' פוגלמן, פסקאות 6-5 (להלן – עניין ויינר). בקשה לדיון נוסף נדחתה: דנג"ץ 2645/19 ויינר נ' משרד הפנים (2.5.2019)‏‏, כבוד הנשיאה א חיות. ראו עוד: בג"ץ 3869/16 דנטה נ' משרד הפנים (30.12.2021)‏‏, כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל, פסקה 4; עת"מ (ירושלים) 46353-03-21 אג'ומורה נ' משרד הפנים (6.12.2021), כבוד השופט ר' וינוגרד).

17.אמנם שהיית העותר בישראל במועד הגיור לא הייתה מכוח צו ביניים, אלא מכוח פסק הדין שניתן בהסכמה בעת"מ (תל-אביב) xxxxxx, אך בפועל דובר בפסק הדין המאשר את הסכמת הצדדים בדבר הסדר זמני, אשר על-פיו ניתנו לעותר היתרי שהייה זמניים עד החלטת ועדת המאוימים. כפי שטענה באת-כוח המשיב בצדק, היתר שהייה זמני, אשר הוסכם כי יעמוד בתוקף עד החלטת הגורם המוסמך, אינו בגדר "'אישור' מטעם רשויות המדינה לכך שהשהות בישראל נעשתה בהתאם להוראות הדין" (עניין מקלרן, שם). מדובר אפוא, בהסדר זמני, שכוחו ככוחו של צו ביניים, אשר לגביו נקבע כי אינו יכול להיחשב לאשרה שהשהייה מכוחה נחשבת לשהייה כדין (עניין ויינר). השאלה אינה איזו כותרת נושאת ההחלטה המקנה את ההיתר הזמני או את אי ההרחקה מישראל (צו ביניים, החלטה או פסק-דין). לשם בחינת השאלה אם מדובר בשהות כדין במועד הגיור, יש לבחון אם השהיה בישראל היא מכוח אישור לשהייה בישראל שניתן מאת רשות מרשויות המדינה או מכוח פסק דין הקובע את ההצדקה למתן האשרה. לעומת זאת, אם מדובר באישור זמני אשר נועד למנוע הרחקה מישראל או לאשר שהייה ארעית בישראל עד מתן החלטה לגופם של דברים, כי אז לעניין גיור לצורך חוק השבות, אין מדובר במצב של שהייה כדין בישראל.

18.לבסוף, לא ניתן לקבל את טענת בא-כוח העותרים הנסמכות על פסק הדין בעניין רע"פ 6831/09טורשאן נ' מדינת ישראל (18.7.2011)‏‏, העוסק בשאלת הוכחת הנסיבה שעניינה "שהייה שלא כדין" לעניין עבירת הלנה, העסקה והסעת עובד זר שלא כדין, לפי סעיף 12א בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. כידוע, ביטוי בחוק יש לבחון על-פי הקשרו, מאחר שלאותו ביטוי עשויות להינתן משמעויות שונות בהקשרים שונים. כך אף נאמר באופן מיוחד לעניין הצירוף "שהייה כדין" בהקשר של חוק השבות:‏

"השאלה הניצבת לפנינו, אפוא, היא האם בכל זאת יש לראות בעותרים כמי ששהו בישראל 'כדין' בעת גיורם ולפיכך חוק השבות חל על עניינם. זוהי שאלה פרשנית. ודוק: אנו עוסקים בפרשנותו של הדיבור 'שהייה כדין' בהקשר של רכישת מעמד מכוח חוק השבות. אין אנו עוסקים בפרשנותו של מונח זה בהקשרים אחרים. כל דיבור, כידוע, '[...] הוא יצור החי בסביבתו. הוא מקבל צביונו מהקשר הדברים' (בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477, 513 (1970))" (ההדגשות אינן במקור) (עניין מקלרן, פסקה 8).

סיכום ותוצאה

19.מכל הטעמים שעליהם עמדנו, לא ניתן לומר כי שהיית העותר בישראל במועד הגיור, אשר הייתה מכוח היתר השהייה הזמני שניתן לו ואשר הוסכם כי יעמוד בתוקפו עד החלטת ועדת המאוימים, הייתה בגדר שהייה כדין לעניין חוק השבות. לפיכך אין מנוס מדחיית העתירה.

למען הסר ספק יובהר, כי אין בתוצאה האמורה משום נקיטת עמדה בעניין בקשת העותר להסדרת מעמדו מטעמים הומניטריים מיוחדים, בעניין השאלה אם הוראת השעה גוברת על הוראות חוק השבות או בעניין שאלת התקיימות שאר התנאים לעניין גיור לצורך חוק השבות (כמפורט לעיל).

20.כאמור, העתירה נדחית.

מעת שבאת-כוח המשיב הותירה את סוגיית פסיקת ההוצאות לשיקול דעת בית המשפט ולנוכח מורכבות נסיבותיהם של העותרים, לא ייעשה צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ט בטבת התשפ"ג, 22 בינואר 2023, בהיעדר הצדדים.