מונחת בפני תובענה לעשות שימוש בזרעו של המנוח, מר פלוני ז"ל.
להלן: 'המנוח'.
הבקשה הוגשה ע"י דודתו של המנוח.
רקע ועובדות שאינן שנויות במחלוקת
1.המבקשת הינה דודתו של המנוח, אחותו של אבי-המנוח, מר אלמוני ז"ל.
2.המנוח נפטר ביום 14.03.2007, כשהוא רווק וללא ילדים.
3.ביום 14.03.2007 ניתנה במסגרת בקשה שהגישה אחות המנוח, הגב' פלונית, החלטה המאשרת הוצאת זרע מגופו של המנוח (תמ"ש 3640/07).
במסגרת ההחלטה הנ"ל נקבע כי לא יעשה שימוש בזרעו של המנוח אלא על פי החלטה מפורשת של בית המשפט.
4.הבקשה לשימוש בזרעו של המנוח הוגשה כ-14 שנה לאחר פטירתו ולשם הבאת צאצאים לאחר מותו.
5.ישיבת קדם משפט בתובענה התקיימה ביום 02.05.22, בסופה קבעתי כי החלטה בעניינה של התובענה תינתן בלשכתי ותשלח לצדדים.
טענות הצדדים בתמצית
טענות המבקשת
6.רעיון הקפאת זרעו של המנוח עלה בראשה מיד עם הירצחו של המנוח (יוער כבר עתה כי הצדדים חלוקים על נסיבות פטירתו של המנוח, אולם המבקשת שלא השלימה עם מסקנות חקירת פטירתו, בהן נקבע כי המנוח נהרג בתאונת דרכים, הגדירה נסיבות פטירתו כ"רצח"), רעיון אותו הביאה בפני אחות המנוח ומכאן החלטת בית המשפט שהתירה הקפאת זרעו של המנוח.
7.השיקול העיקרי שהנחה את המשפחה בבקשה להקפאת זרעו של המנוח, נבע מהטעם שאחיו של המנוח, מר ..., נותר משותק בפלג גופו התחתון, על רקע תאונת דרכים בה היה מעורב זמן קצר לאחר שנישא, בגינה לא יכול להביא ילדים.
8.הסיבה העיקרית בגינה היא נלחמת להביא צאצא מזרעו של המנוח, היא להמשכיות מן הצדק.
מתוך שני בניו של אחיה הבכור, מר אלמוני ז"ל, בנו הגדול נותר משותק ללא ילדים ובנו הנוסף, הוא המנוח. אביה, מר ... ז"ל, איבד את משפחתו הראשונה במלחמת העולם השנייה והקים משפחה שניה בישראל ולכן היא מבקשת לקיים את צוואת אביה המנוח שמשפחת ... לא תיכחד.
מכאן, בקשתה להתיר לה להביא צאצא לעולם מזרעו של המנוח.
9.בתגובה מיום 08.11.21, אשר הוגשה על רקע בקשת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה להשלמת פרטים נוספים, טענה המבקשת כי בשעתו לא היתה למנוח בת זוג קבועה וכי בתה, שהינה בת הדוד של המנוח, היא זו שמבקשת להרות מזרעו.
ביחס לעמדת האח הנכה של המנוח, טענה המבקשת כי הוא איננו נוקט עמדה בעניין.
ביחס לעמדת אחות המנוח, אשר הגישה את הבקשה להקפאת זרעו של המנוח, ציינה המבקשת כי הגם שהיא בעד הבקשה, הרי שהיא עסוקה בהובלת המאבק להעמיד לדין את האשמים במותו של המנוח ואילו היא זו המבקשת "להביא חיים לעולם לאחי הבכור אלמוני ז"ל".
ביחס לעמדת אם-המנוח, טענה המבקשת כי היא איננה רוצה להתערב בהליך וכי היא עסוקה ושבורה נפשית מהטיפול בבנה הבכור הנכה.
10.בשולי תגובתה הנ"ל מוסיפה המבקשת וטוענת כי היא איננה רוצה לעזוב את העולם 'מבלי שיצרתי חיים למשפחתו של אחי הבכור שעמל כל חייו קשה לגידול ילדיו, כפי שאחי ציווה אותי לפני מותו על ערס (כך במקור-ה"ש-ע"ג) דווי'.
11.בישיבת קדם משפט אשר התקיימה בתובענה ביום 02.05.22 חזרה המבקשת על כך כי היא זו שיזמה את ההליך וכי מצאה לנכון לקיים המשכיות למשפחה – עמ' 1 שורות 20-21.
עמדת ב"כ היועצת המשפטית לממשלה
12.עמדת היועצת המשפטית לממשלה בנושא השימוש בזרע לאחר המוות, גובשה לכלל הנחיה, לאחר דיונים מעמיקים, שהתקיימו במשרד המשפטים בסוגיה זו עם כלל רשויות המדינה הנוגעות בדבר ובשיתוף מומחים מתחומי הרפואה, המשפט והפילוסופיה, אגב הצורך לגבש עמדה לגבי מספר מקרים אשר עמדו לפני בתי המשפט. ככלל, בהליכים בהם הוגשה בקשה של בת זוג של נפטר לעשות שימוש בזרע שניטל ממנו, הסכים היועץ המשפטי לממשלה לכך שייעשה שימוש בזרע של המנוח על ידי בת זוגו שביקשה זאת, וזאת בשים לב לנסיבות המיוחדות של כל אחד מן המקרים.
13.נקודת המוצא של ההנחיה, היא קיומו של רצון משותף של שני בני הזוג להוליד ילד ולגדלו. לכן, במקרה של בת זוג קמה חזקה (הניתנת לסתירה), שהמנוח מעוניין להביא לעולם ילד עמה.
14.לא כך ביחס ליתר קרובי משפחתו של המנוח, לרבות הוריו, הנעדרים מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם מזרעו של אדם לאחר מותו והגם שהורי המנוח עשויים להעיד בדבר אינדיקציות באשר לרצונו של הנפטר, אין, כאמור, לרצונם שלהם מעמד לעניין השימוש בזרעו של בנם הנפטר.
15.הן הנחית היועץ המשפטי לממשלה, הן המלצות ועדת מור יוסף, הן תזכיר החוק והן עמדת היועץ המשפטי לממשלה, שהתקבלה ברוב דעות בפרשת פלונית, כולם מתנים את השימוש בזרע, בסיטואציה בה אין לנפטר בת זוג קבועה, בראש וראשונה, בהוכחת רצון והסכמה מפורשת של המנוח להמשכיות לאחר מותו.
16.בדיון אשר התקיים בתובענה ביום 02.05.22, הוסיפה ב"כ היועצת המשפטית לממשלה כי אין כל אינדיקציה לרצונו של המנוח; כי לא ברור מעמדה של התובעת ביחס להליך וכי יש לדחות את התובענה.
דיון והכרעה
17.הסוגיה המונחת לפתחי טרם הוסדרה בחקיקה ראשית, ולפיכך היא תבחן לאורה של ההלכה המחייבת אשר נקבעה במסגרת פסקי הדין שניתנו בעניין זה בבית המשפט העליון.
פסיקותיו של בית המשפט העליון בעניין זה, מבוססות על הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מיום 27.10.2003 (להלן: 'הנחיית היועמ"ש') ועל עמדת משרד הבריאות בתזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז- 2016 (להלן: 'תזכיר חוק בנק הזרע') ולאורם של אלה אבחן גם את המקרה המונח לפתחי.
18.ראשית, עולה השאלה האם לתובעת, דודתו של המנוח, קיים בנסיבות העניין מעמד בעניינה של התובענה.
בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (פורסם במאגרים האלקטרוניים) (להלן: 'פרשת פלונית') נקבע כי מקום בו נפטר אדם שהיתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש, בכתב או בדרך אחרת, לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של 'רצון משוער' של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו, חזקה הניתנת לסתירה. לכן, ככלל, תהא בת הזוג של המנוח ולא איש מלבדה, לרבות הורי הנפטר, רשאית לעשות שימוש בזרעו לצורך הפרייתה היא.
19.בהנחיית היועמ"ש, אשר כאמור קיבלה את הכרתו של בית המשפט העליון והוכרזה על ידו כ'אמת מידה מנחה', נקבע לעניין מעמדם של גורמים אחרים, פרט לבת הזוג של המנוח, כי כשם שלקרובים אחרים של המנוח אין כל אפשרות להתערב בהחלטה אינטימית זו של אדם, שעניינה הבאת ילדים לעולם, בחייו, שכן היא נתונה אך ורק לו ולבת זוגו, אין ליתן לקרובי המנוח, לרבות הוריו, להתערב ולפעול באופן אקטיבי להבאת ילדים מזרעו של המנוח לאחר מותו.
20.בסעיף 20 להנחיית היועמ"ש נקבע כי 'להוריו של אדם, כמו גם לקרוביו האחרים, זולת בת זוגו, אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם בחייו. החלטה אינטימית זו של הבאת ילדים לעולם, היא של האדם ושל בת זוגו בלבד. בדומה, אין להוריו של נפטר, או לקרוב משפחה אחר, זולת בת הזוג, מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם מזרעו של אדם לאחר מותו'.
21.בהמלצות דו"ח 'הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל' בראשות פרופ' שלמה מור יוסף, שמסקנותיה פורסמו בחודש מאי 2012, נדון עניין אפשרות השימוש בזרע בהתאם להוראת הורי הנפטר.
בנושא של שימוש בזרע מן המת בלי שהפקיד זרע ובלי שהשאיר הוראות מוקדמות מפורשות בכתב, המליצה הוועדה להמשיך ולקיים את האפשרות של שימוש בזרע לפי רצונו המשוער של הנפטר ולאפשר לבת הזוג הקבועה שהיתה לו בחייו, ורק לה, לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו, שכן לשיטת חברי הוועדה, אין להרחיב את האפשרות מעבר לגבולות הצרים שהותוו בהנחיית היועמ"ש, לפיהם הותר השימוש בזרע רק להפרייתה של בת הזוג ולבקשתה, שכן ההתבססות על רצון משוער יכולה להיות מוצדקת רק כאשר ההשערה בדבר אותו רצון היא מובהקת, שוות-ערך כמעט להסכמה מפורשת מדעת וכדברי חברי הוועדה בסעיף 1.3. לדו"ח הנ"ל:
'. . . יש לזכור שהעיקרון המנחה לגבי שימוש בזרע לצורך הבאת ילד לעולם היא לעולם רצונו (המפורש או המשתמע) של בעל הזרע, ולא אינטרסים או רצונות, כנים ומובנים ככל שיהיו, של אנשים אחרים, לרבות בני המשפחה הקרובים ביותר. תאי הזרע שבגופו של אדם שנפטר אינם 'נכס' ואינם חלק מהעיזבון. בהיעדר ביטוי ברור לרצונו של אדם, אין לייחס לכל נפטר רצון ל'המשכיות הזרע' בדרך של הפרייתה של אישה שלא בחר להביא איתה ילד לעולם בחייו'.
כמו כן המליצה הוועדה, בדעת רוב, שלא להפקיד בידי הורי הנפטר, אחיו או ילדיו את הזכות להחליט בדבר שימוש בזרעו.
22.ביחס למקרה בו הותיר המנוח צוואה או הוראות מקדימות בכתב באשר לנטילת זרע מגופו ו/או השימוש בו לאחר מותו נקבע בהנחיית היועמ"ש כי תבוצע הנטילה ויבוצע השימוש, בהתאם להנחיות הכתובות שהותיר. זאת, בין אם היתה למנוח בחייו בת זוג קבועה ובין אם לאו.
אשר למנוח שלא הותיר צוואה או הנחיות מקדימות בכתב ביחס לנטילת זרע מגופו ו/או עשיית השימוש בו לאחר מותו, ואשר היתה לו בחייו בת זוג קבועה, הרי שבת הזוג רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה. היה ובת הזוג הקבועה לא תהא מעוניינת לעשות שימוש בזרע, יש לראות ברצונה משום הבעת עמדתו של המנוח, על יסוד ההנחה שהיא זו שמשקפת את רצון המנוח בעניין האינטימי של הבאת ילדים לעולם, ואין לאפשר שימוש בזרע, שלא לצורך הפרייתה שלה.
23.בתזכיר חוק בנקי הזרע, נקבע כי האפשרות לשימוש בזרע לאחר המוות תינתן רק לאשתו או לבת זוגו הקבועה של מנוח בעת הפטירה. במקום בו לא היתה למנוח בת זוג קבועה בחייו, ניתן לעשות שימשו בזרעו רק אם השאיר הוראות מפורשות בכתב, בין היתר בעניין זהות האשה שתעשה שימוש בזרע ובלבד שלא תהא קרובת משפחה מדרגה ראשונה או שניה ושנתנה את הסכמתה בכתב לשם הולדת ילד שיהיה ילדה.
מן הכלל אל הפרט
24. בענייננו, המנוח נפטר כשאין לו בת זוג קבועה בחייו ובעניין זה ראו סעיף 4.1. לתגובת התובעת מיום 08.11.21.
עם כל הכבוד, אין בכוונתי לקבל את טענת התובעת שהועלתה לראשונה ביום 15.02.22, ועליה חזרה התובעת בקצרה גם בדיון אשר התקיים בתובענה ביום 02.05.22 (עמ' 2 שורות 2-3) על פיה למנוח היתה בת זוג קבועה עמה התעתד להינשא, אשר אף הסכימה להרות מזרעו.
אינני מקבלת טענה מאוחרת זו הן בהינתן כי היא סותרת את הגרסה הקודמת שהובעה על ידי התובעת בתגובתה מיום 08.11.21, שם טענה כי למנוח לא היתה בת זוג במועד פטירתו והן בהינתן כי לא הובאה על ידי התובעת כל ראיה להוכחת טענה מאוחרת זו.
כך גם תמוהה טענה זו, שאם אכן היתה למנוח בת זוג עימה התעתד להינשא, לא ברור מדוע הבקשה לשאיבת זרע הוגשה בשעתו על ידי אחותו של המנוח (ביוזמת דודתו, התובעת) ולא על ידי בת הזוג.
יתר על כן, אפילו וטענה זו היתה מוכחת, הרי שאין בה כדי לשפר את מצבה המשפטי של התובעת ובהינתן טענת התובעת עצמה כי בת הזוג חזרה בה מרצונה להרות לנתבע ואף נישאה לאחר. כך שממילא לא בת הזוג הנטענת, לכאורה, היא המועמדת להרות מזרעו של המנוח.
25.לפיכך, יש לברר את השאלה האם המנוח הביע בחייו הסכמה בדבר רצונו כי יוולדו לו ילדים לאחר מותו.
עיון בחומר המונח בפניו מעלה כי לא עלתה כל טענה מצד התובעת על פיה המנוח הביע בחייו הסכמה מפורשת מדעת, באמצעות צוואה או הוראות מקדימות, לשימוש בזרעו לאחר פטירתו.
המנוח לא הפקיד בחייו זרע וכן לא השאיר הוראות מפורשות בכתב בשאלת נטילת זרע מגופו ועשיית השימוש בו לאחר מותו לצורך הבאת צאצאים ולא נתן הסכמתו לכך.
26.כך גם לא הונחה בפני תשתית עובדתית ברורה המלמדת על רצונו המשוער של המנוח ועל כך שהמנוח בעצמו רצה כי יוולדו לו ילדים לאחר מותו מאישה שלא היתה בת זוגו במשך חייו.
בבע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (פורסם במאגרים האלקטרוניים) קבע בית המשפט העליון כדלקמן:
'יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. בל ניתן למילה 'משוער' לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה'.
27.עיון בטענות שהועלו ע"י התובעת מעלה כי היא לא הניחה בסיס ראייתי קונקרטי בדבר רצונו, המפורש או המשוער, של המנוח להביא ילדים לעולם מזרעו לאחר מותו. יתר על כן, לא רק שלא הונחו בפני אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות ביחס לרצונו של המנוח, אלא שהתובעת התעלמה מהן כליל ואת תביעתה השתיתה על רצונה שלה, רצון אביו של המנוח ורצון אביה שלה, לקיום המשכיות למשפחת ... ולמניעת הכחדתה.
קרי, לא רק שהמבקשת לא ביססה תביעתה על יסוד הטענה כי זה היה רצונו המפורש או המשוער של המנוח, אלא טענה, באופן חד משמעי, כי הבאת ילד לעולם מזרעו של המנוח נועד למלא אחר רצון המשפחה ועל מנת ליצור המשכיות למשפחת ... ולקיים את צוואת אביה, שמשפחת ... לא תכחד.
ברי, כי בנסיבות הקיימות וההלכה הפסוקה הברורה בעניין, לא הוכחה תביעת התובעת ולו בדוחק ולכן דינה להידחות כבר בשלב זה.
עם כל הצער והכאב של משפחת המנוח ולאורה של ההלכה המנחה בעניין, אין מקום לראות ברצונם של קרובי משפחת המנוח להמשכיות השושלת המשפחתית כרצונו של המנוח עצמו.
מסקנה זו אף עולה מהכרעת בית המשפט העליון בפרשת פלונית, אשר נועדה לשים קץ לאי הבהירות באשר למצב המשפטי בסוגיה רגישה כגון דא ולמנוע את פריצת העיקרון שהונח ביסוד הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, בדו"ח הועדה הציבורית ובתזכיר חוק בנקי הזרע.
28.גם העובדה כי אם-המנוח ואחות המנוח, אשר נקטה בהליך של שאיבת הזרע מהמנוח, לא יזמו את ההליך שבפניי, אלא דודתו, היא התובעת, מחזקת את המסקנה כי המנוח לא הביע בחייו, בפני אימו ואחותו, את רצונו המפורש כי יוולדו לו ילדים לאחר מותו מאישה אחרת שלא היתה בת זוגו במשך חייו וכי אין בידן כל אינדיקציה ברורה המלמדת על רצונו המשוער בעניין זה, שאם היה כן, סבורני כי הן אלה שהיו יוזמות את פתיחת ההליך והיו פועלות במלוא הכוח לצורך הגשמת צוואתו הלא כתובה של המנוח.
כך גם טענת התובעת עצמה כי היא זו שהגתה את רעיון שאיבת הזרע מהמנוח בסמוך למועד פטירת המנוח, מחזקת המסקנה לעיל.
29.לאור תוצאותיה של החלטה זו אין בכוונתי להידרש לשאלת המועמדת המוצעת לביצוע הפרייה בגופה מזרעו של המנוח, וספק אם אכן ניתן היה לאשרה ולאור העולה מתזכיר חוק בנקי הזרע אשר לכאורה מונע זאת, שכן מדובר בבתה של התובעת, דהיינו בת דודתו של המנוח, שהינה בת משפחה מקרבה שנייה.
30.בשולי הדברים מצאתי מקום להידרש לטענת התובעת אשר עלתה לראשונה בדיון שהתקיים, לפיה אין להבחין בין נטילת איברים כגון קרנית או לב מגופו של אדם לאחר פטירתו לבין שאיבת זרעו ושימוש בו ואף מטעם זה יש לאפשר לה לעשות שימוש בזרע המת.
אין לקבל טענה זו. נטילת איברים מן המת נסמכת על הוראות חוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג- 1953 שם נקבע כי מותר לרופא לעשות שימוש באיבריו של הנפטר לשם ריפויו של אדם ואף ניתן לעשות שימוש בקרנית; כליה; רקמות עור וזאת לצורך הצלת חיים ובהתאם לתנאים הקבועים בחוק.
המדובר אם כן, בשימוש באיברי הנפטר בהתאם להוראות החוק ושעה שאין חוק מסמיך המורה אחרת, אין בסמכותו של בית משפט להורות על שימוש באיברי הנפטר אלא בהתאם להוראות הפסיקה המחייבת והמנחה בעניין ואין כל אפשרות לערוך את האנלוגיה אותה מבקשת התובעת לעשות בנסיבות הקיימות.
ויודגש, על אף שאין מדובר ברשימה סגורה על פי החוק לעיל, זרע אינו איבר של המנוח ועל פי הפסיקה, אינו נחשב כנכס, מה גם שאין מדובר בהצלת חיים, שכן החוק לעיל מאפשר ליטול איברים לשם הצלת חיים ולא לשם יצירתם וזאת בשים לב לערך העליון שניתן לקדושת החיים.
עוד יוער כי אף בהתאם להוראות חוק זה, קרובי משפחת הנפטר הינם- "ילד, בן זוג, הורה, אח, אחות".
התובעת אינה נמנית עם אלו ואף מטעם זה, לא ברור מעמדה החוקי אם בכלל לעתור למבוקש, שעה שכאמור, בני משפחתו מדרגה ראשונה של המנוח בחרו שלא להיות צד להליך שבפניי וטעמיהם עמם.
כך גם טענותיה של התובעת בנוגע להיעדר חקיקה לשימוש בזרע מן המת אין מקומן בבית המשפט ועניין הן למחוקק בלבד.
31.אשר על כן, לאחר שעיינתי בטענות התובעת, משעה שלא נטען דבר וחצי דבר בעניין רצונו של המנוח והתביעה התבססה על רצון יתר בני המשפחה להמשכיות, אשר למעט התובעת, בחרו הם שלא להתייצב להליך וברוח תקנות סדר הדין האזרחי לניהול הליך שיפוטי ראוי והוגן, חיסכון במשאבי זמן ועלויות, מצאתי כבר בשלב זה להורות על דחיית התובענה.
בנסיבות העניין ובשים לב לנסיבות המורכבות של ההליך, אינני עושה צו להוצאות.
31.פסק הדין מסיים את בירורו של ההליך.
המזכירות מתבקשת לשלוח פסק הדין לצדדים ולסגור את ההליך.
מתירה פרסום פסק הדין בשינויי הגהה וללא פרטים מזהים.
ניתן היום, ח' אייר תשפ"ב, 09 מאי 2022, בהעדר הצדדים.
