פלוני ואח' נ' שר הפנים

השופט י' עמית:

           עתירה למתן צו שיחייב את המשיב לרשום את העותרים כנשואים במרשם האוכלוסין, חרף העובדה שהעותר היה נשוי לאמה של העותרת.

רקע עובדתי

1. את הרקע העובדתי נפתח בציטוט מתוך העתירה: "העותרים, שניהם אזרחים ישראלים, נישאו זה לזו בנישואין אזרחיים בעיר פראג אשר בצ'כיה ביום 18.12.15 [...] העותרים בחרו בדרך זו להינשא שכן בחרו להימנע מקשיים אותם תטיל המערכת הרבנית על נישואיהם בשל היותו של הבעל נשוי לאמה של העותרת". ואכן, העותר היה נשוי לאמה של העותרת החל משנת 2012, ונולדו להם חמישה ילדים משותפים, שלושה מהם עוד טרם נישואיהם. בביתם התגוררה גם העותרת, בתה של האם מנישואים קודמים, אשר לאחר תקופת מגורים עם אביה עברה להתגורר עם אמה ועם העותר החל משנת 2012 לערך. באותה תקופה החלה להתפתח מערכת יחסים זוגית בין העותר (יליד 1977) לעותרת (ילידת 1996). בשלהי 2014, בהיותה בת 18 ועשרה חודשים, ילדה העותרת בן, והעותר נרשם כאביו על פי טופס הכרה באבהות לילד שנולד לאישה פנויה. באותה עת העותר היה נשוי לאימה של העותרת, שעשרה ימים קודם לכן, ילדה לו בת, שהעותר נרשם כאביה בהתאם להודעת לידת חי.

           עוד נספר כי ביום 27.7.2014, כארבעה חודשים לפני הולדת הבן, ובעוד העותר נשוי לאמה של העותרת, חתמו העותרים על הסכם לחיים משותפים, הסכם שאושר בהמשך על ידי בית המשפט לענייני משפחה, שככל הנראה לא היה מודע לנסיבות הקשר ביניהם.

           בתחילת 2015 נפתחה חקירה פלילית בעניינו של העותר, בחשד לעבירת מין במשפחה, אך בחודש אפריל 2016 נסגר התיק בהחלטת הפרקליטות מחוסר ראיות.     ביני לביני, ביום 15.10.2015 התגרשו העותר ואמה של העותרת, וכחודשיים לאחר מכן, נרשמו העותרים כנשואים בצ'כיה.

           משרד הפנים סירב לרשום את העותרים כנשואים, ומכאן העתירה. לאחר הגשת העתירה, עדכנו העותרים כי העותרת הרתה שוב לעותר.

           למסכת העובדתית המיוחדת המתוארת לעיל יש חשיבות רבה, באשר ההכרעה בעתירה נגזרת ממנה באופן ישיר ויש לקרוא אותה על רקע המקרה הקונקרטי שהובא בפנינו.

תמצית טיעוני הצדדים

2. לטענתם של העותרים, יש להיעתר לדרישתם מכוח כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, שמחייבים אחידות גלובלית בענייני מעמד אישי. העותרים הדגישו כי פקיד הרישום אינו מוסמך להפעיל שיקול דעת ברישום פרטים אישיים, מה גם שהימנעות מרישום הנישואים תפגע בטובת הילד המשותף, וכבר מקשה עליהם לקבל מהמדינה סיוע נחוץ.

           המשיב סבור כי יש לדחות את העתירה. בתגובתו טען המשיב, כי רישום העותרים כנשואים יוביל בהכרח ל"חשש ממזרות" לילדיה של העותרת, מאחר שנישואי אדם לבתה של אשתו נתפסים כגילוי עריות לאור האיסור "עֶרְוַת אִשָּׁה וּבִתָּהּ לֹא תְגַלֵּה" (ויקרא י"ח, י"ז), איסור העומד בתוקפו גם אם האדם נישא לבתה של אשתו אחר גירושיהם. נטען כי בשל כך, הרישום מנוגד להוראות חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק המרשם) ואף יפגע בטובת הילדים. בנוסף נטען, כי בנסיבות העניין רישום הנישואים מנוגד לתקנת הציבור.

           לשלמות התמונה יצויין, כי מלכתחילה העלה המשיב ספק ביחס לתוקף הנישואים של העותרים בפראג, באשר נישואים של אב ובתו החורגת אפשריים בצ'כיה רק בנסיבות מסוימות, אך לאחר הדיון הוגשה הודעה מעדכנת שלפיה לא נמצא פגם בחוקיות ההליך.

ידיים נקיות כתנאי סף

3. דין העתירה להידחות.

           כלל יסוד במשפט המינהלי הוא כי העותר המבקש סעד נדרש לבוא לבית המשפט בידיים נקיות, בבחינת "נקי כפיים ובר לבב". חוסר ניקיון כפיים עשוי להתבטא בדרכים שונות, שאחת מהן היא פעולה בניגוד לחוק, וכאשר הסעד המבוקש קשור להפרת חוק מצד העותר, עשויה העתירה להידחות על הסף (בג"ץ 5812/11 קלקודה נ' רשות שדות התעופה, בפסקאות יא-יב לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין ובפסק דינו של השופט פוגלמן (1.2.2012) (להלן: עניין קלקודה); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 2022-2018 (2014)). וכדברי השופט (כתוארו אז) גרוניס:

"בית המשפט לא יפתח דלתותיו למי שעושה דין לעצמו, מזלזל בהוראות חוק ומבקש להעמיד את הרשות אל מול עובדות מוגמרות. האיסור על עשיית דין עצמי הינו חלק מכלל רחב יותר הדורש מבעל דין הפונה לבקש סעד מבית המשפט כי יפעל בניקיון כפיים [...] מדובר בכלל המוגדר כעילת סף לעניין פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק או לבית המשפט לעניינים מינהליים. על כן, בעל דין הפועל בחוסר ניקיון כפיים יכול שימצא כי עתירתו תידחה על הסף בלא שטענותיו תידונה לגופן" (בג"ץ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת, בפסקה 12 (9.9.2007)).

           על מקורותיו של כלל זה והיקפו, עמדה לאחרונה חברתי השופטת א' חיות בבג"ץ 5185/13 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, בפסקאות 4-2 לחוות דעתה (28.2.2017; ראו גם בפתח דבריי שם, וכן אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי: עילות הסף137-129 (2008) (להלן: שרגא ושחר)).

4. הקשר הזוגי בין העותרים נוצר בשעה שהעותרת היתה עדיין קטינה והעותר היה נשוי לאמה. הגם שאין קשר דם בין העותרים, הרי שקיום יחסי מין בנסיבות אלה, לאחר שהשניים התגוררו תחת קורת גג אחת עודנו נשוי לאמה ועודנה קטינה, נתפס בחברה כגילוי עריות, תופעה שהחברה האנושית לדורותיה, ובתוך כך גם המחוקק הישראלי, רואה כ"תופעה חמורה הפוגעת בכללי מוסר בסיסיים ביותר" (הצעת חוק העונשין (תיקון מס׳ 33), התש״ן-1990, ה"ח 223). "העבירה של גילוי עריות הינה אחת העבירות הקשות והשפלות ביותר" (ע"פ 8039/12 ‏פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 11 (30.6.2014) וראו בהרחבה בספרה של לימור עציוני גילוי עריות 149-33 (2009) (להלן: עציוני)). גם לאחר שהעותרת הפכה לבגירה, ועל אף שאין קשר דם בין השניים, הדין הפלילי בישראל עודנו אוסר על העותר לקיים עימה יחסי מין עד שימלאו לה 21, ובצידה של עבירה זו נקבע עונש של שש-עשרה שנות מאסר כאמור בסעיף 351(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) הקובע כלהלן: "הבועל אישה שמלאו לה ארבע עשרה שנים וטרם מלאו לה עשרים ואחת שנים... והוא בן משפחתם, דינו – מאסר שש עשרה שנים".

           כאמור, נגד העותר נפתחה חקירה פלילית והתיק נסגר מחוסר ראיות, ככל הנראה לאור טענת העותר כי העותרת טיפלה בו כאשר היה חולה ותחת השפעת תרופות, כך שלא הבחין כי היא, ולא אשתו, שוכבת עמו, מעין טענת "וְהִנֵּה הִוא לֵאָה" (בראשית כ"ט, כ"ה). איננו עומדים אפוא בגדרי הדין הפלילי, אך העובדות המפורטות לעיל אינן שנויות במחלוקת. במקרה הנוכחי, הקשר בין העותרים החל כשהעותרת היתה בערך בת 16 (ולטענת ב"כ העותרים בגיל 17 וחצי) אך כאמור, האיסור עומד בעינו עד גיל 21 ו"בכך ניתן ביטוי למערכת היחסים המורכבת הקיימת בתוך המשפחה ולשאלת התלות והמרות הקיימת בין בני משפחה גם לאחר שבגרו ועברו את גיל שמונה עשרה" (עציוני, בעמ' 120; והשוו לדברים שנאמרו בע"פ 241/03 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 10 (28.12.2005)). כפי שצויין במקרה שבו אב ביולוגי שלא גידל את בתו, פגש אותה לראשונה כשהיא היתה בת 16 וקיים איתה יחסי מין: "אכן, נסיבות המקרה דנן חריגות הן אך גם במקרה זה ברור ההכרח להוקיע ולהביע סלידה עמוקה מן המעשים החמורים שביצע המערער" (ע"פ 322/16 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 6 (9.10.2016)).

           לכאורה ניתן לנסות ולהבחין בין האיסור הפלילי על קיום יחסי מין שהם בגדר גילוי עריות לבין רישום הנישואים, ברם לטעמי מדובר בהבחנה מלאכותית שאינה יכולה לעמוד. זאת, בפרט בהינתן שהרקע לנישואיהם של העותרים הוא קשר רומנטי-מיני, וכאמור העותרת ילדה בן עוד בזמן שאמה היתה נשואה לעותר, מספר ימים לאחר שאמה ילדה בת לעותר (בהקשר זה ראו: פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ראשון 277 (תשנ"ה) (להלן: שיפמן); יובל מרין "הכרה בנישואיהם של מנועי החיתון מחוץ לישראל - מבט מחודש על כללי בררת הדין ושיקולי תקנת הציבור" הפרקליט נא 513, 569 (תשע"א) (להלן: מרין); Dicey, Morris and Collins The Conflict of Laws 104, 959 (15^th ed. by L. Collins and others, 2012) (להלן: Dicey)).

5. ראוי להדגיש כי בענייננו מדובר למעשה בניסיון לקבל גושפנקא משפטית לקשר זוגי שכרוך בעבירה פלילית חמורה. עתירותיהם של עברייני תכנון ורישוי נדחו בעבר מחמת חוסר ניקיון כפיים שנוגע לסעד המבוקש (עניין קלקודה; בג"ץ 5972/16 טרופיגן אירועים בע"מ נ' מדינת ישראל (10.8.2016)), ועל אחת כמה וכמה שקיימת הצדקה לדחות מטעם זה את העתירה המונחת בפנינו. אגב כך יובהר, כי לא כל התנהגות פלילית חוסמת בהכרח את דרכו של העותר, והתוצאה מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט בהתאם לנסיבות (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי: משפט מינהלי דיוני 383-378 (2017); שרגא ושחר, בעמ' 134-133). גם אם נאמץ גישה מצמצמת, הרי שהמקרה שבפנינו קיצוני בחומרתו, הן מבחינת חומרת העבירה והן משום הזיקה ההדוקה בין העבירה לבין הסעד המבוקש, ולכן מצדיק לטעמי את דחיית העתירה על הסף.

6. כשלעצמי, גם אלמלא האיסור הפלילי המפורש הייתי מגיע למסקנה דומה. בתוך כך מצטייר בעיני רוחי דימויו של השופט חשין אודות היחס בין משפט ומוסר:

"המוסר וציווייו נדמים הם לאגם מים טהורים, והמשפט וציווייו נדמים הם לחבצלות מים (נימפיאות) הטובלות במים, הפרוסות על פני המים והשואבות מן המים חיים ועוצמה. המוסר מזין את המשפט בשורשיו והוא אף על סביבותיו של המשפט. יש מהם מפרחי חבצלות המים הנותנים תוקף משפטי לציוויי מוסר; יש שפרחי החבצלות משמשים מושגי מסגרת במשפט הנמלאים תוכן בציוויי המוסר, מוסר אישי ומוסר חברתי: כך המושגים 'מוסר' ו'צדק' וכך מושג 'תום הלב'. יש שהמוסר ימצא מקומו בינותינו כמות שהוא, בלא שיידרש למתווכים; ויש פרחי חבצלת שאינם מתקיימים כלל מן המוסר" (ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ(3) 133, 181 (1996) (להלן: עניין פלוני)).

           בעניין פלוני נדון עניינו של אדם נשוי וחשוך ילדים, שקיים יחסי מין עם שכנתו הקטינה כדי להביא לעולם ילד. לאחר שהקטינה הרתה, הניא אותה מהפסקת ההיריון, ולאחר הלידה ביקש לגדל את הילוד כבנו, בניגוד לרצונה של האם. בית המשפט דחה את בקשתו של האב, ובפסק דינו של השופט חשין הודגש:

"לא יהיה כן במקומנו, שאדם ירצח ויירש את קורבנו, ולא נקבל - על דרך העיקרון - שאדם יעוול ויימצא נשכר בעוולתו. ביטוי משפטי ברור ונחרץ לציווי מוסרי זה ניתן בפסק הדין בפרשת ,riggs שבו נקבע כי נכד שרצח את סבו לא יזכה בירושת הסב על-פי צוואה שכתב הסב לזכות הנכד. על-פי החוק - כלשונו - היה הנכד זכאי לרשת את סבו, והרי הסב כתב צוואה לזכותו. אף-על-פי-כן, כך קבע בית המשפט, בעצם מעשה הרצח הפקיע הנכד את זכותו לרשת את סבו [...]

בענייננו שלנו האינטואיציה היא חריפה עד כאב, ממש כתחושתו של השופט ארל בפרשת ריגס וכתחושתנו כולנו בפרשת נבות היזרעאלי ובפרשת אוריה החתי [...]

דעתנו היא אפוא זו, שעקרון 'הרצחת וגם ירשת?' - במובנו הרחב - הינו עיקרון החי לעצמו במשפט ישראל, וקומת חוק לו. אכן, עיקרון זה - בצדם של עקרונות אחרים כמותו - הינו מקור בין מקורות למשפט הארץ, בצדו של החוק החרות ושאר מקורות המשפט".

7. כמו בעניין פלוני, גם כאן איננו עוסקים ברצח או באונס כמובנו בחוק העונשין, אף לא בגילוי עריות של קשר דם. אך העיקרון שלפיו מעוול לא יצא נשכר, עומד בתוקפו גם לצורך הדיון הנוכחי. זאת, בפרט בשים לב לכך שבעניין פלוני התנהל הליך אזרחי, בעוד שאנו מצויים בהליך של עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. העוול במקרה הנוכחי הוא בוטה. התופעה של גילוי עריות מעוררת סלידה וגוררת גינוי חברתי מקיף מצידו של כלל הציבור הישראלי. האיסור הנחרץ על כך שואב את כוחו ממקורות נורמטיביים שונים (ראו ספרה של עציוני, בעמ' 128-117; וכן מרין, בעמ' 571-568. ההגבלה על חופש הנישואים מטעמים של גילוי עריות נתפסת כהגבלה חוקתית המקיימת את דרישות פסקת ההגבלה - אהרן ברק כבוד האדם: הזכות החוקתית ובנותיה 672 (2014)). מכאן שהקשר הזוגי בין העותרים עומד בניגוד לערכי המוסר המשותפים והבסיסיים של החברה הישראלית, היינו בניגוד לתקנת הציבור.

           בקשת העותרים להרשם במרשם האוכלוסין אינה מנותקת מן העובדות אשר קדמו לה ואופפות אותה. אם נעצום עינינו מלראות את הפסול המוסרי המובהק ונפעל על פי הכללים המשפטיים הרגילים, הרי שברוח דבריו של השופט חשין בעניין פלוני, נדמה לדיין שמתעלם ממעשה הרצח ומעניק לרוצח את ירושת הנרצח. ענייננו במערכת יחסים שהתפתחה בשעה שהעותרת היתה קטינה ונתונה תחת חסותו של העותר שניהל מערכת יחסים סימולטנית עמה ועם אמה תחת אותה קורת גג. בנסיבות אלה, הפגיעה בתא המשפחתי והחשש לפגיעה באוטונומיה על רקע יחסי מרות ותלות, מוסיפים חומרה יתרה. בכך טמון גם מענה לשאלה אפשרית שעשויה להתעורר לגבי רצונה החופשי האמיתי של העותרת, ועד כמה יש ביכולתה הרגשית להשתחרר מהמצב המעוות שיצר העותר ביחסים עמה, ודי לחכימא.

8. כאשר בית המשפט ניגש לבחון את ניקיון כפיו של העותר, עליו "להביט אל התמונה כולה" (עניין קלקודה, בפסקה יא). בענייננו, התמונה הכוללת מצטיירת בצבעים עזים של אי חוקיות וחוסר מוסריות, אשר שזורים מבחינה מהותית בסעד המבוקש ללא כל אפשרות הפרדה, באשר המעשה הפסול הוא הבסיס שעליו נבנתה העתירה כולה (השוו: בג"ץ 1547/07‏ בר כוכבא נ' משטרת ישראל, בפסקה 6 (11.7.2007); ע"א 32/81‏ צונן‎ ‎נ' שטל, פ"ד לז(2) 761, 776 (1983); וכן בג"ץ 10563/07 רווידי נ' שר הפנים (21.7.2008)). נקיון כפיים נדרש בעתירה לבג"ץ אך גם בערכאות אחרות, וכידוע, גם תובענה לסעד הצהרתי, שהוא סעד מן היושר, כפופה לדרישה זו (וראו תמ"ש (ב"ש) 55724-09-16‏ ‏פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (27.3.2017), שם נדחתה בקשה המבקש – אב ל-56 ונשוי לארבע נשים – להנפיק לאחת מנשותיו אשרת כניסה לישראל בהיעדר ניקיון כפיים בשל עבירה על איסור הפוליגמיה). ודוק: לא כל מעשה פלילי, אפילו חמור, שולל רישום במרשם האוכלוסין. כך, בפסק הדין הידוע בבג"ץ 80/63 גורפינקל נ' חקלאי, פ"ד יז (3) 2048, 2061 (1963) אומר השופט זילברג, בהערת אגב, כי מן הסתם פקיד הרישום לא יסרב לאדם המבקש לרשום עצמו כאלמן לאחר שרצח את אשתו. אלא ששינוי הסטטוס במקרה היפותטי כאמור, אכן משקף כהוויתו את הסטטוס העובדתי של אותו אלמן, שהביא במו ידיו לאלמנותו.

9. סיכומו של דבר, כי במקרה דנן, האיסור המוסרי והאיסור הפלילי הולכים יד ביד, וכבית המשפט הגבוה לצדק, איננו צריכים בנסיבות אלה להעניק סעד לעותרים ולהורות למשיב לרשום אותם כנשואים.

           בנקודה זו יכולים היינו לסיים את הילוכנו, אך משהגענו עד הלום, אוסיף מילים מספר על ההיבט של תקנת הציבור, שהועלה על ידי המשיב.

המרשם ותקנת הציבור

10. מרשם האוכלוסין מתנהל על פי חוק המרשם. סעיף 3 לחוק מבחין בין פריטי מידע שרישומם מהווה ראיה לכאורה לנכונותם, לבין פרטי רישום שאינם בעלי ערך ראייתי. ענייננו הוא בהגדרת המצב האישי – רווק, נשוי, גרוש או אלמן – לפי סעיף 2(א)(7) לחוק, אשר נמנה על הקבוצה השניה הכוללת, בין היתר, פרטי הלאום והדת. בהלכה ותיקה, שבית המשפט חיזק וביצר ברבות השנים, נקבע כי "תפקידו של פקיד רישום [...] אינו אלא תפקיד של מאסף חומר סטטיסטי לצורך ניהול ספר התושבים, ושום סמכות שיפוטית לא ניתנה בידו [...] ברשמו את מצבו המשפחתי של תושב, אין זה מתפקידו של פקיד הרישום ליתן דעתו על תוקפם של הנישואין" (בג"ץ 143/62 פונק שלזינגר נ' שר-הפנים, פ"ד יז 225, 244 (1963) (להלן: עניין פונק שלזינגר)). בהמשך לכך הודגש בפסיקה, כי "אם בני הזוג מציגים לפני פקיד המרשם תעודה המעידה על עריכת טקסי נישואין לפני קונסול של מדינה זרה בישראל, על הפקיד לרשום את בני הזוג כנשואים, אלא אם כן ברור וגלוי לעין הוא שהפרטים אינם נכונים, או שאין כל ספק בכך שהקונסול חסר סמכות להשיאם" (בג"ץ 2888/92 גולדשטיין נ' שר הפנים, פ"ד נ(5) 89, 92 (1994) (להלן: עניין גולדשטיין)).

           ברוח זו נפסק: "חוק המרשם, בעיקרו, חוק טכני הוא, וכי נטיל על כתפיו הדלות משא כבד של שאלות הרות-עולם, לא יהיה בכוחו לשאתן. חוק המרשם לא נועד, מעיקרו, להכיל שאלות של עם ולאום, של דת ומדינה, של גיור כהלכה ושלא-כהלכה, של מיהו יהודי ומיהו שאינו-יהודי" (בג"ץ 6539/03‏ גולדמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 385, 395 (2004) (להלן: עניין גולדמן)). ובתמצית: "חוק המרשם לא הסמיך את פקיד המרשם להכריע בשאלות משפטיות וחברתיות מורכבות" (בג"ץ 566/11 ממט מגד נ' משרד הפנים, בפסקה 31 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) נאור והאסמכתאות שם (28.1.2014) (להלן: עניין ממט)).

           פסקי הדין שבאו בעקבות הלכת פונק שלזינגר ביססו והרחיבו את תחולתה גם לנושאים נוספים כמו ענייני הורות ורישום כיהודי. הלכה זו הפכה אפוא את שאלת הרישום במרשם האוכלוסין לשאלה טכנית, וניתקה והפרידה את נושא הרישום משאלות נורמטיביות-משפטיות, וכדברי הנשיא ברק: "במאמץ רב, על פני למעלה מארבעים שנה, הוצאה ההכרעה בדבר תוקף הסטטוס האישי מהליכי הרישום והביקורת השיפוטית עליהם" (בג"ץ 3045/05‏ בן-ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין, פ"ד סא(3) 537, בפסקה 17 (2006) (להלן: עניין בן-ארי)). הלכת פונק שלזינגר והיקף התפרשותה זכו גם לביקורת, ונשמעו גם קולות אחרים ודעות מיעוט שכפרו בכך שרישום הסטטוס האישי במרשם האוכלוסין הוא טכני-סטטיסטי גרידא (עניין ממט, שם ובפסקאות ח-יא לפסק דינו של השופט רובינשטיין; פסקה 14 לפסק דינו של הנשיא ברק בעניין בן-ארי, וכן בפסקאות ז-י לפסק דינו של השופט רובינשטיין; מנשה שאוה "לשאלת תוקפם ורישומם של נישואי תערובת שנערכו בפני ‏קונסול זר בישראל" הפרקליט מב 188, 217-216 (תשנ"ה-תשנ"ו); איתן לבונטין "מגדל פורח באויר: הלכת פונק שלזינגר ודיני מרשם האוכלוסין" משפט וממשל יא 129 (תשס"ח), ולענייננו ראויה לציון ה"ש 176 והטקסט סביבה). חרף הביקורת, ההלכה עומדת על מכונה והשתרשה, כאמור, בשרשרת ארוכה של פסקי דין (מן העת האחרונה ראו בג"ץ 7625/06 רגצ'ובה נ' משרד הפנים, בפסקה 15 לפסק דינה של הנשיאה נאור (31.3.2016)).

11. דיוננו נסב על שאלת הרישום במרשם האוכלוסין, ו"אכן, תוקף הנישואין לחוד ושאלת רישומם של בני הזוג במרשם האוכלוסין כנשואים לחוד" (עניין גולדשטיין, בעמ' 93).

           אומר מילים מספר לגבי תוקף הנישואים, באשר גם בנושא זה יש חשיבות לתקנת הציבור. הכרה בתוקפם של נישואים כפופה להתאמתם לתקנת הציבור בישראל (עניין פונק שלזינגר, בעמ' 256; בג"ץ 1779/99‏ ברנר-קדיש נ' שר הפנים, פ"ד נד(2) 368, 373 (2000) (להלן: עניין ברנר-קדיש); בג"ץ 2232/03 פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי ת"א יפו, פ"ד סא(3) 496, בפסקה 26 (2006); וכן ראו: סיליה וסרשטיין פסברג משפט בין-לאומי פרטי 738-719 (2013); מרין, בעמ' 541-535). להתייחסות לנישואים של אב עם בתו החורגת, בהקשר של תוקף הנישואים ותקנת הציבור, אפנה לספרו של גבריאל הלוי תורת מתקל הדינים כרך ב 592 (2014) (להלן: הלוי), שם נאמר:

"התוכן הבלתי-נסבל של הדין הזר נדרש להיבחן בנסיבות העניין הנתון. כך למשל, ריבוי נישואין או נישואין של אב חורג עם בתו החורגת עשויים להיות מוכרים בדין הזר ובאופן מופשט הנם בלתי-נסבלים בדין המקומי, וזאת לא רק בהיבט המיצב האישי של בני הזוג הנישאים, אלא גם בהיבטים אישיים נוספים. במשפט האנגלי העדיפו להתעלם מתקנת הציבור במקרים אלה, אם הדין הזר אכן מכיר בנישואין ואם נולדו ילדים בקשרי נישואין אלה, וזאת כדי להימנע מפגיעה בשלמותה של המשפחה או בזכויות הנובעות מן ההכרה במעמד האישי של בני המשפחה. רק כאשר הפגיעה הנה בערכי היסוד של שיטת המשפט ורק כאשר הפגיעה הנה בלתי-נסבלת בעיני בית המשפט המקומי, כי אז יש מקום לשקול את יישומה של תקנת הציבור".

           [במאמר מוסגר: מאחר שאין ענייננו בתוקף הנישואים אלא ברישומם, אינני נדרש לשאלת היחס בין הדין הדתי לדין הזר, אף שבענייננו הדין הדתי אוסר מכל וכל על נישואי העותרים ושולל את תוקפם].

           ככלל, בהתנגשות בין שיטות משפט שונות לצורך הכרה בתוקף הנישואים, תקנת הציבור הרלוונטית היא "תקנת ציבור חיצונית" (Ordre public externe), שהיא מצומצמת יותר ו"על-פי עצם הגדרתה מכלה ומאכלת כל נורמה העומדת בדרכה" (דנ"א 1558/94נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573, 624 (1996)). תקנת ציבור חיצונית "עניינה בעקרונות, בהשקפות ובאינטרסים של החברה ושל המדינה, שהם כה עקרוניים וכה בסיסיים עד שנראה לדחות מפניהם פסקי-חוץ מחייבים" (ע"א 1137/93‏ אשכר נ' היימס, פ"ד מח(3) 641, 653-651 (1994). להרחבה ראו דנ"א 4655/09 סקאלר נ' יובינר, פ"ד סה(1) 735, 768-765 (2011); עמוס שפירא "הכרה ואכיפה של פסקי חוץ" עיוני משפט ד 509, 534-531 (תשל"ה-תשל"ו); מנשה שאוה הדין הדתי בישראל כרך ראשון 476-470 (מהדורה רביעית; 2001); שרון שקרג'י כללי ברירת הדין בענייני נישואין וגירושין לאור השינויים שחלו בדין המהותי 234-232 (2015) (להלן: שקרג'י)).

12. אם כן, נישואים שנערכו בחו"ל על-פי דין זר לא יזכו לתוקף בישראל אם הם עומדים בניגוד לתקנת הציבור. אך כאמור יש להבחין בין תוקף הנישואים לבין סוגית רישום הנישואים. ככלל, הפסיקה בין תוקפם הנורמטיבי-מהותי של הנישואים לבין פעולת הרישום שנתפסת כפעולה טכנית. כדבריה של השופטת פרוקצ'יה בבג"ץ 4916/04 זלסקי נ' שר הפנים, פ"ד סד(3) 705, 722 (2011) (להלן: עניין זלסקי): "העדר סמכותו של פקיד הרישום להכריע בשאלת תקפותו המשפטית של פרט רישום הנוגע למצבו האישי של אדם מצביעה, לכאורה, על מגבלות סמכותו של הפקיד לסרב לרשום נישואין גם על יסוד הנימוק כי הם סותרים את תקנת הציבור בישראל" (ההדגשה נוספה – י"ע). בדומה נאמר על ידי השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין ברנר-קדיש:

"יש להניח כי בנתונים עובדתיים דומים למקרה שלפנינו, יתמקד הדיון בתוקפו של האימוץ סביב שאלת הפגיעה בתקנת הציבור, כסייג להכרה באימוץ. כפי שעולה מפסק-דינה של חברתי, על דיון כאמור להיעשות בשים לב לשוני בין מושג תקנת הציבור הישראלית ה'פנימית' לבין תקנת הציבור ה'חיצונית' [...] תהיה התשובה לשאלות אלו אשר תהיה, ואין לנו צורך להכריע בכך במסגרת הדיון שבפנינו, ההכרעה בהן אינה נתונה בידיו של פקיד הרישום" (שם, עמ' 377; ההדגשה נוספה – י"ע).

           הנה כי כן, שוב מזדקרת בפנינו ההבחנה בין שאלת התוקף המשפטי של הפעולה לבין שאלת הרישום, הנתפסת כסוגיה טכנית.

14. ובכלל, השאלה אם נישואיהם של העותרים מגיעים עד כדי ניגוד לערכי המוסר הבסיסי האוניברסלי אינה פשוטה. מחד גיסא, האיסור על גילוי עריות אינו ייחודי לציבור הישראלי. מדובר באיסור עתיק וגורף החל בכל רחבי העולם. גם מחקר אנתרופולוגי מקיף מגלה רק חריגות נקודתיות שהן מיעוט שבמיעוט, וברי כי לא ניתן לכנותן בתואר "חברה נאורה" או "מדינה מתוקנת" (עציוני, בעמ' 49-35; השוו גם: שיפמן, בעמ' 277-276). כן ראו סקירה משווה של האיסור על גילוי עריות בין בוגרים, ותשומת לב לכך שבכל המדינות שנבדקו הטאבו החברתי (וכנראה גם מגבלת הנישואים) רחב יותר מהאיסור הפלילי (Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, Limits on the Protection of Legal Interests in the Criminalization of Incest, November 2007

https://www.mpicc.de/en/forschung/forschungsarbeit/gemeinsame_projekte/inzest/inzeststrafbarkeit.html).

           עם זאת, יש להודות כי עוצמת האיסור של גילוי עריות המבוסס על קשר דם נתפסת כחזקה מזו המבוססת על קשר מכוח נישואים. מטבע הדברים, קשה לאתר פסיקה משווה בנסיבות דומות, אך קיימים לפחות שני מקרים שבהם נדרשו בתי המשפט בארה"ב לשאלת תוקף הנישואים של אב ובתו החורגת. במקרה הראשון, בית המשפט העליון של טנסי קבע (לצורך הכרעה בסכסוך ממוני), כי אין להכיר בנישואיהם של אב ובתו החורגת, משום שאינם חוקיים ועומדים בניגוד לתקנת הציבור (Rhodes v. McAfee, 457 S.W.2d 522 (Tenn. 1970)). במקרה השני, בית המשפט העליון של ניו יורק הכיר בנישואיהם של אב ובתו המאומצת. הנסיבות העובדתיות לא הובהרו עד תום, וההכרעה התמציתית מבוססת על פרשנות לשונית של החוק (Bagnardi v. Hartnett, 81 Misc. 2d 323 (N.Y. 1975)).

           החוק באנגליה אינו מכיר בתוקפם של נישואים בין אב לבתו החורגת, בנסיבות שעליהן נמנה המקרה הנוכחי. עם זאת, החוק מכיר בתוקף נישואים של הורה עם ילד חורג, מקום בו בן הזוג הצעיר הוא מעל גיל 21 ובלבד שבכל זמן נתון שהוא, כאשר היה בן פחות מ-18, הוא לא התגורר בבית המשפחה ולא התייחסו אליו כאל בן משפחה (Marriage Prohibited Degrees of Relationship Act 1986). חוק דומה חל גם באוסטרליה, שם נאסרו נישואים בין הורה לילד מאומץ, אם מערכת היחסים ביניהם הייתה דומה למערכת יחסים טבעית של הורה וילד (Marriage Act 1961, s.23B). החוק הקנדי שולל נישואי אב עם בתו המאומצת (Marriage Prohibited Degrees Act, S.C. 1990, c.46) וכך גם אמנת האג בדבר הכרה בתוקפם של נישואים - The Hague Convention on Celebration and Recognition of the Validity of Marriages (1978) S. 11(2), הגם שרק מדינות ספורות חתמו על האמנה (לדיון ולאבחון המגמות בעולם ראו גם:Dicey, p. 103; Lennart Palsson, Marriage in Comparative Conflict of Laws: Substantive Conditions 326 (1981); Jana B. Singer, The Privatization of Family Law, Wis. L. Rev. 1443, 1467 (1992); Christine McNiece Metteer, Some "Incest" Is Harmless Incest: Determining the Fundamental Right to Marry of Adults Related by Affinity Without Resorting to State Incest Statutes 10 Kan. J.L. & Pub. Pol'y 262 (2000)) (להלן: Metteer); שקרג'י, בעמ' 172).

15. בשורה התחתונה, רוב המדינות אכן אינן שוללות מעיקרא נישואי הורה-ילד חורג, אך זאת תחת הגבלות של גיל והיעדר מגורים משותפים בגיל הקטינות. אציין כי המחוקק הישראלי התייחס לנישואי קרובים בחוק ברית הזוגיות לחסרי דת, התש"ע-2010, בקובעו כי אחד התנאים לרישום הוא שבני הזוג אינם קרובי משפחה, ו"קרוב משפחה" מוגדר בסעיף 2 לחוק כ"הורה, הורה של הורה, צאצא, בן זוג או מי שהיה בן זוג של כל אחד מהם, וכן אח או אחות ובני זוגם", מבלי להבהיר אם מדובר רק בקשר דם או גם באימוץ.

16. הנסיבות בענייננו – מגורים משותפים החל מגיל 16 ולידת ילד משותף בגיל 18 במקביל ללידת ילד מהאם בעוד העותר נשוי לאם, וכאמור, העותרת הרתה שוב לעותר טרם מלאו לה 21 שנה – מעוררות תחושה קשה של אי נוחות, גם נוכח ההיבט הפלילי של המעשה. כשלעצמי, אף התקשיתי להאמין כי האישור מטעם הרשויות בצ'כיה ניתן מתוך מודעות לנסיבות לאשורן, ואציין כי המדינה לא פירטה בתשובה את הבירור שנערך על ידה. עם זאת, בהינתן שרוב המדינות אינן שוללות מעיקרא נישואי הורה-ילד חורג, הגם שתחת הגבלות של גיל והיעדר מגורים משותפים בגיל הקטינות, נותר ספק אם עוצמת האיסור היא כזו שמרעידה את אמות הסיפים של תקנת הציבור האוניברסלית.

17. לאור זאת, ונוכח התוצאה אליה הגענו, ולפיה דין העתירה להידחות בשל חוסר נקיון כפיים, איני נדרש לנימוק של תקנת הציבור. כשלעצמי, ומבלי לקבוע מסמרות לגבי מקרים חריגים בעתיד, אני סבור כי הכרה בסמכותו של פקיד הרישום לסרב לרשום נישואין מחמת תקנת הציבור, עלולה לסדוק את ההלכה היציבה ולפיה סמכויות פקיד הרישום הן טכניות, תוך הכנסת שיקולים ערכיים-מוסריים לפעולת הרישום.

18. בשולי הדברים אתייחס גם לחשש הממזרות שהועלה על ידי המשיב. 

           מבחינה הלכתית, הדין הדתי רואה יחסי אב-בת חורגת כגילוי עריות אשר  שולל מעיקרא את תוקפם של הנישואים (משנה תורה הלכות אישות, פרק ד הלכה י"ב; שולחן ערוך אבן העזר, סימן מ"ד סעיף ו). מי שנולד מגילוי עריות נחשב על פי הדין הדתי כממזר (שולחן ערוך אבן העזר, סימן ד סעיף י"ג). חוק המרשם אינו אדיש לנושא הממזרות, וסעיף 22 לחוק קובע כלהלן:

"לא יירשם אדם כאביו של ילד שנולד לאשה שהיתה נשואה לאדם זולתו בתוך 300 יום שלפני יום הלידה, אלא על-פי פסק-דין של בית-משפט או בית-דין מוסמך".

           הרציונל של הסעיף הוא למנוע רישום יילוד של אשה נשואה, כבנו של מי שאינו בעלה ובכך ליצור חשש ממזרות. בדומה, סעיף 28ד לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000, קובע כי במצב בו אמו של הקטין הייתה רשומה כנשואה בתוך 300 ימים לפני לידתו לאדם שממצאי הבדיקה הגנטית עלולים לשלול את אבהותו, אזי "לא יורה בית המשפט על עריכת הבדיקה, אלא אם כן שוכנע שיש בעריכתה צורך ממשי הגובר על פגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מהבדיקה" (בכך אימץ המחוקק הישראלי את הכלל התלמודי של "רוב בעילות אחר הבעל", ופרק הזמן של 300 יום אומץ גם בסעיף 3(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 הקובע כי "מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש, דינו כדין מי שהיה בחיים במות המוריש, זולת אם הוכח שהורתו היתה אחרי כן").

           ובענייננו, רישומו של העותר כאבי ילדיה של העותרת עלולה לגרום, לטענת המשיב, לחשש ממזרות לילדיה. על דרך ההיקש לסעיף 22 לחוק המרשם, ולאור תכליתו של סעיף זה למנוע ממזרות מתוך ראיה של טובת הילד, יש להחיל הגיונו של סעיף 22 לחוק המרשם גם בענייננו (על הפגיעה בכבודו של אדם המוכרז כממזר ראו בג"ץ 6751/04 סבג נ' בית הדין הגדול לערעורים, פ"ד נט(4), 817, 854 (2004); להתחשבות בטובת הילד לעניין הכרה בנישואים שנערכו בחו"ל, ראו גם Cheni v. Cheni, [1963] 2 W.L.R. 17;Leszinske v. Poole, 798 P.2d 1049 (N.M. Ct. App. 1990), וכן Dicey בעמ' 101, ובספרו של הלוי בעמ' 592).

לא מצאתי מקום להכריע בטענה זו משני נימוקים. ראשית, ניתן לטעון כי דווקא אי רישומו של העותר כאבי הילד עלול לגרום להרמת גבה ולעורר תשומת לב, בניגוד לעקרון ההלכתי לפיו אין מגלים ממזרות שאינה ידועה לרבים, לאור הכלל "משפחה שנטמעה – נטמעה" (שולחן ערוך אבן העזר ב, ה). שנית, מחשש שקבלת עמדת המשיב עלולה ליצור כלל רחב מדי, שלפיו כל מקרה של חשש ממזרות יוחרג מהלכת פונק שלזינגר. לכך יש להוסיף כי הילד שבא לעולם כבר נרשם כבנו של העותר. המדינה טענה כי נבחנת אפשרות לשנות את הרישום, ולא נטען כי השינוי כרוך בתוצאתה של העתירה שבפנינו.

18. סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את העתירה מחמת חוסר ניקיון כפיים. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.

ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

1. מקובלת עליי מסקנתו של חברי השופט י' עמית כי יש לדחות את העתירה מחמת בחוסר ניקיון כפיים. זאת בהינתן הקשר המיני הפסול שהתקיים בין העותר בעודו נשוי לאמה של העותרת שהייתה אז קטינה ובעת שהתגוררו תחת קורת גג אחת כמשפחה. כפי שפירט חברי בחוות דעתו, כתוצאה מקשר פסול זה אף ילדה העותרת בן לעותר וזאת ימים ספורים בלבד לפני שאמהּ ילדה לעותר בת. נסיבות חריגות אלה של הקשר בין העותרים מכתימות את עתירתם בחוסר ניקיון כפיים כה מובהק וברור עד כי די בטעם זה על מנת לדחותה. בכך מצטרפת עתירה זו לשורה של עתירות אשר בהן חוסר נקיון הכפיים נושא מטען של ממש המצדיק את דחייתן (ראו בג"ץ 5185/13 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פסקאות 4-2 לחוות דעתי (28.2.2017) והאסמכתאות המפורטות שם).

2. כמו כן ולמעלה מן הצורך אוסיף כי שותפה אני לעמדת חברי לפיה הכרה בסמכותו של פקיד הרישום לסרב לרשום נישואין מחמת תקנת הציבור "עלולה לסדוק את ההלכה היציבה ולפיה סמכויות פקיד הרישום הן טכניות, תוך הכנסת שיקולים ערכיים מוסריים לפעולת הרישום" (פסקה 17 לחוות דעתו). אכן, כפי שהדגיש חברי, ככל שהדבר נוגע לשאלת הרישום במרשם האוכלוסין עומדת על מכונה ההלכה שנפסקה בבג"ץ 143/62 פונק שלזינגר נ' שר-הפנים, פ"ד י"ז(1) 225 (1963). הלכה זו השתרשה בפסיקתנו בשורה ארוכה של פסקי דין, לרבות פסקי דין מן העת האחרונה (ראו פסקה 10 לחוות דעתו) ועל פיה תפקידו וסמכויותיו של פקיד הרישום הינם טכניים באופיים, שיקוליו הם שיקולים מינהליים גרידא והוא אינו מוסמך להכריע בשאלות משפטיות, חברתיות וערכיות. ברוח זו וככל שהדבר נוגע לרישום בני זוג כנשואים, כבר נפסק כי תוקף הנישואים לחוד ושאלת רישומם של בני הזוג במרשם האוכלוסין כנשואים לחוד (בג"ץ 2888/92 גולדשטיין נ' שר הפנים, פ"ד נז(5) 89 (1994)).

ש ו פ ט ת

השופט מ' מזוז:

           אני שותף לעמדתו ולמסקנתו של חברי השופט י' עמית כי העותרים אינם זכאים לקבל סעד מבית המשפט הגבוה לצדק אליו באו מתוך אי ניקיון כפיים, כמבואר היטב על ידי חברי.

           נוכח האמור, הסוגיה של הימנעות מרישום פרט במרשם האוכלוסין בנימוק של פגיעה בתקנת הציבור אינה מחייבת הכרעה בענייננו. המדובר בסוגיה מורכבת ורגישה, ומוטב שנותירה להכרעה במקרה מתאים אחר. יוער עם זאת כי בענייננו קיימת זיקה ברורה בין השיקולים לדחיית העתירה בגין אי ניקיון כפיים לבין שיקולי תקנת הציבור עליהם עמד חברי.

ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

           ניתן היום, כ"ט באב התשע"ז (‏21.8.2017).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   16053840_E11.doc   עכב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il