פלונית נ׳ כולה לנשים בלבד בע״מ

האם התקיימו יחסי עובד מעסיק בין התובעת – מעסה ומטפלת במקצועה לבין הנתבעת – "כולה"- ספא לנשים בנמל תל אביב? זו השאלה העיקרית המונחת לפתחנו. אם נשיב על השאלה בחיוב, יהא עלינו לבחון את הנפקות הנובעת מיחסים אלו.

רקע כללי

1.ביום 8.1.2008 נחתם חוזה התקשרות בין התובעת - מטפלת ומעסה (גם) לנשים בהיריון לבין הנתבעת (להלן- כולה או הספא) למתן טיפולי עיסוי (להלן- הסכם התקשרות)(נת/א), במסגרתו נקבע, בין היתר, לאמור:

"והואיל והמטפלת (להלן גם: קבלן המשנה) מעוניינת לבצע טיפולים מקצועיים בלקוחות כולה, ולצורך כך לקבל רשות שימוש בחדרים שבכולה ושרותי משרד במקום שישמשו אותה למתן שירותי עיסוי גוף מקצועי...

והואיל והחברה מסכימה להעניק למטפלת רשות שימוש בחדרי כולה ובמתקניו, על פי לוח זמנים ובתנאים שיקבעו על ידה לצורך מתן הטיפול, וכן להעמיד לרשות המטפלת שירותי משרד...

1.6מוסכם כי ההתקשרות נשואת הסכם זה הינה התקשרות למתן שירותי קבלן עצמאי וכי לא יתקיימו יחסי עובד ומעביד בין החברה לבין קבלן המשנה או מי מטעמו.

2.בעד חשבוניות שמסרה התובעת לכולה (ת/א; נ/4) היא קיבלה בחודש העוקב לעבודתה תשלום בגין מספר הטיפולים שביצעה (ב/1-ב/2; נ/6). יוער, כי עד שנת 2015 התובעת לבדה עשתה שימוש בפנקסי החשבוניות, אך החל משנת 2015 גם בן זוגה המחזיק בעסק זעיר של מכירת חילוף שעוני יד (ת/סע' 11) עשה שימוש בהן.

3.במהלך חודש יולי 2018 גב' לימור רובס (להלן- לימור) החלה לנהל את כולה.

4.בשלהי שנת 2019 הודיעה בעל כולה- גב' סיביל גולדפיינר (להלן- סיביל) למטפלות כי במהלך חודש ינואר 2020 הספא ייסגר לצורך שיפוצים. במענה לפנייתן של המטפלות סיביל אמרה להן כי "מי שלא רוצה מוזמנת לעזוב ולא לחזור" (ת/סע' 40).

5.במהלך חודש פברואר 2020 הספא חזר לפעילות.

6.בתחילת חודש מרץ 2020, בעטיו של נגיף הקורונה והסגר הכללי שהוטל במדינה ישראל והוראות משרד הבריאות, הספא נסגר והודעה על כך נמסר למטפלות.

7.בסיומו של הסגר הראשון, שוחחה לימור עם התובעת וביקשה ממנה להמשיך לתת טיפולים לאור פתיחה מחודשת של כולה.

8.בחודש מאי 2020 נמכרה לכאורה הפעילות של כולה לחברת אושן ספא ניהול וייעוץ בע"מ (להלן- אושן). הודעה על כך נמסרה בזו הלשון (ת/ו):

"סיביל הבעלים והמקימה של כולה משנת 2007 מעבירה את הבעלות ללימור. ועכשיו לכולה יש אמא חדשה!"

כתבנו לכאורה, שכן בהתאם לנסח רשם החברות (ת/ט') הבעלות הועברה לחברת אלרותא.

עיקרי ההליך

9.ביום 8.7.2020 וביום 28.10.2020 הוגשו, בהתאמה, כתב התביעה וכתב ההגנה שבפנינו.

10.ביום 10.2.2021 התקיים דיון קדם משפט בפני הרשמת (כתוארה אז) ערמונית מעודד.

11.ביום 2.5.2021, בעקבות פסק דין ע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה –מדינת ישראל משרד המשפטים (מיום 7.4.2021)(להלן- עניין כותה) הוגשה "בקשה לתיקון כתב תביעה ולהוספת פיצוי לא ממוני". חרף התנגדות הנתבעת, בית הדין נעתר לבקשה.

12.ביום 31.5.2021 וביום 15.6.2021, הוגשו, בהתאמה, כתב תביעה מתוקן וכתב הגנה מתוקן.

13.ביום 14.7.2021 הגישה התובעת תצהירי עדות ראשית מטעמה – את תצהירה וכן את תצהירו של בן זוגה מר פלוני (להלן- פלוני).

14.בין לבין התיק הועבר לטיפולו של אב בית הדין.

15.ביום 1.2.2022 הגישה הנתבעת תצהיר עדות ראשית מטעמה- תצהירה של סיביל.

16.ביום 27.6.2022 התקיים דיון הוכחות בתיק, במהלכו העידו התובעת, פלוני וסיביל.

17.ביום 28.6.2022 הגישה התובעת סיכומים מטעמה; וביום 24.7.2022 הגישה הנתבעת סיכומים מטעמה.

18.ביום 7.8.2022 התבקשה התובעת להגיש טבלה מרכזת ובה פירוט החשבוניות שהוגשו לתיק בית הדין; ביום 10.8.2022 הגישה הנתבעת את התייחסותה לטבלה; וביום 14.8.2022 הגישה התובעת את תגובתה להתייחסות הנתבעת וכן טבלה משלימה ובה פירוט של 254 חשבוניות החל משנת 2011 (להלן- טבלה). מכאן הכרעתנו.

מסגרת נורמטיבית

19.קולמוסין של דיו נשברו בפסיקה אודות המבחנים שיש לערוך בשאלה האם מדובר בעובד, אם לאו; קרי בסוגיית הסטטוס. שאלה זו שבה ועלתה במלוא עוזה והדרה בעניין כותה. דומה כי לגבי המבחנים עצמם לא נתגלעה מחלוקת של ממש בין שופטי ההרכב, למעט בסוגיית תום הלב; וליתר דיוק, במיקום הגיאומטרי שיש לבחון את שאלת תום לבו של התובע, האם ב"שלב הראשון" של הבחינה, או שמא במסגרת ה"שלב השני" של קביעת הזכויות הכספיות.

20.מכל מקום, המבחן הדומיננטי לקביעת סטטוס עובד הוא המבחן המעורב - מבחן שלא נס לחו הכולל במרכזו את מבחן ההשתלבות בעל שני הפנים (החיובי והשלילי) ומבחני משנה נוספים. "הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בוחן האם ישנו מפעל יצרני לאספקת שירותים או לביצוע עבודה אחרת שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת הינה פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו. שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; אספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד. הפן השלילי לעומת זאת, בוחן האם למבצע העבודה עסק משלו, או לייתר דיוק, האם ההשתלבות במפעל המדובר לא נעשתה באמצעות עסקו... נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או גורמי ייצור, נשיאה בהוצאות ועוד"; "'מבחני המשנה' המהווים סימני היכר נוספים להיותו של אותו אדם עובד, וינתן להם משקל במקרים שבהם כפות המאזניים אינן נוטות לכיוון זה או אחר הם: אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד ולפטרו, צורתם של ניכוי מס ההכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ואופן ראיית הצדדים את היחסים ביניהם" (סע' 10 לחוות דעת הנשיאה בעניין כותה).

21.וזה העיקר, "לעיתים יצביעו מבחנים אחדים על נתונים המטים את הכף לקבוע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, כשבד בבד, בנתונים אחרים המתייחסים לאותו מקרה, יהיה כדי לבסס קביעה בדבר היות המתקשרים מזמין וקבלן עצמאי. לא פעם יהיה המקרה "מקרה גבולי" באופן שכפות המאזניים בו מעוינות. בכל מקרה, החלטת בית הדין אם ביחסי עבודה מדובר, תתבסס על נסיבות המקרה בכללותן"; כאשר "הנטל להוכיח כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים מוטל על הטוען כך" (שם; סע' 10).

22.הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף, "במצבי ביניים של סוגי תפקידים שבנסיבות מסוימות הם 'חילופיים' וניתנים לביצוע על ידי עובד, כמו גם על ידי קבלן. במקרי ביניים שכאלה, שתי האפשרויות הן לגיטימיות וניתן לייחס משקל לכוונת הצדדים להתקשרות לצורך בחינת המעמד האמיתי שנוצר בעקבות ההתקשרות..." (ע"ע (ארצי) 521/08 דייג- מועצה אזורית באר טוביה (מיום 6.7.2009)(להלן- עניין דייג).

לוז טענות הצדדים

23.לטענת התובעת, בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעסיק, שכן היא עומדת במלוא המבחנים שנתגבשו בפסיקת בתי הדין לעבודה. כמו כן, על בית הדין ליתן ביטוי בפסק דינו לחוסר תום לבה של הנתבעת באי תשלום זכויותיה, זאת בשים לב לנסיונה של כולה ליתן כסות פיקטיבית למעמד התובעת והכל בכדי לחמוק מתשלום זכויותיה.

24.לטענת הנתבעת, תביעה זו מגלמת ניסיון חסר תום לב מצדה של התובעת לסחוט כספים שלא כדין מהנתבעת, אשר מעולם לא העסיקה אותה, תוך הצגת תמונה כוזבת באשר למהות ההתקשרות בין הצדדים. התובעת מעולם לא היתה עובדת של כולה, אלא סיפקה שירותים, בהתאם להסכם כקבלן עצמאי וזאת בנוסף לעסק שניהלה בביתה או מחוץ לביתה. מעולם לא היתה מניעה להעסיק את התובעת כעובדת שכירה. התובעת יזמה את מתכונת ההתקשרות. לפיכך יש לדחות את התביעה.

דיון והכרעה

השלב הראשון- המבחנים להכרה ביחסי עובד מעסיק

25.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית באספקלריה של המבחנים עליהם עמדנו לעיל, והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי הכף נוטה להכרה ביחסי עבודה בין התובעת לבין הנתבעת.

26.כבר בראשית הדברים נציין, כי ליבת גרסתה של התובעת היתה קוהרנטית; לא כך עדותה של סיביל, אשר ביקשה להרחיק עצמה מהמקרה הנדון, חרף היותה בעלים ואחראית (ע' 11;ע' 12; ע' 14 ש' 24-25) ועת טענה לגבי תצהירה כי "אני משערת שקראתי את זה. זה היה מזמן. לא זוכרת" (ע' 15 ש' 20-21). אמנם סיביל הקפידה לציין בפנינו כי העסיקה מנהלות בספא, אך משום מה הנתבעת ביכרה שלא לזמן לעדות אף לא אחת מהן, גם לא את לימור, הגם שצורפו הודעות ווטסאפ בין האחרונה לבין התובעת (נ/7); שמא נוכח הודעת ווטסאפ מיום 29.11.2020- "מה מגיע לך ומה לא זה בינך לבין המעסיקה שלך סיביל. אני לא קשורה לזה זה רק לא לעניין להכניס את שמי למשהו שאיני קשורה בו" (נ/7). כך שתשובתה של סיביל במענה לשאלה מדוע לא זימנה את לימור לעדות כי "יש לי קשר איתה אבל זה לא עלה בדעתי" (ע' 12 ש' 28-29) אינה משכנעת, בפרט כשהנתבעת מיוצגת בהליך זה.

הפן החיובי של מבחן ההשתלבות 

27.ראשית, עיקר וליבת עיסוקה של כולה במתן עיסויים וטיפולים. מדובר אפוא בפעילות מרכזית, רגילה וחיונית לתפעול המקום, המהווה חלק אינטגרלי ממערך הארגוני של הספא (בשינויים המחויבים ראו פסק דין סע"ש (י-ם) 17596-10-16 יהודית יעקובסון ואח'- תיירות מצפה שלם- שותפות מוגבלת ואח' (מיום 26.1.2020)(להלן- עניין יעקובסון). אמנם בעניין יעקובסון נדחו תביעותיהן של שלוש מעסות כנגד הספא להכרה ביחסי עובד מעסיק, אך ערעור על פסק הדין נתקבל בחלקו (ע"ע 64656-02-20; מיום 22.12.2020), במובן זה שהצדדים הסמיכו את בית הדין לפסוק לשלוש המערערות יחדיו סכום כולל בין 0 ₪ לבין 30,000 ₪; בסופו של יום נפסק לשלושתן 20,500 ₪).

28.בהקשר זה נציין, כי בניגוד לנטען על ידי כולה, עצם העובדה כי מומחיות התובעת בטיפול ועיסוי נשים בהיריון וברפלקסולוגיה (ע' 4 ש' 25; ע' 12 ש' 12-14) אין משמעה כי מדובר בשולי עיסוקה של כולה. אדרבה, כולה פנתה ועודנה פונה לנשים בלבד.

29.שנית, עיון בטבלה מגלה, כי עבודתה של התובעת בספא לאורך תקופת העסקתה החל משנת 2008, ברי בשבע השנים האחרונות בכולה, היה בהיקף משמעותי יחסי; בוודאי שאינו זניח כטענת הנתבעת. כך שלמעשה התובעת פתחה תלות כלכלית בכולה והיתה תלויה בהכנסתה משם, כאשר הספא התהדר ביכולותיה של פלונית (ת/ד). יוער, כי לדידה של כב' השופטת חני אופק גנדלר בעניין כותה, "העסקה רבת שנים אינה יכולה להצדיק מתן תוקף לתבנית ההעסקה המוסכמת כקבלן. נהפוך הוא, על פני הדברים, בעת יישום מבחן ההשתלבות חלוף זמן רב הוא נתון העשוי לשקול לצד התהוות יחסי עובד-מעסיק (אף אם מלכתחילה, בתלות בנסיבות העניין, ניתן היה להגיע למסקנה כי מדובר בקבלן), שכן יש בו ללמד לכאורה על השתלבות בעסקו של המעסיק ותלות בו." מנגד, לדידו של כב' השופט אילן סופר בעניין כותה, "ככל שמשך ההעסקה, באופן שסוכם, הוא רב שנים, ולא ניתן להוכיח כי מי מהצדדים ביקש לשנות את מתכונת ההעסקה במהלך התקופה, יש לראות בכך הסכמה לכאורה של הצדדים לאופן ההתקשרות...".

30.אמנם התובעת לא דקה פורתא בתצהירה, עת טענה כי עבדה ביום כשבע שעות; שכן אף לשיטתה כמות הטיפולים עמדה על חמש במספר; כאשר לעתים אורך הטיפול עמד על מחצית השעה, לעתים על שלושת רבעי השעה, אך על דרך הכלל שעה, כאשר בין לבין ניתנה לה הפסקה בת רבע שעה במהלכה נדרשה גם להחליף מצעים (ת/סע' 5-8; נ/6); לעתים בוטל עיסוי באמצע היום. בדומה, בחקירתה הנגדית טענה התובעת תחילה כי עבדה כל יום שבע שעות במשמרת, במהלכה העניקה חמישה טיפולים, אך כשהוצגו לה דוחות נוכחות (נ/6)(ע' 5 ש' 26-36; ע' 6 ש' 1-9), הוברר בהמשך כי לעתים סיימה לאחר "כמעט 4 שעות", לאמור:

"ת.כן, זה לא כל יום. מתקשרים אלי ב-20:00 בערב ואני מתחילה...

ש.למה צריך להתקשר אלייך בשעה הזו אם כל יום את משמונה עד 4?

ת.הם מתקשרים אליי בערב להגיד לי מתי הסידור עבודה שלי.

ש.למה צריך להתקשר אלייך אם שעות העבודה שלך קבועות?

ת.כי הם צריכים להגיד לי מה הסידור שלי כי זאת הייתה המדיניות. הם היו צריכים גם להודיע לי אולי לא להגיע למחרת ולפעמים הודיעו לי לא להגיע למחרת.

ש.לפעמים הודיעו לך להגיע 4 שעות?

ת.הודיעו לי גם לשני טיפולים להגיע וזה מבחינתי יום אבוד.

ש.למה הכוונה "יום אבוד", את עובדת בעוד עבודות?

ת.אני לא עובדת בעוד עבודות. עבודתי העיקרית/הפרנסה העיקרית שלי הייתה אצל הנתבעת. עבדתי רק אצל הנתבעת. היו לי שני טיפולים בחודש אם לוקחים את הממוצע של כל 12 שנים שעבדתי אצל הנתבעת. ממוצע של שני טיפולים לחודש".

ואכן, התובעת לא עבדה במתכונת קבועה, אלא בהיקף טיפולים אשר נע בין שניים לבין חמישה טיפולים ביום; כאשר לטענת הנתבעת בסעיף 13 לסיכומיה, "התובעת סיפקה שירותים לימים בודדים בשבוע ולמס' שעות כל פעם (3-5 שעות בשנים 2018-2020").

31.כך או כך, היקף משרה נמוך אינו מאיין בהכרח הכרה ביחסי עובד- מעסיק (ע"ע (ארצי) 34362-11-15 שלמי- חברת דואר ישראל בע"מ (מיום 26.9.2016); סע"ש (ת"א) 5620-12-16 ענת ישראלי – בית מלון ברדיצ'בסקי 14 בע"מ (מיום 26.12.2019) (להלן – עניין ישראלי);ע"ע 300256/98 אייזיק תהל – תכנון מים לישראל בע"מ (מיום 10.6.2002). שכן, העסקה במשרה חלקית במספר מקומות עבודה ואצל מספר מעסיקים במקביל, היא חזון נפרץ בלא מעט מקצועות במשק. כך גם יכול אדם להיות עובד במקום אחד ובעל עסק עצמאי במקום אחר (ע"ע (ארצי) 1162/01 סמי בן חמו- המכון לפריון העבודה והייצור (מיום 29.12.2002)(להלן- עניין בן חמו).

32.שלישית, התובעת הדריכה מטפלות אחרות בספא (ת/סע' 7; סע' 23; ע' 7 ש' 18-20).

33.רביעית, כולה פיקחה על עבודתה הסדירה של התובעת ולא היה באפשרות האחרונה לקבוע מסגרת שעות טיפולים שונה, אלא במסגרת השעות של הספא בלבד, ובכפוף לזמינות ולבקשות הלקוחות. שכן בהתאם לסעיף 1.10 להסכם, התובעת התחייבה להציע שעות טיפול במסגרת הימים והשעות הנקובות שם; ובסעיף 1.10 (ב) נקבע כי "החברה תעשה כל מאמץ להתאים את קביעת שעות הטיפול לפי לוח הזמנים שיוצע על ידי המטפלת, אולם מובהר בזאת, כי שעות הפעילות הנ"ל ניתנות לשינוי לפי שיקולה של החברה או מי מטעמה ובלבד שיותאמו מראש עם המטפלת".

34.חמישית, בעיקרו של דבר, התובעת לא נשאה בסיכוני הספא אך גם לא ברווחיו. התשלום ניתן לתובעת מכולה (ולא באופן פרטני מהמטופל) בהתאם למספר הטיפולים שביצעה התובעת ובכפוף למשך זמן הטיפול (הגם שסוגי הטיפול תומחרו כנראה באופן שונה). מכל מקום, ובניגוד לנטען על ידי הנתבעת בחלק מכתבי טענותיה, התשלום לתובעת לא התבצע כנגזרת מהפדיון. נבאר.

35.בהסכם ההתקשרות נקבע לאמור:

"2. זכות השימוש:

2.1המטפלת נותנת בזאת את שירותיה המקצועיים בהתאם להנחיות כולה על פי ערכיה של כולה אשר הוצגו למטפלת והוסכמו על ידה.

...

4. תמורת זכות השימוש:

תמורת הענקת זכות השימוש ושירותי המשרד, תשלם כולה למטפלת סך השווה ל- 20% (עשרים אחוזים) מן הפדיון החודשי בגין כל הטיפולים שינתנו על ידה לחברי כולה (להלן ולעיל: "התמורה וכנגד חשבונית מס בתוספת מע"מ כדין") הכול לפי הפירוט שיובא להלן. למען הסר ספק הפדיון החודשי אינו כולל את סעיף המע"מ. התשלום עד ה- 15 לחודש עבור החודש הקודם.

4.1 מדרגות התשלום

מטפלת עד שישה חודשים – 20% מעלות הטיפול וקיזוז מע"מ

מטפלת מחודש שביעי עד שנה- 25% מעלות הטיפול בקיזוז מע"מ

מטפלת משנה ומעלה – 28% מעלות הטיפול בקיזוז מע"מ."

36.ואולם, התובעת העידה בפנינו כי התשלום ניתן פר טיפול ומספר דקות טיפול אך לא כנגזרת אחוזית מהפידיון (ע' 6 ש' 14 – 19). סיביל טענה בסעיף 21 לתצהירה כי ביולי 2018 השתנה שורת התמורה כך שחלף האחוזים התשלום לתובעת בוצע בהתאם לדקות הטיפול (1.5 ₪ לדקת טיפול). והנה, בדיון ההוכחות סיביל לא ידעה לומר בתחילה מה היה הפידיון של התובעת (ע' 11 ש' 34-36; ע' 12 ש' 1-8), ובהמשך נטען על ידה כי לימור שינתה את אופן החישוב. "זה היה בחשבונית אבל היא שינתה את זה לפי אחוזים ודרישות" (ע' 14 ש' 14-17) ; ולבסוף כי "אני יודעת שהגמול הוא לפי טיפול" (ע' 14 ש' 22-23). עדות התובעת עדיפה בעינינו. בנוסף, כלום מטפלת המקבלת שירותי משרד, האחרון משלם לראשונה על השימוש?

37.ודוק, כתבנו בעיקרו של דבר, שכן התובעת לא קיבלה תשלום בעד עצם נכונותה ומזומנה להגיע לספא, אלא בעד מתן טיפולים בפועל. שכן, בערבו של כל יום טיפולים, עד השעה 20:00, מנהלת כולה היתה מעדכנת את התובעת לגבי מספר הטיפולים ביום למחרת בהתאם לכמות ההזמנות (ת/סע' 18; ע' 6 ש' 1-9), מבלי שכולה התחייבה מראש לכמות טיפולים ו/או הזמנות. בד בבד, הדבר מצביע על חיוניות עבודתה של התובעת אשר היוותה חלק משמעותי מפעילות הספא שכן נדרשו לעדכנה באופן תדיר. יוער כי בעניין יעקובסון על עצם נוכחות בזמן משמרת שולם 100 ₪ אפילו לא ניתן כלל טיפול במשמרת.

38.שישית, בשנת 2012 קיבלה התובעת "תעודת עובדת מצטיינת" (ת/ה'), כך שבהחלט ניתן לראותה כמי שהשתלבה במערך הארגוני של מטפלות הספא. זאת בשונה מכתבה בעיתון במסגרתה הושם זרקור על הטיפולים שהתובעת נותנת לנשים בהיריון (ת/ד'). בזיקה לכך מצאנו לציין, כי בתחילת דיון ההוכחות טענה סיביל כי "התובעת היתה מטפלת מעולה" (ע' 12 ש' 17), בהמשך "אבל אני יודעת שהיא גם לא הייתה עובדת" (ע' 15 ש' 1-2); ולאחר מכן לגבי תעודת הצטיינות כי התובעת "הייתה באמת עובדת נהדרת" (ע' 16 ש' 16-17). אשר להשלכות הקורונה טענה סיביל כי "עובד צריך להודיע מראש לא חשבנו שבקורונה זה ישתנה...אנחנו הוצאו לחל"ת את העובדים" (ע' 16 ש' 2-6; ש' 30-31). "ואולם כפי שכינויו של מבצע העבודה קבלן עצמאי במסגרת החוזית, לא מהווה משקל מכריע כדי לקבוע שהועסק כעצמאי, כך השימוש במונח עובד כמתואר לעיל (במהלך חקירה נגדית – ד.י.), לא מהווה ראיה מכרעת להיפוכו של דבר" (סע"ש (ת"א) 73222-12-18 עמי שטיבל – בליץ אלקטריק מוטורוס בע"מ (מיום 17.7.2022).

39.שביעית, בהתאם לסעיף 3.7 להסכם ההתקשרות, התובעת נדרשה להשתתף בסדנאות מיוחדות ללא נשיאת עלות מצדה. עם זאת, מצאנו לציין, כי לא ניתן לתת משקל מכריע לעצם חובה להשתתף בסדנאות ו/או בהדרכות כמקים יחסי עובד מעסיק, כפי שתעודת הסמכה לעבודות בגובה הניתנת לפועל בניין בחצרי מזמינת שירות, אינה מהווה ראשית ראיה לקיומם של יחסי עבודה (בר"ע (ארצי) 23014-01-20 Habtom gebrazgi – דניה סיבוב בע"מ (מיום 19.2.2020).

40.שמינית, אמנם לשיטת הנתבעת עובד אינו יכול לסרב ליטול חלק בעבודה הנדרשת, ועצם הסירוב בשנת 2018 על עבודה בימי שישי מעיד על היותה קבלנית שירות, אך דעתנו שונה. אכן, עם המעבר בשנת 2014 של התובעת מתל אביב ליבנה (ע' 5 ש' 24-25) היא הפסיקה לתת טיפולים בימי שישי ושבת בספא, שכן לטענתה לא היה לה רכב לחזור ליבנה. טרם הוברר לנו מדוע התובעת לא יכלה לתת טיפולים בשעות בהן קיימת תחבורה ציבורית בימי שישי, אך אין בכך כדי לאיין את עצם היותה עובדת ביתר ימות השבוע (ע' 7 ש' 8-13; ע' 16). לא מן הנמנע, כי באותה נקודת זמן (2014) מנהלת הספא באותה עת הסכימה לדרישת התובעת, תוך התחשבות באחרונה. ושוב, הנתבעת ביכרה שלא לזמן את מנהלות הספא לעדות.

41.תשיעית, ההסכם נוקט גם בטרמינולוגיה של עובדים. כך בסעיפים 1.11 ו- 1.12 להסכם התובעת לא נדרשה למצוא בעצמה מחליפה עת ביקשה להעדר מהספא מטיפול שנקבע מראש, בשל היעדרות עקב מחלה התובעת לא חויבה בקנס והיה עליה לשמש בתורנות כמטפלת בכוננות למקרה של מחלה או ביטול בלתי צפוי של מטפלת אחרת. מנגד, לא נקבע בהסכם כי התובעת תהא זכאית לתשלום בעד ימי מחלה.

הפן השלילי של מבחן ההשתלבות

42.ראשית, אמנם התובעת יכלה לשלוט במובן מסוים על מספר הטיפולים ומספר הימים בהם יבוצעו הטיפולים, כפי שנכתב בהודעת ווטסאפ מיום 18.10.2018 (נ/7) ללימור "רק לידיעתך לא עושה יותר מ-5 טיפולים". ואולם, לעתים מגבלה בכמות טיפולים נעוצה בשל היבטים מקצועיים, לעתים בשל מגבלת גיל או היבטים תפקודיים (כאשר באותה עת התובעת כבר הגיעה לגיל 67), לעתים מחמת מחויבויות אישיות אחרות, שאינן נעוצות דווקא בשל רצון לתת טיפולים במסגרות פרטיות או ציבוריות אחרות. זאת בדומה למאבטח או מלצר המבקש לשלב עבודה עם ענייניו האישיים ו/או עם לימודיו באוניברסיטה. במילים אחרות, סייג לעבודה אין משמעו כי אינך עובד אלא רצון לקביעת גבולות ברורים.

43.שנית, אכן, התובעת ביצעה מספר טיפולים באופן עצמאי בביתה, אך התרשמנו כי מדובר אפוא בעבודה זניחה ושולית ביותר. וכך העידה התובעת (ע' 8 ש' 17-27) לאמור:

"ש.תאשרי לי שהחשבוניות על שם רפלקסולוגיה, עיסוי, זה לא הנתבעת?

ת.אני גם מעסה, לא רק עבור הנתבעת. היו לי לקוחות קבועות.

ש.כמה?

ת.לא הרבה. אפשר לראות לפי השמות, אין לי הרבה. לא יודעת, לא ספרתי. כשיש לי לקוחה היא מביאה את החברה שלה וזה מתרחב.

ש.היו 10-15?

ת.כן, שהיו חוזרות.

ש.פעם בחודש בערך?

ת.לא, הייתה אחת שלקחה סדרת טיפולים פעם בשבוע, שבועיים.

ש.אחרות?

ת.מתי שהיו מגיעות, אני לא עקבתי אחרי זה ממש".

44.בהקשר זה מצאנו לציין, כי עיון ב-254 חשבוניות וכן בטבלה המאגדת ומפרטת את כל החשבוניות שהוגשו במסגרת גילוי המסמכים ובתצהירים, מגלה, כי אין בעיית רצף בחשבוניות המס בהיבט הכרונולוגי החודשי [בין יום 10.11.2011 (חשבונית מס' 101) לבין יום 10.5.2013 (חשבונית מס' 124)(להלן- קבוצה א'); בין יום 10.6.2013 (חשבונית מס' 76) לבין יום 10.4.2014 (חשבונית מס' 100)(להלן- קבוצה ב'); בין יום 10.5.2014 (חשבונית מס' 126) לבין יום 10.10.2015 (חשבונית מס' 150)(להלן- קבוצה ג'); בין יום 10.10.2015 (חשבונית מס' 51) לבין יום 10.5.2016 (חשבונית מס' 72)(להלן- קבוצה ד'); ובין יום 20.6.2016 (חשבונית מס' 251) לבין יום 10.3.2020 (חשבונית מס' 417)(להלן- קבוצה ד')]. עם זאת, נקטע הרצף המספרי בין הקבוצות. טרם הוברר לנו, מה הטעם בגינו נדרשה התובעת לשנות פנקס בין קבוצה אחת לאחרת, ו"לחזור לפנקס הקודם"; ומדוע נקטע רצף מספר החשבוניות. דומה כי על רשויות המס והמע"מ להידרש לכך.

45.מענה לתהייתנו בנוגע לחשבוניות אולי ניתן היה למצוא לו התובעת היתה מצרפת את דוחות רווח והפסד- דוחות אותם נמנעה באת כוחה להעביר לבאת כוחה של הנתבעת (נ/3). אמנם "הימנעות מהבאת ראיה מצויה ורלוונטית מובילה למסקנה שאילו הובאה היא הייתה פועלת לרעתו של אותו צד שנמנע מהגשתה (ע"פ 728/84 שמעון חרמון – מדינת ישראל פד"י מא(3), 617). עם זאת, הנתבעת לא הגישה בקשה לגילוי מסמכים לבית הדין בעניין זה; ומשכך לא מצאנו לזקוף לחובת התובעת את אי העברת הדוחות בשלב זה (בחינת הסטטוס), בפרט שהדוחות כוללים גם את הכנסת בן זוגה. יוער, כי במענה לשאלות ב"כ הנתבעת בחקירתה הנגדית, גילו התובעת ופלוני אדישות להעברת הדוחות לנתבעת; והתרשמנו כי אי העברת הדוחות נעוצה לכאורה מדרך ניהול התיק על ידי באת כוחה (ע' 7 ש' 26-36; ע' 8 ש' 1-2; ע' 8 ש' 28-31; ע' 10 ש' 23-24).

46.מכל מקום, החל מחודש נובמבר 2011 (למעט חודשים מרץ 2012 ופברואר 2020), התובעת עבדה בכולה מדי חודש בחודשו וקיבלה תשלום בעד חשבוניות שמסרה. לגבי הטיפולים הפרטיים – מצאנו כאלה מדי פעם ופעם, בין טיפול אחד לשניים בחודש, כאשר בחודש יולי 2017 מצאנו (באופן חריג) ששה טיפולים; כאשר סיביל לא סתרה את טענות התובעת בעניין, עת הוברר מדבריה כי לא עברה עליהן באופן מעמיק ולא חישבה את ממוצע הטיפולים הפרטיים שביצעה התובעת (ע' 15 ש' 9-19).

47.שלישית, התובעת עבדה בשטחי הספא, בתוך חדר הטיפולים ועשתה שימוש במיטת הטיפולים והציוד הנלווה שסופק על ידי הספא, כדוגמת ביגוד ושמנים. התובעת נדרשה להכין את החדר בין הטיפולים לטיפול. ואולם, כידוע, אספקת כלי עבודה וחומרים על ידי המעסיק, איננה נחשבת ראיה משמעותית, שכן גם במקרים בהם סיפק המעסיק את כל ציוד העבודה ניתן לסווג את העסקה בין הצדדים כעסקת קבלנות (דב"ע לג/0-30 המוסד נ' אבא כהן, פד"ע ד' 393); וכפי שצוין בעניין יעקובסון, מדובר ב"כלי עבודה" בסיסיים ועיקר העבודה הוא עבודת המעסה עצמה.

48.רביעית, התובעת הנפיקה חשבוניות לכולה בהתאם לדוחות חודשיים, ומנגד הנתבעת לא הנפיקה לה תלושי שכר. כך גם התובעת לא דווחה לרשויות כעובדת כולה. ברם, מבחנים אלה יושמו אף במקרה שבו מועסק מסכים להגדרתו כקבלן עצמאי ומנהל תיק עצמאי ברשויות המס, תוך הוצאת חשבוניות למזמין שירות (ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – פרייס )מיום 13.12.2012), שכן יש לבחון האם מתקיימים יחסי עובד- מעסיק לפי אמות המידה המהותיות של המבחן המשולב (עניין בן חמו; ע"ע (ארצי) 176/09 ז'וז'ט מואב - תפנית וינד בע"מ (מיום 09.06.2010).

49.חמישית, התרשמנו כי מתכונת ההעסקה נכפתה לכתחילה על התובעת, שכן כולה הכתיבה את מהות הקשר בין השתיים. התובעת החלה את דרכה המקצועית כמעסה בכולה, בסמוך לסיום העסקתה כמזכירה במשרד עורכי דין עמיקם חרל"פ (ע' 5 ש' 5-8), כאשר קודם לכן עסקה בעיסוי למשפחה וחברים (ע' 4 ש' 24-28; ע' 5 ש' 1-2); ובלשונה של סיביל, "אני מניחה שאת צודקת שלפלונית לא היה שם לפני שהגיעה אלינו" (ע' 12 ו-15 ש' 7-8). אמנם נוכח תפקידה ומקום עבודתה הקודם של התובעת, סביר להניח כי הבינה את משמעות עצם החתימה על ההסכם, אך ספק בעינינו אם הבינה בהכרח כל תג בהוראותיו. ויודגש, התובעת הצהירה כי בעת ראיון העבודה בכולה, היא נדרשה על ידי כולה להוציא פנקס חשבוניות בכדי להתחיל את עבודתה, בפרט שלא היה לה תיק של "עוסק מורשה" טרם עבודתה בכולה; וממילא לא הוכח כי היתה בעלת עסק קודם לכן. אמנם סיביל טענה בתצהירה (סע' 10) כי "הניסיון להציג את התובעת כמי שנדרשה לחתום על ההסכם מופרך ותלוש מהמציאות", אך בעדותה בפנינו טענה כי "למיטב ידיעתי המטפלות מקבלות לפי טיפול...שולם להן לפי חשבונית" (ע' 14 ש' 9-12). בדומה, בדיון קדם משפט טענה סיביל כי "אני לא מצויה בפרטים. אני תמיד מיניתי מנכ"לית למקום הזה...בענף הזה האופן היחידי שאני מכירה הוא שמטפלות עובדות כפרילנסריות. המנהלת האחרונה שהיתה במקום היא התחילה גם במטפלות שכירות. צריכים לבדוק" (ע' 2 ש' 21-24). ככל הנראה מדובר במדיניות כללית של כולה לגבי המתכונת שיש להעסיק את המטפלות אצלה. בדיון ההוכחות טענה סיביל כי "מעולם לא ניהלתי את המקום ברמה השוטפת...קיבלתי אותה לעבודה כי המנהלת ששכרתי קיבלה אותה לעבודה" (ע' 11 ש' 18-26), כאשר לא זכרה במדויק את שם המנהלת שקיבלה אותה לעבודה, אולי "אורלי". ודוק, כולה נמנעה מלזמן את מנהלות התובעת במהלך תקופת ההתקשרות, בפרט את זו שקיבלה אותה לעבודה. עת נשאלה סיביל מדוע לא זימנה את המנהלת שקיבלה את התובעת לספא, היא השיבה, "אני לא זוכרת מי זאת הייתה ואם את רוצה להעיד מישהו את מוזמנת" (ע' 11 ש' 26-28). הדברים מקבלים משנה תוקף עת בהמשך היא הבהירה "היא עשתה לעצמה שם ודיברו עליה. אני ידעתי רק אחרי שעשתה שם אחרי שבאה אליי" (ע' 15 ש' 5-6).

50.שישית, התובעת הציגה עצמה בפרסום ברשת כ"רפלקסולוגית בכירה. ליווי נשים במהלך ההריון והלידה, כולל עיסוי במהלך ההריון, ועיסוי נשים" (נ/1). אמנם בחקירתה הנגדית טענה התובעת כי אינה יודעת מהיכן הפרסום באינטרנט, ובלשונה "מישהו פירסם את זה בתחילת דרכי"; וזהות המפרסם טרם הובררה. דא עקא, כי עדותה בעניין הפרסום אינה מהימנה בעינינו, אך גרסתה שלפיה לא הגיעו אליה לקוחות מהפרסום באינטרנט (ע' 5 ש' 12-21) לא נסתרה, בפרט שעמדה על כך כי הקליינטים הפרטיים הם משפחה וחברים אשר מביאים חברים נוספים.

מבחן הקשר האישי

51.כידוע, "הזכות להעביר את ביצוע העבודה לאחר...או החובה להעמיד מחליף שוללות יחסי עובד מעביד" (דב"ע לב/3-1 גלוב נ' אליהו לוי, פד"ע ג 246). אין זה המקרה. שכן התובעת נדרשה באופן אישי לתת את שירותי העיסוי. כולה לא טענה וממילא לא הוכיחה כי התובעת יכלה לשלוח מעסה אחר במקומה בעת מחלה או חופשה (ת/סע' 30), בפרט שהיו מטופלות שביקשו כי רק התובעת תטפל בהן (ע' 7 ש' 2-4). תימוכין לכך ניתן למצוא בסעיף 1.11 להסכם; ואכן, בפועל, התובעת לא נדרשה למצוא מחליפה מטעמה בעת העדרותה (ת/סע' 30).

כפיפות ופיקוח

52.ראשית, התובעת היתה כפופה לנהלי הספא ולמנהלות הספא והיא נדרשה להודיע מראש, לתאם ולקבל את אישורן של המנהלות טרם יציאתה לחופשה (ת/סע' 29 ו-30). אמנם סוגי הטיפולים שבוצעו על ידי התובעת נקבעו שלא על ידה, שכן מדובר ברצון הלקוחות, אך דומה כי בכל הנוגע להיבט הטיפולי המקצועי, היתה לתובעת עצמאות מקצועית מסוימת של עיצוב תוכן העבודה.

53.שנית, מתוך עשרות רבות של תכתובות ווטסאפ בין לימור לבין התובעת החל מחודש אוגוסט 2018 ועד שלהי שנת 2020 (נ/7), לא ניתן לחלץ אמירה ברורה לכאן או לכאן לגבי מתכונת היחסים. אמנם התובעת הבהירה כי אינה מבצעת יותר מחמישה טיפולים ביום בימי שישי (ראו הודעות 18.10.2018; 26.2.2019, 12.11.2018, 5.2.2019, ובלשונה "האם אני יכולה לעזור"?), אך בניגוד לטענת הנתבעת בסעיף 15 לסיכומיה, לא ניתן לראות בדברים אלה בהכרח כאילו מדובר בקבלנית שירותים.

כוונות הצדדים

54.בהסכם התקשרות הוגדרו הצדדים כנותנת שירותים ומקבלת שירותים; אך כידוע הכותרות שנותנים הצדדים אינו זה שקובע אלא דרך הילוכם בפועל.

55.אנו סבורים כי תפקיד מעסה – מטפל הוא סוג תפקיד שבנסיבות מסוימות הוא חלופי וניתן לביצוע הן על ידי עובד והן על ידי קבלן (עניין דייג). ואכן, בעניין ישראלי מצא בית הדין כי מדובר בעובדת ובעניין יעקובסון מצא בית הדין האזורי כי מדובר בספקיות שירותים. בענייננו, מירב הסממנים האובייקטיביים מובילים למסקנה כי מדובר בעובדת, בפרט שכוונת הצדדים, מנקודת מבטה של הנתבעת, לא הוצגה כדבעי על ידי סיביל; וממילא ליבת הוראות ההסכם בעניין התמורה, לא יושמו לכתחילה על ידי כולה. משכך, הכף נוטה לטובת הכרה ביחסי עבודה בין התובעת לבין כולה ואין לתת כל משקל להסכמת הצדדים. בעניין זה נקבע על ידי כב' סגן הנשיאה איטח בעניין כותה לאמור:

"שאלת ההסכמה של מי שהוכר בדיעבד כעובד להתקשר כקבלן עשויה להיות רלוונטית, לפי אותם מבחנים ולפי הפסיקה מימים ימימה, רק שעה שלסיווג של אדם כעובד, לאחר יישום כלל המבחנים, יש פנים לכאן ולכאן, באופן שבו המאזניים מעוינים או כמעט מעוינים, מה שמכונה מקרה גבול. במקרים שכאלה, ורק במקרים שכאלה, לפי הפסיקה המסורתית עשוי להיות להסכמה- ככל שהוכח כי היא אמיתית ומשקפת את המציאות כהוויתה- משקל מסוים, באופן שעשוי בהצטרפו למבחנים אחרים ובהתחשב בתמונה בכללותה להכריע את גורל המעמד. למען הסר ספק ובכפוף למפורט בהמשך שהוא מטעמי זהירות, לטעמי, הסכמה זו לבדה אין בכוחה לגבור על מעמדו של אדם כעובד שעה שהסממנים האובייקטיביים מצביעים עליו ככזה".

השלב השני- "הפיצוי הממוני"

56.בשלב זה עלינו לבחון האם נגרם לתובעת נזק ממוני. דרך הבחינה נקבעה על ידי כב' הנשיאה וירט בעניין כותה לאמור:

"במקרים בהם מוכיח המעסיק שכר חלופי, היינו משכנע את בית הדין מה הוא השכר שהיה משולם לתובע לו היה מסווג מלכתחילה כעובד - יחושבו זכויות העובד בהתאם לשכר החלופי שייקבע. הראיות לשכר החלופי עשויות להיות, ולא כרשימה סגורה, שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים, למשל באמצעות חוות דעת מומחה במקרה שאין עובדים בתפקידים דומים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בתום לב וכדין בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית. ככל שלא הוכח שכר חלופי - לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקיבל המועסק כ"עצמאי". דהיינו יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל, ואין כלל "דלתא".

עוד לעניין זה ראה סע' 13 לחוות דעתה של השופטת דוידוב וסע' 13 לחוות הדעת של השופט פוליאק בעניין כותה .

57.כפי שיבואר להלן, הנתבעת, בדרך הילוכה, כשלה להוכיח את השכר החלופי המוטל על שכמה, הגם שמקונן בנו ספק רב אם מעסה- מטפלת שכירה במעמדה של התובעת, ברי בתחילת חייה המקצועיים בתחום, השתכרה 78 ₪. נבאר.

58.ראשית, בנסיבות העניין לא מצאנו ליתן משקל של ממש להוראת סעיף 1.7 להסכם ההתקשרות (המופיע בכל אחד מההסכמים שצורפו לתצהיר התובעת(ת/ז'), במסגרתו הסכימו הצדדים לתניית גדרון, לפיה:

"מבלי לגרוע מהאמור בסעיף 1.6 לעיל מוסכם בין הצדדים כי אם למרות המוסכם בין הצדדים, ייקבע בעתיד על ידי ערכאה שיפוטית כלשהו, כי על החברה להקנות לקבלן המשנה ו/או למי מטעמו זכויות של עובד שכיר ו/או של "משתתף חופשי" בגין ההתקשרות נשוא הסכם זה, יחול כל האמור מטה:

1.7.1השכיר שמגיע לקבלן המשנה, רטרואקטיבית מיום תחילת ההתקשרות בין הצדדים, יהיה בשיעור של 60% מהתמורה כאמור בסעיף 4 להלן בלבד, ובתוספת היוקר אם ובמידה כח אלו שולמו בכלל המשק.

1.7.2תיערך התחשבנות על ידי הצדדים, ולפיה קבלן המשנה יחזיר לחברה כל סכום עודף אשר קיבל מהחברה על פי הסכם זה או בקשר אליו, מעבר לתמורה כמפורט בס"ק 1.7.1 לעיל, ובתוספת הפרשי הצמדה מלאים למדד המחירים לצרכן, אשר יחושבו מיום ביצוע כל תשלום לקבלן המשנה ועד להחזרתו על ידי קבלן המשנה, הכול על בסיס המדד הידוע במועד הרלוונטי.

1.7.3בחתימתו על הסכם זה, נותן קבלן המשנה לחברה הוראה בלתי חוזרת לקזז מכל סכום שיפסק כי מגיע לו, עקב קיומם של יחסי עובד ומעביד ו/או של "משתתף חופשי" אם ובמידה כה ייפסק כך. את כל החוב שיהיה לקבלן המשנה כלפי החברה, הנובע מההתחשבנות כאמור בס"ק (ב) לעיל".

כתבנו שאין לתת להוראות הנזכרות משקל, שכן בפסק דין ע"ע (ארצי) 3829/09 חברת החדשות הישראלית בע"מ- שחר צרפתי (מיום 14.2.2016) נקבע על ידי כב' הנשיא (בדימוס) פליטמן, אליו הצטרפו שני נציגי הציבור (גם) לעניין ההנמקה לאמור:

"אשר לקביעת השכר החלופי ייאמר, כי אף בהתאם לפסיקה הקודמת בעניין ולפסק דין רופא, אין לתת דגש מיוחד לקיומה של תנית גדרון בין הצדדים, אין מקום לאמצה חד צדדית, ואין מקום להסיק ממנה את שכרו החלופי של העובד, אלא יש לפנות לנתונים מוכחים בדבר שכרו של עובד מקביל אצל אותו המעסיק או לנתונים מוכחים אחרים. רק לשם ההמחשה ייאמר, כי לו היה נקבע בתנית הגדרון כי במקרה שיוכר הקבלן כעובד שכרו החלופי יעמוד על פחות מ-50% מהתמורה שקיבל כקבלן, הרי שלעולם לא היה מגיע לאותו עובד דבר בעקבות ההכרה בו כעובד, וזאת גם לפי הגישה שהוצעה בפסק דין רופא".

59.ודוק, התובעת נקלטה לכולה כמטפלת - מעסה בשנת 2008, בגיל 58 (ת/סע' 5), בסמוך לסיום העסקתה כמזכירה במשרד עורכי דין, כמו גם לסיום לימודיה בתחום זה. לא נעלמו מעינינו דבריו של כב' השופט רועי פוליאק בעניין כותה, כי "לעיתים הבחירה שלא להיות מועסק כעובד היא בחירה ששיקוליה שונים. עבודה עצמאית היא דרך של עובדים להשגת גמישות, שליטה ואוטונומיה"; אך לא מן הנמנע, כי במקרה דנא, התובעת ביקשה לפלס את דרכה המקצועית החדשה, מבלי שנתנה את הדעת להיבטי מתכונת ההעסקה עד תום, שכן סביר להניח כי ביקשה דריסת רגל במקום, בפרט לנוכח ניסיונה הדל יחסית בתחום.

60.שנית, בניגוד לנטען על ידי הנתבעת כי "באותה עת היו מספר מטפלות שכירות בספא והתובעת ידעה זאת...ולאור תמורה גבוהה בהרבה שקיבלה כעצמאית..." (נת/סע' 24); כמו גם על ידי באת כוחה בדיון קדם משפט מיום 10.2.2021 כי "היו עוד מטפלות שכירות" (ע' 2 ש' 13), הוברר כי בכולה לא היו עובדות שכירות בתפקיד זהה לתובעת. שכן במסגרת גילוי מסמכים נדרשה כולה, בהתאם להחלטת בית הדין מיום 26.5.2021, לחשוף את הסכמי ההעסקה עם העובדות שהועסקו בתפקיד זהה לתובעת. דא עקא, עיון בהסכמים שהעבירה כולה (ת/ז') – הסכמים מיום 21.1.2009 מיום 12.7.2009 מיום 3.3.2010 ומיום 27.12.2011 (להלן- הסכם 2011) מגלה, כי מדובר בהסכמים של נותנות שירותים. כך ובנוסף, סיביל העידה בעדותה בפנינו כי המטפלות האחרות לא קיבלו תלושי שכר, אלא "שולם להן לפי חשבונית" (ע' 14 ש' 9-12). יוער, כי בשלושת הסכמים הראשונים נקבע תחת "תמורת זכות השימוש" הוראה שונה מהסכם ההתקשרות עליו חתומה התובעת כדלקמן:

"תמורת הענקת זכות השימוש ושירותי המשרד, תשלם כולה למטפלת סך השווה לשקל לדקה מן הפדיון החודשי בגין על הטיפולים שינתנו על ידה לחברי כולה (להלן ולעיל: "התמורה וכנגד חשבונית מס בתוספת מע"מ כדין) הכול לפי הפירוט שיובא להלן. למען הסר ספק הפדיון החודשי אינו כולל את סעיף המע"מ. התשלום עד ה-15 לחודש עבור החודש הקודם".

בהסכם 2011 נקבע תחת "תמורה" הוראה דומה להסכם ההתקשרות של התובעת (אחוז מהפדיון).

61.שלישית, לא מצאנו ליתן משקל לשני תלושי שכר אשר צורפו לתצהירה של סיביל אשר בכותרתם מופיע "אושן ספא" (נ/5), כתנא מסייע לדידה של כולה לשכר החלופי.

(1)אפילו נצא מנקודת הנחה כי פעילות הספא נרכשה בחודש מאי 2020 על ידי אושן ספא (נת/סע' 21; ע' 13 ש' 5-6, ש' 12-13) וכי "אושן שוכרת את הנכס ומשלמת את שכר הדירה לבעל הנכס...אני אחת החברות ששוכרת את הנכס ועושה השכרת משנה לאושן" (ע' 13 ש' 8-11), סיביל העידה בפנינו כי אינה מכירה את עובדי אושן ספא – סרגיי ואוקסנה - אשר תלושי השכר שלהם צורפו לתצהירה (ע' 12 ש' 36; ע' 13 ש' 1) ובלשונה "לא מכירה את סרגיי הזה"; כך גם לא ידעה האם סרגיי או אוקסנה עבדו כמעסים בספא (ע' 13 ש' 24-28), עת קודם לכן טענה כי "היה לי עובד בחנות (בגדים –ד.י.) אבל לא זוכרת מה שם משפחתו אבל קראו לו סרגיי" (ע' 12 ש' 30-33); ואף לא הכירה כלל את אוקסנה (שם, ש 35). ודוק, הנתבעת ביכרה שלא לזמן את לימור לעדות על מנת שתבהיר את התמונה לגבי עובדים אלה; וממילא עובד בחנות בגדים אינו יכול להוות מקור השוואה לבדיקת שכר חלופי של מעסה.

(2)בנוסף, תלושי השכר מעוררים תמיהה. שכן בתלוש השכר של אוקסנה מחודש יולי 2017 נכתב לצד שכר יסוד תעריף של 35 ₪, לצד שעות שבת תעריף של 15 ₪ ולצד שעות חג 30 ₪; ובתלוש השכר של גורדיי סרגיי מחודש ינואר 2020 נכתב לצד שכר יסוד 40 ₪ ולצד שבת 150% סך של 20 ₪. במילים אחרות קיימת חוסר הלימה בין שכר היסוד לשעות שבת וחג.

(3) בין השנים 2008 – 2010 שכר המינימום השעתי במשק עמד על סך של 20.70 ₪ לשעה; בשנת 2011 על סך 20.92 ₪; בחודש אפריל 2011 על סך 20.92 ₪; החל מיולי 2011 ועד ספטמבר 2012 על סך 22.04 ₪; בין אוקטובר 2012- מרץ 2015 על סך 23.12 ₪; החל מאפריל 2015 ועד ליוני 2016 על סך 25 ₪; החל מיולי 2016 ועד דצמבר 2016 על סך 25.94 ₪; החל מינואר 2017 ועד לדצמבר 2017 על סך 26.88 ₪; והחל מדצמבר 2017 על סך 29.12 ₪. אמנם בעניין כותה, תעריף שכר מינימום לא היווה מדד לבחינת השכר החלופי. עם זאת, אנו מתקשים להאמין כי כולה היתה משלמת לתובעת כעובדת בתחילת דרכה, חרף העובדה כי מדובר בעבודה פיזית מאומצת, פי ארבע משכר המינימום במשק באותה עת, ובתום דרכה בכולה פי שלוש משכר המינימום במשק באותה עת. בד בבד, ובניגוד לטענת הנתבעת, אנו מתקשים להאמין כי מטפלת שכירה בספא קיבלה בשנת 2017 רק 35 ₪ לשעה ומטפל שכיר בספא קיבל בשנת 2020 אך 40 ₪ לשעה.

(4) אמנם הלקוחות בכולה שילמו הן בשנת 2014 והן בשנת 2017 – 340 ₪ לטיפול (ע' 6 ש' 20-26). עם זאת, ככלל, שכר העובד אינו נגזר בהכרח מגובה התשלום של הלקוח לספא או למלון, אלא בהתאם לשכר השעתי או היומי אשר סוכם עם העובד. שכן האחרון "אינו צריך לדאוג על בסיס יום-יומי לקיומם של לקוחות (וכולי), אך מנגד הוא אינונהנה מהרווח השיורי של המיזם אלא רק מהתמורה החוזיתהמוסכמת. במובן זה המעביד מבטיח לו משכורת קבועה אך יציבה כנגד הסכמתו להכפיף עצמו ולמלא כל הוראה שיקבל" (גיא דוידוב ועידו עשת, "ביטחון תעסוקתי במקום העבודה: לקראת הסדרי ביניים מאוזנים", משפטים מג 2012, 143, בעמ' 153).

62.רביעית, המנעד לשכר מעסה כנראה רחב ובהלימה למקום העסקה. לא מן הנמנע כי קיימים הבדלים בין מקום ציבורי כדוגמת קופות חולים המעניקים טיפולים אלטרנטיביים לבין מקום פרטי כדוגמת ספא, הן לנוכח תמחור הטיפול, הן לנוכח אורכו של הטיפול והן לנוכח כמות המטופלים. כך קיים הבדל בין ספא העומד בבדידותו לבין ספא במלון, הן לגבי כמות הטיפולים סוגם ואורכם, הן לגבי כמות הלקוחות ואולי אף לגבי תחולת צווי ההרחבה בעניין. ואולם, חרף העובדה כי לא נמצאו בחצרי כולה מעסות שכירות, האחרונה לא ניסתה להציג שכר חלופי כדבעי, לא הציגה חוות דעת מומחה מטעמה ונתונים מוכחים, אף לא ניסתה לדלות פרטים ממקורות חיצוניים ובכלל זה מהלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (ככל שקיימים נתונים) לגבי השכר המקובל בענף או במקצוע זה. אמנם בעניין ישראלי נקבע כי בשנים 2013-2016 בעד דקת טיפול שולם בין 1.2-1.25 ₪, אך שם דובר על תמורה קבלנית ולא על שכר חלופי.

63.אשר על כן, הנתבעת כשלה להציג שכר חלופי ולפיכך הזכויות הסוציאליות של התובעת יחושבו בהתאם לתמורה הקבלנית בפועל.

השכר השעתי

64.נוכח טענת ב"כ כולה בדיון קדם משפט (ע' 2 ש' 12-14, 16-18), בשים לב לאמור בסעיף 3 לתצהיר התובעת וסעיף 25 לתצהירה של סיביל, ובהמשך לעדותה של התובעת בפנינו כי קיבלה בתחילה 78 ₪ ולאחר מכן 90 ₪, עת כל המטפלות קיבלו שכר זהה וכולן הועסקו באותו חוזה (ע' 8 ש' 3-9), הגענו לכלל מסקנה, כי יש לחשב את הזכויות הסוציאליות בשבע השנים האחרונות להעסקתה של התובעת על בסיס שכר שעתי של 90 ₪ לשעה. לעניין זה נקבע על ידי כב' הנשיאה בעניין כותה לאמור:

"מטעמי נוחות ועל מנת לשמור על מכנה משותף אחיד במידת האפשר - ניתן לבצע את החישוב ביחס לחודש העבודה האחרון (אלא אם קיימת הצדקה בנסיבות העניין לחשב אחרת), ובמידת הצורך - להכפילו במספר חודשי העבודה אך לא יותר מתקופת ההתיישנות (שבע השנים שקדמו להגשת התביעה)"

היקף העסקה 

65.חומר הראיות שבפנינו מקשה לקבוע במדויק את שעות עבודתה של התובעת, שכן הנתבעת הציגה בפנינו דוחות טיפולים משנת 2018 ואילך. אמנם היו ימים בהם התובעת ביצעה חמישה טיפולים ברצף, אך היו ימים גם שביצעה פחות. לעתים הפסקה של רבע שעה בין טיפולים לעתים שלושת רבעי שעה. כך בחודש יולי חודש יולי 2017 ביצעה התובעת 6 טיפולים. מכל מקום, התובעת לא עבדה 7 שעות כל יום; לעתים לא בכל ימות השבוע (אוקטובר ונובמבר 2018; סע' 14 לסיכומי הנתבעת) והיו שבועות שלא עבדה כלל. אנו שוכנענו על סמך דוחות הנוכחות, החשבוניות משנת 2011, הטבלה והעדויות בפנינו, ובניגוד לטענת התובעת כי הועסקה בהיקף של 40% משרה (ת/סע' 3), כי התובעת הועסקה בין יום 10.7.2013 ועד ליום 10.3.2020 בהיקף משרה של 35%, קרי ממוצע של 65 שעות בחודש (שכר ממוצע של 5,835 ₪ חלקי 90 ₪). יוער, כי החל מחודש נובמבר 2011 ועד תום העסקתה היקף משרתה של התובעת עמד על 34%.

פיצויי פיטורים

66.אין חולק בין הצדדים כי בחודש מרץ 2020 התובעת קיבלה הודעה, כמו יתר המטפלות, כי עקב נגיף הקורונה נסגר המקום, אך בחודש מאי 2020 חודשה הפעילות בספא. בנוסף, במהלך חודש מאי 2020 לימור הודיעה לתובעת על חילופי מעסיקים, והתובעת הודיעה לה כי בעלה מצוי בקבוצת סיכון ועל כן היא מגבילה את צעדיה. וזה העיקר, איננו צריכים להכריע בשאלה, האם התובעת זכאית לפיצויי פיטורים עקב סגירת המקום במרץ 2020 או מחמת העובדה כי בעלה בקבוצת סיכון (כטענת התובעת)(ע' 9 ש' 1-12), והאם אכן התובעת לא טענה בזמן אמת אודות חילופי מעסיקים (כטענת הנתבעת) או טענות הסבות על גיל פרישה (סע' 46 לכתב ההגנה המתוקן), שכן התובעת זכאית להתפטר בדין מפוטר ללא כל הסבר ונימוק, ולו מפאת גילה. נבאר.

67.סעיף 11(ה) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג- 1963 קובע כי "התפטר עובד לאחר שהגיע לגיל פרישה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"-ד 2004, רואים את התפטרותו לעניין חוק זה כפיטורים...". בחודש מרץ 2020, לא כל שכן בחודש מאי 2020, התובעת כבר הגיעה לגיל פרישה, שכן הגיעה לגיל 69. ודוק, התובעת החלה את ההתקשרות אל מול כולה, וליתר דיוק את עבודתה בכולה בגיל 58. משכך היא זכאית לפיצויי פיטורים (סע"ש (י-ם) 4450-01-12 ג'ון יפה- רז מטמון קשרי לקוחות בע"מ (30.12.2014), בפרט שאין חולק כי לא הוסדרה זכותה הפנסיונית על ידי כולה (ע"ע (ארצי) 11465-06-13 שירותי בריאות כללית – אביה ברק (מיום 27.8.2018) וההפניות שם).

68.ויודגש, כולה טענה לראשונה בסיכומיה (סע' 46) כי התובעת לא הוכיחה כי עבדה ברצף בכל תקופת העסקתה – טענה המהווה הרחבת חזית אסורה. ממילא טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הראיות בתיק, ובכלל זה עם החשבוניות שנתנה התובעת לכולה במהלך תקופת העסקתה (משנת 2011), כמו גם הסכם ההתקשרות (משנת 2008).

69.אשר על כן, התובעת זכאית לפיצויי פיטורים בהתאם לתקופת העסקתה- 8.1.2008 ועד ליום 12.3.2020, קרי 146 חודשים (כאשר במרץ 2012 ופברואר 2020 לא עבדה בפועל), היקף שעות ממוצע חודשי (63.222 שעות) ושכרה השעתי (90 ₪) על סך של 69,225 ₪ (12.166 * 5,690 ₪).

הפקדות לביטוח פנסיוני

70.התובעת זכאית לפיצוי בעד אי הפקדות לגמל (חלק מעסיק), שכן פיצוי בעד אי הפקדות לרכיב פיצויי פיטורים בענייננו יהווה כפל פיצוי. ואולם, בניגוד לתחשיב התובעת, היא אינה זכאית בכל תקופת העסקתה להפקדה בשיעור של 6% משכרה. שכן לפי צו ההרחבה במשק, החל מיום 1.1.2013 הפרשות המעביד עמדו על 5%, החל מיום 1.1.2014 על 6%, החל מיום 1.7.2016 על 6.25% והחל מיום 1.1.2017 על 6.5%. משכך, התובעת זכאית לפיצוי בעד אי הפקדות לגמל (חלק מעסיק) על סך 29,221 ₪ (5,850*7 חודשים*0.05 + 5,850 * 30*0.06 + 6 חודשים *5,850 ₪ *0.0625 + 38*5,850 ₪ *0.065).

פדיון ימי חופשה

71.גרסת התובעת בדבר זכאותה לפדיון ימי חופשה ב- 3 השנים האחרונות, 23 ימים כל שנה, על סך של 267 ₪ ליום, לא נסתרה על ידי הנתבעת. יוער, כי בהתאם לפסיקה, התובעת זכאית לפדיון בעד שלוש השנים האחרונות וכן השנה השוטפת, אך לא ניתן לתת סעד שלא נתבקש. נוכח היקף משרתה של התובעת (35%), הרי היא זכאית לפדיון ימי חופשה על סך כולל של 6,448 ₪.

דמי הבראה

72.גרסת התובעת בדבר זכאותה לדמי הבראה בגין שבע השנים האחרונות, בכפוף להכרעתנו לעיל בעניין היקף המשרה, לא נסתרה. יוער, כי בעד השנים אחת עשרה ושתים עשרה להעסקתה, התובעת זכאית ל-8 ימי הבראה, אך נוכח העובדה כי הסעד שנתבע הוא 7 ימים לשנה, לא ניתן לתת סעד שלא נתבקש. משכך, התובעת זכאית לתשלום דמי הבראה על סך כולל של 6,483 ₪ (49*378 ₪ ליום *0.35).

דמי חגים

73.כידוע, הנטל המוטל על עובד התובע דמי חגים הוא לפרט את ימי החג אותם הוא תובע; ואין מקום לנקוט תביעה גורפת שהיא מכפלה של ימי הוותק במספר ימי החג השנתיים, אלא יש לפרט את ימי החג המזכים (ע"ע (ארצי) 47268-07-13 אלכסנדר איליאסייב – כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (מיום 19.2.2017), סע' 45). דא עקא, התובעת לא הרימה את הנטל בעניין זה, שכן לא זו בלבד שהתובעת לא הוכיחה כי עבדה יום לפני ואחרי החג, אלא כי אף לא פרטה את ימי החג אותם היא תובעת, תוך נקיטת עמדה גורפת בעניין זה. התביעה ברכיב זה נדחית.

הוצאות נסיעה

74.אכן, בחלק מהזמן התובעת התגוררה בתל אביב ובבת ים, ובלשונה של התובעת "גרתי שם (יבנה- ד.י.) שש שנים אחרונות (ע' 5 ש' 23-25). משכך, התובעת זכאית להחזר הוצאות נסיעה יומי על סך של 22.6 ₪ החל מינואר 2015 בלבד; והחל מחודש יולי 2013 ועד לחודש ינואר 2015 לחופשי חודשי על סך 250 ₪. ויודגש, כי התובעת זכאית להוצאות בכפוף להיקף משרה של 35%. משכך, התובעת זכאית להחזר הוצאות נסיעה על סך 12,538 ₪ (0.35 * 22 ימים* 22.6* 63 חודשים+ 18 חודשים *250 ₪ * 0.35).

השלב השלישי- "פיצוי בלתי ממוני"?

75.לטענת התובעת, נוכח פסק הדין בעניין כותה יש להשית על הנתבעת פיצוי בלתי ממוני על סך של 70,000 ₪. מנגד, לטענת הנתבעת, יש לאבחן את עניין כותה מענייננו, שכן על עובדי כולה לא חל הסכם קיבוצי או צו הרחבה ענפי, ההתקשרות לא מנעה מהתובעת זכויות עודפות; אין ארגון יציג בכולה כך שלא נמנע ממנה ייצוג ארגוני, מדובר בעסק קטן, התובעת רפלקסולוגית כך שאין מדובר בעיסוק הקשור לעיסוי; התובעת סיפקה את שירותיה גם לאחרים; התובעת קבעה את הימים בהתאם לנוחויותה וזמינותה; מדובר בהתקשרות של בין שעתיים לארבע שעות בחלק מהימים; התובעת יזמה את סיום ההתקשרות; וכי החשבוניות שסיפקה התובעת אינן רציפות.

76.כפי שנקבע על ידי כב' הנשיאה וירט בעניין כותה, "תחילה יש לבחון האם אכן יוטל הפיצוי, הנתון לשיקול דעת בית הדין. נקודת המוצא היא שיש לפסוק פיצוי שכזה ושהנטל לשכנע כי אין להטילו מוטל על המעסיק"; ובהמשך, "ככל שהמעסיק לא חסך בעלויות אולם העובד "הרוויח" מהסיווג, הדבר ישפיע כך שהפיצוי יהיה נמוך, או שבנסיבות מסוימות כלל לא יקבע". בדומה נקבע שם על ידי כב' השופטת דוידוב כי "ככל שלא הוכח שכר חלופי: יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית, ולא נוצרת "דלתא". עם זאת, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה לפסוק פיצוי לא ממוני, בתלות בכלל נסיבות העניין". יוער, כי לדידו של סגן הנשיאה כב' השופט איטח "ככלל, מקום שמעסיק ידע או היה עליו לדעת בצורה סבירה כי הוא מתקשר בסיווג שגוי עם מי שראוי לסווגו כעובד, יש לחתור לכך שהפיצוי הלא ממוני יכלול יסוד הרתעתי"; ולעמדתו של כב' השופט פוליאק "אם יעבור העובד התובע את "שער הכניסה", יהיה מקום לוודא כי לא קופח בהיבט הממוני, אך לא יהיה מקום לטעמי, ככל שהוכח על ידי המעסיק כי העובד הוא שיזם את מתכונת ההתקשרות בין משיקולים תועלתיים ובין מהעדפות אישיות, לחייב את המעסיק בפיצוי לא ממוני".

77.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי התובעת אינה זכאית לפיצוי בלתי ממוני. נבאר.

78.אנו סבורים כי עצם מקורו של מודל ההתקשרות אינו נעוץ בחוסר תום לב מצדה של הנתבעת אלא בסיווג שגוי, שכן לא שוכנענו כי כולה ידעה בבירור כי היא מעסיקה את התובעת כעצמאית למרות היותה עובדת לפי מבחני הפסיקה; כי אין מדובר במקום עבודה מאורגן כך שבהקשר זה התובעת לא נפגעה כלל; כי מדובר בסוג עיסוק שהתרשמנו כי מקובל בו לעבוד גם כעצמאיים ולפי דבריה של סיביל כך מקובל בענף זה; כי ביום 18.3.2013, מספר שנים לאחר תחילת העסקתה, התובעת ביכרה לתת "שירותי מזכירות" למשרד עורכי דין (בו הועסקה בעבר) עת החליפה עובדת שיצאה לחופשת לידה (ע' 5 ש' 9-11; ע' 8 ש' 16-18), כך שלא מן הנמנע כי במעלה הדרך, גם אם לא בתחילתו, היה לה אינטרס להישאר קבלנית שירותים בכולה (בפרט שגם בן זוגה נהנה מכך), המקרין לכאורה על תום לבה; צו הרחבה לחובת ביטוח פנסיוני מקיף במשק פורסם בחודש ינואר 2008- המועד בו החלה התובעת את התקשרותה אל מול כולה, כך שנדמה כי האחרונה לא ביקשה לחמוק ממתן זכויות סוציאליות לתובעת (למצער בהיבט זה); התמורה הקבלנית אינה בלתי סבירה וברי שלא מקפחת; התרשמנו כי התובעת הרוויחה מהסיווג השגוי; וטרם הוברר לנו עד תום מדוע התובעת לא העבירה לנתבעת בזמן גילוי המסמכים את דוחות הרווח וההפסד.

79.אנו ערים לעמדת חלק מהשופטים בעניין כותה כי יש לפעול למניעת סיווג שגוי יהא מקורו אשר יהא וליתן פיצוי בלתי ממוני בגינו. ברם נוכח כלל נסיבות העניין, לרבות קביעתנו בסעיף 61(3) לעיל, אנו סבורים כי אין זה צודק בנסיבות העניין להשית פיצוי בלתי ממוני על הנתבעת. משכך, התביעה ברכיב זה נדחית.

קיזוז והשבה

80.נוכח כללם של דברים הנתבעת אינה זכאית לקיזוז והשבה. ראשית, הספא נסגר עקב הקורונה בחודש מרץ 2020 והורו לתובעת שלא להגיע לעבודה, ומשכך דרישת הנתבעת להודעה מוקדמת מהתובעת אינה במקומה. שנית, טענות הנתבעת הנסמכות על תניית גדרון נדחו על ידינו. שלישית, השכר החלופי לא הוכח.

סוף דבר

81.אשר על כן, התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובעת תוך 30 יום מהיום את הסכומים כדלקמן:

א.פיצויי פיטורים על סך 69,225 ₪.

ב.פיצוי בעד אי הפקדות רכיב גמל (חלק מעסיק) על סך 29,221 ₪.

ג.פדיון ימי חופשה על סך 6,448 ₪.

ד.תשלום דמי הבראה על סך 6,483 ₪.

ה.החזר הוצאות נסיעה על סך 12,538 ₪.

הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

ו.הוצאות משפט על סך 7,000 ₪.

ניתן לערער לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ה' אלול תשפ"ב, (01 ספטמבר 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.