"אהבתי אותך מאז ומתמיד, עוד לפני שהציפורים עפו, עוד לפני שקופים התנדנדו על עצים, לפני שהשמש זרחה ולפני שהירח האיר את הלילה, לפני ששנינו בכלל היינו כאן.."
(מתוך ספר הילדים, "אהבתי אותך מאז ומתמיד" מאת: הודה קוטב, אגם הוצאה לאור)
- לפני בקשה למתן צו הורות פסיקתי לפיו יקבע כי המבקשת 2 היא הורה נוסף של הקטין, יליד x.x.19 (להלן: "הקטין").
2. המבקשות פנו לבית המשפט בחלוף כ- 9 חודשים ממועד לידת הקטין וביקשו להכיר במבקשת 2 כהורה נוסף של הקטין למן מועד לידתו.
3. פסק דין זה הוא בהמשך לדיון שהתקיים ביום 22.12.20 , במסגרתו הסכים המשיב כי יינתן צו הורות פסיקתי למבקשת 2 אשר יחול מיום 25.6.20 (מועד הגשת ההליך).
4. יצוין כי המשיב התנגד להחלת הצו באופן רטרואקטיבי, היינו ממועד לידת הקטין כפי שהתבקש וביקש לעכב ההכרעה עד למתן פסק דין בבע"מ 5544/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (פורסם בנבו ביום 14.2.21).
5. מנגד, ב"כ המבקשות עמדה על כך כי יינתן צו הורות פסיקתי אשר תחולתו ממועד לידת הקטין- x.x.19.
6. במסגרת ההחלטה מיום 22.12.20 נקבע כי פסק דין מפורט לעניין תחולה רטרואקטיבית של הצו ישלח לצדדים.
עובדות הנדרשות לענייננו
7. המבקשות הן בנות זוג, שהכירו זו את זו במהלך שנת 2016 במקום עבודתן, _______
8. בין השתיים נרקם קשר זוגי, חם ואוהב.
9. המבקשות מתגוררות יחד ומנהלות משק בית משותף.
10. ביום 6.3.18 חתמו המבקשות בפני נוטריון על הסכם יחסי ממון (להלן: "ההסכם"). במסגרת ההסכם קיבלו המבקשות החלטה משותפת להרחיב את התא המשפחתי ולהביא צאצאים לעולם אותם ייגדלו במסגרת התא המשפחתי שהקימו.
11. כפי שנטען בבקשה, המבקשות פנו יחד לבנק הזרע של בית החולים ______ובחרו יחדיו תורם זרע פוטנציאלי אנונימי ורכשו יחד במימון משותף מספר מנות זרע של התורם. כמו כן, המבקשת 2 הייתה שותפה למימון טיפולי הפריון שעברה המבקשת 1.
12. בסופו של יום ובהתאם להחלטתן המשותפת של בנות הזוג, המבקשת 1 היא שהרתה באמצעות זרע התורם וביום x.x.19 ילדה במזל טוב את הקטין.
13. כאן המקום לציין כי הקטין נולד מוקדם מהצפוי, בשבוע ה-30 להריון , במשקל 1,616 ק"ג ומיד לאחר הלידה היה מאושפז בפגייה, במשך כ-5 שבועות עד ליום 10.10.19.
14. הבקשה שלפניי הוגשה ביום 24.06.20.
15. ביום 26.7.20 הגיש המשיב את תגובתו לבקשה לפיה בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, ונוכח השיהוי בהגשת הבקשה יסכים למתן צו מיום הינתנו בלבד.
16. נוכח התנגדות המשיב נקבע מועד דיון ליום 22.12.20.
17. כפי שצוין לעיל המשיב לא התנגד למתן הצו, ועיקר התנגדותו היא לתחולת הצו וזאת נוכח שהבקשה הוגשה לטענתו בשיהוי, בחלוף 9 חודשים ממועד לידת הקטין, בניגוד להנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
18. בסופו של הדיון שהתקיים ביום 22.12.20 ניתן על ידי פסק הדין המובא כדלהלן:
"ראשית, בהסכמת הצדדים, יינתן צו הורות פסיקתי החל מיום 25.06.2020. פסיקתא מתאימה תוגש ותיחתם.
לעניין התחולה הרטרואקטיבית, החל מיום הלידה ועד המועד המוסכם לחתימתו של צו ההורות הפסיקתי, הרי שסבור אני כי הצדק עם ב"כ המבקשות, ההורות, לא נולדה ביום הגשת הבקשה, ההורות המשותפת נוצרת ביום לידתו של התינוק, ביום לידתו של הקטין.
ארחיב ואומר, דווקא בזוגות חד מיניים, הליך ההורות נוצר זמן רב קודם לכן, שכן נדרש תכנון מוקדם, נדרשות הכנות.
כך או כך, החלטה רחבה יותר ומנומקת על התחולה הרטרואקטיבית, תינתן ותשלח לצדדים."
דיון והכרעה
19. בעניין הנדון קיימת הסכמה עקרונית של המשיב למתן צו הורות פסיקתי, המחלוקת בין הצדדים נסובה סביב תחולתו של צו ההורות, כאשר המבקשות אשר עומדות בכלל התנאים מבקשות כי הצו יחול ממועד הלידה, באופן רטרואקטיבי ואילו המשיב סבור כי הבקשה הוגשה בשיהוי ויש להחיל את צו ההורות ממועד הינתנו.
20. אומר כבר עתה כי מצאתי להיעתר לבקשת המבקשות ולקבוע כי צו ההורות יחול ממועד לידת הקטין, היינו מיום x.x.19 ואנמק;
צו הורות פסיקתי-המסגרת הנורמטיבית
21. צו הורות פסיקתי כשמו כן הוא צו משפטי יציר פסיקה, המאפשר לעתור לבית המשפט לצורך הסדרת מעמד ההורה הנוסף (בן/בת הזוג) במרשם האוכלוסין, במקרים בהם ההורה הנוסף אינו ההורה הביולוגי או הפיזיולוגי והוא שואב את מעמדו מכוח קיום מערכת זוגית משותפת והסכמית עם ההורה בעל זיקות ההורות הקלאסיות. כפי שנקבע, מדובר בפתרון זמני בעל כורח המציאות עד אשר המחוקק יסדיר את הנושא באמצעות חקיקה (בע"ם 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 13).
22. כלי משפטי זה הוא תולדה של תמורות טכנולוגיות, רפואיות וחברתיות שחלו בחברה האנושית במאה הקודמת, קידמה אשר אך הולכת ומתפתחת. תמורות טכנולוגיות ורפואיות אלו מאתגרות חדשות לבקרים את מבנה התא המשפחתי הקלאסי ואת מוסד ההורות המשפטית בפרט, המאפשר להגדיר ולהכיר בהורות משפטית שאינה נובעת מקשר ביולוגי בלבד.
23. על מקורותיו הנורמטיביים של צו זה עמד כב' השופט הנדל בבע"מ 3518/18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (פורסם בנבו ביום 3.2.20).
" צו ההורות הפסיקתי מבוסס על אדן חדש יחסית של הורות – הלא היא ההורות מכוח "זיקה לזיקה". אדן זה מאפשר להכיר בהורותו של אדם נטול זיקה גנטית או פיזיולוגית ליילוד, מכוח הקשר הזוגי שהוא מקיים עם ההורה בעל זיקות ההורות הקלאסיות (שם, פסקה 7 לפסק הדין). שורשיו נעוצים בחקיקה, דוגמת סעיפים 2(2) ו-12(א) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, וסעיף 11 לחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010. אולם, שורשים אלה – לצד ההכרה הרחבה יותר בהורות "משפטית", בנוסח חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 – הובילו בעשור האחרון להרחבת היריעה, ולפיתוח צו ההורות הפסיקתי. צו זה, "הדומה במהותו לצווים המעוגנים בחקיקה" (בע"ם 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, [פורסם בנבו] פסקה 14 לחוות דעתי, אליה הצטרפו יתר שופטי ההרכב המורחב (1.4.2015); להלן: עניין פלונית), מאפשר להכיר בהורות מכוח זיקה לזיקה גם בהקשרים שטרם הוסדרו בחקיקה. כך בהליכי פונדקאות המתנהלים מחוץ לגבולות ישראל, וכך במקרים של הסתייעות בתרומת זרע אנונימית – בדומה למצב בענייננו.
- בעשור האחרון שורטטו גבולות תחולתו של הצו במסגרת עשרות פסקי דין אשר ניתנו על ידי בתי המשפט לענייני משפחה ובערעורים שהוגשו לבתי המשפט המחוזיים, במסגרתם נבחנו הנסיבות הספציפיות של כל זוג וזוג כאשר לרוב ההכרעה התבססה על מערכת שיקולים פתוחה המעניקה שיקול דעת שיפוטי רחב (עמ"ש (מרכז) 60269-01-17 היועץ המשפטי לממשלה נ' סול (פורסם בנבו ביום 26.6.17), כאשר בראש השיקולים ניצבת טובת הקטין (ראו לדוגמא: תמ"ש (ת"א) 27235-09-16 פלונית ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה מפי חברתי, כב' השופטת תמר סנונית-פורר (פורסם בנבו ביום 1.3.17) וכן פסק דינה בתמ"ש (ת"א) 13220-10-16 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו ביום 13.2.17) ותמ"ש(ת"א) 11587-07-17 פלונית ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו ביום 26.10.17)). פסקי דין אלו עמדו על היתרונות הפסיכולוגיים והחברתיים שבמתן צו הורות החל ממועד הלידה גם כאשר הבקשות הוגשו בחלוף המועד שקבוע בנוהל שגובש על ידי ב"כ היועמ"ש.
- ביום 14.2.21 ניתן פסק דין על ידי בית המשפט העליון בבע"מ 5544/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (פורסם בנבו). בפסק דין זה דחה בית המשפט העליון את עמדת ב"כ היועמ"ש לעניין אורך התקופות בהן ניתן להיעתר להחלה רטרואקטיבית של צו ההורות והאריך את התקופה ל-9 חודשים.
- בפסק הדין הנזכר, מבחין כב' השופט הנדל בין טובת הילד במובן הרחב לבין טובתו הצרה והמידית של הילד הספציפי וכיצד לדידו ניתן להתגבר על מתח זה. כמו כן, כב' השופט הנדל סבור כי בסוגייה זו של התחולה הרטרואקטיבית יש לשאוף לגיבוש כללים ברורים ואימוץ סד זמנים נוקשה ווודאי.
" ענייננו בהתנגשות בין טובתו הצרה והמיידית של הילד הספציפי, לבין טובת הילד במובן הרחב, הכוללת גם שיקולי מדיניות כלליים. מתח זה, בין מתן מענה נקודתי הולם לילד ובין קביעת מדיניות המיטיבה עם כלל הילדים, אינו נדיר. למעשה, בהתייחס לאמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, נאמר כי "האמנה שמה בראש מעייניה את טובת הקטין, אך הואיל והיא עוסקת בתופעה כללית אותה נועדה למנוע – יש שיקולים רחבים יותר. כך, לדוגמא, השיקול של הקטנת התמריץ להורה לחטוף קטין, בנסיון להתגורר במקום חדש שאינו מקום המגורים הרגיל שלו. בכך עשויה להיווצר תשתית חדשה לגבי השאלה מהי טובתו" (בע"ם 5041/19 פלונית נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה 8 (8.8.2019). משמע, ישנם מצבים שבהם טובת הילד נסוגה מפני טובת הילדים, ודומה שגם במקרים שלפנינו ראוי לאזן בין טובתם של היחיד והכלל. זאת ועוד, בענייננו קיימת, כאמור, גם מורכבות הקשורה "בילד הספציפי שעניינו נדון, בנסיבות חייו ובמערכת המשפחתית שהוא מכיר" (עניין ממט-מגד, פסקה 35 לחוות הדעת של הנשיאה מ' נאור): החלה רטרואקטיבית של הצו עשויה להיטיב עם הילד בנקודת הזמן הנוכחית, אך עצם קיומה של אפשרות כזו עלול לפגוע בו בשלב מוקדם יותר של חייו, ולעכב את הסדרת מעמדו ביחס להוריו.
נוכח המורכבות האמורה, סבורני שאימוץ סד זמנים קשיח בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית – להבדיל מעצם מתן צו ההורות הפסיקתי – מהווה צעד ראוי. כזכור, צו ההורות הפסיקתי בא לעולם כפתרון זמני עד להסדרה הסטטוטורית המתבקשת, ועל כן יש לגלות משנה זהירות בהפעלתו – בין השאר, באמצעות גיבוש כללים ברורים בעניין, וצמצום אי הסדר הכרוך ב"בחינת התיק על פי נסיבותיו". כך לגבי התחולה הרטרואקטיבית במסגרת הליכי פונדקאות חו"ל, וכך לגבי התחולה הרטרואקטיבית במקרי הסתייעות בתרומת זרע. אכן, "בוודאי בשלב זה של ההתפתחות המשפטית, אין להגדיר את מועד התחולה בצורה קזואיסטית, על פי נסיבות המקרה הספציפי, ומן הראוי לקבוע קטגוריות של מקרים שבהם ניתן יהיה לפעול בדרך זו" (עניין פונדקאות חו"ל, פסקאות 14 ו-16) – כדי לאפשר פיתוח הדרגתי ומבוקר של הצו הפסיקתי, שאינו מהווה תחליף להסדרה חקיקתית מפורטת."
- בהמשך בפסקה 13 לפסק דינו, קובע כב' השופט הנדל כי יש לגבש הסדר מאוזן בין שני שיקולים קוטביים, מצד אחד הענקת תמריץ ממשי להסדרה מהירה של מעמד הילד ביחס להוריו על מנת להבטיח וודאות משפטית ואת היתרונות המעשיים, הפסיכולוגיים וההתפתחותיים הכרוכים בהסדרת המעמד, ואילו מהצד השני יש לקחת בחשבון את הקשיים האובייקטיבים הכרוכים בניהול הליך בתקופה הסמוכה ללידה, תקופה המאתגרת בפני עצמה.
- להשקפתו של כב' השופט הנדל פרק הזמן הרצוי להחלת התחולה הרטרואקטיבית היא תקופה בת 9 חודשים. לגישתו, פרק זמן זה הוא הסביר והמאזן בין תקופה של 6 חודשים (אשר מהווה לדעתו, תקופה קצרה מדי כאשר מדובר בחודשיו הראשונים של היילוד, תקופה הכרוכה במטלות מעשיות טיפוליות רבות ומיידיות) לבין תקופה של שנה וכדבריו :
" הגבלת התחולה הרטרואקטיבית להליכים שנפתחו בתוך 180 יום ממועד הלידה עלולה להביא לפגיעה לא רצויה ובלתי מכוונת בטובת הילד. בה בעת, הטעמים שהוזכרו לעיל, ובראשם הכוונת ההתנהגות, אינם מאפשרים להעניק לשם כך תקופה ארוכה מדי. כמובן, לא מדובר במלאכת כימות תחשיבית מדויקת. ברם, נראה כי תקופה של 180 יום (6 חודשים) קצרה מדי, ואילו תקופה בת שנה ארוכה מדי. קצרה מדי – כי תקופה של 6 חודשים עשויה להטעות כי היא כוללת את השבועות הראשונים לחיי היילוד, בהם פתיחת הליך לצו הורות עשויה לסגת, מבחינה מעשית, מפני מטלות אחרות, ומיידיות יותר, הקשורות בטיפול ביילוד. ארוכה מדי – כי תקופה בת שנה אף היא עשויה להטעות, במובן אחר. יש לזכור שניתן להגיש בקשה לצו הורות גם בחלוף למעלה משנה, וכי הסוגיה שלפנינו מוגבלת לשאלת תחולתו הרטרואקטיבית של צו שהתבקש באיחור. חשיבות הכינון המהיר של ההורות המהותית עולה על חשיבות הרישום המהיר של שם היילוד, למשל. מכאן, שיש להעמיד את התקופה על 9 חודשים. תקופה כזו אף משקללת את הנתון שמדובר בקו ברור, ולכך יש להוסיף גם את האפשרות, המקובלת גם על היועהמ"ש, להגיש את הבקשה כבר חודשיים לפני הלידה. לשיטתי, לנוכח אופיו המכונן של צו ההורות הפסיקתי מחד גיסא, והמורכבות הפוטנציאלית של התמודדות והסתגלות התא המשפחתי עם הלידה מאידך גיסא, סד זמנים זה – שאליו מצטרפים גם 60 הימים הקודמים למועד הלידה המשוער – מבטא איזון שלם יותר בין האינטרסים והזכויות שעל הפרק. זה המקום לשוב ולהזכיר כי מדובר בסד המגביל את תחולתו הרטרואקטיבית של צו ההורות הפסיקתי, להבדיל מעצם מתן הצו. דהיינו, אדם שאינו מגיש את הבקשה במהלך תשעת החודשים הראשונים, עודנו יכול להגיש בקשה כזו לאחר מכן – אלא, הגם שבית המשפט עשוי להיעתר לה, התוצאה לא תהיה רטרואקטיבית.
מן הכלל אל הפרט
- בענייננו הבקשה הוגשה בחלוף כ-9 חודשים מעת לידת הקטין, נוכח דבריו של בית המשפט העליון בבע"מ 5544/18 הרי שהנחיות המשיב וטענותיו לעניין השיהוי, אינן רלוונטיות עוד למועד כתיבת פסק דין זה.
- יובהר כי גם במקרה בו טרם אמר בית המשפט העליון את דברו בבע"מ 5544/18, לעניין הרחבת התחולה הרטרואקטיבית של הצו לתקופה של 9 חודשים, הרי שהכרעתי בבקשת המבקשות הייתה זהה.
- כפי שהבהרתי בדיון שהתקיים ביום 23.12.20 , לטעמי, ההחלטה על הרחבת התא המשפחתי אצל בני זוג מאותו המין מתגבשת בשלב מוקדם, ועוד בטרם נוצר ההיריון, מאחורי החלטה כבדת משקל זו עומדים רצון וכוונה משותפים להביא צאצאים לעולם, מדובר בהליך משותף בו משקיעים בני הזוג יחדיו משאבים כלכליים, פיזיים ונפשיים בטרם הבאת הילד לעולם.
- לדידי, להכרה בהורות של בן הזוג של ההורה הביולוגי ממועד לידת הקטין, קיימת חשיבות חברתית עליונה העולה בקנה אחד עם טובת ורווחת הקטין.
- הורות של זוג בני אותו המין אינה שונה מהורות של בני זוג הטרוסקסואליים, כאשר דרישת המדינה להיאחז בנהלים דווקנים הינה דרישה הפוגעת בערך השוויון ובזכות להורות ולמשפחה של פרטים בחברה.
- על כן, מצאתי להיעתר לבקשת המבקשות ולהורות כי צו ההורות הפסיקתי יחול ממועד לידת הקטין, היינו מיום 9.19.
- הפסיקתא שצורפה תחתם בנפרד.
- תואיל המזכירות לשגר את פסק הדין לבאת כוח המבקשות ולמשיב.
- תיק זה ייסגר.
- ניתן לפרסום בהשמטת כל פרט מזהה.
ניתן היום, ג' תמוז תשפ"א, 13 יוני 2021, בהעדר הצדדים.