פס"ד בנוגע לשלילת אופוטרופוס

בעניין הקטינה:  ש'  ב'

השופט סארי ג'יוסי – אב"ד:

הקדמה:

1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופטת, סגנית הנשיא, אלה מירז) מיום 17.7.2017 (להלן: "בית משפט קמא"), במסגרתו נתקבלה תביעת המשיבה מס' 2, גב' ר' ל' ב' (להלן: "המשיבה" או "האם") למתן פסק דין הצהרתי לאפוטרופסות בלעדית על בתה הקטינה ש' ב', כבת XX כיום (להלן: "הקטינה"), המקנה לה סמכות בלעדית, אם כי זמנית עד ליום 17.7.2019, לקבל כל החלטה ולחתום על כל מסמך בקשר לקטינה, בהתאם לסעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית"). 

עם זאת נקבע כי האם תהא מחויבת ליידע את המערער, מר ח' ב', אביה של הקטינה (להלן: "האב" או "המערער") בכל אמצעי אלקטרוני/פקס על כל פעולה משמעותית שעומדת להיעשות בקשר לבריאותה וחינוכה של הקטינה, לפחות 7 ימים טרם ביצועה, וכי ככל ולא תתקבל כל תגובה מהאב במסגרת פרק זמן זה, תהא האם רשאית לחתום על כל מסמך שיידרש לצורך ביצוע אותה פעולה, ובמקרה של מחלוקת תועבר ההכרעה לבית המשפט.

כאמור, נקבע כי האפוטרופסות הבלעדית של האם על הקטינה תהא למשך שנתיים – עד ליום 17.7.2019.

עוד נקבע, שככל והאב יגיש בתום התקופה תביעה לאפוטרופסות, במסגרתה יטען לשינוי נסיבות על בסיס תסקיר שיצביע על מאמצים אותם עשה לטובת חידוש הקשר עם הקטינה ועל תרומתו לרווחת חייה וטובתה, תישקל האפשרות לחידוש אפוטרופסותו על הקטינה, ואולם, ככל ולא תוגש תובענה, תהפוך האפוטרופסות הזמנית והבלעדית של האם לקבועה.

הרקע וההליך בבית משפט קמא:

1. הצדדים נישאו זל"ז ביום  1.2007.** ונפרדו ביום 5.2007.**  עת האם הייתה בהיריון בחודש השלישי. מהריון זה נולדה הקטינה ביום 11.2007.** (כיום כבת XX שנים).

לאחר שנפרדו, האב התגורר עם הוריו בשכונת *** ***** ב*******, ואילו האם חזרה להתגורר ב****.

3. הורי הקטינה מנהלים אורח חיים חרדי.

1. ראוי להקדים ולומר כי האם היא שטיפלה ומטפלת בקטינה באופן בלעדי והיא שדואגת לכל צרכיה.

בין הקטינה לבין אביה לא מתקיים קשר כלשהו ולמעשה היא לא פגשה אותו מאז הייתה כבת 4 חודשים ועד לגיל 9, או אז התקיימו מספר מפגשים בודדים במרכז קשר. עם זאת הקטינה קיימה קשר עם סבתה– אמו של האב, מ' ב' (להלן: "הסבתא") במסגרת מרכז קשר ועל פי החלטת בית הדין הרבני ב******** מיום 10.7.2012. על כל אלו עוד ידובר בהרחבה בהמשך.

1. ביום 15.9.2009 חתמו הצדדים על הסכם גירושין, אשר ניתן לו באותו היום תוקף של פסק דין על-ידי בית הדין הרבני האזורי ב****. הוסכם בין הצדדים כי בית הדין הרבני הוא שידון במקרה של מחלוקת בשאלת "הסדרי הראיה" של הקטינה ומזונותיה, וכי הקטינה תתחנך בחינוך חרדי, ובמקרה של מחלוקת יכריע בית הדין הרבני באותו העניין (סעיפים 2 ו-4 להסכם).

1. בפברואר 2011 הגישה האם לבית משפט קמא תביעה "להסדרי ראייה", אך בית משפט קמא הורה על מחיקת התביעה ביום 12.5.2011, משקבע כי הסמכות בעניין זה מסורה לבית הדין הרבני (תמ"ש 41218-02-11).

1. בחודש מאי 2014 הגישה האם לבית משפט קמא בקשה למנותה כאפוטרופא בעלת סמכויות בלעדיות על גופה ורכושה של הקטינה. במסגרת זו, קיים בית משפט קמא ביום 8.12.2014 דיון בנוכחות הצדדים ובא כוח היועץ המשפטי לממשלה, ובסיומו קבע אפוטרופסות זמנית לאם על הקטינה (אפוט' על גוף). כמו כן הסמיך את האם לחתום על כל מסמך שיידרש לצורכי בריאותה, חינוכה וגידולה של הקטינה, תוך יידוע האב לעניין כל פעולה שעומדת להיעשות לעניין בריאותה וחינוכה של הקטינה. 

1. ביום 6.1.2015 טען האב להעדר  סמכות בית משפט קמא לדון בהסדרי ראייה מאחר והסמכות נתונה נתונה לבית הדין הרבני, וביום  24.2.2015 דחה בית משפט קמא טענה זו וקבע כי יש להבחין בין הסמכות לדון בסוגית הסדרי הראיה לבין הסמכות לדון בנושא האפוטרופסות על הקטינה.

בהמשך קבע בית משפט קמא, כי טובת הקטינה עולה בקנה אחד עם הצעת ב"כ היועמ"ש למתן אפוטרופסות לאם לתקופה של שנה בסופה יוגש תסקיר.

על החלטה זו לא הגיש האב בקשת רשות ערעור והיא יושמה במלואה.

1. ביום 18.10.2015 הגישה האם שתי בקשות לבית משפט קמא: האחת, לשיבוץ הקטינה בבית הספר "****" בכיתה מקדמת מאחר והיא בעלת צרכים מיוחדים ולאור המלצת גורמי המקצוע הטיפוליים של הקטינה, והשנייה, לאפשר לקטינה לקבל טיפול תרופתי ב****** כהמלצת הרופאה הנוירולוגית.

האב התנגד לבקשות וביום 22.11.2015 התיר בית משפט קמא לקטינה להמשיך את לימודיה בבית הספר "****" וכן אישר את הטיפול  ב******.

מיד לאחר מכן, ביום 24.11.2015, הגיש האב  "בקשה לדחייה על הסף ולחילופין העברתה לבית הדין המוסמך".

ביום 10.1.2016 דחה בית משפט קמא את טענת האב להיעדר סמכות עניינית, מאחר ולא הועלתה בהזדמנות הראשונה (בגדר התנגדותו לבקשות האם), ולא ערער על קביעת בית משפט קמא מיום 24.2.2015 המורה כי הסמכות בשאלת האפוטרופסות מסורה לו.

בקשת רשות ערעור שהגיש האב על החלטה זו נדחתה על ידי כב' השופטת א.אלון במסגרת רמ"ש 41453-02-16.

בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון אף היא נדחתה על-ידי כב' השופט נ' הנדל ביום 21.11.2016 (בע"מ 4419/16).

1. ביום 5.6.2016 הגיש האב בקשה לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט  [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 לשם העברת הדיון בהסדרי הראייה עם הקטינה לבית הדין הרבני האזורי ב*******, כאשר הוא חוזר על טיעוניו מהעבר לפיהן הסמכות המקומית והעניינית לבית הדין בלבד. האם התנגדה לבקשה.

בהחלטתו מיום 3.8.2016 הפנה בית משפט קמא לפסק דינו הקודם מיום 12.5.2011 במסגרתו נקבע כי הסמכות העניינית בנושא הסדרי הראייה מסורה לבית הדין.

עם זאת ציין כי לאור החלטת בית הדין הרבני מיום 16.2.2016 ממנה עולה כי הוא "הרים ידיים" מקידום הסדרי הראיה בין האב לבין הקטינה, בהיעדר שיתוף פעולה מצד האב, נדרש האב  ע"י בית משפט קמא לעבור לאלתר אבחון פסיכיאטרי ולדווח על תוצאותיו לבית הדין האזורי ב******* ולבית משפט קמא. עוד קבע בית משפט קמא כי עד לקבלת תוצאות האבחון יופסקו המפגשים במרכז הקשר, וכי תיבנה תוכנית טיפול בוועדה לתכנון וטיפול, אשר תשקול עם קבלת האבחון את חידוש הקשר בין הקטינה לבין האב.

1. לאחר הסקירה המקדמית בכל הנוגע לנושא הסמכות העניינית, אעבור לסוגית הקשר בין הקטינה לבין כל אחד מהוריה ומשפחתה המורחבת.

לצורך כך נפנה לתסקירים הרבים שהונחו לפני בית משפט קמא, אשר נערכו במהלך השנים על-ידי העובדת הסוציאלית לסדרי דין ועובדים סוציאליים נוספים מהיחידה לאישות ואפוטרופסות בעיריית ****. נציין כבר כעת כי כלל התסקירים המליצו על מתן אפוטרופסות בלעדית לאם נוכח טובת הקטינה והעדר כל קשר בינה לבין אביה.

1. וביתר פירוט ביחס לדברים שנאמרו בתסקירים.

אתחיל מהתסקיר מיום 5.8.2014  המגולל בתוכו חלק מההמלצות שהועלו בעבר:

"בתסקיר מיום 12.3.2009 ציינה עו"ס לסדרי דין, גב' יפה בריקנר כי ח' (האב ס.ג'.) טען בפניה כי לא יכול להתמודד במקביל עם תהליכי הסדרי ראיה וגירושין שמשפיעים עליו לרעה . הוא מעדיף להיפגש עם בתו רק לאחר סיום הליכי הגט. מהתרשמותה: "עלתה מדבריו ילדותיות, חוסר בשלות, צחוק תוך כדי העברת תוכן רציני...קושי להתמודד עם מצבים, נוקשות ואחיזה בעמדות שקבע דווקא בתקופה משמעותית שבה תינוקת זקוקה לקשר בטוח ומשמעותי לצרכי התפתחותה תקינה". בהמלצותיה משמורת אם והסדרי ראיה במרכז קשר בכפוף לבדיקה פסיכולוגית – פסיכיאטרית שתצביע על יכולתו לבנות מערכת יחסים משמעותית, יציבה עם בתו וטיפול רגשי ותרופתי לפי הצורך..." (ההדגשה אינה במקור).

התסקיר מיום 3.10.2011 שהוגש לבית הדין הרבני ב******* (בתיק 574191/14) המליץ כי הקשר עם הסבתא והאב יחודש במסגרת מרכז קשר ****. כן הומלץ על ביקור בית ב******* על-ידי עו"ס לסדרי דין ב*******.

בתסקיר מיום 23.5.2012 שהוגש לבית הדין הרבני ב******* נכתב כי האב ציין בפני העו"ס לסדרי דין כי "היה רוצה שהתהליך יהיה פחות מורכב מבקש שאמו תיפגש עם בתו במרכז קשר ואח"כ תביא אותה לביתם ב******* וכך ייפגש עמה".

בתאריך 10.7.2012 התקבלה החלטת בית הדין הרבני ב******* על קיום מפגשים בין הסבתא לבין הקטינה במרכז קשר ב**** אחת לשלושה שבועות, ונקבע כי סוגיות קיום המפגשים בין האב לבין הקטינה בכותלי מרכז קשר ב**** תישקל בעתיד.

בהמשך לדברים אלו ובמסגרת התסקיר מיום 5.8.2014 נכתב בין היתר כדלקמן: "ממידע מעו"ס המשפחה נמסר כי ר' (האם, ס.ג'.) משתפת פעולה, נרתמת לכל טיפול או עזרה המוצעת לה כדי לקדם את בתה על פי צרכיה. ניסיונות לגייס את אב לצרכי בתו לא נענו עד כה – עו"ס חוק הנוער ציינה בתצהירה...כי למרות הזמנת האב, לא פגשו אותו ומהשיחה עמו עולה כי מדובר באדם מוגבל...המשיב (האב ס.ג') עומד על זכותו להיות מעורב בענייני החינוך של בתו אולם גם לאחר שמערבים אותו אין הוא מוכן למסור את עמדתו ומבקש להתייעץ עם גורמים שונים אשר לא ברור מדוע לא טרח להביא לבימ"ש. לא נראה כי יש כל קושי למשיב עם העובדה שהעדר הסכמתו נמנע מבתו טיפול וחינוך...מאז ינקותה מלווה ש' (הקטינה ס.ג'.) בטיפולים ועזרות רגשיות עקב העובדה כי מדובר בילדה סוערת רגשית וזקוקה להכוונה ותמיכה מקצועית. הקשר עם האב העיד על צורך בבדיקה פסיכיאטרית והמלצות אלו קבלו אישור צו שיפוטי. לא זו שהאב הפר את ההחלטות שהוו בסיס לשקילת חידוש קשר עם בתו אלא רקם כי אימו תחדש קשר עם ש' ובבוא העת כשתגיע לביקורים ב******* יוכל לראותה, כך עקף המלצה טיפולית שקבלה תוקף חוקי. בפועל, למעט הערמת קשיים בתואנה של רמיסת זכויותיו ואי עמידה בהליכי סדרי דין במידה שחייבה פניות לבימ"ש לנוער, האב לא פעל לטובת בתו ואינו שותף בחייה...לאור האמור לעיל מומלץ להעניק לאם מנוי כאפוטרופסית יחידה..."

1. ביום 13.11.2014 הוגשה תגובת העו"ס לבית משפט קמא במענה להשגות האב בכל הנוגע לדברים שנכתבו בתסקיר. בין יתר הדברים נכתב כי האב ממאן למלא אחר הוראות בית משפט קמא שכן טרם המציא אבחון פסיכיאטרי אותו עבר. וכך ציינה העו"ס: "האב נדרש מספר פעמים החל מ 2009 לעבור בדיקה פסיכיאטרית. למרות החלטות שיפוטיות לא המציא עד כה המבוקש. שיחה עם פסיכולוג ביח"ס אינה תחליף לבדיקה פסיכיאטרית".

1. ביום 10.3.2015 ניתנה החלטה בדבר קיום מפגשים במרכז קשר אחת לשלושה שבועות עם הקטינה כאשר אלו יתקיימו לסירוגין עם האב והסבתא.

ביום 5.1.2016 הודיעה הסבתא על הפסקת המפגשים.

בהסכמת האב הומלץ כי המפגשים עם הקטינה יתקיימו אחת לחודש במרכז קשר.

עד ל-10/2015 התקיימו 3 מפגשים בין האב לבין הקטינה ומפגש אחד בוטל עקב מחלת הקטינה.

1. לקראת סוף שנת הלימודים ובהתאם למכתב יו"ר ועדות השמה מיום 2.12.2015 דיווחה מנהלת בית הספר כי בחינוך הרגיל לא ניתן מענה הולם לצרכיה של הקטינה, ועל כן נעשה ניסיון לאתר כיתת חינוך מיוחד שתתאים לצרכיה. למרבה הצער לא נמצאה ב**** כיתת חינוך מיוחד במגזר החרדי,  אך נמסר כי בבית ספר **** ב**** ****** השייך לזרם הממ"ד (חינוך ממלכתי דתי) נפתחה כיתה אשר תמהיל הילדים שבה מתאים לצרכי הקטינה.

בגדרי אותו דו"ח נכתב כדלקמן: "לאם היה קשה מאוד לקבל את ההחלטה על חידוש קשר אב-בת. אך היא עשתה זאת והצליחה להפריד בין תחושותיה לטובת הבת...האב מגלה נוקשות רבה ולא מתגמש נוכח הצרכים המשתנים של הבת והמלצות גורמי הטיפול...האם טוענת כי בכל החלטה (חינוך, טיפול וכיוב') קשובה לגורמים המטפלים ומתייחסת בראש ובראשונה לצרכי הבת. מה שלא עולה בקנה אחד עם עמדות האב. באופן הזה נמצאת במאבק תמידי עם גרושה אשר אינו רואה את טובת הילדה. וצרכיה. כדי להכריע בסוגיות הנוגעות לאוטונומיה ההורית ב2014 היתה פניה לחוק הנוער בעניין כי לתת לילדה מענה לצרכיה. אי לזאת מומלץ לתת לאם אפוטרופסות יחידה מאחר והיא הרואה בפתיחות את צרכי הילדה המשתנים וקשובה להם. גם אם לא עולים בקנה אחד עם היותה חרדית...כעולה מהדוח שהתקבל ואין חלופות במגזר החרדי המתאימות לצרכי הילדה. כמו כן, הילדה משגשגת השנה יחסית להשמתה במסגרך החינוך החרדי, בשנה"ל הקודמת. ומצאה עוגן בביה"ס בו שובצה. אנו ערים לעובדה שקיימת פגיעה בזכות ההורים לחנך את בתם עפ"י אורח חייהם ובהתאם להסכם הגרושין, אולם לאור האמור לעיל מומלץ כי תשאר בביה"ס **** – ממ"ד".

1. ביום 16.2.2016 קבע בית הדין הרבני האזורי ב******* כדלקמן: "מונח על שולחננו תסקיר בעניין הילדה המשותפת לצדדים, ש'. האב ביקש בעבר לאפשר לו לראות את ילדתו, וניתן צו לקבלת תסקיר לפני שנה בפברואר 2015. מהתסקיר...עולה שהאב מסרב להחלטות שיפוטיות, כגון לעבור בדיקה פסיכיאטרית, וכן מסרב לחתום על חוזה כללי מרכז הקשר ואינו משתף עמם פעולה. לאור זאת לא ניתן כרגע להתקדם בנושא הסדרי הראיה של הבת עם אביה. אם האב ישתף פעולה עם פקידי הסעד ויתקבל תסקיר שניתן להרחיב את הביקורים יחליט ביה"ד בהתאם".

1. בהמשך ובמסגרת התסקיר מיום 31.5.2016  נאמרו הדברים הבאים: 

"ב-7.2.16 התקיימה ישיבה דחופה בבית הספר "****" וזאת לאור הידרדרות ורגרסיה במצבה הרגשי של ש'. גורמי החינוך הביאו בפני את מצוקתה, כאשר להערכתם כשבוע וחצי לאחר מפגשים עם האב הילדה מביעה רגרסיה בבית הספר...עלפי דווחי מרכז קשר, בעקבות התנגדותה של ש' למפגשים עם הסבתא והחלטה של הסבתא לכבד רצונה של ש', בתאריך 29.3.16 התקיים מפגש פרידה בין הסבתא לנכדה...באותו יום הגיע גם האב למפגש (תואם עם המשפחה מראש). ש' לא הסכימה להיפגש איתו. לאחר שכנועים רבים נכנסה לרגע לחדר בו המתין האב, אמרה לו שלום ועזבה מיד את החדר. במפגש מרובע של הסבתא, האב עו"ס המרכז ומנהלת מרכז קשר האב אמר "אם לש' קל יותר להיפגש עם סבתא הוא מוכן לבטל את המפגשים איתו"...בתאריך 26.5.16 התקיימה ישיבת מטפלים/הדרכה במרכז קשר. זאת לאור מצב מתמשך בו הילדה, על אף ניסיונות רבים מסרבת לקשר עם האב...בהדרכה עלה כי ש' הסתקרנה וציפתה לפגישה עם האב ולאם היה חשוב שתתקיים פגישה עם האב. לקראת חידוש הקשר עם האב עלו בטיפול הפרטני תכנים מורכבים סביב דמות אב מופנמת וציפיות/פנטזיות מהאב...במפגש הראשון האב ישב במפגש מכונס, לא יצר קשר עין עם הילדה ועו"ס מרכז קשר, נראה חסר שקט. גם בשאר המפגשים היה פאסיבי ולא ניגש לילדה. גם כשהביא מתנות, לא "הצליח" להביא מה שביתו בקשה ממנו. למרות תיווך פעיל של עו"ס המרכז, במהלך המפגשים בין האב לבתו, החוויה הרגשית של ש' הייתה קשה. נוצר מצב בו הילדה הגיבה לקשר עם העו"ס ולא לאב. גם ניסיונות הילדה ליצור קשר עם האב לא נענו על ידו והוא נותר פאסיבי. הידרדרות הקשר חלה לאחר שהילדה נחשפה לעניין התנגדותו לבית הספר (מקום שנחווה על ידיה כמקום בטוח) ומאז הילדה אמרה מפורשות לעו"ס מרכז קשר שאינה רוצה לראות את אביה. יש לציין שבאחד המפגשים האם התגייסה לבקשת עו"ס המרכז ונכחה במפגש בפגישה זו האב מצא לנכון לאמר לבתו: את חייבת להיפגש איתי בית המשפט קבע...הילדה חרדה והפנטזיה שלה של דמות האב התמוטטה. לא ניתן להכריח אותה למפגשים עקב סיכון רגשית בילדה...בשלב זה אי אפשר להמשיך המפגשים במרכז הקשר, בשל מצבה של הילדה...קשר עם הסבתא, מומלץ כי יחודשו המפגשים אחת לחודש במרכז קשר מאחר והקשר סבתא-נכדה נחווה על ידי הילדה כמיטיב וכדי לשמר זיקה לאב ומשפחתו. מומלץ שהאב יעבור אבחון פסיכיאטרי, אבחון אשר הומלץ וההמלצה קבלה תוקף משפטי אך מעולם לא בוצעה..." (ההדגשה אינה במקור).

1. ביום 3.8.2016 חייב בית משפט קמא את האב לעבור לאלתר אבחון פסיכיאטרי ולדווח לו כמו גם לבית הדין הרבני האזורי ב******* על תוצאות האבחון, וזאת עד ליום 21.8.2016. עוד נקבע כי עד לקבלת תוצאות האבחון יופסקו המפגשים עם הקטינה במרכז קשר. כמו כן הורה בית משפט קמא על חידוש המפגשים בין הקטינה לבין הסבתא במרכז הקשר, שיתקיימו אחת לחודש.

1. בעדכון מיום 27.9.2016 דווח כי התקיימו עד לאותו מועד שני מפגשים עם הסבתא במרכז קשר ****. בתחילה אומנם עלתה התנגדות מצד הקטינה למפגשים עם הסבתא, אך לאחר מעורבותה של עו"ס מרכז הקשר, המפגשים התנהלו בנעימים. עוד דווח כי טרם התקבל אבחון פסיכיאטרי של האב.

1. בדיווח מיום 28.11.2016 בעקבות התכנסות ועדה לתכנון טיפול בתאריך 28.11.2016 בהשתתפות ההורים במטרה להמליץ על חלופות טיפוליות לקטינה והוריה, הומלץ כי המשפחה תופנה לטיפול במרכז ילדים והורים "בית ****" ב****, וכחלק מהתוכנית יישקל שילוב האב בטיפול.

1. בדיווח מיום 18.12.2016 נאמר כי ביום 5.10.2016 העביר האב אישור לפיו ביום 30.9.2016 נבדק על-ידי פסיכיאטר, אך הובהר כי לא מדובר באבחון הנדרש. על כן הובהר כי אין באישור זה כדי לשנות ההמלצות בדבר אי חידוש הקשר עד אשר יוגש אבחון וניתן יהא להעריך את מצבו הנפשי של האב כדי לשלבו בתוכנית הטיפולית במשפחה.

1. בתסקיר מיום 19.4.2017 נכתב כדלקמן: "על פי דווח ביה"ס...נראה כי מבחינה רגשית והתנהגותית חל שיפור ניכר לאחר הפסקת המפגשים עם האב...דווח מועדונית...הצוות מציין לחיוב- מעורבות רבה של האם בכל קשור לחינוך וגידול הילדה. האם קשובה, משתפת פעולה באופן סדיר ומגיעה לפעילויות משפחתיות שבמועדונית...טיפול רגשי בבית ****/מידע מעו"ס המשפחה...היא (הקטינה ס.ג') בקשה למסור באמצעותי את הדברים הבאים: מבקשת להמשיך לימודיה באותה מסגרת בה יש לה תמיכה וחברות". לגבי הקשר עם אביה – אמרה כי הוא סקרן אותה בתחילה אך לאחר שנפגשו לא מאמינה כי אוהב אותה ומסרבת לפגוש אותו. לגבי סבתה אמרה שצועקת עליה במפגשים, אומרת לה דברים מעליבים. והיא התקשתה לפרט בדוגמאות מתכוונת ואמרה כי לא מאמינה שאכן סבתה ואביה אוהבים אותה כמו שהם אומרים...סיכום והמלצות...האם משתפת פעולה עם כל המלצה טיפולית שעשויה לקדם את בתה, אף אם נוגדת את אורך החיים החרדי. לאם השפעה מכרעת על בתה. האב נאבק על מקומו ומנסה בכל כוחו ומאודו להיות אב לבתו על אף שאינם נפגשים. הוא מתריע כי מתן האפוטרופסות לאם כהורה בלעדי, עלולים לפגוע במעמדו ההורי עד כדי מחיקתו כליל. לאב חשוב לדבוק בעקרונות לפי הדת וקיים אצלו קושי לסטות מהלך זה ולראות פתרונות אחרים למצב בתו, אף אם מנסים להסביר לו את היתרונות בכך. ניכר עם זאת, כי האב מנסה להבין צרכי בתו ולא תמיד מסכים לפתרונות שלפי הערכת כל גורמי הטיפול מותאמים לצרכי הבת ויסייעו בקידומה. מומלץ כי לאם תינתן אפוטרופסות יחידה ועל גופה ומתן אפשרות לחתום על כל מסמך שידרש לצורך בריאותה, חינוכה וגידולה של ש'. יחד עם זאת כפי שהיה עד כה האם תהיה חייבת ליידע את האב בכל אמצעי אלקטרוני/פאקס על כל פעולה שעומדת להעשות לעניין בריאותה וחינוכה של ש'..."

בית משפט קמא אימץ את המלצות התסקיר במלואן, ולאחר שבכל התסקירים משנת 2009 ועד לשנת 2017 הומלץ על מתן משמורת בלעדית לאם, משלא התקיים כל קשר בין האב לבין הקטינה (מלבד מספר מפגשים בודדים שנערכו בין השנים 2015 ל- 2016). עוד נימק בית משפט קמא את החלטתו בכך שהאב התנגד להמלצות גורמי הטיפול בנושאים הנוגעים לחינוכה ובריאותה של הקטינה, בניגוד לטובתה ובשל שיקולים זרים.  

על החלטה זו נסוב הערעור העומד לפנינו.

טענות הצדדים:

1. טענות המערער: האב מעלה טענות רבות כנגד גורמי המקצוע שערכו את התסקירים, אימוץ מסקנות התסקירים על-ידי בית משפט קמא, דחיית טענותיו בכל הנוגע להיעדר סמכות עניינית ואי ייחוס משמעויות מחייבות להתנהלות הפסולה של האם, כך לשיטתו.

ואלו הן חלק מטענות האב, בקליפת האגוז:

• בפסק הדין לא נדונה טענת האב לפיה התנגדות הקטינה לקשר נובעת מעמדת האם.
• לא נערכה השוואה בין גרסאות העו"ס והתנהלותן בהכנת התסקיר לבין גרסת האב אשר נתמכה בתצהיר מטעמו ומטעם אמו.
• אין בתסקירים אזכור ולו של מקרה אחד בגדרו התנגד האב לפתרון שהיה לטובת הקטינה.
• בית משפט קמא הסתמך על התסקירים ולא דן בטענותיו המהותיות של האב.
• האב לא הערים קשיים בנושאים השוטפים שאינם סובלים דיחוי, מלבד כאשר התנגדותו הייתה מוצדקת, אך עתר לקבלת מידע ולשיתופו בהליכי קבלת ההחלטות הרפואיות והחינוכיות.
• התסקיר לא מייחס משמעויות מחייבות להתנהלותה של האם אשר נוגדת את טובת הקטינה.
• הענקת אפוטרופסות בלעדית אינה מוצדקת ואינה עולה בקנה אחד עם האמנה בדבר זכויות הילד.
• אין להותיר בידי האם את שיקול הדעת בכל הנוגע למהות "פעולה משמעותית".
• טעה בית משפט קמא כאשר דחה את טענת הסמכות העניינית.
• יש לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, ולקבוע כי האם לא תוסמך לבצע כל פעולה משמעותית בקשר לקטינה, הסובלת דיחוי, בלי תיאום מראש עם האב. כמו כן יש לדחות את התביעה על הסף מחוסר סמכות, ולחילופין, להעביר את הדיון בתביעות הנוספות לבית הדין הרבני האזורי ב*******.

1. טענות המשיבה:

• יש לדחות את הערעור על הסף, בהיותו חסר תכלית ולא מצביע על כל עילה משפטית, ולחייב האב בהוצאות גבוהות עקב התנהלותו והשחתת זמן שיפוטי לריק.
• בית משפט קמא נתן החלטה מושכלת בהתאם להמלצות הרווחה וגורמי המקצוע, ואף הלך כברת דרך לקראת האב משקבע כי האפוטרופסות הבלעדית תהא זמנית בלבד.
• לאורך כל ההליך האב ניסה להכשיל ולטרפד כל מהלך שנועד לטובת בתו, כאשר במקביל לא שיתף פעולה עם מרכז הקשר וניהל את המפגשים עם הקטינה בצורה לקויה וקשה.
• מינוי האם כאפוטרופסית הבלעדית של הקטינה, אינו מונע מפגשים וקשר בין הקטינה לבין אביה.

1. טענות היועמ"ש:

• יש להורות על דחיית הערעור ולהותיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו.
• במפגשים הספורים שקיים האב עם הקטינה, הועלו סימני שאלה לגבי יכולותיו ומצבו הנפשי, עד כי נתבקש על ידי גורמי הטיפול להמציא אבחון פסיכיאטרי כבסיס לגיבוש ההמלצות הטיפוליות לגבי המשך הקשר עם הקטינה. אבחון כאמור לא הומצא על ידו עד היום.
• בית משפט קמא ביסס את פסק דינו על המלצות עו"ס לסדרי דין, אשר חזרו ונשנו במספר תסקירים. שירותי הרווחה מעורבים מזה שנים בעניינה של הקטינה, בנו עבורה תוכנית טיפולית והמלצותיהם מבוססות על היכרות ממושכת ומעמיקה עם הקטינה וצרכיה, כמו גם עם המערער והמשיבה.
• פסק דינו של בית משפט קמא מאזן באופן מידתי בין זכויותיו של האב לבין הצורך במתן טיפול לקטינה. בית משפט קמא סייג וצמצם את הפגיעה בזכויות האב, כאשר תוקפה של ההחלטה זמני בלבד ונקבעו מנגנונים מכוחם על האם ליידע את האב לגבי כל החלטה ולקבל תגובתו ועמדתו.

דיון והכרעה:

1. לאחר שעיינתי בפסק-הדין קמא ושקלתי את טענות הצדדים  בכתב ובעל פה, לא מצאתי כל הצדקה להתערב בקביעות בית משפט קמא המבוססות ומעוגנות היטב בחומר הרב שהונח לפניו, והן מתחייבות לנוכח התנהלות האב  מהלך השנים אל מול גורמי הטיפול והרווחה ולפני שתי הערכאות – בית משפט קמא ובית הדין הרבני, כשהעיקר הוא, כי מינוי האם כאפוטרופא  בלעדית ובאופן זמני, משרת היטב את טובת הקטינה. על כן אמליץ לחברי להרכב לדחות את הערעור.

1. מצאתי כי החלטת בית משפט קמא נשענה על שני אדנים מוצקים;

ראשית, על ההמלצות שבאו בגדרי התסקירים הרבים שהוגשו במהלך השנים, ונערכו על-ידי צוות עו"ס שהכיר את הקטינה ומשפחתה והתרשם באופן בלתי אמצעי מטיב הקשר המתקיים בין הקטינה לבין בני משפחתה הקרובים (האם, האב והסבתא) ובינם לבין עצמם, גם בשים לב לשינויים שחלו ברבות השנים כדוגמת שינוי מסגרות חינוכיות לקטינה, חילוקי דעות שנתגלעו בין ההורים בעיקר בנושאי החינוך והבריאות, וניסיונות חידוש והבניית הקשר בין הקטינה לבין האב והסבתא.

תסקירים אלה מגוללים את הקשר ההדוק המתקיים בין האם לקטינה; יחס האם לניסיונות הבניית הקשר בין הקטינה לבין האב; השפעתה של האם על אופן ההתמודדות של הקטינה והסתגלותה לאותם מפגשים מדודים, ורצונה לחדש את הקשר ולקיים את המפגשים במרכז הקשר.

שנית, על התרשמותו  הישירה מהצדדים, הקטינה והמשפחה, בתקופה לא קצרה, ממועד פתיחת ההליכים בתביעת האפוטרופסות בחודש מאי 2014 ועד למתן פסק דינו, כשם שהתאפשר לו להתרשם מהקשר שבין הקטינה לבין כל אחד מהוריה ומשפחתה המורחבת. על יסוד התרשמותו מהצדדים ומהמידע החיוני שהונח לפניו בגדרי התסקירים הרבים שנערכו בהוראתו, ועל יסוד מלוא הנתונים והנסיבות, בחר בית משפט קמא בחלופה אשר תהלום את טובת הקטינה, תוך מינימום פגיעה בזכויות כל אחד מהוריה.

ודוק: בית משפט קמא היה ער למשמעות הלא פשוטה של שלילת האפוטרופסות מהאב משקבע כי זו תהא בלעדית לאם. על כן, צמצם תחולתה על דרך תחימתה בזמן  לתקופה של שנתיים, על מנת להעניק סיכוי ממשי לקיום קשר עם האב בעתיד, כמו גם בהטלת חובת יידוע על האם לעדכן את האב בכל פעולה משמעותית מבחינה בריאותית או חינוכית, שעומדת להינקט בנוגע לקטינה, והותיר בידי האב האפשרות להתנגד לפעולה כאשר במקרה של מחלוקת זו תובא להכרעתו. בכך ערך איזון נכון בין הזכויות השונות וביכר, כמתחייב על פי הדין, את הפתרון המקיים טובת הקטינה על פני אחר, אולם לא סתם את הגולל לפני האפשרות של קיום קשר בין הקטינה לאביה בעתיד ובחינת ההסדר ההולם גם ביחס לאפוטרופסות בתום שנתיים. 

28. כידוע, כאשר מדובר בחוות דעת מומחה בשאלות הנוגעות לטובת הילד, הכלל הוא כי "...יאמץ בית המשפט את המלצת המומחים שאותם מינה, אלא אם כן קיימים טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי, המצדיקים סטייה מאותה המלצה." ראו בע"מ 9358/04 - פלונית נ' פלוני, (פורסם בנבו) (2.5.2005). דברים אלה נכונים גם ביחס לתסקירים של עו"ס מלשכות הרווחה הממלאים תפקידם על פי דין, תוך שמירה על ניטרליות וכשלנגד עיניהם עומדת טובת הקטין בלבד.

1. בענייננו לא שוכנעתי כי נתקיימו טעמים, ובוודאי לא נכבדים, המצדיקים סטייה מהאמור בתסקירים או כי נפל פגם בהתנהלות מי מגורמי המקצוע הפוגע באופן ממשי בהערכתם והמלצותיהם.

1. אתייחס כעת ובקצרה לעיקר טענות והשגות האב. לדידו, לא נדונה טענתו לפיה התנגדות הקטינה לקשר נובעת מעמדת האם.

אומנם, בתסקיר מיום 19.4.2017 נכתב בפרק הסיכום וההמלצות כי להתרשמות העו"ס, התנגדות הקטינה לקשר עם האב קשורה גם לעמדות האם, ובהמשך צוין בהקשר אחר כי לאם השפעה מכרעת על בתה. אלא שלצד אמירה זו, התסקיר המליץ על מתן אפוטרופסות בלעדית לאם.

כמו כן מעיון ביתר התסקירים ובחינתם כמכלול, לא התרשמתי כי עמדת האם היא זו אשר הובילה להיעדר רצון מצד הקטינה לקיום קשר עם אביה, וכי היה זה דווקא האב אשר בהתנהגותו, חיבל בבניית הקשר.

כך לדוגמה בתסקיר מיום 31.5.2016 נכתב כי הקטינה הסתקרנה וציפתה לפגוש את האב וכי לאם היה חשוב שתתקיים פגישה עם האב, ואף צויין: "נראה כי ש' הגיעה עם מוטיבציה והכנה לפגישות עם האב. בטיפול הרגשי עסקה "בבניית בית" והדמויות השייכות לבית. היא קבלה "אישור" מהאם לקשר עם האב, לדברי המטפלת, האם עשתה כל מאמץ אפשרי, למרות תחושותיה, להביאה למפגש עם האב".  אף צוין כי באחד המפגשים "האם התגייסה לבקשת עו"ס המרכז ונכחה במפגש. בפגישה זו האב מצא לנכון לאמר לביתו: את חייבת להיפגש איתי בית המשפט קבע". עם זאת התנהגות האב במהלך המפגש שהתאפיינה בחוסר יכולתו ליצור קשר, להתקרב ולהיות נגיש לקטינה, למרות התערבות עו"ס מרכז קשר וניסיונה לתווך בין הצדדים, הם אלו אשר יצרו קושי רגשי אצל הקטינה, ומשכך המליץ בית משפט קמא על הפסקת המפגשים.

עוד מפרט אותו תסקיר (מיום 31.5.16) כי התדרדרות הקשר בין הקטינה לבין האב, שמלכתחילה לא היה משמעותי, החלה לאחר שהקטינה נחשפה להתנגדותו של האב, מטעמי דת, כי תתחנך בבית הספר "****", מקום שנחווה על ידי הקטינה כמקום בטוח, כאשר בתסקיר מיום 19.4.2017 צוין כי בעוד שהאם משתפת פעולה עם כל המלצה טיפולית שעשויה לקדם את הקטינה, האב לא תמיד מסכים לפתרונות שלפי הערכת כל גורמי הטיפול מותאמים לצרכי הבת ויסייעו בקידומה.

כמו כן בית משפט קמא הורה לאב לבצע אבחון פסיכיאטרי לשם הערכת מצבו הנפשי ולצורך היערכות הצוות הטיפולי לניסיון השילוב והבניית הקשר בינו לבין הקטינה. עם זאת האב מיאן להמציא אבחון פסיכיאטרי כנדרש, והסתפק בהמצאת אישורים שאינם בגדר אבחון. אף לאחר קביעת בית משפט קמא לפיה עד אשר לא יוגש אבחון פסיכיאטרי, לא יחודש הקשר בין הקטינה לבין האב, לא המציא האחרון את האבחון הנדרש.

31. מעבר לכך, מקריאת התסקירים אמנם למדים כי האב מעלה בקשות שונות בכתב ומעוניין להיות מעורב בהחלטות מסוימות הנוגעות לקטינה בנושאי בריאות וחינוך, אך מאלה למדים גם כי המפגשים עם הקטינה אינם בבת עינו של האב, כאשר היה מוכן לוותר על אותם מפגשים ולאפשר לסבתא להיפגש עם הקטינה במקומו. כמו כן אותן בקשות של האב הועלו לעיתים בניגוד ובהתעלם מטובת הקטינה וצרכיה.

יפים לעניין זה הדברים שנאמרו על-ידי בית משפט לנוער בחיפה בהחלטתו מיום 4.2.2014 (צב"נ 1597-11-13) שאישר מתן טיפול לקטינה ביחידה לשלום הילד וכן שילובה בגן XXX, למרות התנגדות האב: "...המשיב עומד על זכותו להיות מעורב בכל ענייני החינוך של בתו, אולם גם לאחר שמערבים אותו ומעבירים לו חומר אין הוא מוכן למסור עמדתו ומבקש להתייעץ עם גורמים שונים אשר לא ברור מדוע הוא לא טרח להביא לביהמ"ש ו/או לבקש אישור מביהמ"ש להראות לאותם גורמים את המסמכים כדי שיוכל לקבל הסבר או הנחיות מגורמים אשר עליהם הוא סומך. לא נראה כי יש כל קושי למשיב עם העובדה שבהעדר הסכמתו נמנע מבתו הקטינה חינוך וטיפול..."

על כן טענת האב בנקודה זו נדחית.

1. כך גם בכל הנוגע לטענה לפיה לא ניתנה התייחסות או לא נערכה השוואה בין הדברים שעל פי העו"ס מסרה לה הקטינה אותם העלתה בתסקיר לפיהם הקטינה אינה מאמינה שאביה וסבתה אוהבים אותה, אל מול טענת האב המכחיש את הדברים ולשיטתו, אלו לא מתיישבים עם כך שהקטינה ציפתה לפגוש את האב וכי המפגשים עוררו את סקרנותה.

די להפנות בהקשר זה לדברים שנאמרו בתסקיר מיום 31.5.2016 (עליהם עמדתי בהרחבה בסעיף 17), כמו גם לעובדה כי בית משפט קמא הורה לעו"ס ביחידה לאישות ואפוטרופסות להתייחס לדברים שעלו בתגובת האב לתסקיר מיום 5.8.2014 והדבר נעשה במסגרת תסקיר מיום 13.11.2014. באופן דומה הורה בית משפט קמא לעו"ס להתייחס לתגובת האב לתסקיר מיום 28.11.2016, וכך אכן נעשה ביום 19.12.2016. כמו כן לפני בית משפט קמא הונחו תסקירים רבים  שבמסגרתם פורטו תגובות האב והשגותיו בכל הנוגע להליך.

 על כן גם טענה זו נדחית.

33. עוד לא ראיתי לקבל טענת האב לפיה אין בתסקירים אזכור ולו של מקרה אחד בו התנגד לפתרון שהיה לטובת הקטינה, כמו גם הטענה כי כל רצונו היה לקבל מידע ולהשתתף בהליכי קבלת ההחלטות הרפואיות והחינוכיות, ולא להערים קשיים, וכי התנגד רק כאשר הנסיבות היו מוצדקות.

כאמור, בתחילה האב התנגד לשילוב הקטינה בגן XXX ולטיפול במסגרת היחידה לשלום הילד. עניין נושא זה הגיע לדיון בבית משפט לנוער בבית משפט השלום ב**** (צב"נ 1597-11-13) אשר קבע ביום 4.2.2014 כי התנגדות האב נטענה בעלמא וללא כל ביסוס, וכי האב לא ער לכך שהתנגדותו מונעת מבתו מלקבל את הטיפול והחינוך הנדרשים.

בהמשך וביום 18.10.2015 האם נאלצה לעתור לבית משפט קמא במסגרת שתי בקשות שונות, האחת, לשיבוץ הקטינה בבית הספר "****" בכיתה מקדמת בהיותה בעלת צרכים מיוחדים ולאור המלצת גורמי המקצוע הטיפוליים, והשנייה, לאפשר לקטינה לקבל טיפול תרופתי באמצעות ******, בהתאם להמלצת הרופאה הנוירולוגית.

האב התנגד לבקשות אלו,  וטען כי בכל הנוגע לטיפול ב"******" לא קיבל מידע מספק ובכל הנוגע ללימודים בבית הספר "****" כי לא נתבקשה הסכמתו מראש, מה עוד כי בהסכם הגירושין  הוסכם על "חינוך חרדי".

ביום 22.11.2015 הורה בית משפט קמא על המשך מתן תרופת ה****** לקטינה ואישר את המעבר לבית הספר ממ"ד ****, לאור הצרכים הלימודיים של הקטינה והמלצת הגורמים המקצועיים.

עם זאת, הורה בית משפט קמא להקפיד על חובת יידוע האב בכל הנוגע לקטינה ואפשר לו לפנות לגורמים המתאימים לשם קבלת מידע. עוד נקבע כי יוגש תסקיר בכל הנוגע להמשך הלימודים בבית ספר ****, בשים לב לטובת הקטינה.

אף דוח המשמורת וזמני השהות מיום 20.1.2016 המליץ על המשך לימודי הקטינה בבית הספר "****", ובתסקיר מיום 1.6.2016 נכתב בבירור כי דווקא התנגדותו של האב כי הקטינה תמשיך ללמוד בבית ספר "****" וידיעת הקטינה על התנגדותו האמורה, היא אשר הובילה להתדרדרות היחסים ביניהם, זאת לאור השתלבותה היפה בבית ספר זה והתקדמותה מבחינה חברתית התנהגותית ולימודית.

1. המשיך וטען האב כי קביעות בית משפט קמא מנוגדות לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד.

אין בידי לקבל טענה זו מאחר ולכל אורך האמנה ובייחוד בסעיף 3 עומד עקרון העל של "טובת הילד" (כמו גם שמירת על "כבוד הילד"), אותו עקרון על המנחה ומחייב, והוא זה שעמד לנגד עיניו של בית משפט קמא בהכרעתו, כאשר גורמי המקצוע בתסקיריהם ערכו את המלצותיהם בראי עקרון זה. 

1. בכל הנוגע לטענת הסמכות העניינית לדון בשאלת האפוטרופסות, זו נדונה על ידי בית משפט קמא ונדחתה עוד ביום 24.2.2015. על החלטה זו לא הוגשה בקשת רשות ערעור. יחד עם זאת, לאחר שביום 18.10.15 נעתר בית משפט קמא לבקשות האם, האחת לשיבוץ הקטינה בבי"ס "****" בכיתה מקדמת וכן לקבלת טיפול תרופתי ב******, ביקש האב לסלק את תביעת האם על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית של בית משפט קמא ולחילופין, העברתה לדיון לפני בית הדין הרבני. כאמור, בית משפט קמא דחה בקשתו זו של האב, משהבחין בין סמכותו לדון באפוטרופסות,  לבין סמכות בית הדין לדון "בהסדרי הראיה".

כפי שציינתי קודם, בקשת רשות ערעור ברמ"ש 41453-02-16 על אותה החלטה נדחתה ביום 10.1.16.

כך גם בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון בבע"מ 4419/16 נדחתה גם היא ביום 20.11.2016 על-יד כב' השופט נ' הנדל, בין היתר, בציינו: "...אין די בהזכרת המילה "סמכות" כשלעצמה, כדי לעורר טענה של חוסר סמכות עניינית. כל שטען המבקש בתגובותיו הוא כי אם ההורים אינם מגיעים להסכמות, עליהם לפנות לערכאה המתאימה. זאת לא כדי לומר שבית המשפט לענייני משפחה אינו הערכאה המוסמכת, אלא לנוכח טענתו כי המשיבה פעלה באופן חד צדדי, בעוד שהיה עליה לפעול באופן מוסכם או לפנות לערכאה המתאימה – אך לא לפעול על דעת עצמה מבלי לעדכן אותו על כך. נמצאנו למדים כי קביעתן של ערכאות קמא, לפיה טענת הסמכות לא הועלתה בתגובת המבקש אלא רק לאחר מתן החלטה, נטועה בחומר העובדתי". 

סבורני עוד ובדומה לבית משפט קמא, כי יש להבדיל בין הסמכות לדון בנושא שעל פי הסכם הגירושין, אמור להידון בבית הדין הרבני בלבד, כשם שקבעו ביחס למחלוקות עתידיות בעניין "הסדרי הראיה" חלוקת זמן הורי או קיום קשר בין קטין להורהו, לבין הסמכות לדון בשאלת האפוטרופסות, אשר כלל לא נדונה על ידי ערכאה אחרת, הובאה לפני בית משפט קמא, והוא על כן המוסמך לדון בה. כמו כן, הכרעת בית משפט קמא אינה סותמת את הגולל  על ההליכים המתנהלים בבית הדין הרבני בכל הנוגע "להסדרי הראיה", ואף מהחלטת בית הדין הרבני שצוטטה בפרק הדיון ניתן להבין כי ההכרעה באותה סוגיה תוכל להתקבל רק כאשר האב ישתף פעולה עם החלטות הגורמים המקצועיים.

1. בכל הנוגע לחששות האב בדבר פרשנות לא נכונה להיקף הפעולות החוסות תחת ההגדרה "פעולה משמעותית" המחייבת את האם למסור לו דווח על הקטינה בכל הנוגע לנושאי בריאות וחינוך, סבורני כי נכון לפרש זאת על דרך הצמצום, רק לאותם מקרים מיוחדים שהיו דורשים הסכמת שני ההורים, לעומת פעולות שבאחריות ההורה המשמורן. בהקשר זה אין חולק כי שינוי מסגרת חינוכית או פעולה רפואית הכוללת התערבות כירורגית או שדורשת מהאפוטרופוס/ים לחתום על טופס הסכמה, מצויה בגדר פעולות מיוחדות המצריכות יידוע וקבלת הסכמת הצד השני.

37. על כל הנימוקים שהובאו לעיל לדחיית הערעור, אוסיף אף זאת. סע' 14-15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות") אמצו עקרון "האחריות ההורית המשותפת" וקובעים כך:

"מעמד ההורים

14.    ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים".

"תפקידי ההורים

15. אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו".

בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 456 מיום 26.2.1961 בסעיפים 16-22) נכתב, כי ישנם כמה קוים מאפיינים להוראות אותו פרק והם: "חובת הדאגה לילד חלה על שני ההורים כאחד (סעיף 16); קיים שיתוף ותיאום בין האב והאם (סעיפים 22, 24); מן ההורים נדרשת רמה גבוהה של אחריות (סעיפים 18, 27, 31); ורק כיוצא מן הכלל יכול ביהמ"ש לפטרם מאחריות זו (סעיף 28)".

            בעניין האבחנה בין "משמורת משפטית משותפת" לבין "משמורת פיזית משותפת", וההשלכות של הסדרים אלה על האחריות ההורית והיקפה, התייחסתי בהרחבה בעמ"ש 1472-02-17 נ.כ. נגד א.כ. (פורסם בנבו) (7.9.17), ואחזור על עיקרי הדברים הרלוונטיים לנו. "האפוטרופסות המשותפת של ההורים, הקבועה בחוק הכשרות, "מחייבת קבלת החלטות משותפות על ידי שני ההורים בכל עניין הנוגע בילד, החל ברישום לחוגים וכלה בקבלת טיפול פסיכולוגי או רפואי, בין שמדובר בענייני יומיום ובין שמדובר בשינוי אורוחות חיים" (ראה פרופ' דפנה הקר ופרופ' רות הלפרין-קדרי, "כללי ההכרעה בסכסוכי משמורת – על סכנותיה של אשליית הדמיון ההורי במציאות ממוגדרת", משפט וממשל טו' (תשע"ג), 91, בעמ' 127)".

"...צא ולמד: אפוטרופסות ההורים, לא רק שהיא משותפת, אלא שהיא גם שווה, ללא כל יתרון להורה אחד על השני (ראה פרופ' אבנר ח' שאקי אפיונים בדיני משמורת קטינים, עיוני משפט י' (תשמ"ד) בעמ' 24).

מכאן קביעת משמורת פיזית של הילד בידי מי מההורים, אין בה כדי לפגוע או לפגום במשמורת המשפטית המשותפת של ההורה שאיננו ההורה המשמורן (הפיזי). ראה עמ"ש (ת"א) 49158-07-13 ע' ש' ב' נגד ק' ש', 11.5.14 [אתר נבו], עמ' 11-12 לפסה"ד)". 

עוד ציינתי שם : "בהערת אגב, אביע דעתי, כי מבחינה משפטית, מושג "האחריות ההורית המשותפת" רחב יותר ממושג "משמורת משפטית משותפת", בין היתר, משום ש"הזרקור" מופנה לעבר הילד  והפריזמה לבחינה היא זכויות הילד מול הוריו". 

בהמשך דנתי שם בקשיים והמכשולים שמציבה "המשמורת המשפטית המשותפת", והדברים יפים בהתאמה לענייננו, מאחר והאם היא ההורה המגדל, והלכה למעשה, משמורנית יחידנית:

"28.משמורת משפטית משותפת רחבה ומלאה כאשר המשמורת הפיזית נתונה בלעדית לאחד ההורים, יוצרת קשיים רבים במצבים בהם הקונפליקט בין ההורים נמשך בעוצמה המקשה על שיתוף הפעולה. מקרים אלה, הם כר פורה ונרחב לסכסוכים ולמחלוקות רבות בין ההורים. לכאורה, במצבים שכיחים אלה, להורה שאיננו משמורן פיזי, הזכות והחובה להיות שותף לכל החלטה הנוגעת לאורחות חייו ולשגרת יומו של הילד.

במילים נוספות: זכותו וחובתו של ההורה שאיננו משמורן פיזי, להביע דעתו ועמדתו בכל ענייניו היומיומיים של ילדו, שוליים ומינוריים ככל שיהיו, ללא כל קשר להיקף הסדרי השהייה שלו עם ילדיו.  במקרים מסוג זה, ישנו חשש מובנה, כי האמוציות ומשחקי הכוח והשליטה בין ההורים, הם שינחו אותם במאבקי המשמורת ולא טובת הילד. 

                        29.בשיטות משפט בחלק ממדינות אירופה (הולנד ואיטליה לדוג'), צו המשמורת כולל הן את האחריות למגורי הילד והן את האחריות לטיפול היומיומי השוטף בילד, לרבות הסמכויות החוקיות ביחס לילד, ואלה רוכזו בידי ההורה המשמורן. באותן מדינות, במצבים בהם המשמורת הפיזית אינה משותפת, קיימת הבחנה בין החלטות חשובות המחייבות את הסכמת שני ההורים, לבין החלטות שגרתיות ויומיומיות, שבהן ההורה המשמורן הפיזי רשאי להכריע בהן לבדו. 

30.דומני, כי אותו מצב משפטי השורר באותן מדינות זרות הוא המצב הרצוי וניתן לטעמי להחילו בשיטת המשפט בישראל.

במקרים של משמורת פיזית בלעדית, יש להכיר בצמצום המשמורת המשפטית של ההורה שהילד אינו מתגורר עמו, באופן שהמשמורת המשפטית תהא מורכבת משני רבדים: האחד, ייחוד האחריות לטיפול היומיומי והשגרתי להורה המשמורן הפיזי; השני, משמורת משפטית משותפת (כפי שמוסדרת בחוק הכשרות) החולשת על החלטות חשובות ומאג'וריות לחייו של הילד, כגון: מוסד חינוכי, זרם חינוכי, חוגים, מקום מגורים, ענייני בריאות וכיוצ"ב".

1. טרם סיום אציין כי תחילה התלבטתי בשאלה האם החלטת בית משפט קמא היא "החלטה אחרת" או "פסק-דין". אמנם תוקפה הוגבל לשנתיים, אולם בית משפט קמא אפשר בחינת ההסדר מחדש בדרישות שונות מהאב ובהגשת תובענה חדשה, וממילא,  בחינת טענות והשגות האב במסגרת ערעור, רק מיטיבה עם האב ולא גורעת מזכויותיו.

1. אשר על כן אציע לחברי לדחות את הערעור.

כמו כן, ולפנים משורת הדין, אציע כי לא ייעשה צו להוצאות.

השופט חננאל שרעבי:

אני מסכים.                                                                              

השופט דאוד מאזן:

אני מסכים.

הערעור נדחה אפוא.

כל צד יישא בהוצאותיו.

מותר לפרסום בהשמטת שמות הצדדים ופרטים מזהים אחרים.

ניתן היום,  ח' טבת תשע"ט, 16 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.