פס"ד בעניין התנגדות נאמן / חייבת לצו קיום צוואה בטענה של היעדר כשירות המנוח להבחין בטיבה של צוואה

על המדוכה :

1. האם אביה של החייבת היה כשיר להבחין בטיבה של צוואה מיום 23/8/15 שממנה הודרה?

2. כיצד יש להידרש מבחינת מומחיות ומבחינת הדין לבחינת כשירות רפואית ומשפטית להבחין בטיבה של הצוואה בזיקה לתיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות?

    

   פרטי ההליך ורקע כללי:

   1. ביום 20.11.2017 ניתן צו כינוס לנכסי החייבת וזאת לבקשתה, ומונה המנהל המיוחד שבכותרת.

       

   2. ביום 29.01.2018 הודיע המשיב – פלוני (להלן: "פלוני" או "המשיב") בדבר הליך ת"ע 38271-08-17 (תיק עזבונות) אשר יזמה נגדו החייבת בבית-המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה, לביטול צוואתו של המנוח, אבי המשיב והחייבת, הוא מר י' מ' ת.ז XXX (להלן: "המנוח").

       

   3. ההליך שנקטה החייבת הינו למעשה תביעה לביטול צו קיום צוואת אביה המנוח מיום 23.08.2015 (להלן: "הצוואה") כנגד אחיה החורג, בנו, הוא המשיב שלפניי. במסגרתה של הצוואה, ציווה למשיב, בין היתר, דירת מגורים המצויה ברחוב XXX, בXXX והידועה כתת חלקה XX, חלקה XX, גוש XX (להלן: "הדירה").

       

   4. הצוואה צורפה במסגרת מוצג ד' לתיק מוצגי המנהל המיוחד ובה נרשם בסעיף 1, בין היתר כך: "הנני מצווה בזאת בשלמות את דירת המגורים הרשומה על שמי ברח' XXX, על כל המיטלטלין, שימצאו בה ביום פקודתי, לבני יקירי מר פלוני ת.ז מס XXX יליד X.X.1998 מXXX...".

       

   5. החייבת טענה טענות שונות ובהן כי המנוח לא היה כשיר לערוך צוואה נוכח מצבו הבריאותי אותה עת, וכי הצוואה "בושלה" על ידי אחרים, תוך השפעה בלתי הוגנת, כשהמנוח לא ידע להבחין בטיבה של צוואה. עוד נטען כי אמו של המשיב או המשיב הביאו לצורך כך עורך דין שיטפל בעריכת הצוואה עבור המנוח.

       

   6. המנוח נפטר ביום 12.12.2015. ביום 12.04.2016 ניתן צו קיום צוואה, ובאוגוסט 2017 נקטה החייבת בהליך כאמור.

       

   7. החייבת פנתה לבית-משפט זה ביום 26.02.2018 וטענה כי ניהול ההליך בדבר זכויותיה של החייבת בעזבון אביה המנוח, יש בו כדי להביא תועלת רבה לנושים. משום כך ביקשה היתר מביהמ"ש זה לנהל את הליך התנגדותה. בהקשר זה טענה החייבת כי בעזבון המנוח ישנה דירת מגורים, אשר לשיטת החייבת היא זכאית למחצית מזכויותיה בה, וככל שטענותיה תתקבלנה, הדבר יסייע בעדה להסדיר את חובותיה ולהגדיל את שיעור הדיבידנד שיקבלו הנושים.

       

   8. המשיב התנגד לאפשר לחייבת לנהל את תביעתה המתנגדת לקיום הצוואה. המנהל המיוחד הסכים לניהול ההליך, בין היתר, בכפוף לכך שככל שהחייבת תצלח בתביעתה, צוואת המנוח תבוטל והחייבת תירש חלק מן העזבון, זכויותיה יעמדו לטובת קופת הכינוס.

       

   9. ביום 26.03.2018 התיר ביהמ"ש (כבוד הרשמת כתוארה דאז נסים שי) לנהל את ההליך בבית-המשפט לענייני משפחה.

       

   10. ביום 30.05.2018 פנתה החייבת לבית-המשפט בבקשה לפעול בהתאם לסמכותו לפי סעיף 178 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם – 1980, ולנהל את תביעתה במסגרת הליך פשיטת הרגל.

        

   11. החייבת הפנתה להחלטת ביהמ"ש לענייני משפחה מיום 02.05.2018 אשר נעתרה לבקשת המשיב לחייב את החייבת שם בהפקדת ערובה כתנאי לניהול ההליך. החייבת טענה כאן, כי אין בידה להפקיד את הסך של 25,000 ₪ כפי שנצטוותה להפקיד. ביום 04.07.2018, משלא הפקידה החייבת את הערובה, הורה ביהמ"ש לענייני משפחה על מחיקת התביעה בתיק ת"ע 38271-08-17.

        

   12. לאחר שהתקיימו דיונים בנדון ביום 27.01.2019 הורתה כבוד השופטת נסים שי בהחלטה מפורטת כי הבקשה לביטול צוואה תידון בבית-משפט זה, בהתאם לסעיף 178 לפקודת פשיטת הרגל, כאמור כמבוקש על ידי החייבת והמנהל המיוחד, ומכאן ההליך שלפניי.

        

   13. ביום 02.09.2018 נידונה בדיון המשך לפני כב' השופט ג. צפריר בקשת החייבת אליה הצטרף המנהל המיוחד למתן סעדים זמניים, למנוע מכירת הדירה על ידי המשיב. במסגרת החלטה מפורטת שניתנה, נעתר ביהמ"ש לבקשה והורה למשיב בצו, בין היתר, להימנע מעשיית שימוש בכספים אשר התקבלו ממכירת דירת המגורים. על החלטה זו הוגשה בר"ע לביהמ"ש העליון במסגרת רע"א 7131/18 אשר נדחתה ביום 02.12.2018 (ראו הודעה מיום 04.12.2018).

        

   14. מספר בקשות הוגשו ונערכו דיונים שמטרתם הייתה לבחון מה עלה בגורלו של נכס המקרקעין מושא צו קיום הצוואה. בהקשר זה המשיב טען כי מכר את הדירה לצד ג' בהתאם לחוזה מכר מיום 22.1.18 וכי כספי המכר נכנסו לחשבון בנק על שמו ומחשבון הבנק שלו יצאו לחשבון של צד ג' וכיום אין לו כל מידע היכן הכספים והם אינם שלו (ראו תצהיר המשיב מיום 18.12.18). מאוחר יותר וביום 19.9.19 נעתר בית משפט זה למתן צווי עיקול על כספי סבתו של המשיב בחברות ותאגידים בנקאיים שונים. ביום 24.9.19 מסר המשיב כי נודע לו שכספי המכר הועברו לסבתו וכי הוא לא היה קשור כלל בפרטי עסקת המכר וכי מי שביצע את עסקת המכר והעברות הכספים היו עורך דין מקריית גת וסבתו.

        

   15. ביום 02.09.2018 הוגשה בקשת המנהל המיוחד בגדרה צורפו המסמכים אודות פניית גרושתו של המנוח לביהמ"ש לענייני משפחה בפתח תקווה, במסגרת א"פ 41241-09-15, הגב' א' ל', שם מונתה ביום 02.12.2015 כאפוטרופוס לגוף ולרכוש של המנוח.

        

       עיקר טענות הצדדים ומיקוד המחלוקת:

        

   16. עיקר טענות החייבת בתצהירה נוגעות למסמכים רפואיים וכן טיעונים אשר לשיטתה יש בהם כדי להוביל למסקנה כי צוואת המנוח פסולה. משעה שעיקר המחלוקת בהקשר זה נמסרה לבחינתו של המומחה ובית-המשפט, ממילא אין לתת כל משקל לטיעוני החייבת ובהתאמה מובאת גרסתה בתמצית.

        

   17. החייבת הצהירה בין היתר כי לשיטתה מי שערך את הצוואה זמן קצר לאחר שחרור המנוח מאשפוזו הייתה זו אמו של המשיב, אשר אותה עת היה קטין. החייבת הינה בתו של המנוח ושל אשתו הראשונה. לאחר גירושי המנוח מאמה של החייבת, חי הוא עם אמו של המשיב. לחייבת נודע דבר קיומה של הצוואה באקראי ולדבריה המשיב פעל להסתיר זאת ממנה. לטענת החייבת, האם ידעה שהחייבת לא תוכל להגיע באותו שבוע לבית המנוח, שכן שהתה עם אמה בבית החולים שם אושפזה בשל מחלת הסרטן. משום כך רשמה אמו של המשיב את החייבת כמי שזכאית אך ורק לכספים. החייבת הצהירה בין היתר כי עובדת פניית אמו של המשיב למינוי אפוטרופוס על המנוח מלמדת כי הייתה מודעת למצבו הרפואי.

        

   18. החייבת הצהירה, כי לא היה קשר חברי בין אמו של המשיב למנוח, וכאשר נודע לאמו על מצבו הבריאותי של המנוח, פעלה כדי להשתלט על נכסיו. החייבת הוסיפה, כי הקפידה על קשרים עם המנוח, וכי היו ביניהם קשרים חמים ונעימים וכן ליוותה אותו לטיפולים רפואיים.

        

   19. המשיב מצדו טען, כי כבר ביום 10.02.2016 ידעה החייבת בדבר הצוואה טרם הגשתה לרשם לענייני ירושה והשתהתה שנה וחצי עד הגשת התנגדותה לקיום הצוואה. גם המשיב הרבה במסגרת תצהירו בהפניה למסמכים רפואיים וטענות בהקשר לאלה, ומשעה שהדבר נמסר להכרעתו של המומחה, ממילא אין לתת כל משקל לטיעונים אלו.

        

   20. המשיב הצהיר, כי המנוח בחייו נפגע מספר פעמים מהחייבת אשר עזבה את הארץ שנים רבות ואף באחת הפעמים הפנתה כלפיו מכתב איומים, תוך הוצאת כספים ממנו במרמה. המשיב הכחיש טענות החייבת בדבר דאגתה למנוח, אלא עמד על כך כי החייבת חפצה בנכסיו בלבד. המשיב עמד על כך שהמנוח נתן את צוואתו כשהיה כשיר, וכי לא היה נתון ללחצים כלשהם ולא היה מושפע מאלה.

        

   21. כידוע, זניחת טענות במסגרת הסיכומים משמעה וויתור על אותן טענות (ראו: ע"א 8168/03יאיר ארנון נ' חשמל זועבי בע"מ, פסקה 28  (08.11.2009); ע"א 401/66 ברוריה מרום נ' בן ציון מרום, פ"ד כא(1) 673, 679 (1967); ע"א 447/92הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, מט(2) 102, פסקה 4 (1995)).

        

   22. חרף חקירותיהם באריכות של החייבת ושל המשיב לפניי, החייבת חזרה על טיעוניה בכלליות בלבד (כגון טענתה כי המשיב פעל להסתיר ממנה דבר הגשת הבקשה לקיום הצוואה וכן טענותיה כי אמו פעלה "מאחורי הקלעים").

        

   23. בחינת סיכומי החייבת מלמד כי אלה דומים עד מאד לסיכומי המנהל המיוחד ולא פורטו מטעמה טענות הקשורות ביחסיה עם המנוח שנים עובר לפטירתו, ובכלל זה השאלה מי הסדיר את חובותיו. מטעמים אלו גם כן יש לבכר את גרסת המשיב, כי המנוח ביקש להטיב עמו כמי שדאג לו בערוב ימיו, ולא עם החייבת.

        

   24. נוכח קביעותיי להלן והתמקדות הצדדים בשאלת כשירותו של המנוח לצוות במישור הנפשי או הקוגניטיבי, אין בידי בית-המשפט להידרש גם לטענות אחרות, כמו גם טענת המשיב לשיהוי מצד החייבת בהגשת התנגדותה.

        

       אופן בירור המחלוקת:

   25. לשם בירורן של השאלות שבמחלוקת שהונחו לפתחו של בית-משפט זה, ביום 03.01.2021 נעתר בית-המשפט (כבוד השופטת ע. גולומב) לבקשת החייבת למנות מומחה לחיווי דעתו בשאלת מצבו הרפואי/קוגניטיבי וכשרותו לצוות של המנוח, ביחס לצוואה מיום 23.08.2015 ועל בסיס המידע הרפואי הקיים, הוא ד"ר גיורא הידש (להלן: "המומחה").

        

   26. יצוין, כי מסמכים רפואיים רבים בדבר המנוח הוגשו בהודעה מיום 19.08.2021.

        

   27. חוות הדעת מיום 21.11.2021 הוגשה לתיק ביום 23.11.2021. לבקשת המשיב התיר ביהמ"ש ביום 11.12.2021 משלוח שאלות הבהרה למומחה, אך מאחר ועסקינן בחוות דעת מוסכמת על ידי הצדדים, לא נעתר בית-המשפט לבקשת המשיב להגשת חוות דעת נוספת מטעמו.

        

   28. תחילה הוגשו לתיק 45 שאלות הבהרה למומחה מטעם המשיב מיום 26.12.2021 (הוגשו בהודעה מיום 02.01.2022). המשיב נאות לצמצם את מספר השאלות ל-13 בלבד (אלה צורפו כמוצג ב' לתיק המוצגים מטעם המנהל המיוחד מיום 04.07.2022), ותשובות המומחה הוגשו לתיק ביום 27.01.2022.

        

   29. ביום 19.05.2022 התקיים לפניי דיון במסגרתו הוריתי על תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים.

        

   30. ראיות החייבת הוגשו ביום 07.06.2022 בגדרן הסתמכה בין היתר על מסמכים רפואיים, חוות דעת המומחה, וחזרה על טענותיה בדבר תוקף הצוואה. תיק מוצגים מטעם המנהל המיוחד הוגשו ביום 04.07.2022. ביום 10.07.2022 הוגשו תצהירי המשיב.

        

   31. יצוין כי מטעם המשיב הוגש בין היתר תצהיר ביום 25.09.2019 וזאת ביחס לדיון בשאלת מכר הדירה.

        

   32. כחלק מטיעוניו בתשובה להתנגדות החייבת לקיום הצוואה, הסתמך המשיב על שני עדים לצוואת המנוח, האחת היא הגב' שרה שי, אשר מסרה בתצהירה כי הצוואה נחתמה על ידי המנוח, בנוכחותו, ובנוכחות עד נוסף, מר ישעיהו הרשקוביץ בביתו של המנוח ברח' XX, XX (התצהירים צורפו כחלק מראיות המשיב ושימשו ראיה במסגרת הליך ההתנגדות לפני ביהמ"ש לענייני משפחה).

   33. גב' שי הצהירה, כי המנוח חתם על הצוואה מרצונו הטוב והחופשי, לאחר שהקריא אותה ביוזמתו לפני שני העדים, ואף ביקש להסריטו בווידאו לאמת את צוואתו. העדה שי הצהירה, כי אכן הסריטה את המנוח. העד הנוסף, מר הרשקוביץ אף הוא הגיש תצהיר לעניין נסיבות עריכת הצוואה, אולם בסופו של יום לא העיד לפני בית-המשפט.

        

   34. העדה שי העידה לפניי כי היא עשתה את שעשתה בהתנדבות ולאחר שהמנוח ביקש זאת ממנה, על בסיס פרו בונו; העדה מסרה כי היא פעילה בארגון התנדבותי ומסייעת לחיילים בודדים.

        

   35. ביום 02.06.2022 הוגש עותק סרטון עריכת הצוואה, אשר הונח לפניי כראיה והוקרן במהלך שמיעת ההוכחות.

        

   36. ביום 17.07.2022 החלה שמיעת הראיות לפניי, כאשר במועד זה נחקרה העדה לצוואה, עו"ד שרה שי, בת 82 שנים. כן העידו החייבת והמשיב בעצמם. יצוין כי אף שהמשיב פנה ביום 29.05.2022 לזמן את שני העדים לצוואה, לרבות מר הרשקוביץ, בסופו של יום לא העיד האחרון בשל טענות למצבו הבריאותי ומחמת גילו.

        

   37. ביני לביני הוגשו מסמכים רפואיים נוספים, ובשל כך הוגשה לתיק ביום 07.08.2022 חוות דעת משלימה מאת המומחה (נושאת תאריך 02.08.2022), אשר הבהיר, כי אין במסמכים הנוספים שהוגשו לעיונו, כדי לשנות ממסקנותיו מחוות הדעת המקורית.

        

   38. ביום 11.01.2023 נשמעה לפניי במלואה עדות המומחה, ד"ר הידש אשר נחקר על ידי ב"כ הצדדים ואף השיב לשאלות בית המשפט.

        

   39. ביום 19.05.2023 צורפו לתיק מסמכים רפואיים נוספים עליהם הסתמך המומחה (צורפו לתיקים המוצגים, ביום 21.05.2023), הם המסמכים במרוכז אשר רלוונטיים למחלוקת ואשר עלו במסגרת חקירת המומחה וטענות הצדדים.

        

   40. הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב, כאשר סיכומי המנהל החייבת דומים עד מאוד בתוכנם לסיכומי המנהל המיוחד.

        

       תמצית ממצאי חוות דעת המומחה:

   41. המומחה סקר את המסמכים הרפואיים ומצא כי במחצית הראשונה של שנת 2015 החלה אצל המנוח ירידה קוגניטיבית משמעותית עם מצבים של בלבול, הזיות ומחשבות שווא של רדיפה, וזאת כעולה מבדיקתה של ד"ר מיה שפר. המומחה נסמך בעיקרו של דבר על מסמך רפואי מיום 04.08.2015 מאת ד"ר שפר בשל ביקורו של המנוח במרפאה לבריאות הנפש. כמצוין במסמך הרפואי נתבקשה התייחסותה של הרופאה בשאלת מסוגלותו לתת הסכמה מדעת לאשפוז, זאת לאחר שנמסר למנוח על הכוונה לאשפזו במחלקה הנוירולוגית. בעניין זה נרשם במסמך הרפואי כך:

       "החולה שרוי במצב בלבולי עם רכיבים פסיכוטיים (מגלה מחשבות שווא של רדיפה ותכנים פסאודו-פיליולסופיים פסיכוטיים בלתי מאורגנים כמו גם סובל מהלוצינציות ראיה). התרשמתי כי החולה אינו מבין לאשורו את מצבו (הגם שמביע תובנה חלקית לכך שההלוצינציות אינן מציאותיות וחוזר בו ממחשבות שווא שהביע לאחר שנמצאו חפציו...".

        

   42. המומחה ציין בין היתר כי המנוח אושפז במחלקה הנוירולוגית עד ליום 13.08.2015 ובהינתן מצבים של בלבול וחוסר המצאות עם תנודות, אבחנו מצב של דמנציה, ככל הנראה מסוג Lewy Body. באשר לדמנציה הסביר המומחה בחוות דעתו, כי זו כהגדרתה הינה מחלה ניוונית ההולכת ומחמירה עם הזמן כאשר הסימפטומים שלה הינם ירידה קוגניטיבית בזיכרון ובריכוז אך עם מודע צלול. מחלת Lewy Body, לפי חוות הדעת מתאפיינת בדמנציה (ירידה קוגניטיבית), וייתכנו בנוסף תופעות כגון הזיות שמיעה וראיה, והפרעה בשיפוט המציאות, כן עלולות להיות תנודות במצבו הנפשי של החולה, כאשר לעתים הוא עשוי להיות מבולבל לחלוטין, ולעתים ישנו שיפור במצבו. המומחה ציין כי מספר חודשים טרם האבחנה, (אוגוסט 2015), החלה להתפתח אצל המנוח ירידה קוגניטיבית עם מצבים של בלבול, הזנחה עצמית ומחשבות שווא והזיות (הלוצינציות).

        

   43. המומחה התייחס למבחן MMSE שנערך למנוח באשפוזו במחלקה הנוירולוגית אולם לדידו מכתבה של ד"ר שפר משקף את מצבו במידה מהימנה יותר.

        

   44. המומחה מציין בחוות דעתו, כי מוסכם על הרופאים שהמנוח סבל מדמנציה עם ירידה קוגניטיבית בזיכרון ובריכוז בחומרה בינונית, ועל כך אובחן באוגוסט 2015, לפני עריכת הצוואה. לשיטתו התיאור המפורט והמבוסס על הפרעה קשה בשיפוט המציאות עם מחשבות שווא של רדיפה והזיות שמיעה וראיה מתאימה לדמנציה מסוג Lewy Body. משום כך, לדעת המומחה, נכון למועד עריכת הצוואה, לא היה המנוח כשיר לצוות, לא היה מסוגל להיות מודע לכך שהוא עורך צוואה, ולא היה מסוגל לדעת את היקף רכושו, ולא הייתה לו גם מודעות באשר לתוצאות עשיית הצוואה על היורשים. עוד קבע המומחה, כי המנוח לא היה בדעה צלולה בעת עריכת הצוואה, לא היה ביכולתו לפרש נכונה את המציאות הסובבת אותו ודעתו לא הייתה משוחררת מלחצי נפש חולניים ומחשבות שווא.

        

   45. מצד שני, מציין המומחה, כי הואיל ועסקינן בדמנציה שיש בה גם תנודתיות, הרי שלא ניתן לשלול באופן מוחלט את יכולתו של המנוח אותה עת להבחין בטיבה של הצוואה ולהיות בדעה צלולה בעת החתימה, כפי שהיה בבדיקתו בבית החולים 'שלוותה' ביום 10.09.2015. בסיכומו של דבר, מסקנת המומחה היא שהמנוח לא היה כשיר לצוות בסבירות גבוהה מאוד, אך בשל התנודתיות, המסקנה איננה מוחלטת.

       דיון והכרעה:

        

   46. לאחר שבחנתי באופן יסודי ומעמיק את טענות הצדדים ומכלול הראיות שהוצגו, לרבות סרטון המתעד את עריכת הצוואה, חוות דעת המומחה ועדותו בפניי ובחינת הדין, הפסיקה והספרות המחקרית בתחום, הגעתי לכלל דעה כי דין ההתנגדות להידחות (פועל יוצא הוא הותרת צו קיום הצוואה על כנו באופן שלא מאפשר לייחס כספי מכירת תמורת דירת המגורים לקופת הכינוס).

        

       על חשיבות קיום דברי המת והכשירות לצוות:

   47. מתן בכורה לרצונו של המצווה הוא עקרון בסיסי בדיני הירושה. משמעותו היא כי יש לקיים את דבר המת, וזאת כביטוי לאוטונומיה של הפרט. עקרון זה מעניק למצווה את החופש לקבוע תוכן צוואתו, ויש בו מן ההגינות והמוסר. מאחר ומרבית המצווים עשו את הונם בעצמם, זכותם לעשות בהון זה ברצונם ומימוש זכות זו הינה בבחינת מימוש זכות חוקתית המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו: בע"מ 6251/15 אווה דורית הופה נ' שמוליק קסוטו, פסקה מ"א (נבו, 07.08.2016);רע"א 5103/95 דשת נ' אליהו, פ"ד נג(3) 97 (1999)).

        

   48. על כך כבר נאמר כי קיומן של הוראות הצוואה הינו הכלל, ואילו הסטייה מהן הינו החריג; הכרזה על בטלותה של צוואה עשוי להיתפס כ"מעשה חמור וכבד משקל", בהיותה נוגדת את דבריו האחרונים של המנוח.

        

   49. מושכלות יסוד הן, כי חזקה על אדם כי הינו כשר לפעולות משפטיות, בהן עשיית צוואה. זו מכונה "חזקת הכשירות" הקבועה בסעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות"). חזקה זו מעניקה ביטוי לכבודו של אדם ולאוטונומיה שלו לצוות את רכושו כראות עיניו. על כן ברור ששלילת הכשרות לצוות עלולה לפגוע בכבודו של האדם (ובכבודו של המת) וראו ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3) 705 (1994); עמ"ש (ת"א) 63262-01-14 ד.ע. נ' ל.ע. (נבו 16/11/15) ; עמ"ש (ת"א) 69763-03-23 ח. נ' נ. (נבו 10/12/23)).

        

   50. סעיף 26 לחוק הירושה, התשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק הירושה"). הדן "בכשרות לצוות" קובע בזו הלשון:

        

       "צוואה שנעשתה על ידי קטין או על ידי מי שהוכרז פסול-דין או שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה – בטלה".

        

   51. המחוקק אך קבע הנחיה כללית שמטרתה לבחון, אם המצווה היה מודע למהות מעשיו ותוצאותיהם. בהקשר זה ניתן לקחת בחשבון את מודעתו של המצווה לעובדה שהוא עורך צוואה, את ידיעתו על דבר היקף רכושו ויורשיו, ואת מודעותו לתוצאות עשייתהצוואה על יורשיו(ראו ע"א 851/79 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה(3) 101 בעמ' 106 (1981) ההדגשה שלי א.ז. ואינה במקור). נחזור להנחיה זו של הפסיקה בהמשך הדיון.

        

   52. על מנת לעשות כן ולקבוע כי המצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, בית-המשפט יזדקק לראיות ספציפיות וחד משמעיות, נכון ליום עריכת הצוואה (ראו: ע"א 5185/93‏‎ ‎היועץ המשפטי לממשלה‎ ‎נ' רינה מרום, פ''ד מט(1) 318, 328 (1995)).

        

   53. יפים לעניין זה הדברים שלהלן:

        

       "גם אם מסתבר בדיעבד שאדם, בנקודות זמן שונות לפני עריכת הצוואה או בנקודות זמן שונות אחרי עריכת הצוואה, לא עמד בתנאים אלה (לדוגמה, אדם שמצבו הנפשי משתנה בעקבות מחלה, לעתים הוא צלול, אך לעתים הוא מבולבל או סובל מהזיות או פראנויה), אם ועד כמה שבמועד ההכנה והחתימה על הצוואה הוא עמד בתנאים הנדרשים – הצוואה תקפה" (ירמיהו הייניק וצבי דוולצקי, פסיכוגריאטריה, פרקים נבחרים, עמ' 536 (תשע"ה – 2015) (להלן: "הייניק")).

        

   54. מכאן, שכל עוד לא הוגבלה כשרותו של אדם בחוק או בפסק דין, חזקה עליו כי בעת עשיית צוואתו ידע להבחין בטיבה של צוואה. מכוח חזקת הכשירות גם מתהפך נטל ההוכחה. הנטל להוכיח כי בעת עשיית הצוואה לא ידע המצווה להבחין בטיבה של צוואה הינו על הטוען לכך (ראו: בע"מ 3539/17 פלונית נ' פלוני, פסקה י' (נבו, 11.06.2017), ובגזירה למקרה שלפניי, הרי שעל החייבת והמנהל המיוחד במקרה שלפניי.

        

   55. בהקשר זה נהוג לנסות לבסס טענות שכאלה על בסיס חוות דעת מומחים רפואיים ובדרך כלל מדובר בפסיכיאטרים/גריאטרים (ראו: עמ"ש (ת"א) 36529-11-10 ב.ש.מ. נ' ש.מ. (נבו 28.2.2012)).

        

   56. חוות דעת רפואית שכזו שונה מחוות דעת רפואית "רגילה" שכן לא דומה חוות דעת רפואית קלינית של רופא שהתרשם ממטופל/חולה לחוות דעת של רופא שמתרשם רק ממסמכים אודות המטופל לאחר שזה הלך לעולמו.

       חסרונה של חוות דעת רפואית במקרה זה נעוץ בהיותה ניתנת על ידי מומחה שלא ראה את המנוח, אלא היא נסמכת על מסמכים רפואיים וככזו הינה בבחינת "ניתוח לאחר המוות", ואין לראות בה בבחינת "כזה ראה וקדש" (ראו: שוחט, פינברג ופלומין, דיני ירושה ועיזבון, מהדורה שביעית מורחבת ומעודכנת, תשע"ד – 2014, בעמ' 121).

        

   57. נוכח קושי מובנה זה (הנובע מהיעדר התרשמות ובדיקה קלינית בלתי אמצעית מהמצווה), אין חוות דעת המומחה מהווה 'הראיה שאין בלתה' ובית המשפט יכול ויסתייע בראיות נוספות, כגון עדויות של עורכי הצוואה, רופאים שטיפלו במצווה בעת עריכתה, מכרים שהכירו את המצווה וכיוצא בזה. בית המשפט רשאי העדיף עדויות אלו על פני עדות המומחה הרפואי (ראו לעניין זה: ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנה בית אהרון ישראל, פ"ד נד(2) 215 (2000)).

        

   58. במקרה שלפניי, משעה שהמנוח הלך לעולמו והמומחה לא התרשם ממנו באופן בלתי אמצעי, אלא ממסמכים רפואיים בלבד, חשוב היה להתרשם מהילוך מחשבתו וניתוחו של המומחה את המסמכים ואת מחלת המנוח והפגימה הנטענת בכשירותו. כאמור, במקרה שכזה שהמנוח אינו עמנו עוד ואנו נדרשים לבחון את כשירותו, בית-המשפט רשאי ואף מחויב להתרשם בעצמו מהמסמכים הרפואיים, וכן מיתר העדים המופיעים לפניו בטרם יבסס מסקנות אודות כשירות המצווה. בית-המשפט אף רשאי להעדיף את החומר האחר על פני חוות הדעת, אין לקבוע מסמרות מהו המקור בעל המשקל הרב יותר וכל מקרה ייבחן בהתאם לנסיבותיו (ראו: בר"ע (ת"א) 1677/05 פלונית נ' י' ש' – מנהל העזבון הזמני, פסקה 46 (2006); הלכת שוורץ לעיל בעמ' 223).

        

   59. עוד נאמר בהקשר זה כי המבחן הקובע הינו מבחן השעה שבה נעשתה הצוואה, קרי, גם מקום בו היו תקופות בהן התערפלה דעתו של המצווה, ככל שהיה צלול ביום עשיית הצוואה, הרי הוא הבחין בטיבה שעה שעשה אותה (עניין שוורץ, בעמ' 222). כלומר אין די בכך שחוות דעת רפואית תקבע שהמנוח סבל ממחלה כלשהי אף אם מדובר במחלה הפוגמת ביכולתו לקבל החלטות (דימנציה, אלצהיימר או להבדיל מחלות נפש). יש צורך להראות בהסתברות גבוהה ובראיות משכנעות כי בעת עריכת הצוואה, הסיכוי שהמצווה היה נעדר כשירות הינו גבוה.

        

   60. בחינת חוות דעת המומחה ובפרט, בחינתי המעמיקה של עדותו המקיפה לפניי לרבות במענה לשאלות בית המשפט, לצד המסמכים הרפואיים ויתר הראיות, הביאוני לכלל מסקנה כי אף המומחה איננו עומד באופן נחרץ על קביעתו כי המנוח לא היה כשיר לצוות. למצער ניתן לומר במידה רבה של וודאות, כי עיקרו של דבר, המסקנה לפיה המנוח לא היה כשיר לצוות איננה עדיפה על המסקנה לפיה היה כשיר לצוות.

        

   61. על כן, בחינת הדברים על רקע עקרונות היסוד בדיני הירושה, בהם כיבוד רצון המת כביטוי לאוטונומיה של הפרט (ראו עמ"ש (ת"א) 63262-01-14 ד.ע. נ' ל.ע. (16.11.15); עמ"ש (ת"א) 69763-03-23 ח' נ. ח' ואח' (10/12/2023)) מחייבת את המסקנה כי יש לאמץ את צוואת המנוח. סטייה ממנה חייבה הצגת ראיות קונקרטיות שיש בהן ללמד כי המנוח לא ידע להבחין בטיבה של צוואה וניתן לקבוע במידה רבה של וודאות, כי ראיות כאלו, אינן בנמצא.

        

       סרטון הוידאו – קבילות, משקל ומסקנות:

        

   62. בטרם בחינת עדות המומחה לפניי, יש לתת את הדעת תחילה לסרטון שהוצג לעיון בית-המשפט, וזאת לשם בחינת ראיות אלו כמכלול וכמקשה אחת.

        

   63. המנהל המיוחד, אליו הצטרפה החייבת טענו בסיכומיהם טענות פרוצדורליות שונות לעניין קבילות סרטון הביצוע בו נראה המצווה מקריא את צוואתו. בין היתר נטען כי הסרטון נראה ערוך וקטוע, כי עסקינן בראיה משנית, וכי אין הוא משקף נאמנה את האירוע. עוד נטען כי נפלה אי בהירות בשאלה אם העדה לצוואה, עו"ד שרה שי, יזמה את ההקלטה, או שהמנוח היה זה שביקש לעשות כן, תוך הפנייה לסתירות שנפלו בעדותה בהקשר זה, וכן כי לא תועדה בסרטון חתימת המנוח על הצוואה.

        

   64. לפי הנטען, הסרטון כפי שהוגש אינו עונה לתנאים אשר נקבעו בפסיקה בדבר קבילותו. בפרט הפנה המנהל המיוחד לגרסת המומחה הידש שהעיד כי גם אדם עם הזיות וגם אדם במצב נפשי קשה, יכול היה להתנהל כפי שהתנהל המנוח בסרטון ולהקריא את הצוואה באופן זה.

        

   65. טענות אלו הובעו עיקרו של דבר במסגרת הסיכומים, ולא הובעו במהלך הדיון, על כל המשתמע.

        

   66. כן נטענו טענות לגוף הסרטון המתייחסות להבעותיו והתנהגותו של המנוח.

        

   67. יש לזכור, כי הפסיקה לאורך השנים בכל הקשור לדיני הראיות עברה מכללים של קבילות לכללים של משקל ובפרט במקרה שלפניי, המשקל הוא אשר יכריע את הכף.

        

   68. בהקשר זה תהיתי ביני לביני אם בפרט במקרה זה מוסמך אני לעשות שימוש בהוראת סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה – 1995, המאפשרת לבית-המשפט לסטות מסדרי הדין לצורך עשיית משפט צדק אך מצאתי כי גם ללא הסתמכות על הוראת חיקוק זו ניתן להגיע לאותה הכרעה; זאת נאמר על רקע העובדה שההליך נידון במסגרת הליך פשיטת רגל בבית משפט מחוזי, שעה שבנסיבות רגילות, הליך מעין זה, במישור כללי הסמכות העניינית אמור לידון בבית-המשפט לענייני משפחה, כפי שאכן הוגש במקור, ובהתאם לכללים הנהוגים שם. סבורני כי מקום שההליך הועבר לבימת משפט שאינו בית משפט לענייני משפחה, אין לבית המשפט המחוזי הסמכות והאפשרות לעשות שימוש בהוראת סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה. מדובר בהליך פש"ר המתברר בבית משפט של פשיטת רגל. להליך זה נספח הליך נוסף של התנגדות לקיום צוואה, אך ההליך עדיין מתנהל בבית משפט לפשיטת רגל תחת סדרי הדין הנהוגים בו. אין מדובר בבית המשפט לענייני משפחה ועל כן לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 8(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה.

        

   69. מטרתם של דיני הראיות להביא לגילוי האמת ולעשיית הצדק. טענות המנהל המיוחד והחייבת, לצד שאלת כושרו הנפשי של המנוח, יש בהן משום העלאת חשש כי הסרטון איננו משקף מהימנה את האירוע, בהיותו קטוע, וכן בזיקה לטיעוניהם האחרים המפורטים לעיל.

        

   70. חשש זה במקומו הוא ויש לצפות כי הפסיקה (ובוודאי הטכנולוגיה) תפתח כללים חדשים בכל הקשור לקבילות סרטונים זאת נוכח כניסת טכנולוגיית הבינה המלאכותית (AI), המאפשרת ליצור תכנים המתיימרים לשקף מציאות, שמעולם לא קרתה (תופעה המכונה Deepfake). טכנולוגיה זו מאפשרת כיום לייצר "תיעוד" בדרך של סרטון ויזואלי כשהוא כולל קול, של אדם האומר ועושה דברים כביכול, אף שהדברים לא קרו. אם בעבר נדרשה מומחיות גרפולוגית וכלים אחרים כדי לגלות זיופים וניסיונות להתחקות במדויק אחר חתימתו של אדם, נחיצותם של כלים חדשים אלו תתעצם כיום, נוכח האפשרות להתחקות אחר תנועותיו ופעולותיו ואף לעשות בהם שימוש פסול. לשם הדוגמה, ניתן להשוות אמירות בקול לתנועות השפתיים, ולבחון אם יש התאמה בין אלה. שאלות אלו ראויות לבחינה התייחסות והתמודדות מעמיקים יותר בעתיד לבוא.

       ראו לעניין זה :

       Maras, M. H., & Alexandrou, A. (2019). Determining authenticity of video evidence in the age of artificial intelligence and in the wake of Deepfake videos.The International Journal of Evidence & Proof,23(3), 255-262.‏

       Rana, M. S., Nobi, M. N., Murali, B., & Sung, A. H. (2022). Deepfake detection: A systematic literature review.IEEE access,10, 25494-25513.‏

        

   71. בשולי הדברים אומר כי, עיון בהצעת חוק דיני ממונות אשר טרם אושרה בכנסת לעניין "צוואה חזותית" (המוצעת במסגרת סעיף 19 להצעה כדרך רביעית לעריכת צוואה, היא הצוואה החזותית), מלמד כי על פניו אין בה כל התמודדות עם החשש האמור לאותנטיות ההקלטה והדרכים להתמודד עמה מקום בו מתעורר החשש האמור.

        

   72. אלא שבמקרה שלפניי, אין עולה חשש כזה ולו מן העובדה שהסרטון שהוצג הינו ממועד עריכת הצוואה ומשנת 2015, עובדה שאיננה במחלוקת, ולפיכך חלים 'הכללים הרגילים'. כללים אלו קבעו זה מכבר, כי בעידן הטכנולוגי אין עוד הצדקה לבכר את כלל הראיה הטובה ביותר, וניתן להסתפק בראיה המשנית, אם שוכנע בית-המשפט במהימנותה, וכי הסרטון שמוצג אכן משקף את האירוע המתועד בו (ראו למשל ע"פ 639/79 דוד אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (3) 561, 573 (1980)).

        

   73. כזכור, עמד בית-המשפט העליון זה מכבר על הצורך בריכוך הדרישות הטכניות בדבר אמינות ראיות דיגיטליות, והיעדר הצורך לבחון את תקינות מכשיר ההקלטה, וכשירותו של המקליט, וכי יש לצאת מנקודת הנחה כי מכשירי ההקלטה הדיגיטליים, כגון אלה הפועלים על גבי הטלפון הנייד, תקינים הם. התנאים אשר הוצע כי בית-המשפט יבחן הינם שאלת זהות הדוברים בהקלטה וכן שאלת מהימנות ההקלטה, קרי, אם לא בוצעו בה מחיקות ושינויים, ומידת השפעתם על תוכן הדברים (ראו: ע"פ 4481/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 34-35, ופסקה 39 לפסק-דינו של כבוד השופט א' שהם (נבו, 16.11.2016)).

        

   74. בהקשר זה והגם שהצעת חוק דיני ממונות טרם אושרה בכנסת, לקחתי לתשומת לבי את הנחיות הצעת החוק לעניין "צוואה חזותית" (סעיף 19 להצעת חוק דיני ממונות למעשה מציע דרך נוספת לעריכת צוואה, היא הצוואה החזותית).

        

   75. על פי סעיף 21(ב) להצעת החוק, צוואה בהקלטה חזותית "תוקלט באמירת כל דברי הצוואה בעל פה בידי המצווה, כשהוא מזדהה בשמו, מציין את תאריך הקלטת הצוואה ומציין בסופה כי זו צוואתו; ההקלטה תיעשה באופן רציף, תוך צילום פניו של המצווה והיא תישמר על גבי קלטת, שלא ייעשה בה כל שינוי".

        

   76. בענייננו נראה כי ההקלטה עונה כמעט לכל תנאי דרישת הצעת החוק והגם שההקלטה מסתיימת בסיום קריאת הצוואה ללא שבסופה אומר המנוח שזו צוואתו, הרי שזה נאמר תוך כדי ההקלטה ובפתח הדברים. זאת ועוד, אף מקום שנקטע רצף ההקלטה, עובדה זו איננה מביאה לפסלות והדגש יינתן למה שהוקלט כהווייתו (ראו: ע"פ 331/88  יעקב בן יוסף חלובה נ' מדינת ישראל, פ''ד מד(4) 141, 147 (1990)).

        

   77. גרסתה של הגב' עו"ד שרה שי בהקשר זה מהימנה על בית-המשפט לעניין נסיבות ביצוע ההקלטה. לאחר שהתרשמתי מן העדה באופן בלתי אמצעי, שוכנעתי בטעמים שהובילו אותה להסריט את המנוח עורך את הצוואה או לכל הפחות קורא אותה בקול מול המצלמה, ובכלל זה האמירות אשר השמיע באזניה המנוח לפיהן כביכול החייבת "תעשה לו את המוות". עדותה של הגב' שי בהקשר זה איננה עדות שמועה, והיא כשרה הייתה להעיד על דברים שהושמעו לפניה. גם אם הדברים כטענת החייבת, לא הועלו במסגרת תצהירה של העדה, תשובותיה נבעו משאלותיה של החייבת את העדה בחקירתה הנגדית בדבר נסיבות התקשרותו של המנוח עמה.

        

   78. יש לזכור כי במקרה שלפניי, אין מדובר בצוואה שנעשתה באמצעות הסרטה גרידא. בהקשר זה הובעה הדעה, כי הסרטת הצוואה עשויה לענות על דרישת סעיף 20 לחוק הירושה לעניין "צוואה בעדים" (ראו: שאול שוחט, פגמים בצוואות, מהדורה שלישית מורחבת ומעודכנת, תשע"ו – 2016, עמ' 50-52). התיעוד במקרה זה יכול לשמש כראיה מסייעת, כדי להסיר ספקות, או לטעת ספקות בדבר התשובה לשאלה, האם הצוואה משקפת את רצונו החופשי של המצווה (שם, בעמ' 52). התיעוד עונה לתנאי הצעת חוק דיני ממונות בהקשר זה.

        

   79. משעה שהצוואה שלפניי הינה למעשה צוואה בפני עדים, כאמור בסעיף 20 לחוק הירושה, והראיה של הסרטון איננה בבחינת ראיה קונקלוסיבית, הרי היא ראיה נוספת ממכלול הראיות שהונחו לפני בית-המשפט.

        

   80. אפשר ובהיעדר ראיות אחרות, היה מדקדק בית-המשפט ביתר שאת בשאלת הקבילות. בהתחשב בעקרון הכללי לפיו צוואות יש לקיים בהיעדר ראיות מספיקות לפיהן אין לעשות כן, ובהתחשב בכך שעסקינן למעשה בצוואה לפני עדים, תפקידו של הסרטון במקרה שלפניי לחזק או להחליש את המסקנות הנובעות מהראיות האחרות.

        

   81. נזכיר את העובדה כי טיעוני המתנגדים לצוואה, הם המנהל המיוחד והחייבת, מתמקדים בשאלת יכולתו של המנוח אותה עת להבחין בטיבה של צוואה, כאמור בהוראת סעיף 26 לחוק הירושה, להבדיל משאלת תקפות הצוואה במישור דרישותיה הצורניות והפורמליות.

        

   82. לפיכך, לאחר שצפיתי בסרטון הצוואה, הן במהלך הדיון במעמד חקירת המומחה, והן לאחר מכן, באתי לכלל מסקנה, כי אין בדברים שם כדי לפגום בכשירותו של המנוח אותה עת, אלא ההיפך הוא הנכון.

        

   83. כזכור, נסיבות עריכת הצוואה נתמכו בעדותה של עו"ד שי שפירטה מעבר לנדרש אודות שאלת דרך ההתקשרות בינה למנוח. בפרט העידה הגב' שרה שי כי המנוח ביקש כי תערוך עבורה צוואה, לאחר שבתו (החייבת) "לקחה אותי לבית חולים בכוח והפכה אותי למטורלל כדי שאתן לה כסף... היא סיבכה אותי בבנק" (עמ' 70, שורות 8-9). העדה מסרה כי ביצעה את הצוואה על פי רצונות המנוח ופעלה על פי רצונותיו לעניין תוכן הצוואה המבוקש, בהתחשב ביחסי המנוח וגישתו כלפי בתו, היא החייבת (עמ' 70, שורה 24 ואילך).

        

   84. המנהל המיוחד עמד והלין על כך שהגב' שי ידעה על פי עדותה שלה כי צפויה להיות התנגדות לצוואה, ומשום כך היה עליה לבחור עד אחר, זולת מר הרשקוביץ שתצהירו לא יוכל לשמש ראיה משעה שלא העיד לפני ביהמ"ש. המנהל המיוחד אף ביקש לדקדק עם העדה בגיל המדויק שלה ושל בן זוגה, וזאת מעבר לנדרש ומבלי שיש בכך כדי להשליך על דבר. נזכיר למי ששכח או טעה : גיל מתקדם ככזה, אינו מגבלה ואינו עילה לשלילת כשרות (ע"א 1233/94 פלונית נ' היועמ"ש (נבו 17/12/1995); י. (איסי) דורון "גילנות ואנטי גילנות בפסיקת בית המשפט העליון" המשפט יד תשע"א 65-126).

        

   85. בהקשר זה אפנה להוראת סעיף 25 לחוק הירושה המסמיכה את בית-המשפט לקיים צוואה, אם התקיימו בה מרכיבי היסוד, וגם אם נפלו בה פגמים, לרבות כשרותם של העדים, וזאת כאשר אין לבית-המשפט ספק כי הצוואה משקפת את רצונו האמיתי של הצוואה:

        

       "כשלפנינו צוואה שעל פניה נתמלאו בה כל הדרישות הצורניות, חזקה שהיא תקפה, ועל הטוען לפסלותה הראיה. ואולם, אם הצוואה פגומה בפגם זה או אחר, חובת הראיה מתהפכת, ועל הטוען לקיומה נטל ההוכחה שאמנם לפנינו צוואה שאין ספק באמיתותה, כולל החובה להוכיח את צלילת דעתו של המצווה, ושלא הופעה על המצווה השפעה בלתי הוגנת וכדומה" (שמואל שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (כרך א, 1995), בעמ' 232)).

        

   86. חזקה על צוואה אשר התמלאו בה הדרישות הצורניות, כי תקפה היא, ורק מקום בו מתעורר ספק בדבר אמיתות הצוואה והיותה מסמך אותנטי, עובר הנטל לצד אשר מבקש לקיימה (ראו למשל: ע"א 130/77 יצחק עוזרי נ' שמשון עוזרי, פ"ד לג (2) 346, 353 (1979)). הנטל להוכיח השפעה בלתי הוגנת, ובכלל זה היעדר כשרות לצוות הינו על המנהל המיוחד והחייבת, ולא על המשיב.

        

   87. מקובלת על בית-המשפט גרסת העדה גב' שרה שי, כי אין לה עניין בהבאתו של בן זוגה להעיד מחמת גילו ומחמת התחלואה ששררה במדינה אותה עת (ראו עדותה בעמ' 71, שורה 9), זאת בהיעדר טענה קונקרטית של החייבת והמנהל המיוחד לפגמים צורניים שנפלו בצוואה (כגון טענה שהמנוח לא חתם על הצוואה) והעובדה כשלעצמה כי המחלוקת הייתה ונותרה בדבר כשרותו של המנוח לצוות ויכולתו להבחין בטיבה של צוואה.

        

   88. משעה שהמנוח אכן חתם לפני שני עדים, כאשר הגב' שי העידה לפני בית-המשפט והעד הנוסף, דמותו נראית בבירור בסרטון שהוצג לפניי, ובהיעדר כל טענה אחרת, הרי שהתקיימו התנאים הצורניים לתקפותה של הצוואה. משום כך, אין גם לבוא בטרוניה כלפי העדה עו"ד שרה שי, כי המנוח לא צולם כשהוא חותם על הצוואה ממש, בלא מחלוקת בנקודה זו. הנטל להוכיח עתה, כי המנוח לא היה כשר לצוות מוטל כולו על שכמי הטוענים בעניין זה, הם החייבת והמנהל המיוחד. לא מצאתי כי הם עמדו בנטל זה.

        

        

        

   89. המנהל המיוחד עמד על סתירות הקשורות ביוזם ההקלטה. בהקשר זה הפנה המנהל המיוחד לתצהירה של העדה שם מסרה כי היא שערכה את הסרטון בו נראה המנוח קורא ממסמך לבקשתו כיוזם ההקלטה, ומאידך, ניסתה לתקן עצמה בעדותה וטענה, כי היא אשר הציעה זאת והמנוח רק הסכים.

        

   90. לא מצאתי גם בסתירה זו כדי לפגום במהימנותה של עו"ד שי, וזאת בהינתן גילה המתקדם ואופייה כפי שבית-המשפט התרשם ממנה והעובדה עליה העידה כי עברה אירוע מוחי, מה גם שאירוע עריכת הצוואה נערך לפני 8 שנים. הגב' שי הופנתה למכלול מסמכים רפואיים, והעידה בבירור, כי אין לה עניין במסמכים אשר נערכו לאחר שנחתמה הצוואה (ראו למשל עדותה בעמ' 73, שורה 21), וזאת בצדק. גם הפניותיה של העדה גב' שי למסמכים וראיות הקשורים ביחסים שבין המנוח לבתו, לא היו במקומן, שכן עדותה רלוונטית אך ורק במישור נסיבות עריכת הצוואה והתרשמותה מהמנוח ומיכולתו להבחין בטיבה של צוואה.

        

   91. אמנם כן, מדובר בעדה שלעתים סטתה מעבר לנדרש מהתשובה לשאלה שנשאלה בחקירה הנגדית. יחד עם זאת, גרסתה של הגב' שי בהקשר זה של התרשמותה מהמנוח מהימנה על בית-המשפט והתרשמתי כי העדה הבינה לשם מה הוזמנה, והבינה בבירור את פעולותיה. כן ידעה העדה להשיב בבירור על השאלות שהופנו אליה, גם אם באריכות יתר, וגם אם נפלו בעדותה אי אילו אי דיוקים, שהרי לעולם אין לך עדות מושלמת שלא יהיו בה קטעים של אי דיוק, שכחה, או הינתקות מתיאור האירועים לאשורם, מדעת או שלא מדעת, במיוחד כשהעדות נמסרת זמן רב לאחר האירוע (ראו: ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח (1), 302, 314 (1993)); זאת נאמר על רקע גילה המתקדם של העדה, אופייה ומכלול נסיבות העניין.

        

   92. די בעובדה כי העדה מאשרת את ביצוע ההסרטה על ידה, וכן התרשמותה כי המנוח היה במצב שאפשר היה לתקשר עמו כאדם מן היישוב, ולו כדי להכשיר את הראיה כראיה קבילה. העדה הרי אישרה כי צילמה את הצוואה בטלפון שלה, כפי שאכן ניתן להתרשם מהסרטון אשר בית-המשפט צפה בו מספר פעמים ובמספר הזדמנויות. העדה אישרה גם כי היא נוהגת לצלם צוואות רבות, במיוחד במקרה דנא משעה שציפתה כי מעמד זה של חקירה לפני בית-המשפט עשוי להגיע. העדה ציינה כי מיד לאחר שהמנוח חתם על הצוואה בוצע הסרטון (ראו עדותה בעמ' 74 לפרוטוקול).

        

       תוכנו של הסרטון:

        

   93. לגופם של דברים, בתחילתו של הסרטון, קרי בשנייה 00:36 אומר המנוח "זאת היא צוואתי היחידה שבת תוקף", כשהוא חוזר על משפט זה פעמיים. חזרה זו מלמדת על פניו כי המנוח מבין את מה שהוא קורא, ולא מקריא באופן חסר קשר לתוכן (כפי שסבר המומחה).

        

   94. בשנייה 00:45 מציין המנוח כי "אני עושה צוואתי לאחר שמצבי הבריאותי השתפר בצורה ניכרת". בהמשך בהזכירו את בנו הנוסף, הוא המשיב, מציין המנוח: "XX ת.ז כך וכך...", ושואל: "להגיד?". הדבר מלמד על כך שהמנוח מתקשר עם סביבתו בעת עריכת הצוואה ולא רק "מקריא" כפי טענות המנהל המיוחד (והמומחה).

        

   95. בתחילתו של הסרטון נשמעת לכאורה עדת הקיום לצוואה, עו"ד שרה שי, אשר העידה לפניי, אומרת את המילה "כן", בקול אישה המתאים לקול כפי שזו העידה לפניי.

        

   96. כאמור, תהייתו זו של המנוח ושאלתו אם יש להקריא את מספר תעודת הזהות במלואו מלמדת על מחוברות ואינטראקציה מול המצלם, באופן השולל טענה כלשהי לפיה המנוח התנהל כביכול 'כרובוט'.

        

   97. עוד אציין כי בדקה 01:43 אומר המנוח "פווו מעייף", ובדקה 02:04 מישיר המנוח מבט למצלמה עם אתנחתא.

        

   98. כאשר התייחס במהלך הסרטון לבתו, היא החייבת, בדקה 02:10, נראית הבעת פנים המבטאת אי נוחות, זאת כאשר אומר המנוח: "בתי יקירתי...". הגב' שי העידה לעניין זה הן בחקירתה הנגדית על ידי החייבת והן בחקירתה החוזרת (עמ' 80 שורה 30, עמ' 82 שורות 18-19).

        

   99. יצוין כי בסוף הסרטון נראית דמות נוספת מעבר למנוח, היא כנראה דמות העד הנוסף לצוואה, מר הרשקוביץ. בדקה 02:48 מישיר המנוח מבט למצלמה עם חיוך ופונה לעד הקיום הנוסף בציון "לא ידעתי שזה כזה מעייף". משהיו שני עדים לצוואה, במכלול הראיות, לא מצאתי הצדקה לפסול את הצוואה רק משום שאחד העדים, (מר הרשקוביץ) לא העיד מחמת מצבו הרפואי.

        

   100. במהלך הסרטון קיימות הפסקות בהקראה או חזרה על מילים באופן שיוצר רושם בדבר הבנתו של המנוח ובאופן שאיננו מתיישב עם הטיעון כביכול כי המנוח קורא באופן "רובוטי". העובדה כי המנוח מקריא צוואתו משך כמעט 3 דקות שלמות, תוך אינטראקציה עם האנשים שלפניו, מישיר מבט למצלמה, שואל שאלות, הכוללות הבעות פנים, הפסקות, הבעת מילוליות ברורות, של עייפות למשל, כל אלה יחדיו משמיטים את הקרקע תחת הטענה כי המנוח הקריא כביכול באופן מנותק. עובדת ציון מצבו הבריאותי גם היא תומכת במסקנה זו. גם אם מצבו הבריאותי לא היה בשיאו אותה עת, לא ניתן ללמוד כי המנוח לא הבין לפשר מעשיו.

         

   101. המומחה אף הוא צפה בסרטון במהלך עדותו לפניי, ואישר לשאלת בית-המשפט כי מהסרטון אפשר להתרשם ממצב תקין דווקא, אולם לדעת המומחה גם עם הזיות, המנוח יכול היה להקריא את הדברים (עמ' 119, שורות 18-19). איני שותף לעמדה זו של המומחה ביחס לסרטון הפרטני שלפניי.

         

   102. בזיקה לכלל לפיו עדיף קיום הצוואה כלשונה על פני ביטולה כביטוי לערך כבוד האדם, מוצא בית-המשפט כי הסרטון תומך במסקנה כי המנוח הבין טיבה של צוואה וזאת בנוסף לכך שמסקנה זו לא נסתרה בעדות המומחה ד"ר הידש, אשר על עדותו אעמוד להלן.

         

        מסקנותיו של המומחה ועדותו לפניי:

         

   103. כזכור, מסקנתו של המומחה במסגרת חוות דעתו, כמו גם בחוות דעתו המשלימה, וכעולה מעדותו לפניי, אינה חד משמעית, טעם אשר לצד טעמים נוספים, מצדיק סטייה מחוות דעת ו/או דחייתה וכן את הקביעה כי המנוח כשיר היה לצוות גם במומו. למען הסר ספק, אין עסקינן בפסילה של חוות הדעת מטעמים של משוא פנים או חוסר אובייקטיביות. אין במסקנתי כדי לפגוע ולגרוע כהוא זה מיושרו ומומחיותו של המומחה אלא ההפך הוא הנכון. מסקנותיי הסופיות נובעות במישרין מחוות הדעת ומתשובותיו ההגונות של המומחה לפניי, המהווים יחדיו חלק אינטגרלי מהראיות.

         

   104. המנהל המיוחד הפנה לפסיקה וטען כי על המתנגד לצוואה מחמת השפעה בלתי הוגנת לעמוד בנטל של מאזן ההסתברויות. בחקירת המומחה על ידי המנהל המיוחד, "חילץ", ממנו את התשובה לפיה המנוח לא היה כשיר לצוות בשיעור של 60% עד 90%.

         

   105. המנהל המיוחד טען לפניי כי נוכח תשובתו זו של המומחה, ודרך ההכרעה המקובלת על בסיס מאזן ההסתברויות במסגרת זו, קרי מעל 51%, יש להוביל למסקנה המשפטית לפיה המנוח לא היה כשיר לצוות. אין בידי לקבל טענה זו של המנהל המיוחד.

         

   106. התרשמותי כי תשובת המומחה בהקשר זה הינה מאולצת והיא נובעת מאופן הצגתה העיקשת של השאלה בדרך זו, וכן אין להתעלם מתשובתו הנוספת של המומחה שהעיד: "לא יכול להתחייב באחוזים" (עמ' 122, שורה 21).

         

   107. אין לגזור מתשובתו של המומחה בדרך של אחוזים את המסקנה המבוקשת על ידי המנהל המיוחד. מאזן ההסתברויות במקרה דנא ייקבע ממילא לא על בסיס חוות הדעת לבדה ותשובתו היחידה של המומחה, אשר גם היא איננה חד משמעית, אלא מכלול הראיות. הרי המומחה עצמו העיד לפניי:

         

         "...דבר אחד כל הרופאים מסכימים ובוודאי גם אני כי בחוות הדעת אלו העדויות שעומדים לפני בית המשפט ובוודאי שהשופט צריך לראות תמונה כוללת לרבות מסמכים רפואיים" (עמ' 119, שורות 6-7).

         

   108. תמונה כוללת זו עליה הצביע המומחה, המותירה את שיקול הדעת לבית-המשפט והמכלול עליו הצבעתי לעיל, מובילים למסקנה מסתברת יותר, והיא שהמנוח כשיר היה לצוות.

         

   109. בפרט אפנה לתשובתו של המומחה בתום עדותו לשאלת בית-המשפט לשאלה הם תיתכן הבלחה של שיפור בתנודתיות במצבו של המנוח, וכך השיב: "כן, שהוא יכול לכתוב צוואה, וזה צויין בחוות דעתי, כי התקיפות של המסקנה שלי בחוות הדעת פחותה" (עמ' 117 שורה 32 עד עמ' 118 שורה 2). הרי ממילא, תשובת המומחה באחוזים אשר נשלפה באופן מאולץ למדיי, איננה מתייחסת לנקודת הזמן המסוימת בה נערכה הצוואה, כאשר על פניו ניכר שיפור עתי במצבו הבריאותי.

         

   110. כזכור, מסקנתו של המומחה כי אבחנתו של המנוח הייתה של דמנציה, ככל הנראה מסוג "גופיפי לוי". המומחה הסביר כי הדמנציה הינה מחלה ניוונית ההולכת ומחמירה עם הזמן כאשר הסימפטומים שלה הינם ירידה קוגניטיבית בזיכרון ובריכוז אך החולה נותר מודע וצלול. זו עשויה לבוא בד בבד הזיות שמיעה וראיה, והפרעה בשיפוט המציאות, וכן עלולות להיות תנודות במצבו הנפשי של החולה, כאשר לעתים הוא עשוי להיות מבולבל לחלוטין, ולעתים ישנו שיפור במצבו. המומחה קבע כי מספר חודשים טרם האבחנה, באוגוסט 2015 התפתחה אצל המנוח ירידה קוגניטיבית עם מצבים של בלבול, הזנחה עצמית ומחשבות שווא.

         

   111. המומחה העריך בחוות דעתו, כי הירידה במצבו הנפשי של המנוח החלה בסביבות החודשים פברואר מרץ 2015 (עמ' 4 לחוות דעת, תחת הכותרת "המצב הנפשי"), ובעדותו לפניי נתבקש להסביר מנין שאב עובדות אלו. המומחה הסביר כי הדמנציה הינה תהליך הדרגתי, המתחיל מסימנים קטנים. משום כך קבע המומחה, שלא על בסיס מסמכים, כי מאחר ובחודש אוגוסט 2015 נצפתה תמונה חריפה, יש להניח כי מצב זה החל מספר חודשים קודם לכן (עמ' 113 שורה 28, עד עמ' 114 שורה 3).

         

   112. המומחה נשאל האם בחודש יולי 2015, קרי כחצי שנה לאחר המועד שלשיטת המומחה מהווה תחילת המחלה (פברואר-מרץ 2015) אמור היה להיות המנוח חסר שיפוט, והמומחה השיב בשלילה. המומחה הסביר, כי עשוי לחלוף זמן מרגע הירידה הקוגנטיבית ועד לפניה הראשונית לרופא, כאשר הדבר תלוי באופן פרטני בכל אדם ואדם, כך שיהיו כאלה שלגביהם תהליך ההידרדרות יהיה מהיר יותר ויהיו כאלה שיחוו תהליך איטי יותר (עמ' 114, שורות 4-9). כך או כך, אישר המומחה כי תוך כדי התהליך ישנה תנודתיות. מצד שני שלל המומחה, כי יהיה יום שהמנוח יהיה ב'מצב טוב' ויהיה יום שיהיה ב'מצב לא טוב', זאת משום שדימנציה הינה מחלה חד כיוונית להרעה בלבד (עמ' 114, שורות 6-12).

         

   113. נוסף על כך, וביחס לאותה תקופת זמן, קרי יולי 2015, הופנה המומחה למסמך רפואי מיום 06.07.2015, המתאר פנייה של המנוח לרופאת המשפחה בו צוין כי המנוח מחפש תעסוקה או עבודה בהתנדבות. ב"כ המשיב תהה, זאת משום שעל פניו אדם המחפש לעצמו תעסוקה, איננו מעלה רושם של אדם דימנטי היושב בביתו עם הזיות, וכן הפנה ב"כ המשיב לעובדה שמסקנה שכזו איננה עולה מהמסמך הרפואי. המומחה השיב: "לא אמרתי" ולצד זאת השיב: "הנקודה שאתה אומר היא נכונה", ומצד שני חזר על עמדתו, כי סביר להניח שמצבו של המנוח החל כמה חודשים קודם לכן (עמ' 114, שורות 21-26).

         

   114. המומחה נשאל האם אפשר שלראשונה מצבו הפסיכיאטרי הועלה במסגרת האשפוז מיום 04.08.2015, ובהקשר זה הופנה למסמך המקיף מאת ד"ר מיה שפר מאותו מועד (נספח 5). בעניין זה השיב המומחה, כי עולה מהמסמך שהמנוח קיבל פעם תרופה נגד דיכאון מרופאת המשפחה והפנה לשורה בפסקה השלישית לתיעוד בה נרשם כי לדברי בתו קיבל טיפול כנגד חרדות (ראו עדות המומחה בעמ' 114, שורות 27-33). מאידך אין להתעלם מן העובדה כי בהמשך נרשם כי המנוח "לא נטל את הטיפול מעולם", וכן הרישום בתחילתו של המסמך לפיו המנוח "ללא רקע פסיכיאטרי. לא אושפז מעולם".

         

   115. עיון באותו מסמך מיום 04.08.2015, המהווה, כך נראה, כלי הקיבול העיקרי למסקנותיו של המומחה, מלמד אודות מצב בעייתי בו היה שרוי המנוח. כך למשל נרשם, בחלק מההמלצות והמסקנות כי:

         

        "החולה שרוי במצב בלבולי עם רכיבים פסיכוטיים (מגלה מחשבות שווא של רדיפה ותכנים פסאודופיולוסופיים פסיכוטים בלתי מאורגנים כמו גם סובל מהלוצינציות ראיה). התרשמתי כי החולה אינו מבין לאשורו את מצבו (הגם שמביע תובנה חלקית לכך שההלוצינציות אינן מציאותיות וחוזר בו ממחשבות שווא שהביע לאחר שנמצאו חפציו... בסיכומו של דבר טוען שאינו חולה), אינו מבין את הצורך באשפוז...".

         

   116. ההמלצות האמורות נובעות מהפירוט המתואר ב"מהלך המפגש". בהקשר זה תוארו הזיות של "ראיה של עשן שעולה מידיו", ללא שהוא מעשן סיגריה; הזמין את המשטרה כאשר טען שאתיופים פרצו לדירתו וגנבו חפצים, אשר בדיעבד נמצאו על ידי בני המשפחה ועוד. בין היתר צוינו תכנים פרנואידיים כלפי הבת, היא החייבת, בדרך של האשמתה כי היא מנסה "לתחמן", וכי תפיק תועלת כלשהי מאשפוזו של המנוח. כן צוין במסמך בין היתר, כי המנוח מאשים את החייבת כי היא מזיקה לו. באשר להצעה לאשפזו נרשם במסמך כי המנוח ביקש להיוועץ בעו"ד, שכן ראה באשפוז "אשפוז סגור", עד כדי החשש כי "ילדים יראו אותי מאחורי סורג ובריח... קשה לעבור את השער הסגור... המעבר של שער המתכת מחיים חופשיים לנעולים הוא טראומטי לכל אדם, כשאתה עובר את השער אתה nobody".

         

   117. אותו מסמך והדברים שהובאו לעיל אכן יכולים לצייר תמונה מדאיגה באשר למצבו של המנוח, וראייה של דברים שאינם קורים במציאות. על רקע אותם דברים, המומחה נתבקש לפניי להסביר את האנטיתזה העולה מהמסמך הרפואי, והיא מתבטאת בהחלטיות מצד המנוח; החלטיות ביחס להתנגדותו לאשפוז, הרצון להיוועץ בעו"ד, יצירת קשר עין וקשר נעים עם הבודקת, שיתוף פעולה כמיטב יכולתו (ראו פסקה 8). המומחה נתבקש להבהיר כיצד אמירות אלו מתיישבות עם מסקנתו הסופית.

         

   118. המומחה הסביר בעדותו לפניי, כי על פניו אין לו למנוח סיבה לבקש להיוועץ בעו"ד בקשר לאשפוז, וכי ראייתו את האשפוז כאשפוז כפוי, ובכלל זה אמירתם של דברים משוללי יסוד. בפרט התייחס המומחה למשפטים אשר אמר המנוח בדבר "השער הסגור", וכי ילדי המנוח יראו אותו מאחורי סורג ובריח באופן מביש. בעניין זה הסביר המומחה לפניי כי משפטים אלו שאמר המנוח אינם הגיוניים, אינם מציאותיים, שכן אין שער ברזל כאשר אדם עומד להתאשפז במחלקה נוירולוגית, ואין בכך כדי לבייש אותו לפני הילדים, שכן אין עסקינן באשפוז בבית חולים פסיכיאטרי (ראו עדות המומחה בעמ' 115, שורה 24 עד עמ' 116 שורה 8).

         

   119. דומני, כי הכל מסכימים כי אילו הייתה נערכת הצוואה ביום האשפוז (04.08.2015), היינו נוטים לקבוע כי המנוח לא היה כשיר לערוך אותה בשל מצבו הבריאותי והמנטלי. נראה כי באותו יום יכולת השיפוט שלו הייתה לקויה ביותר. אלא שהצוואה נערכה 19 ימים מאוחר יותר ועל כן מחוייב השופט לשאול עצמו האם מדובר היה במצב רגעי או קבוע, האם אשפוז זה מלמד באופן מובהק כי כשבועיים וחצי מאוחר יותר לא חל שינוי או שיפור במצבו?

         

   120. זה המקום להזכיר, כי במועד עריכת הצוואה נרשם בה על ידי המנוח כי חל שיפור ניכר במצבו הבריאותי לאחר אשפוזו וכי דעתו צלולה, כעולה הן מן הצוואה והן מהסרטון עת צולם המנוח מקריא את הצוואה – מהלך ממנו התרשם בית המשפט באופן בלתי אמצעי.

         

   121. בעדותו לפניי אישר המומחה כי עובדת אבחנתו של אדם בדמנציה לבדה, אין בה כדי לשלול את כשרותו לצוות (עמ' 112, שורות 5-7). עוד העיד המומחה, כי בדיקת כשרותו של אדם לצוות, בחייו, נעשית כפי המומלץ פעמיים, ולא פעם אחת (שם, שורות 10-12).

         

   122. המומחה העיד כי בדיקות הדמיה כגון CT ו-MRI אינן יכולות כשלעצמן ובאופן בלעדי לאבחן דמנציה, אלא נועדו לאבחן מחלות אחרות. זאת ועוד, ספציפית כאשר עסקינן בדמנציה מסוג גופיפי לוי (Dementia with Lewy bodies), ניתן לאבחן אותה סופית ובאופן מוחלט רק לאחר המוות, שכן סוג הדימנציה (של גופיפי לוי) יכול להתברר רק לאחר המוות ולאחר בחינת שינויים ברקמת המוח (עמ' 122, שורות 7-8). המומחה אישר כי לא ידוע לו אם המנוח עבר ניתוח לאתר המוות, וכן לא היו לפניו בדיקות הדמיה, אשר יכול היה להסיק מהן מסקנה נחרצת (עמ' 112 שורה 26 עד עמ' 113 שורה 2).

         

   123. המומחה לא השיב בחיוב שעה שנשאל אם נעשתה אבחנה סופית, כי המנוח אכן סבל מסוג כלשהו של דמנציה, אולם ציין כי האבחנה אשר מתקבלת על הדעת הינה האבחנה של גופיפי לוי, אף שניתן לאבחן אותה בבירור אך ורק לאחר המוות (מבחינת סוג הדמנציה) (עמ' 113, שורות 8-11).

         

   124. המומחה הופנה למסמך רפואי מבית החולים המרכז הרפואי מאיר, סיכום אשפוז מאוגוסט 2015 (נספח 3 למסמכי המומחה):

         

        "ביעוץ פסיכיאטרי חוזר: בזמן בדיקתו, המטופל צלול ומתמצא, ללא סימנים פסיכוטיים. רושם לשיפוט תקין. הומלץ על המשך טיפול בדרוקוול... במהלך אישפוז מצבים של אי שקט בעיקר בלילה מלווים בהזיות וחוסר שינה... לסיכום: מדובר בחולה עם הפרעה אקסטרפירמידלית, ירידה קוגניטיבית, יתכן על רקע Lewy-body disease, אך קיימת אבחנה מבדלת הדורשת השלמת בירור בביצוע MRI מוח". (ההדגשה שלי א.ז.)

        לצד אבחנת "גופיפי לוי" נרשם בכתב יד "צריך MRI להוכיח".

         

   125. בהקשר זה העיד המומחה, כי הרופאים אכן חשבו שהמנוח סובל מדמנציה, אך האבחנה ל"גופיפי לוי", לא הייתה מוחלטת (עמ' 113, שורות 16-17) והיא נבעה מטונוס והזיות שהיו למנוח.

         

   126. המומחה נשאל האם המחלה דנא הינה סטטית או שיש לה ימים של רגיעה, כשאדם צלול, והשיב בהגינותו כי יכולות להיות תנודות במצב, ובפרט ייתכן כי ביום מסוים מצבו של המנוח היה טוב יותר (עמ' 121, שורות 22-23), שכן הדמנציה הינה מחלה תנודתית (עמ' 122, שורה 9). המומחה הסביר, כי כל מחלה מזדמנת יכולה לפגוע ביכולותיו הקוגניטיביות של אדם, יכולות אשר חוזרות לנורמה, דוגמת מחלת הקורונה (עמ' 113, שורות 20-27).

         

   127. זה המקום להפנות לכך שהמנוח עבר בחייו מספר מבחני מיני-מנטל MMSE (Mini-Mental State Examination). כעולה מהמסמכים, כך למשל עפ"י מכתבה של ד"ר שפר מיום 04.08.2015, תוצאת המבחן שלו הייתה בין 17-19/30. המנוח עבר בדיקה נוספת כזו ביום 05.08.2015 וקיבל ציון של 26/30; ביום 09.08.2015 קיבל ציון של 27/30. ביום 25.10.2015 (חודשיים ויומיים לאחר חתימת הצוואה) קיבל ציון של 24/30. דומה כי עיון בממצאי מבחני המיני מנטל בפרק זמן של מספר ימים מלמד היטב עד כמה היה מצבו של המנוח תנודתי מבחינת יכולותיו הקוגניטיביות.

         

         

   128. כידוע, מבחנים אלו (מינימנטל) כוללים ציורי צורות, פעולות חשבוניות פשוטות, שאלות הקשורות בהתמצאות בזמן ובמקום, שאלות זיכרון, תפקוד ועוד. אכן, במסמך של ד"ר שפר, אשר המומחה נסמך עליו בעיקר נצפתה תוצאה נמוכה יחסית, והוא אכן אותו מסמך בו תוארו ההזיות והחששות שהעלה המנוח מאשפוזו במחלקה סגורה, איבוד חירותו, תחושת בושה לפני הילדים ועוד. מאידך, אין להתעלם מן העובדה, כי במועדים מאוחרים יותר וכעבור ימים אחדים בלבד ממועד האשפוז, התקבלו ציונים גבוהים יותר המשקפים דווקא הימצאותו של המנוח בקו הנורמה.

         

   129. המומחה אישר לפניי כי מצבו של המנוח ביום 04.08.2015 כמתואר במכתבה של ד"ר שפר אכן יכול להסביר את הציון הנמוך שלו אותה עת, שעה שהציונים המאוחרים היו תקינים. המומחה אישר והשיב עוד בחיוב לשאלת בית-המשפט, כי התנודתיות במצבו של המנוח משתקפת מתוצאותיו במבחני המינימנטל (ראו עדות המומחה בעמ' 117). כזכור גם, לשאלת בית-המשפט, האם בשל כך תיתכן הבלחה ושיפור בתנודתיות, השיב המומחה בחיוב, ואף הוסיף,: "כן, שהוא יכול לכתוב צוואה..." (עמ' 117 שורה 18 עד עמ' 118 בשורה 2). כן הוסיף המומחה לאחר צפייה בסרטון בין היתר, כי "...גם בחוות הדעת לא רשום שיש ירידה קוגניטיבית משמעותית... וזה מוסכם שאין ירידה קוגנטיבית משמעותית הפוסלת לחלוטין את היכולת לערוך צוואה...". (עמ' 119, שורות 8-11; ההדגשה אינה במקור – א.ז). עוד הוסיף המומחה בהמשך עדותו כי "פעמים רבות אין תשובה מוחלטת חד משמעית של שחור ולבן" (עמ' 121, שורות 13-14) וזאת לשם פסילתה של צוואה.

         

   130. המסמכים הרפואיים הנוספים מלמדים בין היתר, כי המנוח פנה למיון בית החולים "מאיר" בכפר סבא ביום 28.08.2015 (5 ימים לאחר עריכת הצוואה), עקב תלונות על סחרחורת וחוסר יציבות, ולאחר שאושפז קודם לכן מחמת הידרדרות קוגניטיבית. בבדיקתו נמצא נוירולוגית בהכרה מלאה, כשהוא מתמצא בזמן ובמקום וללא הפרעות בדיבור, תוך הפנייתו למעקב נוירולוגי בקהילה. עוד פנה המנוח ביום 10.09.2015 (גם זאת כחודש לאחר הצוואה) למיון מבוגרים "שלוותה" שם בוצעה לו הערכה פסיכיאטרית ע"י ד"ר יוסף לריא ונמצא המנוח כשהוא משתף פעולה באופן מלא, יוצר קשר עין עם הבודק, מודע וצלול, מתמצא בזמן ובמקום, כאשר במסקנות צוין שאיננו נזקק להתערבות פסיכיאטרית דחופה. המומחה התייחס לבדיקה זו והעיד כי בדיקה זו הינה פחות או יותר תקינה ולשאלת בית-המשפט השיב כי השיפוט הינו תקין (עמ' 120, שורות 4-6).

         

   131. ביום 14.09.2015 (כחודש לאחר עריכת הצוואה) פנה המנוח למיון ביה"ח כפר סבא וזאת בשל מחשבות שווא של רדיפה, הפרעות בשיפוט והלוצינציות. באותו מועד טופל בטיפול אנטי-פסיכוטי עם התמתנות התסמינים. באותה בדיקה צוין כי המנוח מתמצא בצורה מלאה במקום ובסיטואציה אולם התמצאותו בזמן הינה חלקית. מאידך, נמצא כי המנוח מסכן עצמו, עד כדי הגדרתו "תשוש נפש", באופן המצדיק מינוי אפוטרופוס. מסמך רפואי זה שימש בסיס לפניית גרושתו של המנוח הגב' א' ל' למינוי אפוטרופוס במסגרת א"פ 41241-09-15 (ראו מסמכים שצורפו לתיק ביהמ"ש בהודעה מיום 02.09.2018).

         

   132. מן המכלול שתואר לעיל ניתן להסיק את המסקנות הבאות:

         

        1. קביעתו של המומחה הן בחוות הדעת, הן בתשובותיו לשאלות ההבהרה והן בחוות דעתו המשלימה איננה נחרצת וחד חד ערכית.

        2. המומחה נמנע מלהתחייב להסתברות כלשהי בדבר מסקנתו, ואף ההסתברות שנקט בה באופן מאולץ למדיי איננה מתייחסת במישרין לשעת כתיבת הצוואה.

        3. לפי המומחה עצמו שיקול הדעת ביחס למסקנה הסופית מסור לבית-המשפט אשר יבחן את התמונה הכוללת.

        4. המומחה לא פסל אפשרות כי תיתכן הבלחה, שתתבטא בשיפור בתנודתיות אצל המנוח, באופן שיאפשר לו לכתוב צוואה המבטאת את רצונו.

        5. המומחה איננו מוציא מכלל אפשרות כי במועד עריכת הצוואה, אכן התקיימה אצל המנוח הבלחה שכזו, ואין מדובר בקביעה שהינה בבחינת "שחור או לבן".

        6. המומחה הניח כי מצבו של המנוח החל להידרדר בחודשים פברואר – מרץ 2015 אך זאת שלא על בסיס מסמכים.

        7. המומחה אישר מאידך, כי ביולי 2015, כשמצבו של המנוח לכאורה אמור היה להיות חמור יותר (המחלה נוטה להרעה ולא להטבה), כי פנייתו של המנוח לתעסוקה עשויה לשלול את היותו שרוי בהזיות.

        8. המומחה אישר כי אבחנתו של אדם בדמנציה, כשלעצמה, איננה שוללת כשרותו לצוות.

        9. המומחה אישר כי בדיקת כשרותו של המנוח לצוות בחייו נעשית לפי המקובל, פעמיים, כשכאן, הבחינה כולה נעשית בבחינת "ניתוח לאחר המוות". במקרה דנא, לא נעשו בדיקות כאלו ולמצער, לא הוצגו.

        10. המומחה אישר כי בדיקות הדמיה אינן יכולות לאבחן דמנציה, ובפרט את המחלה הספציפית שנידונה, היא דמנציה מסוג גופיפי לוי, ניתן לאבחן רק לאחר המוות. המומחה מצא כי זוהי האבחנה המתקבלת על הדעת, אבל אבחנה סופית מעולם לא בוצעה, וממילא אף בדיקת MRI אשר הוצעה כדי לאשש את החשד, לא הונחה לפני המומחה.

        11. המנוח עבר מספר מבחני מיני-מנטל MMSE, ותוצאותיו דווקא לימדו על הטבה, לאחר אשפוזו ביום 04.08.2015, ולקראת הכנתה של הצוואה. רק באותו מועד אשפוז ציונו היה נמוך, ובאותה נקודת זמן שהינה לפני עריכת הצוואה ובה בלבד, ניתן להסיק כי מצבו של המנוח היה חמור במיוחד.

             

   133. צירוף המסקנות דלעיל אין בו אלא כדי להוביל למסקנה כי מעדותו של המומחה עצמו לא ניתן בנסיבות העניין לחלץ מסקנה חד משמעית בדבר שלילת כשרותו של המנוח לצוות. האפשרות המתקבלת על הדעת, הן ממסקנות המומחה, והן מהתרשמות בית-המשפט מן המנוח כעולה מהסרטון, כי הסבירות שאכן היה שיפור במצבו באופן שאפשר לו לקבל החלטה אודות רכושו, עולה על הסבירות כי היה שרוי במצב פסיכוטי באותה נקודת זמן.

         

   134. מעדותו של המומחה ניתן גם להסיק כי הוא מודע למבחנים המקובלים ביחס לכשירותו של אדם לצוות (על פי הפסיקה), הם הבנתו של אדם שהוא חותם על צוואה, שהוא מצווה את רכושו, וכן כי הוא מודע להשלכות של צוואתו על קרוביו (עמ' 114, שורות 14-15).

         

   135. ולמרות הכל, לא מצאתי בחוות דעתו ובעדותו לפניי הבהרה האם מבחנים אלו מתקיימים, אם לאו, בזיקה להתרשמותו של המומחה, ומכל מקום לא ניתן ללמוד מחוות דעת המומחה ועדותו לפניי קיומם של אבני בוחן קונקרטיים, אוניברסליים, שיאששו או ישללו כשרותו של אדם לצוות ולקבל החלטות על חייו ורכושו.

         

   136. עובדה זו כמו גם שינויים בעמדת המחוקק והפסיקה לעניין חשיבות האוטונומיה של האדם בקבלת החלטות כעולה מתיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 מעלה את הצורך בניסוח כללים ברורים יותר, לעניין קביעת כשירותו של אדם לקבל החלטות בעניינו ובפרט לעניין עריכת צוואה (ראו גם י. טולוב וא. שלומאי " "לא בטיפול – מעבר משיח טיפולי לשיח של אוטונומיה וזכויות אדם בהליך מנוי אפוטרופוס לאדם" מחקרי משפט לב 1049 (התש"פ – 2020). לכך אבקש להידרש בפסקאות הבאות.

         

         

        דיון עומק בהערכת ובחינת כשרותו של אדם לקבל החלטות בעניינו לרבות ציווי:

         

   137. העלייה בתוחלת החיים בשנים האחרונות מצד אחד, התפתחות מדע הרפואה מצד שני והתרחבות ההכרה באוטונומיה של האדם לקבל החלטות בעניינו, כל אלה, מצריכים יותר מן העבר, קביעתן של אמות מידה שיסייעו לבתי המשפט להכריע בשאלת כשירותו של אדם להחליט מה ייעשה ברכושו לאחר מותו. כך באותה מידה עולה הצורך בסיוע מצדם של מומחים לדבר, כגון מומחים בתחום בריאות הנפש והגריאטריה, וכן הכוונתם והכוונת עורכי הדין ומומחים העוסקים בענייני אפוטרופסות, צוואות ועזבונות, בדבר הקריטריונים שייבחנו לשם מתן מענה ראוי לשאלה זו.

         

   138. שאלת קביעת כשירותו של אדם לצוות זו עלתה עוד מימים ימימה בפרשה האנגלית הידועה כ-Banks v. Goodfellow (1870) (להלן: "פרשת בנקס") בדבר עזבונו של מר ג'ון בנקס. באותו מקרה המנוח הותיר אחריו אחוזה שכללה 15 בתי קוטג' בקרבתם של אגמים. בצוואתו שנערכה על ידו ביום 02.12.1863 הוריש את כלל עזבונו לאחייניתו, גב' מרגרט גודפלו, ושנתיים לאחר מכן הלך לעולמו. שנתיים אחרי מותו של בנקס, יורשתו אחייניתו הלכה לעולמה גם היא ומשום כך עבר העזבון לאחיה למחצה אשר בינו לבין בנקס לא הייתה כל קרבה משפחתית. במהלך חייו סבל בנקס מהתקפים והזיות ובילה לא מעט מזמנו במוסדות לבריאות הנפש. בנקס נהג להלין כי הוא נרדף על ידי שדים ורוחות רעות וכן כי הוא עובר הטרדה ורדיפה על ידי אדם ששמו אלכסנדר, כאשר גם לאחר מותו של אותו אדם, מחשבותיו של בנקס לא פסקו. בשל מצב דברים זה, בנו של אחיו למחצה של בנקס ביקש לתקוף את צוואתו. ההתנגדות לצוואה לא צלחה ונקבע כי בנקס כשיר היה מבחינה נפשית לבטא את רצונו. על אף העובדה שהזיותיו היו גלויות, נמצא כי אלו לא השפיעו על צוואתו, שנערכה דווקא בנקודת זמן של Lucid Interval (רגע של צלילות דעת).

         

   139. אותה פרשת בנקס נכון לאותה עת חתרה תחת הרעיון לפיו אבחנה של אדם כשלעצמה יכולה הייתה להשליך על כשירותו.

         

   140. באותה פרשה נקבע כי הפרעה קוגניטיבית לבדה, איננה שוללת את הכשירות לצוות, והותוו בה קווים כלליים המנחים אותנו (ואת הפסיקה במשפט האנגלו-אמריקני) עד היום (ראו למשל במשפט האנגלי : Clitheroe v Bond[2021] EWHC 1102 (Ch); מבחנים דומים נקבעו גם במדינת קולורדו ארצות הברית בפרשתCunningham שנפסקה במסגרת Cunningham v. Stender Cunningham, 255 P.2d 997 [Colo. 1953]) ואשר זכה לכינוי "Cunningham Test".

         

         

   141. בכדי לומר כי למוריש היכולת לצוות (Testamentary capacity), יש לבחון את השאלות שלהלן:

         

        1. האם המוריש מבין את טבעה של הצוואה והשלכותיה.

        2. מהי מודעות המוריש להיקף נכסיו.

        3. ידיעת המוריש בדבר הציפיות של קרוביו לזכות בנכסיו לאחר מותו.

        4. ידיעת המוריש בדבר מי שהוא מדיר צוואתו.

        5. האם דעתו של המצווה צלולה והאם הוא משוחרר מהפרעות נפשיות המשפיעות על רצונותיו.

            

   142. בחינת כשירות לצוות חופפת בהיבטים רבים את בחינת כשירות האדם לקבל החלטות רפואיות. על כן ראוי כי נשאף לאחידות במבחנים השונים ונלמד ממבחני הכשירות שנהוגים בהליכי אפוטרופסות וקבלת החלטות רפואיות (ואחרות) על ידי האדם כמבחנים שיכולים גם לשמש לקביעת כשירות האדם לצוות. הדברים מתבקשים ביתר שאת, על רקע תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, השואף להימנע ככל האפשר ממינוי אפוטרופוס על גופו ורכושו של אדם כביטוי לכבוד לרצונו של אדם על אף מגבלותיו, וזאת גם לשם בחינת השאלה, אם אדם כשיר היה לצוות.

         

   143. נראה כי יש מקום לחשיבה בהקשר זה בייחוד נוכח העובדה שאף בטיוטת תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (חוות דעת מומחים) התשע"ח – 2018, אין קריטריונים ברורים ביחס למתן חוות דעת רפואית וביחס לראיות הנדרשות לצורך קביעה שאדם אינו מסוגל לדאוג לענייניו ויש צורך למנות לו אפוטרופוס.

         

   144. יכולות קוגניטיביות משתרעות על מגוון רחב של תהליכים, הכוללים תשומת לב, הבנה, זיכרון, יכולת פתרון של בעיות. בפרט, יש הטוענים כי אין לעשות שימוש במבחנים קוגניטיביים כתחליף להערכת יכולת לביצוע פעולה קונקרטית; זאת משום שהיו נבדקים שלקו ביכולת קבלת החלטות, אולם קיבלו ציונים גבוהים למדיי במבחנים קוגניטיביים. אחרים שכשלו במבחנים כאלו, היו כשירים לחלוטין לקבל החלטות הקשורות במצבם הרפואי. כיום גם ההסתדרות הרפואית לישראל סבורה שיש לעשות שימוש בכלים ייחודיים להערכת כשרות לקבלת החלטות בשונה מכלים הנהוגים לאבחון דימנציה, פיגור או מחלות נפש, כאשר אחד הכלים המקובלים בעולם בהקשר זה הינו מבחן ACE-Aid to Capacity Evaluation, אך אין זה המבחן היחיד (ראו באתר הר"י כללים לקביעת כשרות משפטית – וועדת ההיגוי במרשתת). ועוד ראו:

         

        Marson DC, McInturff B, Hawkins L, Bartolucci A, Harrell LE. Consistency of physician judgments of capacity to consent in mild Alzheimer's disease. J Am Geriatr Soc. 1997 Apr;45(4):453-7

        Etchells E, Darzins P, Silberfeld M, Singer PA, McKenny J, Naglie G, Katz M, Guyatt GH, Molloy DW, Strang D. Assessment of patient capacity to consent to treatment. J Gen Intern Med. 1999 Jan;14(1):27-34

        כפי שצוטטו במסגרת:

        Ganzini L, Volicer L, Nelson WA, Fox E, Derse AR. Ten myths about decision-making capacity. J Am Med Dir Assoc. 2004 Jul-Aug;5(4):263-7. doi: 10.1097/01.JAM.0000129821.34622.A2. PMID: 15228638.

         

         

   145. מקובלת על בית-המשפט עמדתו של המלומד הייניק בספרו (לעיל) ועמדתו של ד"ר יורם מערבי (בהרצאותיו לציבור וכעולה מממצאי דו"ח ועדת היגוי של הר"י להערכת כשרות), כי בשונה משאר תחומי הרפואה, לא קיימים מבחנים או מדדים רפואיים-מדעיים אובייקטיביים וחד משמעיים לקביעת "כשרות" לעשיית צוואה ובכלל זה כשרותו של אדם חולה לבצע פעולות בעלות משמעות משפטית. (ראו ניסיון לעשות כן:

        Bolognini, N., Gramegna, C., Esposito, A., Aiello, E. N., Difonzo, T., & Zago, S. (2022). The testamentary capacity assessment tool (TCAT): validation and normative data.Neurological Sciences, 1-8.‏.

         

   146. ההסתדרות הרפואית לישראל נדרשה בשנת 2015 לסוגיית הערכת כשירות אדם לקבל החלטות בעניינו- וייסדה וועדת היגוי לנושא אי כשירות. הר"י קבעה כללים מנחים להערכת כשירות. לשיטתה המרכיבים החיוניים להערכת כשירות הם אלה:

        הבנה– היכולת להבין את המידע שנמסר (טיפול, ניתוח, מחקר וכדומה), סיבוכים/סיכונים וסיכויים.

        הערכה– היכולת להעריך את הרלוונטיות של המידע שנמסר לגבי בריאותו של המטופל עצמו.

        היגיון– היכולת להשתמש במידע כדי לקיים תהליך קבלת החלטות הגיוני.

        ביטוי– היכולת לבטא את החלטתו.

         

        עוד היא קבעה כי אבחנה של פיגור שכלי, ירידה קוגניטיבית, דמנציה או מחלת נפשאינם מהוויםבפני עצמם קביעה לאי כשרות האדם לקבלת החלטות.

        כשרות לקבלת החלטות תלויה בהחלטה עצמה. אי כשירות לקבלת החלטה אחת אינה משליכה על אי כשירות לקבלת החלטות אחרות. לכן כשירות צריכה להיבדק לגבי כל החלטה בנפרד. כשרות לקבלת החלטות עשויה להשתנות בזמן ועם הזמן.

        הוועדה סברה כי מי שיכול להיות מעורב בהערכת כשירות הם פסיכולוגים (מומחים בתחום הקליני או השיקומי) או אחים/אחיות מוסמכים אך לא עובדים סוציאליים. בנוסף, מקום שמדובר בהערכת כשירות של אדם עם מחלה נפשית המעריך צריך להיות פסיכיאטר.

        יצוין עוד, כי העובדים הסוציאליים מעורבים בכל מקרה בהליכים המשפטיים ולפיכך סבורה הוועדה כי את המעורבות בקביעת כשירות יש להשאיר לידי פסיכולוגים או אחים ואחיות מוסמכים.

   147. לשיטתו של הייניק, בבואו של רופא מומחה ליטול חלק בסוגיות משפטיות כגון דא, להעמיד לנגד עיניו "תכנית כוללנית" אשר תנחה אותו, וזאת מתוך מטרה למנוע ולמזער פגיעה אפשרית בזכויות היסוד של האדם החולה, פגיעה שעשויה לנבוע מחוות דעת חפוזה מידי, על בסיס נתונים חלקיים, או לחילופין חוות דעת אשר איננה מעוגנת בידע רפואי ומדעי עדכני.

         

   148. הייניק בספרו מציע בחינתם של מספר תחומי ידע אשר על המומחה הבוחן את הסוגיה להיות ניחן בהם, וזאת בהתבססות על המקורות המופיעים שם; מחד על המומחה לבצע הסתכלות התפתחותית על האדם במקרה הנדון, תוך בחינת התפתחותה של ההפרעה הנפשית-קוגנטיבית, הטיפול בה, ההתפתחות האישית, רקע משפחתי וחברתי, וכן אישיות טרום מורבידית. בכך אין סגי. לצד בחינתם של נתוניו הספציפיים של הנבדק, על המומחה להשלים בדיקתו בדרך של בדיקת המצב המנטלי וביצוע "הסתכלות רוחבית".

         

   149. לטעמי יש להוסיף על כך גם בחינה של המצב התפקודי של האדם. עניין זה ראוי שייבחן לא רק על ידי גורם רפואי אלא על ידי גורמים שהם לאו דווקא רפואיים כגון אך לא רק עובד סוציאלי (ראו בהקשר זה י. טולוב וא. שלומאי " "לא בטיפול – מעביר משיח טיפולי לשיח של אוטונומיה וזכויות אדם בהליך מנוי אפוטרופוס לאדם" מחקרי משפט לב 1049, (התש"פ – 2020).

         

   150. בחזרה להסבר של הייניק לעניין 'הסתכלות רוחבית': זו כוללת בדיקת הופעתו של הנבדק, התנהגות פסיכומוטורית, קרי מצב המודע, דיבור, הלך חשיבה ותוכן החשיבה כשזה בא לידי ביטוי באמונות, כגון מחשבות שווא, פירושים שלא כהלכה, הגזמות יתר, פוביות, אובססיות, קומפולסיביות ועוד. לצד אלו, ובגדר ההסתכלות הרוחבית יהא על הבודק לבחון את מצב רוחו של הנבדק, חוויותיו ותפיסותיו את הסביבה.

         

   151. מבחן הקוגניציה הינו אחד מן המבחנים אשר מציע המלומד הייניק לבדוק כחלק מהבדיקה הרוחבית של מצבו המנטלי של הנבדק. במסגרת מבחן זה ייבדקו נתונים כגון התמצאות, קשב לסוגיו, ריכוז וחישובים, זיכרון לסוגיו, למידה, תפקודי שפה, תפקודים ויזואו מרחביים וביצועיים ועוד. במסגרת מבחן הקוגניציה אפשר וייעשה שימוש בכלי סינון קוגניטיביים נפוצים, כגון מבחן מיני מנטל MMSE, מבחן ציור שעון (Montreal Cognitive Assessment) (MoCA), ועוד. בנוסף למבחן הקוגניציה ייבחן מבחן של תובנה ושיפוט.

         

   152. לשם יישומם של מבחנים אלו, כך לפי הייניק, על הרופא לשלוט בכישורי ריאיון וקומוניקציה, כמו משפטי פתיחה וקביעת הקשר, שאלות פתוחות או סגורות, משפטים מתמצתים, משפטי הרגעה ונורמליזציה, הצהרות אמפתיות, משפטי סיכום ונעילה ועוד. בדרך זו יוכל הבודק להבחין בין פרטים אנמנסטיים מהימנים לבין פרטים מגמתיים או מוטים ולשם כך בין היתר להבחין בין חשדנות למחשבות שווא של יחס רדיפה מצד מי שהנבדק מנשל אותו מן הירושה.

         

   153. הייניק מסביר עוד כי על הרופא הבודק גם לגלות ידע מעמיק ושליטה בהיבטים התיאורטיים והמעשיים של בדיקות ה"עזר" הרלוונטיות לענייננו בתחומים אחדים ובדיסציפלינות אחדות, משימוש בכלי הערכה קוגניטיביים ברמת ביניים ועד לממצאי מבחנים נוירופסיכולוגיים ייחודיים יותר לתחומים הקוגניטיביים השונים (למשל מבחן שיום בוסטון); בנוסף, על הבודק לגלות ידע בשימוש בכלי הערכה תפקודית שונים בשים לב לכלים ייחודיים שמתפתחים, לגלות ידע בביאור בדיקות ממצאי בדיקות גופניות ונוירולוגיות, ובדיקות מעבדה רלוונטיות כגון, בדיקת דם, א.ק.ג, דופלקס קרוטיס, אלקטרואנצפלוגרפיה, ודימות מוחי עם דגש על בדיקות המתמקדות ב"סמנים ביולוגיים" אפשריים בסוגי דמנציה שונים.

         

   154. מוסיף הייניק ומבהיר כי על המומחה לדעת לבצע סינתזה של התופעות האבנורמליות הנצפות והממצאים הקוגניטיביים והנפשיים, לקשר אותם לממצאים בבדיקות העזר השונות, ובעקבות אלה למקם אותם כאבחנה בשיטות הסיווג הנוכחות (כגון DSM-5, או ICD-10), ובפרט להתייחס לחומרת הפגיעה (כלומר דמנציה קלה, קשה או בינונית), וכן משמעותה התפקודית.

         

   155. לצד אלה, לדעת הינייק, על הבודק להכיר את החוקים הרלוונטיים, כגון חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, חוק הירושה, הפסיקה המשמעותית בדבר וכן ההבנה כיצד מבוצעת הפרשנות על ידי בית-המשפט.

         

   156. מבחנים אלו, כך לפי הייניק, נועדו לקביעת אבחנה וטיפול, ולא למטרות משפטיות, ואין הכרח כי תהיה התאמה בין המידע הרפואי למטרות החוק. קרי, קביעותיו של הבודק בהקשר זה, אינן בהכרח קשורות ליכולת או מסוגלות של הנבדק לדאוג לענייניו, להביע דעה, או "להבחין בטיבה של צוואה", כאמור בסעיף 26 לחוק. על הבודק לדעת לקשר בין המידע שהפיק מן המבחנים שתוארו לעיל ולדעת להבחין בין "מחלת נפש" או "ליקוי שכלי" לבין מסוגלותו של האדם לדאוג לענייניו הכספיים והגופניים.

         

   157. הייניק סבור כי רק במצבים קשים ביותר, יש להניח כעולה מהמבחנים שתוארו, אין האדם הנבדק מסוגל להביע דעתו בעניין מינוי אפוטרופוס ובכלל זה להבחין בטיבה של צוואה. שומה על הבודק לשאוף לקשר בין אבחנות, סימנים וסימפטומים, תחומים אשר נפגעים ותחומים שלא נפגעים, לבין המבחנים המשפטיים כפי שפורשו על ידי בתי המשפט ועומדים בבסיסם של היכולת להבחין בטיבה של צוואה.

         

   158. אותו תהליך של כתיבת חוות דעת, כך לפי הייניק, הינו תהליך רב שלבי, שמצריך מפגשים ובדיקות, ואשר מחייב זמן, מאמץ ומומחיות, ואין לבצעו בחופזה. התהליך אשר נסמך על המבחנים שתוארו לעיל יוביל למסקנות והמלצות לבית-המשפט אשר תהיינה מבוססות על החומר הרפואי, אשר לרופא ישנם כלים מקצועיים לנתחו, לאמתו, וכן להיות מוכן להגן עליהם בבוא העת לפני בית-המשפט. הבודק בכל שלב, צריך לעצור ו"לעשות חושבים", אם הוא מתקשה להתקדם בנתיב הבדיקה שהתווה, וכן לדרוש פרטים נוספים.

         

   159. תוצאה משפטית של הכרזה על אדם כפסול דין, או קביעה לגבי אדם כי לא היה מסוגל לבין טיבה של צוואה, פוגעת ברצונו של המצווה ומונעת כיבודו של רצון זה לאחר מותו. משכך ממליץ המלומד הייניק בין היתר לכבד ולסייע להגשים ככל הניתן את רצונותיהם האחרונים של הזקנים, בכל הנוגע לצוואותיהם ולתכנון רכושם וגופם. בפרט מציין הייניק:

         

         "גם אם אנשים אלה סובלים מבעיות נפשיות או מפתולוגיות כרוניות, הדבר אינו מחייב את הקביעה כי הם אינם כשירים או אינם מסוגלים להבין את משמעותם של מסמכים אלו" (ראו: הייניק, בעמ' 538-550).

         

         

   160. לחידוד השיח, נציין כי המלומדים הוקינס וצ'רלנד בכתיבתם מבקשים להבחין בין כשירות מסוג decisional capacity, המתייחסת לרוב ליכולת קבלת החלטות רפואיות לעומת כשירות מסוג competence, שהינה כשירות במובן הרחב יותר. כך למשל, מתארים הכותבים, כי אדם עשוי להיות בעל כשירות (competence), לעמוד לדין פלילי, קרי להבחין בין טוב לרע, אולם כשירות זו איננה מספיקה לצורך קבלת החלטות רפואיות. לפיכך, מציעים הכותבים כי אותה כשירות לקבל החלטות אמורה להיבחן בהתאם להחלטה הספציפית הטעונה בחינה, ובין היתר בשאלה מי הגורם אשר מקבל את ההחלטה (רופא או שופט), זאת משום שהשימוש במונחים אלו נעשה פעמים רבות כמעט כבמילים נרדפות. ככל הנראה השימוש במונח competence בא במשמעותו המשפטית, לעומת המונח capacity בו ישתמש הרופא המטפל.

        Barstow C, Shahan B, Roberts M. Evaluating Medical Decision-Making Capacity in Practice. Am Fam Physician. 2018 Jul 1;98(1):40-46. PMID: 30215955.

         

   161. החוקרים הוקינס וצ'רלנד מפרטים ארבע אמות מידה בסיסיות מקובלות בקרב המלומדים המבטאים כשירות:

        יכולת הבחירה (choice);

        הבנה (understanding) של העובדות הכרוכות בהחלטה הספציפית;

        יכולת הערכה (appreciation) של טבעה ומשמעותה של ההחלטה

        שיקול דעת (reasoning), קרי היכולת לנתח אינפורמציה באופן רציונלי.

        Hawkins, Jennifer and Louis C. Charland, "Decision-Making Capacity",The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2020 Edition), Edward N. Zalta(ed.)

         

   162. המלומדים אף הוסיפו מספר הנחות אשר לדעתם אף הם ראויות בחינה כל אימת שנדרשת בחינתה של כשירותו של אדם לקבל החלטה. ראשיתו של דבר עלינו כחברה לצאת מנקודת הנחה כללית (inclusivity) כי אדם מסוגל לקבל החלטה על חייו, ולוודא כי הטלת הגבלות על חירותו של הפרט לקבל החלטות על חייו תהא מינימלית.

         

   163. שנית, יש לתת את הדעת לייחוסה של ההחלטה לפי טיבה (Relativity), קרי, העמדה המקובלת הינה כי כשירותו של אדם תיבחן לפי ההחלטה המסוימת אותה הוא מקבל, בזמן מסוים ובהקשר מסוים. זאת נאמר משום שלא כל החלטה מצריכה את אותה הרמה של יכולת מנטלית. הבנת מכלול העובדות לשם קבלת החלטה א' עשויה להיות קלה מהבנת העובדות הרלוונטיות לשם קבלת החלטה מסוג ב'. גישה זו באה לאפשר לפרט למצות את יכולתו לקבל החלטה בהתאם לכושרו המנטלי.

         

   164. כך למשל, תרופות מסוימות יכולות לגרום לאדם לנמנום ובלבול, אך בין נטילת המנות, וכשהשפעת התרופה חולפת, אדם עשוי להיות כשיר לחלוטין לקבל החלטה. באותה מידה, אדם עם דמנציה בינונית (moderate dementia) עשוי להיתקל בקשיי התמצאות בסביבה שאיננה מוכרת לו או בנוכחות אדם זר, כך שיהיה מרוכז פחות בהחלטה. המחויבות למקסום ההזדמנות שתינתן לאדם להחליט על גורלו מצריכה הפעלת רגישות יתר למשתנים מעין אלה ומתוך שאיפה להעריך את היכולת בתנאים אופטימליים.

         

   165. כך למשל אותו כלי מינימנטל MMSE הינו כלי פסיכומטרי פשוט אשר פותח במטרה לסייע למטפלים קליניים להעריך את ההתמצאות או חוסר ההתמצאות של הפציינט על דרך מתן ציון על תגובות הנבדק לשאלות פשוטות כגון "היכן אתה נמצא כעת?", ובכלל זה שאלות חישוב.

         

   166. בפרט לענייננו רלוונטית ההנחה בדבר חוסר התלות באבחנה (Independence from Diagnosis), קרי עובדת היותו של אדם מאובחן בחולי כלשהו איננה יכולה להוביל לבדה למסקנה כי אינו כשיר לקבל החלטה; עלינו לבחון האם מחלתו הנפשית של הנבדק או ההפרעה הקוגניטיבית שלו פוגעת בכושרו לקבל החלטה. בחינה זו מצריכה את בדיקתם של המבחנים שתוארו לעיל בדבר הבנה, יכולת הערכה ושיקול דעת.

         

   167. חוקרים אחרים הציעו לשכלל את המבחנים שנקבעו בהלכת בנקס (שאומצו גם במשפט הישראלי), כך שמצווה ייקבע ככשיר לערוך צוואה באם יש לו היכולת הקוגניטיבית והביצועית הבאה:

        1. יכולת הבנה של מעשה הצוואה והשלכותיו.

        2. יכולת הבנה של טיב והיקף הרכוש הרלבנטי לצוואה.

        3. יכולת הערכה של הטענות של אנשים עם תביעות פוטנציאליות (יורשים פוטנציאליים) והיכולת להעריך סכסוך או מורכבות קודמת בקונטקסט של חיי המצווה.

        4. יכולת ניהול תקשורת רציונלית, ברורה ועקבית ביחס לאופן חלוקת העזבון על ידי המצווה בייחוד מקום שהממצווה משנה מצוואות קודמות שערך.

        5. היעדר הפרעה נפשית, הכוללת אשליות המשפיעות על חלוקת הרכוש.

           ראו:

           Shulman, K. I., Himel, S. G., Hull, I. M., Peisah, C., Amodeo, S., & Barnes, C. (2017). Banks V Goodfellow (1870): time to update the test for testamentary capacity.Can. B. Rev.,95, 251, 266.‏

            

            

   168. העיסוק השיפוטי בתחומי האפוטרופסות, כשירות ויכולת קבלת החלטות רפואיות לצד בחינת כשירות בדיעבד של מצווים, כמו גם השינוי המהפכני בתפיסת האוטונומיה של האדם בקבלת החלטות על ענייניו כעולה מתיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מחייב לטעמי גיבוש כלי הערכה ואמות מידה ברורות, מהימנות, תקפות ורלבנטיות יותר לשאלה המשפטית שעומדת על הפרק בפני בתי המשפט. נדרש שילוב זרועות של המשפט, הרפואה, העבודה הסוציאלית והמדע בכלל, כדי להביא לכך שהפגיעה (המשפטית) בכשירות האדם לקבל החלטות מכריעות על חייו ובחייו, תיעשה רק מקום שהדבר נחוץ, נדרש ומבוסס על ראיות מדעיות, אחידות, תקפות ורלבנטיות עד כמה שאפשר.

         

   169. מכאן והגם שאין בידי להציע כללים נוקשים וחד משמעיים בדבר אופן בחינת וקביעת כשירותו של אדם בכל מקרה ומקרה, הרי שעצם הדיון כמו גם ההפניות לעיל באות להציע את הכיוונים הנדרשים לעתיד לבוא. והעתיד הוא כבר כאן. הדיון האמור נערך במטרה למזער ולצמצם פגיעה בכשירות קבלת החלטות, בין אם רפואיות ובין אם משפטיות כגון עריכת צוואה. הדיון נועד עוד גם לכוון את המומחיות הנדרשת מגורמי המקצוע השונים להערכת יכולת קבלת החלטות (בין רפואיות ובין משפטיות). כמובן שכאשר מדובר בבדיקות מומחים את המסמכים לאחר מותו של אדם, לא ניתן לבצע בדיקות שונות שמצאנו כי הן חשובות ביותר לשם גיבוש עמדה לעניין יכולת אדם לקבל החלטות בעניינו. אך ככל שנקפיד בכך בחיי האדם (במסגרת הליכי אפוטרופסות וייפוי כח מתמשך ובמסגרת חוות דעת מומחים המאשרים כשירות אדם הסובל ממגבלה קוגניטיבית כלשהי (כגון דימנציה) לערוך צוואה), כך יש להניח, שירבו המסמכים וחוות הדעת הרלבנטיות יותר שיונחו בפני מומחים במקרים של בחינת כשרות מנוחים לערוך את צוואתם בהסתכלות רטרוספקטיבית.

         

         

        דיוק הדיון בפן הראייתי של טיעון כנגד כשירותו של מצווה:

         

   170. כידוע וכמובהר, מקום שמדובר בצוואה ללא פגמים צורניים, נטל השכנוע הוא לפתחו של המתנגד לקיום הצוואה ומקום שטעם ההתנגדות הוא היעדר כשירות להבחין בטיבה של צוואה, הרי שיש לקבוע רף ראייתי גבוה יותר לצורך קביעה שיפוטית שמצווה לא היה כשיר לערוך צוואתו.

         

   171. הספרות והפסיקה נוקטות במספר מטבעות לשון בהקשר זה: נאמר למשל כי "כמות ההוכחה הנדרשת כדי לקבוע כי המגבלה ממנה סבל המנוח הינה כזו אשר עלולה לשלול את כשרותו לצוות, אינה עניין של מה בכך, ואין די בהעלאת ספקות גרידא" (ע"א 724/87 גולד נ' גולד פ"ד מח(1) 22 (1993)). במקום אחר נאמר כי מדובר ב"נטל הוכחה של ממש" (ת"ע (חי') 256-05-12‏ ‏ עיזבון המנוחה ר' א' נ' ל' נ'‏ (נבו 15/8/16)) וכן נקבע : "הנטל לסתור את חזקת הכשרות הבסיסית הזו, לאחר מותו של אדם, הינו כבד ביותר" (ראו :ת"ע (ב"ש) 24485-02-10‏ ‏ מ.ז נ' פ.ז (נבו 2/10/12)). ועוד נאמר : כי נדרשות "הוכחות מוצקות ומגובות באסמכתאות" (ת"ע (טב') 52830-01-20 פלונית נ' פלוני (נבו 24/10/2023)).

        אף השופט שוחט המתמחה בדיני עזבון וירושה קבע בהקשר זה, כי "יש צורך בראיות ממשיות וברורות" (ראו בספרו פגמים בצוואות, עמ' 162-163).

         

   172. אם כן, כדי לפגום בחזקת הכשירות ולהוכיח שמצווה לא היה כשיר להבחין בטיבה של צוואה נדרש המתנגד להביא ראיות כבדות משקל והנטל עליו הוא כבד במיוחד. אך מהי מידת ההוכחה הדרושה (האם מאזן הסתברויות?) ומהן אותן "ראיות כבדות משקל" שיוכלו להביא למסקנה בדבר פגימת הכשירות עד היעדר יכולת להבחין בטיבה של צוואה (האם די בחוות דעת מומחה ובאיזו רמת שכנוע ומובהקות אמורה להיות חוות דעת שכזו?). האם וכיצד ניתן להפוך רטוריקה שיפוטית לכללים ברורים ויישומיים יותר?

         

   173. תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, חוק היסוד כבוד האדם וחירותו, עיקרון האוטונומיה של האדם בקבלת החלטות על גופו ורכושו, עיקרון כיבוד רצון המת, כל אלה מצדיקים לטעמי לכל הפחות אמירה ברורה לעניין נטל הבאת הראיות, מידת ההוכחה וטיב ההוכחה הנדרשת.

         

   174. באשר לנטל הבאת הראיות, כידוע בצוואה ללא פגמים צורניים, על הטוען להיעדר כשירות לצוות להוכיח טענתו ולהביא ראיותיו. הוא גם זה שיפתח בהבאת הראיות.

         

   175. מה לגבי מידת ההוכחה? מצד אחד סבורני כי מידת ההוכחה צריכה להיות מידת הוכחת ביניים (מעל מאזן הסתברויות). מצד שני, גם כאן נראה שמדובר ברטוריקה. הראיות במשפט אינן ראיות סטטיסטיות, מהלך החשיבה השיפוטי אינו מתמטי. הקביעה כי מדובר ברף ראיות ביניים לא באמת מסייע לבעל הדין, לעורך הדין או לשופט להבין ולמצוא את הנקודה הארכימדית של 55%, 75% או 80% אחוזי הוכחה. על כן, נראה כי מה שנדרש הוא בעיקר נקיטת זהירות שיפוטית רבה יותר בקביעת עובדות (בפרט כאשר הנטיה השיפוטית בפסק דין היא לקבוע שמצווה לא היה כשיר) והסתמכות על ראיות איכותיות יותר תוך הפעלת מעורבות ובקרה שיפוטית מוגברת על מומחים.

         

   176. סבורני כי נכון יהיה להמשיך ולמנות מומחים בתחום הרפואי (פסיכיאטרי/גריאטרי) אך כדי שניתן יהיה לסמוך פסק דין וקביעה שיפוטית בדבר היעדר כשירותו של מצווה לצוות, על עמדת המומחה להיות כמעט מוחלטת וודאית בקביעותיה ולהיות מבוססת על מסמכים שונים שאינם רק מתייחסים לפגם או ליקוי קוגניטיבי. הראינו לעיל, כי ליקויים קוגניטיביים לבדם, אינם מספיקים בכל מקרה לפגום בחזקת הכשירות. נראה כי בחוות דעת רפואיות מסוג זה, על המומחה הרפואי לא להסתפק במסמכים רפואיים אלא גם בדיווחים (אובייקטיביים ובזמן אמת) של עדים ו/או מטפלים שונים שבאו במגע עם המצווה בזמן קרוב למועד עריכת הצוואה כדי לאשש או להפריך קביעתו בעניין כשירות או היעדר כשירות המנוח. כן נכון שמומחה יבחן גם סרטונים של מצווה שעורך את צוואתו או במועד סמוך מאוד קודם לכן ולאחר מכן. רצוי כי המומחה ינסה לבנות את חוות דעתו בדומה לעבודה מחקרית. יניח את ההשערות השונות, יסביר את דרכי עבודתו, את מקורותיו, יערוך דיון ויקבע במסקנותיו אלו מההשערות הופרכו ואלו אוששו ובאיזו מידה ויסביר דרכו למסקנה.

         

   177. בנוסף, על המומחים לסגל לעצמם תפיסה שונה לעניין חזקת הכשירות, עוצמתה וחשיבותה, להזהיר עצמם מפני הקרסת הכשירות על בסיס מידע שאינו מספק ולזכור כי ספקות יחזקו את חזקת הכשירות ויקשו על כרסומה.

         

   178. ברור לי לחלוטין הקושי הנובע מהתמודדות עם ניתוח מצבו של מנוח לאחר המוות ללא בדיקה קלינית על ידי מומחה. עם זאת, ככל שמומחים ורופאים יערכו את בדיקותיהם ואבחנותיהם עוד בחייו של האדם באופן מקיף ורלבנטי יותר תוך שימוש בכלי בדיקה והערכה מתאימים (כפי שהוצעו בדיון לעיל), כך גם ניתן יהיה לשוות משקל רב יותר לחוות דעתם.

         

   179. בנוסף על כך ולכל הפחות בבחינת חוות דעת מומחים לעניין כשירות מנוחים לעריכת צוואה סבורני כי הגיעה השעה להתרחק מהחשש לעסוק בענייני המומחיות ולהותיר את הרפואה לרופאים, לאחוז את השור בקרניו ולהתעמק במידע רלבנטי הנוגע למחלות או ליקויים שפוגמים ביכולותיו של אדם לקבל החלטות.

         

   180. רבים נוטים לצטט מפסק דינה של השופטת נתניהו המנוחה בע"א 472/81 קצין התגמולים נ' אברגי'ל, פ"ד לז(2) 785, 796 שם נכתב על ידי השופטת נתניהו המנוחה: "מציעה אני שלא נלך בדרכו ולא נעשה עצמנו לחכמי הרפואה, אלא נישאר בתחום תפקידנו כחכמי המשפט ונשאיר את העיסוק בתורת הרפואה לבקיאים בה. סבוכה היא תורת הרפואה בכלל ותורת הנפש בפרט מכדי שהדיוטות  יכניסו ראשיהם בה...".

         

        אך המעיין באותו פסק דין ימצא הבהרה של השופט המנוח י. שינבוים ביחס לאותה אמירה:

         

        "...במה דברים אמורים? כאשר השופט מסתמך על אלה במקום על עדויות של מומחים. מה שאין כן כאשר העיון בספרים ובמילונים אינו בא במקום דברי המומחים, אלא כדי להבין את דבריהם. אמנם, סבוכה היא תורת הרפואה, מכדי שהדיוטות יכניסו ראשיהם בה, אך מה נעשה, כאשר מוטל על שופט הדיוט בענייני רפואה להכריע בין שתי חוות-דעת של מומחים ולבכר אחת על רעותה? לא תמיד יכול השופט להסתייע באמון, שהוא רוחש לנותן חוות הדעת, או בכללים משפטיים אחרים לשם הכרעתו זו, ופעמים מוטל עליו לדון בחוות הדעת לגופן. לצורך הבנת אותן חוות-דעת חייב הוא "להכניס ראשו בחכמת הרפואה", להתעמק בספרים ובמילונים, כדי שבחירתו באחת מהן לא תהא בחירה "כסומא בארובה", באשר הדברים האמורים בחוות הדעת הם כספר החתום בפניו.... על-כן נראה לי, שאין לבסס פסק-דין על סמך ידע רפואי, השאוב ממילונים ומספרים, במקום לבססו על ראיות של מומחים. אך בזמן שקיימות ראיות של מומחים, אין כל מניעה, שיעיין השופט בספרות כדי להבינן ולהסבירן, ויכול הוא להביא את תהליכו ופריו של עיון זה בפסק-דינו." (עמ' 797-798).

         

   181. הבהרה זו של השופט שינבוים נראית לי בעידן הטכנולוגי הנוכחי בו הידע קיים נגיש, מתפתח וזמין, כהנחיה נכונה יותר שאף מגבירה את חובת הזהירות של השופט בדין ויוצקת תוכן לתוכה. זאת בייחוד מקום שעסקינן בחוות דעת מומחים לאחר המוות המבוססת על ניתוח מסמכים ולא על בדיקות קליניות ואחרות.

         

        בחזרה לענייננו:

         

   182. כאמור, ביישום לענייננו קיים קושי של ממש לגזור את המסקנה לפיה המנוח לא היה כשיר לצוות במועד עריכת צוואתו, מסקנה מהוססת אליה הגיע המומחה בעיקרו של דבר, בהתבסס על מסמכים רפואיים. בנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפניי יש לקבוע כי אין לבכר סברה זו על פני גרסתו המהימנה של עד הקיום לצוואה ואין לבכרה על פני התרשמות בלתי אמצעית של בית-המשפט ממכלול הראיות שלפניו, לרבות המסמכים הרפואיים ובכלל זה התרשמותו מן המנוח כפי שזו עולה מהסרטון אותנטי שהוצג.

         

   183. הדברים נכונים במיוחד שעה שהמומחה איננו נחרץ במסקנתו ואף לשיטתו שלו, אפשר ובמועד עריכת הצוואה דווקא, מצבו של המצווה איפשר לו לבטא את רצונותיו. מכל מקום, כוחה של חוות הדעת יישמר ויינתן לה המשקל הראוי, בהתאם לתוכנה. במקרים אחדים כפי שראינו בפסיקה הזרה, עדותו של עורך דין מנוסה הבקיא בדיני הצוואות, עשויה להיות עדיפה (ראו לדוגמא: Hawes v Birgess [2013] EWCA Civ 74 וכן: Hughes v Pritchard [2022] EWCA Civ 386). כך גם בפסיקתנו שלנו (ראו להמחשה :עמ"ש (ת"א) 362529-11-10 ב.ש.מ. נ' ש.מ. (נבו 28.2.2012) ; שוחט, גולדברג ופלומין" דיני ירושה ועזבון" מהדורה שישית, עמ' 97-100).

         

   184. סופו של דבר, נוכח כל שפירטתי לעיל באתי לכלל מסקנה כי צוואתו של המנוח מיום 23.08.2015 הינה תקפה, והיא נעשתה שעה שהמנוח היה כשיר לצוות, ובהתאם התנגדותה של החייבת נדחית. כפועל יוצא, נדחית דרישתם של המנהל המיוחד והחייבת לייחס את כספי התמורה מדירת המגורים לקופת הכינוס.

         

   185. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, אמור הייתי להשית הוצאות משפט משמעותיות על המנהל המיוחד, אך איני יכול להתעלם מהתנהלותו חסרת תם הלב של המשיב במהלך ההליך, העלמת כספי מכר הדירה, אי שיתוף פעולה והתחמקות מלמסור מידע בהקשר זה. בשיקול הכולל אני רואה לנכון לחייב הנאמן לשלם למשיב הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪.

         

        המזכירות תמציא עותק פסק-הדין לצדדים.

        ניתן היום, ח' טבת תשפ"ד, 20 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.