פס"ד בעניין מתן צו הורות פסיקתי לבנות זוג אשר מקום מגוריהן הרגיל אינו בישראל

האם יש מקום למתן צו הורות פסיקתי לבנות זוג אשר מקום מגוריהן הרגיל אינו בישראל?

לסוגיה זו אנו נדרשים בערעורו של היועמ"ש על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפ"ת (כב' הש' י. גרינוולד-רנד) מיום 17.9.18 במסגרתו ניתן למשיבות, אזרחיות ישראל, צו הורות פסיקתי ביחס לילדיהם הקטינים וזאת על אף מגורי המשיבות באוסטריה. 

הנדרש לנדון

1. המשיבות הוגדרו בפסק דינו של בית משפט קמא כאזרחיות ישראל ותושבות אוסטריה. הן רשומות במרשם האוכלוסין בישראל כנשואות זו לזו החל מיום 2.11.16 ואולם אין הן מתגוררות בישראל באופן קבוע החל משנת 2014. 

ביום 4.1.18 עתרו המשיבות לבית משפט קמא למתן צו הורות פסיקתי, אשר יקבע את הורותה של המשיבה  2 על הקטינים, בת ובן - תאומים ילידי x.x.18, שנולדו באוסטריה, וזאת החל ממועד לידתם (להלן- הקטינים).

יצוין כי מלכתחילה, הוגשה התביעה במהלך הריונה של המשיבה 1 (האם הביולוגית), שהיה הריון בסיכון, אך העתירה למתן צו הורות פסיקתי טרם הלידה התייתרה שכן, בין לבין, נולדו הקטינים.  

2. אשר לסוגיית ההורות גופה, נציין את העובדות הבאות – המשיבות פנו בהחלטה משותפת לבנק הזרע ורכשו יחדיו מספר מנות זרע של אותו תורם. המשיבה 1 עברה טיפולי הפרייה והרתה. המשיבות היו שותפות לתהליך ההפרייה וההריון, והן מגדלות את הילדים יחדיו.

המשיבות אף הציגו לבית משפט קמא העתק מהסכם נוטריוני שנערך ביניהן ביום 6.3.17, באשר להורותן המשותפת. 

ביום 26.1.18 נרשמה המשיבה 1 (האם הביולוגית) כאם הקטינים, בשגרירות ישראל באוסטריה. הקטינים נולדו באוסטריה, והם בעלי אזרחות ישראלית מכוח אזרחותה של אמם הביולוגית, משיבה 1. 

3. המערער התנגד לבקשת המשיבות למתן צו הורות פסיקתי בעניינה של המשיבה 2 ביחס לקטינים, שכן לטענתו דרישת התושבות בישראל היא תנאי בל יעבור למתן צו הורות פסיקתי, ועניינה בתושבות דה-פקטו. לשיטתו, לדרישה זו קיימות שתי תכליות עיקריות: הסדרת הסטטוס על ידי מדינת התושבות ובחינת טובת הקטין באופן מקיף על ידי המדינה בה נמצא מקום מגוריו הרגיל.

לטענת היועמ"ש, דרישת התושבות מעוגנת גם בהסדרי חקיקה אחרים כדוגמת חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן- חוק האימוץ) וחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו- 1996 ((להלן- חוק הפונדקאות), והיא רלוונטית ונכונה גם בענייננו מהטעמים הנזכרים.

לטענת היועמ"ש, כיוון שהמשיבות  הן תושבות אוסטריה, מרכז חייהן באוסטריה ואין תאריך מסוים ומוגדר לחזרתן לישראל, הרי שאין מקום כי הערכאות בישראל יעסקו בעניין צו ההורות הנוגע לילדיהן הקטינים. 

4. המשיבות טענו, מאידך, כי מתן הצו דווקא ע"י הרשויות בישראל נחוץ ומחויב המציאות במקרה הנדון. 

ראשית, הן דוחות את טענת המערער באשר לצורך בתושבות לצורך מתן הסעד המבוקש שכן אין כל אזכור בדין לצורך שכזה.  לבד מכך  צו ההורות מבוקש ביחס לקטינים שהם אזרחי ישראל, לפיכך אין רלוונטיות לסוגיית התושבות של המשיבות, בדיוק כשם שאין רלוונטיות לסוגיית התושבות של הורים הטרוסקסואלים לקטין אזרח ישראל שנולד בחו"ל. לטענתן, כל קביעה אחרת משמעה יצירת אפליה בין זוגות הטרוסקסואליים לבין זוגות חד מיניים.

שנית, לטענת המשיבות, בנדון קיימות זיקות עובדתיות ברורות שלהן לישראל, דוגמת רישומן במוסד לביטוח לאומי, ביקוריהן התכופים בארץ (יצוין כי המשיבות נכחו אף בחלק מהדיונים שהתקיימו לפנינו), כמו גם העובדה ששהייתן באוסטריה היא אך ורק לצרכי פרנסה וכלכלה (עסק לממכר מוצרי ים המלח- והרי לך עוד קשר ישראלי) וכי יש בדעתן לשוב ארצה עת יתייצב מצבן הכלכלי. עוד מציינות המשיבות כי אין הן אזרחיות אוסטריה, הן לא ביקשו מעמד באוסטריה ואין בכוונתן לעשות כן. היינו, זיקתן היחידה כאזרחיות היא לישראל. 

שלישית, לטענת המשיבות, טובת הקטינים מחייבת את מתן הסעד המבוקש, שכן בהיעדרו, תימנע מהמשיבה 2 האפשרות לבצע פעולות בסיסיות ונחוצות עבור הקטינים, וזאת, בין השאר, בהינתן שאין אפשרות להסדיר את הורותה על פי הדין האוסטרי (יושם על לב, כי לעניין זה לא צורפה חוות דעת לדין הזר ערוכה כדין אלא הוגש מכתבה של עו"ד  דוריס איינוואלנר המביעה עמדתה בסוגיה זו - נספח ג' להודעה על המצאת מסמכים, מיום 7.5.18).

המבקשות מציינות, כי עמדת היועמ"ש באשר להנחיות ולהמלצות בכל הקשור למתן צו הורות לזוגות חד מיניים המתגוררים בחו"ל, לא פורסמה מעולם, וכי היא אינה יכולה לכבול את ידי בית המשפט בכל הקשור למתן הסעד המבוקש. 

פסק דינו של בית משפט קמא

5. בית משפט קמא נעתר לבקשת המשיבות ונתן צו הורות פסיקתי למשיבה 2 שחלותו החל ממועד לידת הקטינים.

6. בית המשפט עמד על חשיבות זכותם של הקטינים לשני הורים ועל זכות המשיבות למשפחה ולהורות וכן עמד על כך שקביעת ההורות חשובה לצורך ביצוע פעולות שונות החיוניות לקטינים. בית המשפט קבע כי "טובת הקטינים" מהווה את השיקול המוביל בסוגיה לה הוא נדרש וכי בנדון  טובתם של הקטינים מחייבת את רישומה של המשיבה 2 כאימם, על מנת שיהיה באפשרותה לבצע עבורם פעולות שונות, יחד עם המשיבה  1 או באופן בלעדי, וזאת אם ימנע, מסיבה כלשהי, מהמשיבה  1 לבצען. מעבר לכך, גם מבחינה מושגית, טובת הקטינים היא שיהיו להם שני הורים בחייהם, לא רק בפועל, אלא גם מבחינה רשמית ורישומית.

בית המשפט אף נתן דעתו לטענת המשיבות כי  הדין האוסטרי אינו מאפשר את רישומה של המשיבה  2 כאם הקטינים ע"פ החוק האוסטרי וזאת על בסיס מכתבה של עו"ד  איינוואלנר, עורכת דין אוסטרית, שציינה כי מבחינת הדין האוסטרי המעמד האישי של הקטינים נשלט על ידי הדין הישראלי, ולא הדין האוסטרי, וכי נדרשת הסכמת הרשויות בישראל לרישום המשיבה 2 כהורה לקטינים. 

עוד הוסיף בית המשפט ומצא כי אי רישום המשיבה 2 כהורה מהווה אפליה ביחס לזוגות הטרוסקסואלים, שכן רישום הורותם של הורים הטרוסקסואלים לקטין אזרח ישראל שנולד בחו"ל, אינו מותנה בהיות ההורים תושבי ישראל. בית המשפט סבר כי  השוני בין משפחות הנמנות על קהילת הלהט"ב לבין משפחות הטרוסקסואליות אינו "שוני רלוונטי" המצדיק הפעלת נהלים שונים לכל אחת מהן, וכי האינטרס החברתי ותקנת הציבור מחייבים לאפשר למשפחות הנמנות על קהילת הלהט"ב לקיים מסגרת משפחתית רגילה.

7. עוד ובנוסף סבר בית המשפט כי דרישת התושבות המועלית בטיעוני היועמ"ש, אינה מבוססת על אסמכתא משפטית/פסיקתית וכי מבחינה עניינית, דרישת התושבות עלולה לרוקן מתוכן את משמעותה של האזרחות הישראלית ואת מכלול הזכויות הנובעות ממנה, ביניהן, הזכות להורות.

בית המשפט הוסיף וציין כי  עצם העובדה שמדינת ישראל דורשת לדווח לקונסוליה הישראלית אודות הולדת קטין - אזרח ישראל - במדינה זרה, מעידה על כך שמדינת ישראל "פורשת כנפיה", גם על ילדים שנולדו לאזרחים ישראלים המתגוררים במדינה אחרת חרף  התושבות הזרה.   היינו שמבחינת החוק הישראלי ככל שהדבר נוגע לזוגות הטרוסקסואלים, אזרחי ישראל ותושבי חוץ, אין כל מניעה לרישומם כהורים לילדים במשרד הפנים ואת הילדים  כאזרחי המדינה  וזאת באופן אוטומטי.

בית המשפט סבר כי טענת היועמ"ש בהקשר זה, לפיה קיים קושי לבחון את טובת הקטין כשאין המדובר בתושבי ישראל אינה רלוונטית בענייננו, שעה שמדובר באזרחיות ישראל שאף התגוררו בישראל מרבית תקופת חייהן, והקשר הזוגי שביניהן והורותן המשותפת אינם שנויים במחלוקת וממילא אין מחלוקת שרישומה של המבקשת 2 כאימם של הקטינים, היא לטובתם.

8. בדומה סבר בית משפט קמא, בניגוד לטענת היועמ"ש, כי אין מקום להשוואה בין המקרה הנדון לבין הדין הנוהג בחוק האימוץ או בחוק הפונדקאות, שכן קיימים הבדלים מהותיים בין המקרים.

כך, בניגוד לאימוץ, מתן צו הורות אינו מנתק בין הקטין לבין בני משפחתו הגרעינית.

בית המשפט סבר כי העובדה  לפיה אין חולק כי האם הביולוגית רשאית להירשם בישראל כאם הקטין, מחייבת שלא להבחין בין האם הביולוגית לבת זוגתה, שהרי האפשרות למתן צו הורות פסיקתי כלפי האם הלא ביולוגית הוכרה בישראל והיא בגדר מצב קיים. בית המשפט סבר כי מניעת מתן צו הורות פסיקתי בשל דרישת התושבות אינה עולה בקנה אחד עם זכות הגישה לערכאות שהיא זכות יסוד חוקתית הנתונה לכל אזרח ישראלי, והיא בעצם הזכות למימוש כל הזכויות, המוקנות לאזרחי ישראל, ללא קשר לתושבותם.

9. בית משפט קמא הוסיף והבהיר כי בנסיבות הנדון הוכחה זיקה משמעותית בין המשיבות, שתיהן, לארץ. כך שתיהן מוגדרות כתושבות ישראל במוסד לביטוח לאומי, שתיהן שרתו בצה"ל שירות מלא, המשיבה 2 חברה בקופת חולים מכבי; הן  מחזיקות בחשבון בנק פעיל בישראל  והן בעלות קווי טלפון סלולריים של חברה ישראלית, משפחותיהן מתגוררות בישראל והן אף מגיעות לישראל אחת לחודשיים (בממוצע), וסה"כ הן שוהות בישראל תקופה שאינה פחותה משלושה חודשים בשנה, השפה שהן מדברות בביתן עם הקטינים היא עברית ובכוונתן לשוב ולהתגורר בישראל. 

בית המשפט קבע כי זיקות עובדתיות אלו קושרות את המשיבות למדינת ישראל, הגם שהן מתגוררות זמנית באוסטריה. 

מכלל האמור נעתר בית המשפט לבקשת המשיבות, כאמור. 

מכאן ערעורו של היועמ"ש. 

תמצית טענות היועמ"ש

10. צו הורות פסיקתי מהווה פתרון יציר הפסיקה לכינון יחסי הורות עבור בני זוג חד מיניים אשר תכננו והביאו ילד לעולם מתוך כוונה משותפת להורות כאשר רק אחד מבני הזוג הוא ההורה הביולוגי של הילד, וזאת כחלופה להסדרת יחסי הורות בחוק האימוץ. צו ההורות הפסיקתי שואב השראה מחוק האימוץ וחוק הפונדקאות. היות שכך אף הוגדר צו ההורות הפסיקתי, בפסיקת בית המשפט העליון, כצו מכונן להבדיל מצו הצהרתי (וראו - בעמ 3518/18 – ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, (2020); וכן ראו פסקי הדין שניתנו ע"י ההרכב דנן בעניין עמ"ש (מרכז) 32265-02-18 ב"כ היועמ"ש נ. ש.ט ואח' (2018);   ובעניין עמ"ש (מרכז) 60269-01-17  היועמ"ש לממשלה נ' סול ואח'(2017)), אמור מעתה -  דרישת התושבות היא דרישה הכרחית בעת מתן צו שכזה מכוח גזירה שווה לדרישות החוקים הנזכרים.  
11.  דרישת התושבות כוללת אף פן מעשי של מגורים בישראל והמשיבות אינן עומדות בתנאי זה. 

דרישה זו מופיעה גם בהנחיות היועמ"ש משנת 2015 בהן נקבע תנאי התושבות כתנאי להחלת צו הורות פסיקתי חלף הליך אימוץ, כאשר הורתה של דרישה זו בהוראות סע' 28 ו 28 ז לחוק האימוץ וסע' 5 (א) לחוק הפונדקאות. זאת ועוד, על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי מקום המגורים מהווה קריטריון  מוביל בכל הנוגע לקביעת סמכות בסוגיות הנוגעות למעמד אישי, כאשר מקום המגורים מהווה את מקום הפורום הנאות להכרעה בעניינו של בעל הדין. 

יתר על כן, לטענת ב"כ היועמ"ש, אחר הגשת ערעור זה, הוקם צוות מקצועי שמונה ע"י שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים ביום 22.4.18 במטרה לבחון את התנאים למתן צו הורות פסיקתי, הצוות המקצועי הוציא תחת ידיו מסמך המלצות מסכם ביום 31.10.18 (להלן – הדו"ח מסכם), כאשר ביום 10.2.19 הודיע שר הרווחה כי הוא החליט לאמץ את ההמלצות במלואן וביום 6.3.19 החליט היועמ"ש כי עמדת המדינה תשקף את המלצות הצוות המקצועי הנזכר, המלצות העומדות על תושבותם של שני ההורים מהפן המעשי.

12. אין לקבל את הטענה כי דרישת התושבות פוגעת בזכויות חוקתיות או בזכות הגישה לערכאות, כשם שאין לקבל טענות המשיבות לאפליה ביחס לבני זוג אחרים, שכן קיים הבדל אינהרנטי בין הורות שבעובדה לבין הורות שיש לכוננה ע"י צו שיפוטי.

הרציונל העומד מאחורי דרישת התושבות הוא – קיומו של קושי במתן חוות דעת מקצועית בנוגע לטובת הילד, מניעת פיצול סטטוס משפטי בעניינו של הילד (בין מדינת התושבות למדינת ישראל), מניעת – FORUM SHOPPING , היינו ניסיון מצד המבקשים לפנות לערכאה במדינה בה יוכלו לקבל את הצו על אף המניעה במדינת תושבותם.

13. שגה בית המשפט בנותנו משקל לטענת המשיבות כי אין בידיהן לקבל במדינה בהן הן מתגוררות צו הורות. מכתבה של עו"ד איינוואלנר לא נערך כחוות דעת לדין הזר על פי דרישות הדין, מה גם שתוכנו ומסקנותיו אינם ברורים דיים.

תמצית טענות המשיבות

14. דרישת התושבות המועלית ע"י המערער כתנאי למתן צו הורות פסיקתי היא בלתי חוקית ואינה חוקתית באשר היא פוגעת פגיעה אנושה בזכות היסוד של המשיבות והקטינים להורות, עניין המהווה חלק בלתי נפרד מהזכות לכבוד האדם המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, דרישה זו נדרשת רק מזוגות חד מיניים ובכך מתממשת האפליה.

15. המלצות היועמ"ש או הצוות המקצועי מטעמו אינן מחייבות שכן הן לא פורסמו בציבור מעולם, ומכל מקום גם ע"פ המלצות אלו יש שיקול דעת ליתן צו במקרים ששני בני הזוג הם אזרחי ישראל ובעלי זיקה ברורה למדינה, כבנדון דנן.

16. בנדון שהיית המשיבות באוסטריה היא זמנית בלבד , לפיכך אין מקום לטעון כי אינן תושבות ישראל.

17. עצם העובדה שלדרישת המערער עצמו הוסדר רישום הקטינים כילדיה של המשיבה 1 בקונסוליה הישראלית, יש בה ללמד כי ישראל היא הפורום הנאות לדון בהורותם.

18. טובת הקטינים מחייבת בנדון את מתן הצו המהווה הכרה בסטטוס המשפחתי האמיתי שלהם.

*****

19. נוסיף ונעיר לצורך השלמת הפן העובדתי, כי אחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא עוכב ביצועו ע"פ החלטה שניתנה ברמ"ש 31540-11-18, כמו כן במסגרת דיון מוקדם בערעור, ניתן למשיבה 2 צו אפוטרופסות על הקטינים כסעד זמני.

כמו כן במסגרת הליך הערעור הנוכחי הורינו על הגשת תסקיר ביחס למתן צו הורות פסיקתי למשיבה 2 ואולם ביום 2.7.19 הודיע ב"כ היועמ"ש כי בנסיבות דנן אין הוא הוא עומד על עריכת תסקיר.  

*****

20. ולגופם של דברים - אחר שבחנו בחון היטב את טענות הצדדים מצאנו כי דין הערעור להידחות בנסיבותיו של העניין הנדון, ובדגש על נסיבות אלו. מצאנו כי בנדון, בהתחשב בעצם אזרחותן של המשיבות, באופי הקשר ובזיקה שלהן לישראל ובהתייחס לטובתם של הקטינים,  יש מקום לתת בעניינן צו הורות פסיקתי על אף  תושבותן כיום מחוץ לישראל, להלן ננמק מסקנתנו זו. 

21. דומה כי על ארבע לא ניתן לחלוק –

האחת, המשיבות הן אזרחיות ישראל,

השנייה, המשיבות יזמו את הורתם של הקטינים במשותף כאשר המשיבה 1 היא אמן הביולוגית ואילו המשיבה 2 היא בת זוגה, אשר הקטינים רואים בה כאם (עניין זה נטען ע"י המשיבות ואולם המערער ויתר על תסקיר בעניין ומכאן שהוא מכיר בעובדה זו).

השלישית, למשיבות קשר כזה או אחר לישראל, הן רשומות במל"ל כתושבות, הן חברות בקופת חולים בארץ, בעלות חשבון בנק בארץ, יש להן משפחות המתגוררות בארץ, והן עצמן מבקרות בארץ מעת לעת. 

הרביעית, הורותן של המשיבות על הקטינים מטיבה עימם, שהרי לא לחינם ויתר ב"כ היועמ"ש על קבלת תסקיר בעניינן בנדון (ודוק, איננו מקבלים את טענת ב"כ היעמ"ש בדיון לפנינו כי הוויתור על התסקיר נעשה כיוון שטרם בא זמנו של הליך זה, בכל הכבוד,  בית המשפט בודק את סוגיית ההורות בכללותה ולא לשיעורין, טיפין טיפין, כאשר סוגיית טובת הקטין, מהווה חלק עיקרי וראשי של עבודת הבוחן, לפיכך ויתורו של היועמ"ש על תסקיר באשר להורותן של המשיבות טיבה והשפעתה על הקטינים, מלמד באופן ברור כי הוא סבור שהורותן של המשיבות על הקטינים מטיבה עמם בנסיבות העניין). 

בהינתן  העובדות הנזכרות נבחן את העניין הנדון. 

22. נקדים ונאמר כי אין כל קביעה מפורשת בדין לעניין הצורך בתושבות של בני זוג חד מיניים על מנת לקבוע הורותם. לעניין זה חשיבות רבה בהינתן העובדה כי מדינת ישראל רושמת הורות של אזרחיה אף אם אינם תושבי המדינה.

כך  בסע' 11 לחוק מרשם אוכלוסין התשכ"ה- 1965 (להלן – חוק מרשם אוכלוסין) נקבע–

תושב שנולד לו ילד בחוץ-לארץ חייב למסור לפקיד רישום תוך שלושים יום הודעה על פרטי הרישום של ילדו.

בסע' 1 (ג) לחוק מרשם אוכלוסין נקבע כי –

(ג)  הוראות חוק זה המקנות זכויות לתושב או המטילות עליו חובות או הנוגעות לתושב יחולו גם על אזרח ישראלי שאיננו תושב(הדגשה שלנו).

גם מעיון בטופס "הודעה על לידה של אזרח ישראלי שנולד בחו"ל" (מוצג 1 למוצגי המשיבות) אותו נדרשים הורים למלא לצורך רישום הקטין, ברור כי רישום ההורות אינו מותנה במעמד קבע ו/או בתושבות של מי מההורים.  כך סע' 3 דורש ציון "מען בחו"ל לגבי מי שאינו תושב ישראל" , כאשר האפשרויות הניתנות ביחס למעמד האם והאב כוללות, בין היתר -"תושב קבע" "תושב ארעי" ו"תושב זר". 

מילים אחרות, גם אזרח ישראל שאינו תושב הארץ מחויב למסור לפקיד הרישום הודעה על פרטי הרישום של ילדו.  ואם כן, עיננו הרואות, המדינה, מטעמיה, מעוניינת במידע הנוגע לילדי אזרחיה באשר הם.  כיצד, אפוא, ניתן לבוא ולטעון כעת כי המדינה מעוניינת אך ורק במידע על ילדיה מהורות טבעית ואין היא מעוניינת במידע על ילדיה שהורתם בהורות מכוננת ? מעת שנקבע בפסיקה כי ההכרה בהורות מוסכמת מעת כינונה כמוה כהורות טבעית - על מה ולמה החילוק? כיצד ניתן ליישבו ולהסבירו באופן הוגן?  ודוק,  החשש כי ייווצרו "משפחות מלאכותיות" שכל תכליתן לעקוף חוקים שונים ולצרף גורמים כאלה ואחרים תחת אזרחות ישראלית לא זו בלבד שאינו רלבנטי במקרה הנדון שכן שתי המשיבות גם יחד הן אזרחיות ישראל, ומעבר לכך אין מדובר בהורות אוטומטית ומיידית אלא בהורות הנדרשת לעבור את בחינתו וסינונו של בית המשפט קודם להכרה בה. 

23. ואם כן, דומה כי בעצם הוראות חוק מרשם האוכלוסין הכשיר המחוקק הכרה במדינת ישראל כפורום נאות לצורך קביעת הורתו של אזרח ישראלי באשר הוא זה שהוא תושב הארץ ואף זה שאינו. כך סע' 19 לחוק מרשם אוכלוסין מקנה לפקיד הרישום סמכות לדרוש מסמכים המאוששים את הפרטים שנמסרו ע"פ סע' 11 ודומיו, ובלשון הסע' –

פקיד רישום רשאי לדרוש ממי שמסר הודעה לפי פרק ב' ומכל אדם אחר שהיה חייב במסירתה, אף אם הוא פטור מכוח סעיף 18 או שעברה התקופה הקבועה למסירת ההודעה –

(1) למסור לו כל ידיעה או מסמך שברשותו הנוגעים לפרטי הרישום שאליו מתיחסת ההודעה, זולת אם היה בידיעה או במסמך כדי להפלילו;

(2) לתת הצהרה בכתב או בעל-פה על אמיתות ידיעה או מסמך שמסר.

עניין זה מלמד כי בכל הקשור לרישום הורותו של אזרח ישראלי שאינו תושב הארץ לא נעשית פעולה רישומית גרידא, אלא נעשית בדיקה ממשית ע"י גורם מוסמך בארץ לבדיקת פרטי ההורות.

ואם כן, לכאורה,  דין זהה צריך שינהג ויחול אף באשר למבקש את קביעת הורותו בהיותו בן זוג לאזרח ישראל אף שאין הורתו ביולוגית-טבעית. כשם שנדרש בית המשפט הישראלי לברר את אבהותו של מי שלא היה נשוי להורה שומה עליו לברר אף את הורתו של מי הטוען לכך שהיה נשוי להורה גם אם מדובר בנישואין חד מיניים.

אך בכך לא תם מסעינו, בנדון איננו עוסקים אך ורק בפעולה רישומית, גם אם זו נעשית אחר בדיקה עובדתית מעמיקה,  אלא עוסקים אנו בשאלה האם עצם מתן צו ההורות הפסיקתי נכון וראוי בנסיבות בהן ההורים הנטענים כלל אינם מתגוררים בישראל.  וכאן עלינו להוסיף ולבחון עניינים נוספים. 

24. נקדים ונעיר – מהפן העובדתי, אין דומה ההורות הטבעית הנוצרת באמצעות הזיקות הביולוגיות לילד, לבין ההורות ההסכמית אשר, כשמה, ההסכמה היא זו העומדת כתנאי לקשירתה והתרקמותה. מתוך שכך, לא מצא המחוקק להציב סייגים לפני ההורות הטבעית שכן איננו מפשפשים במה שהטבע נתן, מאידך, ביקש המחוקק לוודא עד תום את טיבה של ההסכמה העומדת בבסיסה של ההורות ההסכמית, עד כמה היא כנה והאם לא עומדים מאחוריה כוונות ותכליות זרות.  מכאן משנה הזהירות הנוהג לגבי הורות הסכמית הנדרשת, כאמור, לצו שיפוטי לצורך כינונה,  בצד זה, מעת שהכירו הדין והפסיקה אף בהורות הסכמית, כהורותם של הורים חד מיניים, צריך להשוות, ככל הניתן, את דיניהם של שני סוגי הורות אלו וככל שההבדל העובדתי שבין סוגי ההורות אין בו למנוע זאת. 

25. ודוק, אנו אומרים הדברים היות וזוהי ההלכה המנחה אשר יצאה מלפני בית המשפט העליון מאז עניין דורון ממט (בג"ץ 566/11 דורון ממט מגד נ. משרד הפנים (2014)), אשר אימץ בחום את הליך צו ההורות הפסיקתי, אף  שלאחרונה הועלו לא מעט הרהורים ע"י כמה משופטי בית המשפט העליון באשר לטיבו של צו ההורות הפסיקתי ועצם זכות הקיום שלו. כך מצאנו לאחרונה את דבריו של כב' הש' ד. מינץ בעניין - בעמ 3518/18 - בכ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, (2020)  המזכיר אף את פקפוקיו של כב' הש' מ. מזוז בסוגיה  זו-

"עצם הסדרתו של "צו הורות" ללא עוגן בחקיקה, מעורר אפוא קושי לא מבוטל (כפי שהעיר גם השופט מ' מזוז בבע"מ 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 16 (24.1.2019) (להלן: בע"מ 4880/18)). מלאכת המחשבת הדרושה לצורך התמודדות עם מערכת השיקולים הרלוונטיים בסוגיה כה סבוכה, היא עניין למחוקק. כפי שנאמר זה מכבר בקשר להסדרה המשפטית בתחום הפוריות (וזאת בנושא המשיק לענייננו, בקשר לטיפולי הפריה חוץ גופית):"ההסדרה המשפטית בתחום הפוריות והטכנולוגיה מצריכה התמודדות עם שיקולים אתיים, מוסריים, סוציולוגיים, פסיכולוגיים ושיקולים מורכבים אחרים. הסדרה כזו דורשת מלאכת מחשבת מוקפדת וקוהרנטית, והותרת חלל ריק, שמשמעו שטח הפקר בתחום, עלולה להוביל ליצירה של כללים שהשלכותיהם אינן רצויות ולא ניתן לתקנן בדיעבד." (בג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות, פסקה 8 (13.2.2019)).

מכל מקום, הדברים מלמדים ומחדדים את הצורך באשר למשנה הזהירות הנדרש במתן צווי ההורות הפסיקתיים ומתן תשומת הלב לכשלים  העלולים להיווצר כתוצאה מהחלטה חפוזה בעניין זה.

מתוך שכך, ומתוך משנה הזהירות הנדרש בבחינת ההורות ההסכמית, נתנו על דעתנו אף את כל אותם כשלים אפשריים שהעלה הצוות המייעץ שמינה שר הרווחה בדו"ח המסכם שהוגש  על ידו ביום  31.10.18, ואשר במסגרתו אף הומלץ כי תנאי למתן צו הורות יהא תושבותם של שני ההורים ומגוריהם בפועל בישראל. 

להלן נעבור על עיקרי אותו מסמך ונראה כי לחששות הועדה המייעצת לא היה מקום בעניין דנן בנסיבותיו.  נקדים ונאמר כי אין אנו בוחנים את האמור בדו"ח המסכם בשל מעמדו המחייב, שכן דו"ח זה לא היה בנמצא קודם למתן פסק דינו של בית משפט קמא ואף לא התקבל כדבר חקיקה ראשית או משנית, ומכל מקום חשיבותו בכך שהוא מעלה את הטעמים שמצאו הגורמים המקצועיים כטעמים אשר ראוי להתחשב בהם כתנאי למתן צו הורות פסיקתי. 

עיקרי הדו"ח המסכם של הועדה המייעצת לעניין מתן צו הורות פסיקתי

26. כאמור, בפרק ב' לדו"ח המסכם הומלץ כי תנאי למתן צו הורות פסיקתי יהא תושבותם של שני בני הזוג, כאשר דרישת התושבות מורכבת משני תנאים מצטברים – מעמד קבוע בישראל (היינו - אזרחות או רשיון לישיבת קבע)  ומגורים בישראל, הועדה אף הוסיפה והמליצה כי הגדרת התושבות תהא זהה להגדרתה  בחוק האימוץ ובחוק הפונדקאות היינו –

"אזרחי ישראל או בעלי רשיון לישיבת קבע, המתגוררים בישראל 12 חודשים מתוך 18 החודשים האחרונים,  או 3 שנים מתוך 5 השנים האחרונות, עד למועד הגשת הבקשה ועד למועד הצו"

(ראו סע' 1.5, עמ' 16  לדו"ח המסכם וכן ראו הגדרות "תושב"  בסע' 28 ז (א) לחוק האימוץ וסע' 2(3)  לחוק הפונדקאות)

השיקולים שעמדו מאחורי ההמלצה לדרישה כפולה זו (אזרחות+תושבות), כפי שפורטו ע"י הועדה המייעצת (סע' 1.1 עמ' 14 לדו"ח המסכם) הם –

• קיומו של קושי במתן חוות דעת מקצועית בנוגע לטובת הילד, לרבות איסוף מידע והתרשמות ממערך חייהם או התנהלות חייהם הכללית של המבקשים עם הקטין, במקום שאינו מקום המגורים הרגיל של הילד או ההורים.

כבר עתה נאמר כי חשש זה אינו קיים בענייננו, נוכח זמינותן של המשיבות לבדיקת רשויות הרווחה, ובמילים אחרות בנסיבות הנדון אזרחותן של המשיבות ואופי הקשר שלהן לישראל יש בו לאפשר בקלות רבה מתן תסקיר מקיף לצורך בחינת הורותן. זאת ועוד בנדון, כאמור, המערער עצמו הבהיר כי אין לו צורך בתסקיר רשויות הרווחה וממילא ברור כי הוא אינו מפקפק בזוגיותן של המשיבות ובכנות הורותם המשותפת על הקטינים באופן שפורט מעלה.  

• טובת הקטין היא במניעת פיצול סטטוס משפטי בעניינו (כך שבישראל יוכרו שני הוריו ובמדינת התושבות הוא יוכר כבנו של הורה יחיד) .

גם כאן, ברי כי טובת הקטינים היא בהכרת המשיבות שתיהן כהורים להם.  עסקינן בקטינים שאזרחותם ישראלית ובהורים שאזרחותם ישראלית וראוי  שמדינת אזרחותם תקבע ותשלוט על הורותם במיוחד כאשר במדינת התושבות קיים קושי בהכרזה על הורות שכזו.  יתר על כן, קיים אינטרס מהותי למדינת ישראל לקבוע את הסטטוס של אזרחיה נוכח השפעתו על עניינים שונים לרבות יחוסו של הקטין והשלכות ייחוס זה אף מהפן הדתי (ולעניין זה ראו מאמרו של הרב יהשע בן מאיר,  הורות משפטית והורות גנטי כהלכה, אסיא חלק ח', עמ' 73)

• מניעת RORUM SHOPPING היינו פנייה למדינה בה ניתן לקבל את הצו ואשר מקלה בתנאים לקבלתו.

ובנדון נשאל – מדוע לא ?  מדוע שבני זוג לא יתורו אחר הפורום המתאים והמקל אשר יוכל לתרום ולהועיל  לטובת ילדיהם הקטינים ? ומכל מקום, איזה פורום מתאים יותר ממדינת אזרחותם של ההורים והקטינים גם יחד ?   

ד.      חשש ליצירת הורות פקטיבית שכל תכליתה השגת מעמד לקטין או לאחד ההורים.

אף חשש זה אינו מתקיים בנדון נוכח העובדה ששתי המשיבות הן אזרחיות ישראל וכי הקטינים, אף הם בעלי אזרחות ישראלית ואין כל חשש לתכלית זרה ביצירת ההורות. 

27. לא לחינם הבאנו את חריגותו של הנדון מהרציונל שהובע ע"י חברי הועדה המייעצת, שכן חברי הועדה עצמם הבהירו כי בסוגיית צו ההורות הפסיקתי נדרשת גמישות שעניינה בשירות טובת הקטין לפיכך העירו בפרק החריגים  (סע' 1.6 לדו"ח המסכם) כי יש לתת לרשויות הרווחה שיקול דעת לחרוג במקרים מיוחדים ולבחון הכרה בהורות על אף העדר תושבות, ובלשון ההמלצות –

"על אף שעל פי כלל הפורום הנאות להכרעה בעניין אזרחי ישראל הוא מקום מושבם הרגיל, הרי שבמקרים יחודיים וחריגים, בהם בני הזוג,  ששניהם אזרחי ישראל ובעלי זיקה ברורה למדינה אך אינם מתגוררים בה לתקופת זמן מוגבלת, למשל לצורך שליחות – ממליץ הצוות המייעץ לאפשר לגורמי הרווחה להפעיל שיקול דעת ולהסכים,  במקרים חריגים ומתאימים,  למתן צו הורות פסיקתי וזאת בדומה לפרקטיקה הנהוגה ביחס לאימוץ ע"י מי אינו תושב ישראל. זאת מן הטעם שעל אף שבני הזוג אינן מתגוררים בישראל בשל שליחותם, הרי שנשמר הקשר הרציף  בין שני האזרחים המייצגים את המדינה בחו"ל לבין רשויות  המדינה ויש אפשרות מעשית לקבל את המידע הרלבנטי לבחינת הבקשה ולבחון בראש ובראשונה את טובת הקטין נשוא הבקשה"

אנו סבורים כי הנדון כולל בחובו את אותן נסיבות המצדיקות לראות בו מקרה חריג בו יבחן בית המשפט הישראלי את הורתן של המשיבות למרות העדר תושבותן, וזאת נוכח העובדה כי עסקינן באזרחיות ישראל, אשר קיים קשר של ממש בינן לבין המדינה (ביקורים תכופים בארץ, משפחה קרובה לכל אחת מהמשיבות המתגוררת בארץ, חברות בביטוח הלאומי, קופת חולים, שירות צבאי וכיוצ"ב), וכי עניינן יכול להיבדק בקלות ע"י הרשויות בארץ (אף שב"כ היועמ"ש ויתר על כך בנסיבות העניין) וטובת הקטינים העולה בנסיבות העניין והמחייבת הכרת המשיבות כהוריהם.

ודוק, ובזה עיקר הילוכנו - אנו סבורים כי בעיקרו של דבר, נוכח משנה הזהירות הנדרש לצורך הכרה בהורות הסכמית, יש ממש בטעמים שהועלו ע"י הצוות המייעץ,  באשר לדרישת התושבות כתנאי למתן צו הורות,  אלא שהמקרה הנדון הוא חריג המצדיק, כלשון הועדה המייעצת – "להפעיל שיקול דעת ולהסכים... למתן צו הורות פסיקתי".

מילים אחרות, אין אנו באים לקבוע בנדון את כללו של דבר אלא את חריגו. 

28. אמנם ב"כ היועמ"ש התעקש ועמד על עמדתו לפיה יש להשוות את התנאים להכרה בהורות לגבי אלו אשר אינם מתגוררים בישראל לתנאים שנקבעו בחוק האימוץ ובחוק הפונדקאות. כאמור לסברתינו , גם אם אין לשלול את דרישת התושבות כתנאי למתן צו הורות פסיקתי, בין השאר, מתוך הרצון להשוות בין הדינים השונים, אין מקום להותרת תנאי זה כדרישה קשיחה ובלתי גמישה אלא יש לבחון כל מקרה ומקרה בנסיבותיו. כך הבהרנו לעיל, כדוגמה, מדוע ראוי כי עניינם של בני זוג אשר שניהם אזרחי ישראל ולהם זיקה משמעותית ומתמשכת לישראל, יתברר דווקא בבית משפט ישראלי, זהו לכאורה אף אינטרס ישראלי ויש לו השלכות של ממש על מעמדו של הקטין, ייחוסו  וכיוצ"ב,  אפשר גם אפשר כי דין אחר יהא לבני זוג אשר אחד מהם אינו אזרח ישראל ואף אינו תושב בה, אך  אין כל סיבה לצמצם באופן גורף את התרת הפנייה לבית המשפט הישראלי רק כאשר מדובר בהגדרת תושבות מצומצמת הנזכרת בחוק האימוץ או חוק הפונדקאות ויש לתת פתח למקרים חריגים בהן תתאפשר פניה לערכאות בישראל על אף העדר תושבות הפונים, כבעניין דנן.

כאמור, הזקקות להגדרה המצמצמת של חוק האימוץ וחוק הפונדקאות אפשר שתהא ראויה ליישום ומחויבת המציאות כאשר עסקינן במקרים בהם קיים חשש שמתן צו ההורות לחסר תושבות קבע ואזרחות ישראלית יעודד הגשת בקשות למתן צו הורות של חסרי מעמד בישראל, מתוך מטרה לזכות במעמד זה ולא בשל יחסי הורות כנים או על מנת להקנות לקטינים מעמד בישראל במפוצל ממעמד הורה גנטי (וראו לעניין זה , כדוגמה, סע' 11 לעמ"ש (ת"א)  9864-07-17 פלוני ואח' נ. היועהמ"ש (2018)), כמו גם בעיות שעלולות להיווצר כאשר מדובר בבן זוג זר (אינו אזרח או תושב) כפי שצויין בעמ"ש 9864-07-17 הנ"ל –

"טול מצב שבני הזוג נפרדים ו/או נדחית הבקשה של בן הזוג הזר (המשיב 2) לתושבות קבע/אזרחות והוא צריך לעזוב את הארץ. יוותר קונפליקט לגבי הילדים, בעקבות צו ההורות והעובדה שלקטינות יהיה מעמד בישראל מכוח ההורה הישראלי באופן שתתעורר  השאלה האם הקטינות יילכו עם אביהם הישראלי במקרה שתהיה להן אזרחות ישראלית והדבר יכול ליצור מחלוקות ופיצול בין מעמד הקטין למעמד ההורה וזאת בנוסף לחשש לניצול הבקשה לצו הורות לקבלת מעמד " 

ואולם חשש זה אינו קיים בנדון בו בנות הזוג אזרחיות ישראל  ואף הקטינים הם אזרחי ישראל.  הנה כי כן, לא לחינם הדגיש בית המשפט העליון בבע"מ 3518/18  הנ"ל מפי כב' הש' הנדל כי –

"יובהר, כי אין להסיק מדברים אלה שצו ההורות הפסיקתי כפוף ליישום דווקני של מכלול התנאים הקבועים בחוקי האימוץ והפונדקאות. אדרבה, יש צדק רב בטענת המשיבים כי אין להחיל על פונדקאות חו"ל הסדר שהמחוקק בחר להגביל לפונדקאות המתקיימת בישראל. בהתאם, ציינתי בבע"ם 10024/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (20.4.2017) ובבע"ם 6524/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה - שנדחו מטעמים נקודתיים - כי שאלת כריכתו של צו ההורות הפסיקתי במעמד קבע בישראל, בדומה להסדר המקביל בחוקי האימוץ והפונדקאות, ראויה לבירור. יש להבחין בין ההכרעה העקרונית לגבי טיב ההורות שיוצרת זיקה לזיקה - שהיא, כאמור, הורות בת כינון ולא "עובדה" שצריך רק להצהיר על קיומה - לבין הסדרים יישומיים משניים, שאותם יש לבחון על יסוד השיקולים הרלוונטיים, שבמרכזם טובת הילד" (הדגשות שלנו)

ואם כן בנדון, שעה שעסקינן במשיבות ששתיהן אזרחיות ישראל, המקיימות זיקה נמשכת למדינת ישראל כעולה מהקביעות העובדתיות שנקבעו ע"י בית משפט קמא וכאשר הסעד המבוקש משרת את טובת הקטינים, ראוי לקבל בקשתן למתן צו הורות פסיקתי למרות העדר תושבותן דה פקטו.  ולעניין זה ראוי לצטט מדבריה של כב' הש' מ. נאור בעניין בג"צ 566/11 מגד נ. שר הפנים (2014)  -

אף שאין זה מתחייב כחיוב שבדין לפנות לבית המשפט לענייני משפחה כדי לזכות ברישום של ההורה השני, דומה כי יכולה להיות בכך תועלת ממשית. עדיף לילד כי תושג הכרעה משפטית מחייבת בעניין מעמדו כלפי ההורה שאינו הורה ביולוגי. סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה כוללת תובענות לקביעת הורות ולהכרה בפסקי חוץ הנוגעים להורות...

פנייה לבית המשפט לענייני משפחה יכולה להסיר כל ספק בדבר יחסי ההורות בין ההורה הלא-ביולוגי לילד, וכך לחסוך התדיינויות משפטיות אפשריות עתידיות. קביעה משפטית ברורה של בית משפט לענייני משפחה כי יחסיהם של ההורה הלא-ביולוגי והילד הם יחסי הורות לכל דבר ועניין - בין אם היא נעשית בצו אימוץ או ב"צו הורות פסיקתי" - תמנע כל טענה עתידית שהיחסים אינם יחסי הורות.

29. בהערת אגב נוסיף ונאמר כי אין להתעלם כי במקרים הדומים בעיקרם לנדון לא מצא היועמ"ש לערער אחר קביעות בתי המשפט לענייני משפחה אשר מצאו לתת צו הורות למרות העדר תושבותם של ההורים.  כך בעניין תמ"ש 2606-06-19 פלונית נ. היועמ"ש (2020) אשר עסק במבקשות יהודיות, אזרחיות ישראל, אשר עשו "רילוקשיין" לאירלנד והתגוררו בה מאז 2017 ועד למתן פסק הדין ביולי 2020, כאשר גם בעניינן העיר בית המשפט –

"המלצות הצוות המקצועי אינן מתעלמות מהאפשרות שאזרח ישראלי ישהה לתקופת זמן בחו"ל ועדיין בקשתו לצו הורות פסיקתי לא תסורב בשל העדר תושבות על פי המבחן הצר...איני רואה לנכון לאבחן בין שהייה בחו"ל במסגרת שליחות לעומת שהייה בחו"ל לצורך עבודה....הכרעתי בתיק זה מתייחסת אך ורק לנסיבות המקרה שלפני והיא אינה קובעת מסגרת שתקלע לכל המקרים ולכל הנסיבות האפשריות"  (הדגשה שלנו)

ויפים הדברים לעניינינו ככפפה ליד.  

ובדומה לא מצא היועמ"ש לערער על פסק דינה של כב' הש' איריס אסל ארבל בעניין 59494-02-19 פלונית נ. היועהמ"ש (2019) במסגרתו סבר בית המשפט שאין לראות במעבר עבודה של שתי אזרחיות ישראליות לארה"ב כעניין המבטל את תושבותן למרות שלא נפלו להגדרת התושבות הנזכרת בחוק האימוץ ובחוק הפונדקאות, ויש בנסיבות הנזכרות שם קווים רבים הדומים לנדון. 

כאמור, אנו סבורים כי גם הנדון נופל לאותם מקרים בהם יש להכיר בהורות על אף העדר תושבות כהגדרתה בחוקים הנזכרים. 

30. סוף דבר הערעור נדחה.

אנו מותירים על כנה את קביעת בית משפט קמא באשר להורתן של המשיבות על הקטינים מעת הלידה שכן נוכח העובדה שערעורו של המערער לא נגע כלל למועד תחולת הצו (מעת הלידה או מעת מתן הצו) איננו מוצאים להתערב אף בקביעה זו של בית משפט קמא. 

בצד הדברים אנו מוצאים להוסיף ולהעיר כי הכרעתינו מכוונת לנסיבות העניין דנן בלבד וכי אין ללמוד ממנה כי ככלל אין להיזקק לתושבות לצורך מתן צו הורות פסיקתי.

המערערת תישא בהוצאות משפט בסך 10,000 ₪. 

31. ניתן לפרסום ללא פרטי שמות המשיבות או הקטינים.

ניתנה היום, כ"ד אלול תש"פ, 13 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.