פלוני נ' פלונית

 בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בתיק עמש 001393-03-18 שניתן ביום 18.3.2018 על ידי כבוד השופטים ו' פלאוט, ר' שמולביץ וצ' ויצמן

המשיבה 2 בשני התיקים:

עו"ד זהבה סנדרס

         פעם אחר פעם מובאות לפני בית המשפט סוגיות קשות העוסקות בדמם ובחלבם של הצדדים – ילדיהם. הורתו של המקרה שבפנינו ביום 23.1.2017, עת  לקחה האם את שני ילדיה, עלתה על מטוס ושבה מארה"ב לישראל ללא ידיעתו וללא הסכמתו של האב, אשר פנה לבית המשפט בעתירה להשבת הילדים על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: חוק אמנת האג).

           הבקשות שלפנינו הן שתי בקשות רשות ערעור מאוחדות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופטים ו' פלאוט, ר' שמולביץ, צ' ויצמן) מיום 18.3.2018, ולפיו התקבל חלקית ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (השופטת מ' רום פלאי). 

רקע עובדתי

1. הצדדים הם יהודים אזרחי ישראל אשר נישאו ביום 3.11.2009 כדת משה וישראל ולהם שני ילדים קטינים שנולדו בישראל – הקטינה ילידת 7.8.2010 והקטין יליד 17.11.2011 (להלן: הקטינים). בני הזוג נקלעו לקשיים כלכליים וצברו חובות, ועל רקע מצבם הפיננסי נסעו בחודש אפריל 2013 לארה"ב, במטרה להשתקם כלכלית ו"להרוויח כסף". האם היא בעלת אזרחות ישראלית ואמריקאית, ואילו האב מחזיק ב"גרין קארד". בין בני הזוג גבה טורה, וכאמור, ביום 23.1.2017 וללא הודעה מוקדמת נטלה האם את ילדיה מבית הספר וחזרה עם הקטינים לישראל. האב גילה זאת רק לאחר שהגיע אל בית הספר כדי לאסוף את הילדים.

ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה ובבית המשפט המחוזי

2. בתחילת חודש מאי 2017, הגישה האם לבית המשפט לענייני משפחה תביעות שונות ליישוב סכסוך; לפסיקת מזונות; לפסיקת מזונות זמניים ולמשמורת. ביום 12.6.2017 הגיש האב תביעה מכוח חוק אמנת האג. במהלך הדיונים שהתקיימו, עדותו של האב נשמעה באמצעות "שיחות וידאו".

           ביום 16.7.2017 נתקבלה חוות דעתה של ד"ר טלי וישנה (להלן: ד"ר וישנה או המומחית), פסיכיאטרית במקצועה, שמונתה כמומחית מטעם בית המשפט על מנת ליתן חוות דעת לגבי הנזק העלול להיגרם לקטינים אם יוחזרו לארה"ב. כן הורה בית המשפט על עריכת תסקיר משולב של הלשכה לשירותים חברתיים בעיר מגוריה של האם וחוות דעת בינלאומית שתינתן באמצעות הלשכה לשירותים חברתיים במיאמי.  עמדת הקטינים הובאה באמצעות האפוטרופוס לדין אשר מונתה על פי החלטת בית המשפט. למרות שבית המשפט הורה על הגשת חוות דעת בין לאומית, זו הוגשה רק לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. האב הגיש חוות דעת לדין הזר ולפיה, כאבי הקטינים, עומדות לו זכויות משמורת כהגדרתן באמנה.

3. ביום 18.7.2017 ניתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. בית המשפט מצא את עדותה של האם מהימנה בעוד שעדותו של האב הוגדרה כ"פתלתלה". מפסק הדין עולה כי לאחר שהאם הביעה את רצונה לשוב ארצה, הצמיד האב סכין אל גרונו ואיים ליטול את חייו. עוד נזכר בפסק הדין, כי האם מנועה מלצאת את הארץ בשל צווי עיכוב יציאה שהוצאו כנגדה על ידי חלק מהנושים, ובשל מחלת הסרטן בה לקתה.

           בפסק הדין נקבעו שתי מסקנות מרכזיות: האחת, כי במקרה דנן אין תחולה לאמנת האג כיוון שמקום מגוריהם הרגיל של הקטינים הוא בישראל ולא בארה"ב. במישור העובדתי נקבע כי מעמדם האזרחי של הקטינים לא הוסדר בארה"ב על אף ששהו שם במשך ארבע שנים, לא היה לקטינים ביטוח רפואי או מקום מגורים קבוע לשהות בו (המשפחה החליפה 5 דירות במהלך כארבע שנים, ובין לבין ישנו בבתי מלון או בבית אחי האם, ואף ישנו מספר לילות ברכב).

             השניה, גם בהנחה שמקום מגוריהם הרגיל של הקטינים הוא בארה"ב, מתקיים בענייננו החריג בגדרי סעיף 13(ב) לאמנה, קרי, חשש לנזק ממשי שעלול להיגרם לקטינים מהחזרתם לארה"ב. זאת, בהתבסס על חוות דעתה של המומחית, עמדת הקטינים אשר הובאה באמצעות האופוטרופא לדין ולפיה הקטינים אינם מעוניינים לחזור לארה"ב ללא אמם, ותסקיר שירותי הרווחה. חווֹת הדעת התייחסו, בין היתר, לנזק הפסיכולוגי הניכר שיגרם לקטינים אם יוחזרו במצבם הנוכחי לארה"ב, תוך ניתוקם מהאם, וכי קיים חשש חמור שהחזרתם תחשוף אותם לנזק פיזי או פסיכולוגי, תעמיד אותם במצב בלתי נסבל ותמנע מהם טיפול החיוני להם.

4. האב הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי על פסק הדין, וזה הורה להחזיר את הדיון לבית המשפט לענייני משפחה, על מנת שידון בנפקות התסקיר הבינלאומי שנערך על ידי גורמי הרווחה במיאמי, ואשר לא היה בפני בית המשפט לענייני משפחה בעת שנתן את פסק דינו.

5. ביום 22.2.2018 ניתן פסק דין משלים על ידי בית המשפט לענייני משפחה, בו חזר בית המשפט ואשרר את קביעותיו בפסק הדין. נקבע כי קיים חשש חמור לנזק פסיכולוגי בלתי הפיך שייגרם לקטינים אם יושבו לארה"ב תוך ניתוקם מהאם, וכי לא ניתן להתבסס על התסקיר הבינלאומי, מאחר שעורכת התסקיר בארה"ב חיה מפיו של המבקש – אשר צייר בפניה תמונה של משפחה אידילית ושל עסק משגשג – מבלי לעמת אותו עם העובדות שאינן שנויות במחלוקת.

           על פסק הדין ועל פסק הדין המשלים של בית המשפט לענייני משפחה, הגיש האב ערעור לבית המשפט המחוזי.

6. ביום 18.3.2018 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בניגוד לבית המשפט לענייני משפחה, מצא בית המשפט המחוזי כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים היה בארה"ב, ולכן יש תחולה לאמנה. בהקשר זה נקבע כי לא ניתן להחיל בענייננו את ה"אסכולה הכוונתית", בהיעדר כוונה ברורה ומפורשת לרצון ההורים לשוב ארצה.

           בית המשפט המחוזי בחן אם מתקיים החריג הקבוע בסעיף 13(ב) לחוק ואימץ את חוות הדעת של ד"ר וישנה שאף נחקרה על חוות דעתה. המומחית הבהירה כי היא מודעת היטב להבחנה בין טובת הילד במובנה הרגיל לבין המבחנים הקבועים באמנה, והדגישה כי החזרת הקטינים לארה"ב תגרום להם נזק נפשי ממשי ותעמיד אותם בסיכון לבריאותם הפיזית והנפשית. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי יש להסיר את החשש שהקטינים יאלצו לשוב לארה"ב ללא אמם, אליו מתלווה החשש שהקטינים לא יקבלו טיפול נפשי כנדרש בשל היעדרו של ביטוח בריאות ובהיעדר מעמד אזרחי בארה"ב. עם זאת, מצא בית המשפט המחוזי כי ניתן לנקוט בסעד קיצוני פחות מאשר אי החזרת הקטינים לארה"ב, וזאת על ידי הבטחת תנאים שיש בהם כדי להסיר את המניעה להחזרתם. לפיכך, בית המשפט הורה על החזרת הקטינים לארה"ב בכפוף לקיומם של התנאים הבאים בתוך 90 יום:

(-) האב ידאג להסיר את צווי עיכוב יציאה מהארץ נגד האם.

(-) האב יפקיד סך של 250,000 שקלים בקופת בית משפט על מנת להבטיח מדור האם והקטינים בארה"ב בשנה הקרובה ומימון טיפול נפשי לקטינים.

           על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נסבות שתי בקשות רשות הערעור שבפנינו.

בקשת רשות הערעור של האב (בע"מ 2499/18)

7. האב תמך בתוצאה העקרונית של פסק הדין ולפיה יש להשיב את הקטינים לארה"ב, והוא מלין על התנאים שהציב בית משפט קמא, שלטענתו, יש בהם כדי לאיין את האפשרות המעשית להחזיר את הקטינים לארה"ב.

           לטענת האב, המשיבה ידעה כבר בשנת 2015 כי הוצאו כנגדה צווי עיכוב יציאה מהארץ. לפיכך, השארת פסק הדין על כנו תיצור לחוטפים הגנה מלאכותית,  שעה שהם "ייכלאו" מרצון בישראל על מנת שלא להחזיר את הילדים. עוד נטען, כי  ד"ר וישנה ביצעה "הערכת הורות מזורזת" ולא בדקה אם קיים סיכון חמור לנזק בלתי נסבל בהחזרת הקטינים למדינת פלורידה. בהקשר זה פירט האב שורה של נושאים שהוא סבור כי המומחית לא הייתה אמורה כלל להתייחס אליהם.

           האב הלין על התנאים שנקבעו בגדרי פסק דינו של בית המשפט המחוזי. נטען כי בית המשפט לא התייחס לאפשרות שגם אם האב ימלא אחר התנאים, האם תסרב להגיע לארה"ב; כי אין מקום להטיל עליו את  פירעון החוב שעה שבני הזוג צברו את החובות יחדיו במהלך חייהם המשותפים; וכי חיובו בהפקדת סך של 250,000 ₪ הופך את האמנה לכלי לטובת עשירים בלבד. בהקשר זה טען האב כי קביעת מזונות לילדים אינה יכולה להיעשות במסגרת ההליך מכוחה של אמנת האג. נטען כי הסכום שנקבע חורג עד מאוד מהסכומים שנקבעים במקרים מעין אלה כדי להבטיח את הטסתם של הילדים חזרה למדינה הנחטפת ואת מזונותיהם לתקופה קצרה (האב הפנה לשורת מקרים שנדונו בפסיקה ובהם נקבעו סכומים נמוכים בהרבה). עוד נטען כי אין לקשור את נושא הביטוח הרפואי של הקטינים לשאלת מעמדם בארה"ב; כי נושא הביטוח הרפואי קיבל משקל יתר בהחלטות הערכאות קמא; ומכל מקום, לא ניתן לומר כי העדר ביטוח רפואי עומד בתנאים הדווקניים של חריג הסיכון החמור הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה. המבקש אף הציע להציג בפני בית המשפט אישור כי לקטינים ביטוח רפואי תקף.

בקשת רשות הערעור של האם (בע"מ 2603/18)

8. האם הלינה על מסקנת בית המשפט המחוזי לגבי מקום המגורים הרגיל של הקטינים. לשיטתה, צדק בית המשפט לענייני משפחה בקביעתו כי מקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא ישראל ולפיכך לא קמה תחולה לאמנה. למיצער, מתקיים בענייננו החריג של 13(ב) לאמנה, ועל כן שגה בית המשפט המחוזי שעה שקבע כי חרף התקיימות החריג לא תקום לה ההגנה מכוחו אם האב יעמוד בתנאים שנקבעו בפסק הדין.

           האם הצביעה על כך שלאב חלק ישיר ומרכזי בחובות שהותירו אחריהם הצדדים בארץ, חובות שבגינם הוצא כנגדה צו עיכוב יציאה מן הארץ. כן הצביעה על סתירות ואי דיוקים בגרסאותיו של האב, ובין היתר ציינה כי קיים פער בין המצב הכלכלי שהציג בפני העובדת הסוציאלית בארה"ב לצורך התסקיר הבין לאומי, לבין טענתו כי אין ביכולתו לעמוד בתנאים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי.

עמדת האפוטרופוס לדין

9. עו"ד סנדרס, האפוטרופוס לדין של הקטינים, תמכה בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש תחולה לאמנת האג מאחר שארה"ב הייתה מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים. לצד זאת, סבורה האפוטרופוס לדין כי המקרה נופל לגדרי סעיף 13(ב) וכי קיים חשש ממשי שיגרם לקטינים נזק נפשי "של ממש" אם יוחזרו לארה"ב, ללא תנאים שיבטיחו טיפול עבורם ומבלי שאמם תצטרף אליהם. רצונם של הקטינים הוא להישאר עם אמם ולא לעבור לארה"ב בלעדיה, וטובת הילדים אינה עולה בקנה אחד עם ניתוקם מהאם, כפי שעולה גם מתסקירה המשלים של העובדת הסוציאלית לעניין סדרי דין שהוגש לבית המשפט לענייני משפחה, ומעדותה של ד"ר וישנה. בשורה התחתונה, האפוטרופוס לדין סבורה כי התנאים שקבע בית המשפט המחוזי מאזנים כהלכה בין תכלית האמנה לבין מניעת נזק לקטינים.

דיון והכרעה

10. ככלל, כאשר מדובר בתיקים הנוגעים ליישום אמנת האג, בית המשפט העליון נוקט בגמישות דיונית מקום בו טובתם של ילדים עומדת על הפרק (בע"מ 7784/12 פלוני נ' פלוני בפסקה 8 (28.7.2013) (להלן: בע"מ 7784/12)), ובין היתר, נוטה בית המשפט להנמיך את הרף הנדרש לצורך מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" (בע"מ 365/15 פלוני נ' פלונית בפסקה ז (20.1.2015)).

           על רקע הלכה זו, לאחר שעיינו בבקשות ושמענו את טיעוני הצדדים, החלטנו ליתן רשות ערעור ולדון בבקשות כבערעור. נקדים את המאוחר ונאמר כי לסוף הדרך מצאנו לדחות את שני הערעורים ולהותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. 

אמנת האג – רקע כללי

11. הנושא של אמנת האג מובא, לצערנו, תדיר לפתחם של בתי המשפט ועל כן לא נאריך בדברים. בתמצית שבתמצית, אמנת האג באה כדי להתמודד עם תופעה שהלכה והתפשטה בעולם הגלובלי של ימינו - חטיפה בינלאומית של ילד על-ידי אחד מהוריו (בע"מ 672/06 פלוני נ' פלונית (15.10.2006); ע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ(5) 338 (1997) (להלן: עניין רו)).

           המטרה העיקרית של ההליך על פי האמנה היא להעניק "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו, קרי, השבת הקטין שנלקח שלא כדין מההורה שזכויות המשמורת שלו הופרו (בע"מ 5548/14 פלוני נ' פלונית (2.10.2014); בע"מ 1930/14 פלונית נ' פלוני (5.6.2014); רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 245, 266 (1999)). מטעם זה נקבעו בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לוחות זמנים קצרים במסגרתם על בית המשפט לקבוע מועד לדיון בתביעה ולדיון בערעור על פי חוק האמנה וליתן את פסק דינו (פרק כ"ב1 לתקנות).

12. בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 3 לאמנה, על בית המשפט להורות על החזרת הילד לאלתר, וסעיף 12 לאמנה נוקט לשון קטגורית של ציווי "תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר".במסגרת ההליך על פי האמנה, אין בית המשפט נדרש לשאלת טובת הילד במובן הרגיל ולא לשאלת המשמורת הקבועה על הילד (בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38, 45 (1992) (להלן: ענייןטורנה)), מאחר שבית המשפט של מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא שיטפל ויכריע בנושא המשמורת (עניין רו, בעמ' 345).

           סעיף 13 לאמנה קובע חריגים לחובה המנדטורית להשיב את הילד הנחטף. סעיף 13(א) לחוק עוסק במקרה בו הורה מסכים מראש או משלים בדיעבד עם מקום הימצאותו של הילד. סעיף 13(ב), שהוא הרלוונטי לענייננו, קובע כי בית המשפט יימנע מלהורות על השבת ילד למדינה ממנה נחטף הילד, מקום בו "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל" (עניין טורנה, בעמ' 45-44). החריג מתפרש בפסיקה על דרך הצמצום ובאופן דווקני (ע"א 5532/93 גוזנבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 293, 298 (1995)), על מנת שלא לרוקן את האמנה מתוכן (עניין רו, בעמ' 347). על הטוען מוטל נטל כבד להוכיח את קיומו של החריג (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, בפסקה 19 (1994) (להלן: עניין גבאי); ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431 (1995); וכן ראו רונה שוז "זכויות ילדים חטופים: האם חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים, תשנ"א-1991 עולה בקנה אחד עם דוקטרינת זכויות הילד"? מחקרי משפט כ 421 (2004)).

           על רקע כללי זה, נפנה למקרה שבפנינו.

מקום המגורים של הקטינים

13. סעיף 3(א) לאמנה קובע כי הרחקתו ("חטיפה" בלשון הבריות) או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר "יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם [...] על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו".

           המונח "מקום מגורים רגיל" מהווה במקרים רבים מוקד להתדיינות בהליכים על פי אמנת האג, ובסוגיה זו התפתחו בפסיקה שני מבחנים –  "האסכולה העובדתית" לעומת "האסכולה הכוונתית".בתמצית, האסכולה העובדתית צופה פני עבר ומבוססת על בחינת מקום המגורים עובר להרחקתו של הקטין, מבלי להידרש לכוונות או לרצונות של מי מההורים, ומנקודת מבטו של הקטין (עניין גבאי; שמואלמורן, אלון עמירן והדרה בר הגירה וחטיפות ילדים – היבטים משפטיים ופסיכולוגיים 63-47 (2003)). ואילו על פי האסכולה הכוונתית, בוחנים גם את כוונת ההורים לגבי השהות במדינה הנחטפת.

14. הן בית המשפט לענייני משפחה והן בית משפט המחוזי הפנו לפסק דיני שניתן בבית המשפט המחוזי בעמ"ש (מחוזי חיפה) 4646-11-08 ל.מ. נ' מ.מ. (13.1.2009) כפי שאושר בבית משפט זה בבע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני (3.6.2009)). באותו מקרה הבעתי עמדתי כי יש ליתן את עיקר המשקל למבחן העובדתי מנקודת מבטו של הקטין. על עמדה זו חזרתי גם בפסק דיני בבע"מ 9802/09 פלונית נ' פלוני(17.12.2009).    

           בסוגיה של המבחן הראוי לגבי מקום המגורים הרגיל של הקטין, דן בית משפט זה בבע"מ 7784/12 הנ"ל, שם נפסק כי המבחן הוא מבחן עובדתי, כאשר במסגרת העובדות הרלבנטיות יש לתת משקל גם לכוונת הורי הקטין:

"בדיקה עובדתית טהורה חייבת להיות רחבה וכוללנית. מארג העובדות בהחלט יכלול את כוונות ההורים ואת ההחלטות שקיבלו, אך אין ליתן לכוונותיהם משקל עצמאי וחיצוני לבחינה העובדתית. הכוונה אף היא חלק מהתמונה העובדתית. מטבע הדברים, נתון הכוונה מפנה את הבדיקה להורים. אף כאן יש לתת את המשקל הממשי למונח המדויק Habitual Residence of the Child – 'מקום מגוריו הרגיל של הילד' השם את הזרקור על הילד. במובן זה יש לשמוע את קולו של הילד. זאת לא במובן בו בית המשפט ישאל אותו למקום מגוריו הרגיל שהרי אין אנו עוסקים בסוגיה סובייקטיבית, אלא במובן האובייקטיבי המופשט במידת מה. על פי ראייה זו חשוב לבחון את חיי הילד כפי שהם, אך המסקנה עשויה לכלול את כוונת ההורים שאף היא רלוונטית בתור עובדה. כמובן, יש חשיבות לשיקולים אחרים כגון מטרת הנסיעה למדינה אחרת, תחימת הנסיעה בזמן ואף גילו של הילד. ודוק, יש לבחון לא את מקום מגוריו של הילד כי אם את מקום מגוריו הרגיל על המשתמע מכך.

התמקדות בעובדות, להבדיל משילוב בין מבחן עובדתי למבחן כוונתי, תביא לתוצאות שונות שלא על בסיס קיומן של אסכולות משפטיות מתחרות, כי אם על בסיס המארג העובדתי הייחודי לכל מקרה ומקרה. יודגש אף כי גם בחינת העובדות לא נעשית מנקודת המבט של ההורים אלא מנקודת מבטו של הילד, בבחינה אובייקטיבית של נקודת מבט זו. רוצה לומר, בבוא בית המשפט להניח את אצבעו על מפת העולם, להצביע על אחת המדינות ולקבוע 'כאן מקום מגוריו הרגיל של הקטין', עליו לשוות לנגד עיניו את מפת עולמו של הקטין, על פסיפס העובדות המרכיבות אותה" (שם, בפסקה 9; ההדגשה במקור).

           אין לי אלא להסכים לדברים אלה, ולטעמי, זה המבחן המחייב כיום בסוגיה.

15. ומהתם להכא.

           בית המשפט המחוזי מצא להתערב בקביעתו של בית המשפט לענייני משפחה כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים לא היה בארה"ב. ככלל, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאי עובדה ומהימנות. אלא שבמקרה דנן, אין כמעט מחלוקת לגבי העובדות הרלוונטיות אלא לגבי המסקנות והפרשנות המשפטית שניתן להסיק מהן.

           במהלך כארבע שנים נדדה המשפחה ממקום למקום בתוך ארה"ב (למעשה, בתוך מדינת פלורידה). עובדה זו יכולה להעיד על כך שלקטינים לא היה מקום מגורים קבוע בתוך ארה"ב, אך אין בכך כדי לשלול מקום מגורים קבוע בארה"ב. ודוק: יש להבחין בין מעברים ונדודים בתוך המדינה לבין מעברים ונדודים בין מדינות שונות (ראו, לדוגמה, בע"מ 5548/14 פלוני נ' פלונית (2.10.2014) שם נעה המשפחה בין ארה"ב-הולנד-ישראל). נקודת המבט היא של המדינה אשר עובר להרחקת או אי החזרת הקטין הייתה מקום מגוריו הרגיל של הקטין, ולא של מקום מסוים בתוך אותה מדינה. עם זאת, נדודים ומעברים תכופים בתוך המדינה, עשויים לעיתים להעיד על היעדר כוונת השתקעות, כך שניתן להביא בחשבון גם עובדה זו כחלק מהמארג העובדתי.

16. מכלול העובדות מלמד על כך שהקטינים רכשו זיקה לארה"ב, ומקום מגוריהם הרגיל עובר להבאתם לישראל היה ארה"ב. הקטינים שהו כארבע שנים בארה"ב, השתלבו במסגרות חינוכיות בארה"ב, הקטין דובר אנגלית בלבד, החברים שרכשו במוסדות הלימוד הם בארה"ב, ומנקודת המבט של הקטינים, בעיקר בהתחשב בגילם ובתקופת חייהם בישראל, ארה"ב היא המקום בו התגוררו. גם אם נקבל את דברי האם כי בני הזוג נסעו לארה"ב כדי "לעשות כסף" על מנת להחזיר את חובותיהם בארץ, הרי שהמעבר לארה"ב לא היה לתקופה קצובה, ולא נקבע מועד קונקרטי או אירוע קונקרטי אשר בהתקיימו יחזרו בני הזוג לארץ. וכלשונו של בית המשפט המחוזי:

"לא שורטט כל אופק חד וברור המסמן את מועד החזרה של הצדדים ארצה. במצב דברים שכזה, לא ניתן עוד לומר כי מדינת המוצא – ישראל, מהווה את השורש וכי המדינה החדשה היא אך ורק עלה צעיר התלוי בו, במצב דברים שכזה הופכת המדינה החדשה לחוטר וענף העומד בפני עצמו, ולענייננו – למקום המגורים הרגיל של הקטינים". 

           על רקע מכלול העובדות המפורטות לעיל, אני סבור כי בית המשפט המחוזי צדק בהתערבותו במסקנתו של בית המשפט לענייני משפחה, ודין הערעור של האם בנקודה זו להידחות.

החריג בסעיף 13(ב) לאמנה

17. התמונה הכללית המצטיירת לגבי האחריות ההורית שהפגינו שני ההורים לאורך תקופת שהותם בארה"ב אינה מלבבת, בלשון המעטה. בני הזוג חיו מהיד אל הפה במהלך כל התקופה. בהיעדר מקום מגורים קבוע, נדדה המשפחה בין דירות שונות, לעיתים במוטלים ובתי מלון מזדמנים, ומספר לילות אף ישנו ברכב. מעמדם של הילדים לא הוסדר במהלך השנים, לא נעשה ביטוח רפואי למשפחה ולילדים, ולמעשה, למעט ככל הנראה אישור רופא שניתן לצורך רישומם במסגרת החינוך בה למדו, הקטינים לא ראו רופא משך כארבע שנים, לא קיבלו את החיסונים הנדרשים ולא קיבלו טיפול כלשהו. המומחית למדה על אירוע אלימות שהקטינים היו עדים לו ואשר דובר עליו במשפחה, והאב אישר בפני המומחית כי קיים יחסי מין עם האם בנוכחות הקטינים, אך לטענתו האם הסכימה לכך והוא היה שיכור באותה עת. כל אלה הולידו במקרה דנן, כמפורט בהמשך, מצב רגשי קשה של הילדים, שחייב לקבל מענה באמצעות טיפול.

18. כפי שהזכרנו לעיל, הנטל הוא על הטוען לתחולת סעיף 13(ב), והנטל הוא כבד. האמנה לא נועדה לעשירים בלבד, והיעדר רווחה כלכלית, ואף מצוקה כלכלית, לא די בהם כשלעצמם, כדי להטות את הכף.

           אלא שבמקרה דנן, עלינו להכניס לתמונה נתון נוסף, והוא המצב החריג בו נמצאת האם, שאינה יכולה לצאת מהארץ כל עוד תלויים ועומדים כנגדה צווי עיכוב יציאה מהארץ. במהלך הדיון שאלנו את בא כוחו של האב כיצד הוא רואה את מצב הדברים אם וככל שערעורו של האב יתקבל והקטינים יועלו על מטוס בליווי דיילת, ויישלחו אליו אחר כבוד לארה"ב. מהתשובה נמצאנו למדים כי האב אינו רואה כל בעיה בכך, ולשיטתו, הוא יגדל את הילדים ללא כל תמיכה משפחתית או כלכלית, (למעט אלפי דולרים ספורים שנצברו בחשבונו בבנק), ויתמודד עם גידולם וחינוכם כמו כל אב או אם יחידני.

19. אלא שבית המשפט הוא אביהם של קטינים ובנסיבות המקרה קשה לקבל תשובתו של האב כפשוטה. מעבר למצב הכלכלי הדחוק של האב, מעבר להיעדר מעמד מוסדר בארה"ב, ומעבר להיעדר ביטוח רפואי לקטינים – יש להביא בחשבון את השלכות החזרתם של הקטינים לארה"ב, בהינתן שהאם מעוכבת בארץ בשל צווי עיכוב יציאה שניתנו לטובת הנושים-הזוכים בהוצאה לפועל, בעקבות חובות שצברו ההורים.

           על משמעות חזרתם של הקטינים לארה"ב ללא אמם עמדה ד"ר וישנה בחוות דעתה ובעדותה. המומחית הבהירה כי לדעתה – ולדעת ד"ר בחטינסקי, שהייתה שותפה להכנת חוות הדעת – "החזרה שלהם לארה"ב תגרום לסיכון משמעותי לבריאותם הפיזית והנפשית ותגרום למצב בלתי נסבל".  אציין כי המומחית הבהירה שחוות דעתה ניתנה באספקלריה של דרישות האמנה, להבדיל מתיק של הערכת מסוגלות הורית קלאסית, וכלשונה "אתה שואל את טובת הילדים, זו שאלה אחרת, ודאי שטובת הילדים היא קריטית אבל המבחן שונה". המומחית הדגישה כי כבר בעת בדיקתה את הקטינים "הם היו במצב נפשי לא טוב והיו זקוקים מאוד לטיפול... במקרה הזה לא רק ההוצאה וההחזרה אלא השהות בארה"ב עם האב הספציפי הזה והתנהגותו, זה חלק משמעותי בסיכוי התדרדרות שלהם... המבוגר האחראי שם הוא מבוגר לא כשיר – השילוב רצחני... אני אומרת שזה שילוב של אבא לא כשיר וילדים חסרי מעמד וביטוח רפואי".

           לדעתה זו של המומחית הצטרפו רשויות הרווחה (תסקיר משלים מיום 4.2.2018) והאפוטרופוסית לדין של הקטינים.

20. העולה מן המקובץ כי מצבם הרגשי הנוכחי של הקטינים הוא מעורער, והחזרתם לארה"ב כשהאם נותרת מאחור, מנועה מלצאת עמם, עלולה בוודאות קרובה להסב להם נזק חמור ומשמעותי. מדובר אפוא בשילוב ייחודי של שני נתונים משמעותיים אשר בהצטרפם זה לזה מקבלים משקל סגולי נוסף ומכריע בנסיבות העניין.

21. נוכח הנטל הכבד המוטל על הטוען לתחולת סעיף 13(ב) לאמנה, ונוכח תכלית האמנה ועל מנת שחוטא לא יצא נשכר, מצא בית המשפט המחוזי לאזן בין השיקולים השונים המושכים לכיוונים מנוגדים, באמצעות תנאים שהשית על האב.

           תנאים אלה מאפשרים עקרונית את החזרת הקטינים לארה"ב אך נועדו להבטיח את מצבם הבריאותי הפיזי והנפשי. התנאים שהושתו על האב נדרשים כדי שהאם לא תהא מנועה מלחזור לארה"ב וכדי שלא יווצר הסיכון הממשי מפניו התריעו כל הגורמים המקצועיים. אכן, לא נעלם מעיני כי הסכום שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי חורג מהמקובל, אך ההיסטוריה של האב והאם בארה"ב מעידה על הצורך להבטיח את מדורם של האם והקטינים ומימון ביטוח רפואי או טיפול רפואי ונפשי למשך תקופה של כשנה. גם אם ניתן היה להגיע לסכומים אחרים, איני סבור כי הדבר מצדיק את התערבותנו כערכאת הערעור.

22. סוף דבר, אמליץ לחבריי לדחות את שני הערעורים ולהותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, ולאור התוצאה אליה הגעתי – ישא כל צד בהוצאותיו.

ש ו פ ט

השופטת ד' ברק-ארז:

           אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט ג' קרא:

           אני מסכים.

ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

           ניתן היום, ‏כ"ט באייר התשע"ח (‏14.5.2018).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   18024990_E04.doc   עכב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il