פס"ד בעניין קיזוז חוב לקבלן ראשי בתהליכי חדלות פרעון באמצעות תשלום כספים לקבלני משנה

בפניי בקשה למתן הוראות (בקשה מס' 15) שהוגשה על-ידי עו"ד עמית לדרמן, הנאמן להליכי חדלות-פירעון של חברת צ. גורן – ד. מגידו בניה בע"מ (בפירוק) (להלן בהתאמה: "הנאמן" ו"החברה").

במסגרת הבקשה עתר הנאמן להורות על ביטול פעולות שביצעה חברת ב.נ.ה הזורע בע"מ (להלן: "ב.נ.ה") לפירעון חוב של החברה כלפי חברת ח.ג.מ בנייה (99) בע"מ (להלן: "ח.ג.מ") בהיותה העדפת נושים אסורה בהתאם להוראת סעיף 219(א) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: "החוק").

לצורך החלטה זו יכונו ב.נ.ה וח.ג.מ יחדיו להלן: "המשיבות".

עוד עתר הנאמן להורות למשיבות להשיב לקופת-הנשייה של החברה את יתרות הזכות שעמדו לה במסגרת עבודתה בפרויקט תמ"א 38 ברחוב הזורע 2, רמת-השרון, גוש 6418, חלקה 172 (להלן: "הפרויקט") בסך כולל של 1,076,166 ₪, וזאת בהתאם להוראת סעיף 223 לחוק.

רקע

עובר לקריסתן הכלכלית, עסקו החברה וחברה נוספת בשם ש.ט. עוזיאל ייזום וביצוע בע"מ (בחדלות-פירעון) (ש-50% ממניותיה הוחזקו על-ידי החברה) (להלן יחד: "החברות"), בביצוע עבודות בניה במספר פרויקטים ברחבי הארץ. בין הפרויקטים הללו נכלל גם הפרויקט נשוא הבקשה דנן, במסגרתו שימשה החברה כקבלן ראשי בפרויקט מטעמה של ב.נ.ה (היזמית-המזמינה). בתוך כך התקשרה החברה עם ח.ג.מ (כקבלן-משנה) בהסכם לביצוע עבודות בניה שהיה על החברה לבצע בפרויקט.

ראשיתם של הליכי חדלות-הפירעון בעניינן של החברות ביום 18.2.2021, עת עתרו החברות ומנהלן, מר טל גורן (להלן: "מנהל החברות"), אשר ערב לחלק מחובותיהן, בבקשה למתו צו לעיכוב הליכים במטרה לגבש הסדר חוב בין החברות לבין נושיהן בהתאם להוראות חלק י' לחוק (תיק חדל"ת 41061-02-21, להלן: "הליך חדלות-הפירעון הראשון"). במסגרת בקשה זו הצהירו החברות כי הן סובלות ממצוקה תזרימית קשה (סעיף 34 לבקשת החברות) באופן המעיב על יכולתן להמשיך ולסיים את הפרויקטים שבניהולן. עוד צוין כי ההתחייבויות התזרימיות של החברות בסמוך להכנת הבקשה מוערכות בסך של כ-25.5 מיליון ₪ (סעיף 32 לבקשת החברות).

בהחלטתי מיום 18.2.2021 הוריתי לחברות להבהיר מדוע בחרו במסלול של גיבוש הסדר חוב בהתאם להוראת חלק י' לחוק, שעה שעל-פי הנטען בבקשתן נראה כי הן חפצות בהליך הבראה ושיקום במסגרתו ניתן להקנות לבעל-התפקיד כלים אופרטיביים, וזאת בשונה מסמכויות מנהל ההסדר לפי חלק י' לחוק.

ביום 19.2.2021 הוגשה הבהרת החברות. באותו יום ניתנה החלטתי אשר הורתה, בין היתר, על מתן צו ארעי בלבד לעיכוב הליכי גבייה, וזו לשונה:

ככל הנראה, הקשיים לא הובהרו די בהחלטתי, בפרט לענין הסעדים האופרטיביים הקשורים בהפעלת החברות בשלב זה, להבדיל מהסעדים המבוקשים לעיכוב הליכים וכיו"ב.

מכל מקום, בהקשר זה, עמדת הממונה כפי שהובאה בסעיף 5 להבהרה יש בה כדי להקשות לכאורה על המבקשים [החברות ומנהל החברות – א.ל.ע.] בנסיבות הענין לעומת עמדת הממונה כפי שהיא מובאת בסעיף 9 להבהרה. עניין זה ידון בדיון והממונה יציג עמדתו.

...

נקבע לדיון ליום 25.2.21 שעה 10:00 במעמד הנושים המובטחים, הנושים המהותיים, והעובדים. בשלב זה ניתן צו ארעי בלבד לעיכוב הליכי גבייה נגד המבקשים וזאת עד למועד הדיון. המבקשים ימציאו העתק החלטה זו בדחיפות לנושים המובטחים, המהותיים, העובדים והממונה.

ככל שמי מהנושים יבקש להגיש תגובתו יעשה כן עד ליום 23.2.21 שעה 14:00.

המזכירות תודיע.

בסופו של יום, ולאחר שנשמעו טענות הצדדים בדיון ביום 25.2.2021, ניתן על ידי פסק-דין מפורט, במסגרתו הוריתי על דחיית בקשת החברות ומנהלן לעיכוב הליכים. זאת, בעיקר בשל כך שלא היה בבקשה לעיכוב הליכים כדי להועיל להן לאור מצבן ובהתחשב בסעדים שהתבקשו על ידן, לרבות מניעת סילוק-יד מן הפרויקטים. וכך הוריתי בין היתר (סעיף 19 לפסק-הדין):

...נקיטה במסלול של בקשה לכינוס אסיפות נושים ואישור הסדר חוב בהתאם להוראות חלק י' לחוק אמורה למצות את כלל הליכי חדלות הפירעון בעניינה של החברה אל מול נושיה. עתירה בבקשה דנן רק לצורך עיכוב הליכים משפטיים והליכי גבייה, לא יהיה בה כדי לפתור את כלל הקשיים וההתחייבויות הרבות בהן נקשרו החברות. לצורך כך, יש מקום למנות בעל תפקיד וליתן בידיו ארסנל כלים רחב כאמור לעיל שיאפשר למקסם את הכנסות החברות לצד שמירה מפני העדפות נושים אסורות והחלת הדין הקולקטיבי. במצב דברים זה לא מצאתי מקום להיעתר לבקשה.

ביום 21.3.2021 עתרו החברות במסגרת התיק דנן (חדל"ת 47452-03-21) בבקשה נוספת למתן סעדים זמניים ולצידה בקשה למינוי נאמן זמני לחברות. בהחלטתי מיום 22.3.2021 הוריתי על מינויו של עו"ד לדרמן כנאמן זמני להליכי חדלות-הפירעון של החברות, ובהמשך מונה עו"ד לדרמן לתפקיד נאמן קבוע לחברות.

יצוין כי ביום 8.4.2021 הוגשה תגובת ב.נ.ה לבקשת החברות למתן סעדים זמניים (להלן: "תגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים"), שתוזכר בהמשך.

ביום 12.4.2021, לאחר דיון במעמד הצדדים, ניתן צו לפתיחת הליכים לחברות, שעניינו הפעלה זמנית בהתאם להוראת סעיף 24 לחוק. ברם, בהמשך, ולאחר שהנאמן לא מצא כל סיכוי סביר לשיקומן הכלכלי של החברות, הוריתי בהחלטתי מיום 23.1.2022 על מעבר להליכי פירוק וזאת בהתאם להוראת סעיף 94 לחוק.

הבקשה

ביום 18.5.2021 עתר הנאמן בבקשה הנוכחית. במסגרת הבקשה ציין הנאמן כי ב.נ.ה היא יזמית הפרויקט וכי ביום 23.12.2019 התקשרה ב.נ.ה עם החברה בהסכם פאושלי לביצוע עבודות קבלניות בפרויקט (נספח 1 לבקשה, להלן: "ההסכם"). העבודות כללו, בין היתר, שיפוץ והרחבה של 9 דירות קיימות, לרבות בניית ממ"דים, חדרים ומרפסות, בניית 11 דירות חדשות, בניית מרתף תת-קרקעי עם חניון רובוטי אוטומטי, התאמה והרחבה של שלוש יחידות מסחריות קיימות, ועבודות פיתוח שונות, הכול כמפורט בהסכם. עוד נקבע בהסכם כי העבודות תסתיימנה עד לחודש פברואר 2022, ברם במסגרת דוח הליווי צוין כי צפויה התארכות של חודשיים בביצוע הפרויקט וזאת בשל מפולות שאירעו בו עקב קידוחי הכלונסאות (נספח 3 לבקשה, להלן: "דוח הליווי"). כמו כן נקבע בהסכם כי היקף התמורה החוזית הכוללת יעמוד על סך של 13.2 מיליון ₪ (יצוין כי לטענת ב.נ.ה סכום זה נרשם בטעות והסכום הכולל הנכון הוא 12.7 מיליון ₪).

לצורך ביצוע ההסכם התקשרה החברה ביום 12.8.2020 עם ח.ג.מ (כקבלן-משנה) בהסכם לביצוע עבודות שלד ושירותי קבלן ראשי עבור החברה בפרויקט (נספח 2 לבקשה).

על-פי הנטען בבקשה, נכון למועד קריסת החברה, עבודות חיזוק המבנה הקיים והרחבת הדירות הקיימות הסתיימו. כמו כן בוצעו עבודות שלד מרתפים, גמר שלד קומות נוספות וכן מחיצות, חשמל, אינסטלציה, טיח, מסגרות ונגרות. היינו, שיעור ביצוע עבודות הבניה בפרויקט (לא כולל התקנת מתקני החנייה) עמד על 41.63%.

לטענת הנאמן, ביום בו הגישו החברות את הבקשה למתן צו לעיכוב הליכים במסגרת הליך חדלות-הפירעון הראשון, היינו ביום 18.2.2021, מסרה ב.נ.ה לידי מר צדוק גורן (להלן: "בעל-השליטה בחברה") הודעת סילוק-יד לחברה מן הפרויקט, שכללה גם הודעה על סיום ההסכם וביטולו (נספח 4 לבקשה, להלן: "ההודעה לסילוק-יד"). להשלמת התמונה יצוין, כי ההודעה נושאת תאריך 12.2.2021, אולם כפי שעולה מהתכתבות הצדדים במכשירי הסלולר ביניהם, ההודעה נמסרה בפועל רק ביום 18.2.2021 (נספח 5 לבקשה). עוד יצוין, כפי שיתואר להלן, כי בסעיף 1 לתגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים נאמר דווקא כי ההודעה לסילוק-יד אכן נמסרה ביום 12.2.2021 ונכנסה לתוקף ביום 14.2.2021, וכי קבלן אחר החל לפעול באתר הפרויקט בתאריך 16.2.2021.

בהודעה לסילוק-יד נכתב על-ידי ב.נ.ה כי הסיבה למסירתה הינה שהחברה התחייבה כלפי ב.נ.ה לשלם במלואם ובמועדם את כל הסכומים המגיעים לספקים ולקבלני-משנה מטעמה. ברם, החברה לא עמדה בהתחייבות זו ולא שילמה את מלוא שכרם של קבלני-המשנה כנדרש, בעבור עבודתם שבוצעה בחודשים נובמבר-דצמבר 2020. זאת, בניגוד לקבוע בהסכם ותוך הפרה יסודית שלו ולמרות שהחברה קיבלה מב.נ.ה את מלוא התשלומים אותם היה עליה לשלם עד לשלב זה, לרבות מלוא התמורה בגין עבודתה עד ליום 31.12.2020. על כן, הודיעה ב.נ.ה לחברה, באופן חד-צדדי, על סיום ההתקשרות ביניהן לאלתר והורתה לחברה לסלק את ידה מאתר הפרויקט בתוך 48 שעות.

הנאמן ציין עוד כי, כפי שעולה ממסמכים שהציגה ב.נ.ה, נראה כי ביום 16.2.2021 התקשרה ב.נ.ה עם חברת האם שלה - חברת ב.נ.ה בניה ניהול והנדסה בע"מ (להלן: "ב.נ.ה ניהול") - בהסכם להמשך עבודות ביצוע בפרויקט חלף החברה (נספח 6 לבקשה) (וכאמור, ב.נ.ה הודתה בתגובה בעניין הסעדים הזמניים כי ביום 16.2.2021 כבר החל קבלן אחר לפעול באתר הפרויקט – א.ל.ע.). לגישת הנאמן, חתימת ב.נ.ה על הסכם ביצוע עבודות חדש עם ב.נ.ה ניהול מלמדת על כך שב.נ.ה לא העניקה לחברה הזדמנות לתקן את ההפרות הנטענות ועל כך שבמועד מסירת ההודעה לסילוק-יד העמידה ב.נ.ה את החברה בפני עובדה מוגמרת לפיה יש גורם חדש שנטל על עצמו את השלמת העבודות, באופן שהיה בו כדי למנוע מבעל-תפקיד שימונה לחברה במסגרת הליכי חדלות-פירעון להמשיך ולהשלים את הפרויקט בהתאם להסכם בהיותו "חוזה קיים" בהתאם להוראת סעיף 68 לחוק. כל זאת, אף בניגוד להוראת סעיף 31.1 להסכם, לפיו ב.נ.ה מחויבת לתת לחברה התראה מוקדמת של 14 עד 21 ימים מראש (תלוי באופי ההפרה) לצורך תיקון המחדל.

עוד טען הנאמן כי מיד לאחר מכן מיהרה ב.נ.ה והתקשרה ישירות עם קבלני-המשנה של החברה בפרויקט ובראשם ח.ג.מ. משמע, לשיטתו של הנאמן, ב.נ.ה ניצלה את ההזדמנות שנקרתה על דרכה על מנת לדחוק את רגליה של החברה מן הפרויקט תוך השתלטות על מערך ההסכמים שביססה החברה ועל התשתית שהקימה החברה לשם ביצוע הפרויקט, והכל על מנת ליצור "מעשה עשוי" ומבלי ליתן לחברה הזדמנות אמיתית לתקן את מחדליה ולהשלים את הפרויקט.

הנאמן טען אפוא כי מדובר בפעולות שלא כדין, לרבות הפרת ההסכם וניצול ציני וחסר תום-לב של מצבה של החברה, שככל הנראה נועד לחסוך את עמלת קבלן הביצוע ולהקטין את עלויות הפרויקט, והכל על חשבון נושי החברה.

אשר להתחשבנות הכספית, הנאמן טען כי ערב סילוק-ידה של החברה מן הפרויקט, עמדה לה זכות לקבלת כספים מב.נ.ה בסך של 1,076,166 ₪ (כולל מע"מ). בנוסף, עמדו לזכות החברה פיקדון שהוחזק על-ידי ב.נ.ה בעכבון בסך של 265,410 ₪ (לא כולל מע"מ), וכן יתרת תשלום בגין עבודות חריגות בסך של 291,206 ₪ (לא כולל מע"מ).

הנאמן ביסס את האמור על העתק חשבון מאושר שהוציאה ב.נ.ה בגין עבודות שבוצעו על-ידי החברה עד לסוף חודש ינואר 2021 בסך של 1,087,253 ₪ (כולל מע"מ), אשר בו צוינו גם הסכומים בגין העכבון והעבודות הנוספות (נספח 7 לבקשה, להלן: "חשבון ינואר המאושר"). כן ביסס זאת הנאמן על תגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים, שם סבר הנאמן כי ב.נ.ה הודתה בחוב בסך של 1,076,166 ₪ (כולל מע"מ) ובסכום העכבון, אולם טענה כי עשתה שימוש בכספים שעמדו לזכות החברה ושילמה אותם כדין לח.ג.מ במקום לחברה וכן שילמה את כספי העכבון לצד ג' לפי בקשה מפורשת של בעל-השליטה בחברה, כך שלא נותרו בידה כספים השייכים לחברה. יצוין כי לאור הפערים הזניחים בין חשבון ינואר המאושר לבין הודאתה של ב.נ.ה (לשיטתו של הנאמן), סמך הנאמן את הבקשה שבפניי על הסכום שצוין בהודאתה של ב.נ.ה.

ברם, כבר עתה יצוין כי, לדעתי, הנאמן שגה בקריאת תגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים וכי ב.נ.ה הודתה שם בחוב של חשבון ינואר המאושר, קרי 929,276 ₪ (לא כולל מע"מ) ו-1,087,253 ₪ (כולל מע"מ), וכן הודתה בסכום עיכבון של 275,000 ₪ ובסכום התשלום בגין עבודות חריגות (ראו סעיפים 18 ו-24 לתגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים).

הנאמן טען אפוא כי ב.נ.ה החליטה שלא לשלם לחברה את הכספים המגיעים לה, ביטלה את ההסכם מולה בחיפזון, ובמקביל שילמה את הכספים המגיעים לחברה לידי קבלני-המשנה וזאת באמצעות חברת ב.נ.ה ניהול באופן הבא (העתקי האסמכתאות צורפו כנספח 8 לבקשה):

• ביום 19.2.2021 מסרה ב.נ.ה לח.ג.מ שני שיקים משוכים מחשבונה של ב.נ.ה ניהול: האחד נושא תאריך 19.2.2021 על סך של 500,000 ₪, והשני, נושא תאריך 15.3.2021 בסך של 85,000 ₪.

• ביום 28.2.2021 מסרה ב.נ.ה לח.ג.מ שיק משוך מחשבונה של ב.נ.ה ניהול נושא תאריך 28.2.2021 על סך של 140,000 ₪.

• ביום 15.3.2021 ביצעה ב.נ.ה לח.ג.מ שתי העברות בנקאיות מחשבונה של ב.נ.ה ניהול בסך של 222,246 ₪ ובסך של 350,000 ₪.

   

  היינו, סך התשלומים שהעבירה ב.נ.ה לח.ג.מ עמד על סך של 1,297,246 ₪. יצוין כי הנאמן טען בהקשר זה כי במסגרת תגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים, הודתה האחרונה בכך שעל אף שהתשלומים בוצעו מחשבונה של ב.נ.ה ניהול, הרי שבפועל אלו שולמו על ידה וזאת תוך שימוש בכספי החברה שעוכבו בידיה של ב.נ.ה (סעיפים 7 ו-24 לתגובה).

   

להשלמת התמונה יצוין, כי מתוך כספי העכבון שהוחזקו על-ידי ב.נ.ה, הועבר כאמור סך של 172,000 ₪ לצד ג', אשר חויב בהשבתו במסגרת החלטתי מיום 20.6.2021 (בקשה מס' 13). כמו כן, שני שיקים בסך כולל של 149,750 ₪, שנמשכו מחשבונה של ב.נ.ה ניהול לאותו צד ג', בוטלו בהחלטתי מיום 26.4.2021 (בקשה מס' 12).

מבחינה משפטית טען הנאמן כי יש לראות בפעולות פירעון החובות לח.ג.מ על-ידי ב.נ.ה או מי מטעמה, מתוך כספים השייכים לחברה, כהעדפת נושים אסורה בהתאם להוראת סעיף 219 לחוק, אשר נעשתה בטווח-הזמנים הנזכר בסעיף זה. בנוסף לכך, חדלות-פירעונה של החברה במועד ביצוע הפעולה הראשונה, היינו ביום 19.2.2021, אינה שנויה במחלוקת. זאת, הואיל והחברה עצמה הצהירה מפורשת במסגרת בקשתה בהליך חדלות-הפירעון הראשון יום קודם לכן כי היא מצויה בקשיים תזרימיים קשים וכי נושיה יוכלו לכל היותר להיפרע בשיעור זניח של חובותיהם. כמו כן, לב.נ.ה עצמה היה ידוע כי היקף חובה של החברה לקבלני-המשנה שלה במועד הרלוונטי עמד על סך של כ-2 מיליון ₪ (סעיף 23 לתגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים).

הנאמן טען כי פעולות אלו של ב.נ.ה פגעו בעקרון השוויון בין הנושים וכי ב.נ.ה אף הודתה בכך בפה מלא במסגרת תגובתה בעניין הסעדים הזמניים, בה נימקה את פעולותיה בחששה כי בשל חוב החברה לח.ג.מ, תעזוב ח.ג.מ את הפרויקט באופן שייאלץ את ב.נ.ה למצוא קבלן חלופי (סעיף 25 לתגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים).

לצד זאת טען הנאמן כי יש להורות על ביטול התשלומים הראשונים שנעשו על-ידי ב.נ.ה, ולו בשל כך שאלו נעשו בניגוד לצו הארעי לעיכוב הליכי גבייה שניתן בהחלטתי מיום 19.2.2021 במסגרת הליך חדלות-הפירעון הראשון.

בנסיבות אלה, ובהתאם להוראת סעיף 223 לחוק, עתר הנאמן להורות לב.נ.ה ו/או לח.ג.מ להשיב לקופת-הנשייה את יתרות הזכות שעמדו לחברה במסגרת עבודתה בפרויקט, קרי הסך האמור של 1,076,166 ₪ (כולל מע"מ) (כאמור הסכום הנכון צ"ל 929,276 ₪ (לא כולל מע"מ) ו-1,087,253 ₪ (כולל מע"מ) – א.ל.ע.).

הנאמן התייחס עוד בבקשה לטענה שהעלתה ב.נ.ה במסגרת תגובתה בעניין הסעדים הזמניים, לפיה עומדת לה זכות קיזוז מכל תשלום לחברה בשל עיכובים בביצוע הפרויקט (4 חודשים לשיטת ב.נ.ה) (סעיפים 26 ו-39 לתגובה).

הנאמן טען כי יש לדחות טענה זו הואיל וב.נ.ה לא פירטה את סכום הקיזוז הנטען והסתפקה בטענה כללית לפיה היא זכאית לקזז את "הנזקים הצפויים" מעיכוב ביצוע הפרויקט. זאת, בניגוד לפסיקה המורה כי יש לפרט כדבעי מהן העילות המבססות את זכות הקיזוז הנטענת מאחר ויש בה כדי לפגוע בעקרון השוויון בין הנושים. מכאן שב.נ.ה לא עמדה בנטל הכבד הדרוש להוכחת זכות הקיזוז.

עוד טען הנאמן בהקשר זה כי תנאי סעיף 255 לחוק אינם מתקיימים במקרה זה: ראשית, טענות ב.נ.ה לקיזוז בגין "נזקים צפויים" אינן עולות בקנה אחד עם הוראות החוק, שלפיהן זכות קיזוז ניתן להפעיל אך ורק כנגד חובות עבר. שנית, חובות עתידיים, אשר לטענת ב.נ.ה קיימים בגין איחורים ועיכובים שטרם התגבשו והוכחו (שכן לב.נ.ה ולחברה טענות סותרות בעניין הגורם האחראי לעיכובים), אינם חובות הכרוכים בהתחייבותה של ב.נ.ה לשלם באופן שוטף לחברה בגין עבודות שזו ביצעה ואשר אושרו על-ידי ב.נ.ה (סעיף 255(1) לחוק). שלישית, טענות בנוגע לחובות עתידיים אינן מקיימות את דרישת ההדדיות וההסתמכות על זכות הקיזוז כחלק ממהלך העסקים הרגיל של החברה וב.נ.ה (סעיף 255(2) לחוק).

יתרה מכך, לגישתו של הנאמן, ב.נ.ה אינה יכולה להשמיע טענה, לפיה עומדת לה זכות הקיזוז בגין כספים ששילמה לקבלני-המשנה במקום החברה, וזאת מאחר ובפועל התשלום לא בוצע על ידה אלא על-ידי ב.נ.ה ניהול, שהיא בעלת אישיות משפטית נפרדת.

זאת ועוד. ב.נ.ה לא מסרה הודעת קיזוז בזמן אמת, כלומר בד בבד עם מתן ההודעה לסילוק-יד ולביטול ההסכם. בנסיבות אלה, ובהתאם להוראות החוק והפסיקה, בעל-דין אינו רשאי להודיע בדיעבד על שימוש בזכות הקיזוז שלכאורה התקיימה קודם לכן. מכאן, ומאחר וב.נ.ה לא מסרה הודעה על שימוש בזכות הקיזוז הנטענת בזמן אמת, משמעות הדבר היא כי לא קמה לה זכות קיזוז. יתרה מזו, בהתאם להוראות סעיף 31 להסכם (שבוטל שלא כדין על-ידי ב.נ.ה), היה על ב.נ.ה להתריע בטרם תפעל לעשיית שימוש בזכות זו.

לבסוף עתר הנאמן בבקשה למתן היתר לפיצול סעדים, שכן לדידו ב.נ.ה חבה לחברה כספים בגין עבודות שבוצעו על ידה בחודש פברואר 2021 עד לסילוק-ידה מן הפרויקט ובגין עבודות חריגות שבוצעו על-ידי החברה עבור ב.נ.ה. מאחר והנאמן טרם גיבש את מצבת החוב המלאה בעניין זה, וככל שתתגלה מחלוקת או שלא יוסדר החוב, ביקש הנאמן לשמר על זכותו לעתור בבקשה מתאימה. כך גם בנוגע לטענות לאובדן רווח שנגרם לחברה בשל סילוק-ידה מן הפרויקט שלא כדין.

תגובת המשיבות לבקשה

ביום 21.6.2021 הוגשה תגובתן המשותפת של המשיבות לבקשה, במסגרתה עתרו לדחייתה, וזאת מן הטעמים העיקריים הבאים:

דחייה על הסף: המשיבות טענו תחילה כי יש לדחות את הבקשה על הסף. לשיטתן של המשיבות, במקרה דנן לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 219(א) לחוק מאחר ולא עלה בידו של הנאמן להוכיח כי בשל התשלומים שבוצעו על-ידי ב.נ.ה לח.ג.מ נפרע למי מהן חוב גדול יותר לעומת החלק שהיה נפרע להן במסגרת הליכי חדלות-הפירעון של החברה. בהקשר זה נטען כי מצבת החובות של החברה טרם גובשה וכי אין לבית-המשפט את היכולת או הכלים לבחון מהו היקף חובה של החברה לח.ג.מ. זאת, בין היתר, שעה שמרבית התשלום שבוצע לזכותה של ח.ג.מ אינו קשור כלל לחברה ועל כל פנים אין עדיין די נתונים בנוגע להיקף הנכסים הכולל שיועמד לטובת נושי החברה. לא בכדי הורה בית-המשפט בהחלטתו מיום 12.4.2021 על הפעלה זמנית לחברות, ולו בשל כך שטרם גובשה מצבת חובותיהן. על כן, סבורות המשיבות כי הבקשה הקדימה את זמנה.

לחילופין טענו המשיבות כי יש להעביר את בירור המחלוקות למסלול של תביעה רגילה ולא לבררן במסגרת של בקשה למתן הוראות. בעניין זה היפנו המשיבות להוראות סעיף 45 לחוק וטענו כי הבקשה משפיעה על זכויות צד שלישי (המשיבות) וכי בירור העניין במסגרת בקשה למתן הוראות אינו נדרש בשלב זה לשם ביצוע יעיל של תפקיד הנאמן. זאת, מאחר ובמועד בו הוגשה הבקשה הייתה החברה בסטטוס של הפעלה זמנית ותפקידו של הנאמן באותו שלב היה להכין דוח מפורט ולסייע לבית-המשפט בהכרעה אם פני החברה לשיקום או לפירוק. יתרה מכך, על-פי הדוח הראשוני שהגיש הנאמן – כמו גם עמדת הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (להלן: "הממונה") בדיון בפניי – אין מקום להוסיף להפעיל את החברה ודינה פירוק. עובדה זו (שבינתיים אושרה על-ידי בית-המשפט ביום 23.1.2022 כאמור לעיל – א.ל.ע.) מוכיחה כי ההכרעה בבקשה אינה נדרשת בשלב זה למילוי תפקידו של הנאמן, אלא רק לשם ניסיון להגדיל את נכסי קופת-הנשייה - דבר לגיטימי כשלעצמו, אך כזה היכול להיעשות במסגרת תביעה רגילה.

בנוסף לכך, טענו המשיבות כי מדובר בעניין המחייב בירור עובדתי מורכב וכי הכרעה בטענות הנאמן תצריך שמיעת עדים, הגשת חוות-דעת מומחים וחקירתם, וזאת בשים לב לטענות שהועלו בבקשה, המשלבות סוגיות עובדתיות, מקצועיות ומשפטיות גם יחד. כך, למשל, לאור טענות הצדדים המנוגדות, בית-המשפט יידרש להכריע בשאלות כגון היקף העבודות שבוצעו בפועל על-ידי החברה עד לחודש ינואר 2021, הגורם שבגינו נגרם עיכוב בפרויקט, היקף העבודות הנוספות הנטענות וכיו"ב. כן טענו המשיבות כי בירור הבקשה על דרך של בקשה למתן הוראות ימנע מהן את האפשרות לקיים בירור מקצועי באמצעות מומחים לצורך הוכחת טענותיהן, באופן שיפגע בהן וביכולתן לבסס את טענות הקיזוז שלהן.

קיזוז: לגופו של עניין, טענו המשיבות כי התשלומים שבוצעו על ידן נעשו מכוח זכויות קיזוז שהיו נתונות להן - הן מכוח סעיף 255(1) לחוק והן זכות קיזוז חוזית העומדת לב.נ.ה מכוח ההסכם. המשיבות הבהירו כי חלק מרכיבי טענות המשיבות לקיזוז הם זהים, אך לכל אחת מן המשיבות יש מרכיבי קיזוז שונים. עוד טענו המשיבות כי מדובר היה בחובות עבר של החברה למשיבות (כהגדרתם בסעיף 4 לחוק) וכי חובות החברה והמשיבות כרוכים זה בזה כאמור בסעיף 255(1) לחוק.

אשר לזכות הקיזוז החוזית של ב.נ.ה, הרי שזו טענה כי זכות זו נעוצה בהוראת סעיף 31.1 להסכם, לפיה ככל שהחברה לא תעמוד בהתחייבויותיה בהסכם (לרבות תשלום לקבלני-משנה), תהא ב.נ.ה רשאית לבצע התחייבות זו במקום החברה (בכפוף למשלוח מכתב התראה 14 ימים קודם לכן), והחברה מתחייבת להשיב לב.נ.ה את ההוצאות שהוצאו על ידה לשם כך, בתוספת תקורה של 15%. לגישת ב.נ.ה, במקרה זה אף לא היה כל צורך במשלוח מכתב התראה לחברה שכן בעל-השליטה בחברה הודה בפני מנהלה של ב.נ.ה כי החברה חדלת-פירעון וכי אין ביכולתה לפרוע את חובותיה לקבלני-המשנה עמם התקשרה.

עוד טענה ב.נ.ה כי אף סעיף 37.7 להסכם מורה באופן דומה וקובע כי לאחר סילוק-ידה של החברה מן הפרויקט, תערוך ב.נ.ה התחשבנות ותקזז מיתרת התמורה החוזית את סכום ההוצאות הדרושות להשלמת התחייבויותיה של החברה בפרויקט. בהקשר זה נטען כי החברה סולקה מן הפרויקט ביום 12.2.2021, כנטען לעיל, וזאת לאחר שנציגי החברה חדלו עוד קודם לכן להגיע לאתר. בהמשך נטען כי במסגרת שיחות שקיים מנהל ב.נ.ה עם בעל-השליטה של החברה הובהר לאחרון כי בכוונת ב.נ.ה לשלם ישירות לח.ג.מ את יתרת הסכומים שמגיעים לחברה בגין העבודות שבוצעו, כפי שהיא רשאית לעשות בהתאם להוראות ההסכם. לגישת המשיבות, הדבר אף נלמד מן האמור בסעיף 9 להודעה לסילוק-יד.

ב.נ.ה טענה עוד בהקשר זה (בין היתר בהתייחס לאמור בע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc. ואח' (13.12.2017) (להלן: "פס"ד קרסו"), אשר עסק בתוקפה של תניה חוזית לקבלת פיצוי מוסכם במסגרת הסכם שנכרת בין חדל-הפירעון לבין נושה עובר להליכי חדלות-הפירעון) כי לסעיפים אלה של ההסכם הגיון מסחרי-כלכלי ברור וכי הם לא נועדו לחול במצב של חדלות-פירעון בלבד, אלא בכל מצב של הפרה יסודית של ההסכם בידי החברה.

המשיבות צירפו לתגובתן שתי הודעות קיזוז שלטענתן נמסרו על ידן לנאמן (נספחים ב' ו-ג' לתגובת המשיבות, להלן: "הודעות הקיזוז"). המשיבות לא ציינו מתי נמסרו הודעות קיזוז אלה לנאמן, אך התצהירים שתמכו בהודעות הקיזוז אומתו בתאריכים 2.6.2021 ו-20.6.2021, קרי לאחר הגשת הבקשה שבפניי (כאמור, הבקשה הוגשה ביום 18.5.2021 ותגובת המשיבות נמסרה ביום 21.6.2021).

המשיבות טענו עוד בהקשר זה כי סעיף 68 לחוק אינו רלוונטי לענייננו, משום שהודעת סילוק-היד וביטול ההסכם נעשו בשל הפרתו על-ידי החברה ולא בשל חדלות-הפירעון שלה.

אשר לסכומי הקיזוז עצמם ולהתחשבנות, הרי שאלו הן טענותיה של ב.נ.ה כפי שהן עולות במקובץ מן התגובה ומהודעת הקיזוז:

ראשית, המשיבות צירפו להודעות הקיזוז ולתגובתן חשבון סופי מתוקן (נספח א' לתגובה, להלן: "החשבון הסופי המתוקן"), שערכה ב.נ.ה באמצעות מפקח חיצוני (מר יואב קוטלר ממשרד "בונה טל", להלן: "המפקח החיצוני"). מן החשבון הסופי המתוקן עלה כי יתרת חובה של ב.נ.ה לחברה עומדת על סך של 217,773 ₪ (לא כולל מע"מ), תחת הסכום של 929,276 ₪ (לא כולל מע"מ) שצוין כאמור בחשבון ינואר המאושר ובתגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים. יצוין כי החשבון הסופי המתוקן לא הוצג כחשבון "מסודר" נפרד, וממילא לא כדוח של המפקח החיצוני, אלא הוא הוצג בצורה של תיקונים בכתב-יד על גבי חשבון ינואר המאושר. עוד יצוין כי הסכום שהופיע בחשבון הסופי המתוקן היה לכאורה 217,326 ₪ (לא כולל מע"מ) (ולא 217,773 ₪ (לא כולל מע"מ) כאמור בתגובת המשיבות). כמו כן כלל החשבון הסופי המתוקן חוב בסך של 248,565 ₪ (לא כולל מע"מ) בגין עבודות נוספות (בהשוואה לסכום האמור של 291,206 ₪ בחשבון ינואר המאושר) וכן סכום עיכבון של 230,183 ₪ (לא כולל מע"מ) (בהשוואה לסכום האמור של 265,410 ₪ בחשבון ינואר המאושר), כאשר תגובת המשיבות לא התייחסה כלל לשני סכומים אלה.

המשיבות טענו כי עיקר הפער בין החשבון הסופי המתוקן לבין חשבון ינואר המאושר מקורו בנוהל העבודה שהתקיים בין הצדדים, לפיו ב.נ.ה נהגה להקדים ולשלם לחברה במסגרת חשבונות מאושרים גם בגין עבודות שטרם בוצעו. בהקשר זה הדגישו המשיבות כי הואיל ומדובר בחשבון מצטבר, הרי שתמיד ניתן היה להתחשבן על כך במסגרת החשבון הבא.

עוד נטען בהקשר זה כי מאחר וההתקשרות בין הצדדים הופסקה באופן סופי, ביצעה ב.נ.ה (באמצעות המפקח החיצוני) בדיקה מעמיקה של שלבי הביצוע בפועל במועד הפסקת העבודות על-ידי החברה, וזאת על-פי שלבי הביצוע בשטח ועל-פי יומני העבודה. מאחר ותגובתה של ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים הוגשה תחת סד-זמנים, הרי שזו התמקדה בהתנגדות למתן הסעד המבוקש ולא בביצוע התחשבנות נכונה בין הצדדים כפי שנעשה עתה במסגרת תגובה זו. מכל מקום, מבדיקת המפקח החיצוני עלה, כי נכון לתחילת חודש פברואר 2021 בוצעו רק 36.12% מהיקף הפרויקט ולא 41.63% כפי שאושר בחשבון ינואר המאושר. פער זה נבע מאישור שגוי שנתנה ב.נ.ה, לפיו בנייה של תקרה בקומה הרביעית בפרויקט בוצעה במלואה, כאשר בפועל רק במחצית חודש פברואר 2021 החלו עבודות הטפסנות לתקרה זו. נתון זה לבדו הפחית 3.15% מהיקף ביצוע העבודות. כך גם בנוגע למספר עבודות נוספות שהיו בשלבים שונים של ביצוע ואשר אושרו בשגגה בחשבון ינואר 2021, ועל כן החברה אינה זכאית לתשלום בגינן.

שנית, אשר לקיזוז מכוח החוק, הרי שתחת הכותרת "פירוט חובות העבר שהנושה [ב.נ.ה – א.ל.ע.] זכאי לקזז" פורטו בהודעת הקיזוז החובות הבאים, אשר כולם נובעים מעיכוב של 4 חודשים בפרויקט אשר המשיבות ייחסו לחברה ולטענתן אף נתמך בדוח הליווי. עם זאת, ולמרות הכותרת הנ"ל של "חובות העבר", הובהר בהודעת הקיזוז כי מדובר בחובות שהם "פועל יוצא מהעיכוב הנ"ל והנזקים שנגרמו ויגרמו לנושה בגינו מול יתרת החוב לקבלן" (ההדגשות במקור). וזה פירוט החובות לקיזוז על-פי החוק לשיטת ב.נ.ה (כל הסכומים להלן אינם כוללים מע"מ):

יצוין כי בהודעת הקיזוז ובתגובה נכתב כי סכום הקיזוז הוא 893,070 ₪ (לא כולל מע"מ), אך נראה לכאורה כי מדובר בטעות אריתמטית. עוד יצוין כי להודעת הקיזוז צורפו כנספחים המקורות החוזיים והאחרים לתשלומים אלה, אך לבד מדוח הליווי לא צורפה אסמכתא לכך שבפועל אכן אירעו 4 חודשי עיכוב בפרויקט ולא צורפו אסמכתאות כי תשלומים אלה אכן בוצעו בפועל. יתרה מכך, דוח הליווי אמנם ציין עיכוב של 4 חודשים בפרויקט (מחודש פברואר 2022 לחודש יוני 2022), אך נראה כי 4 חודשים אלה כללו כבר את שני חודשי העיכוב בשל המפולות עקב קידוחי הכלונסאות – עיכוב שהוסכם בין ב.נ.ה לחברה, כפי שעוד יפורט להלן, ואינו קשור למצב שנוצר מאוחר יותר בחברה. על כל פנים, דוח הליווי לא התייחס לעיכוב כלשהו שנוצר דווקא באשמת החברה.

על כל פנים, ב.נ.ה טענה אפוא כי היא זכאית לקזז את חובה לחברה לפי החשבון הסופי המתוקן (217,326 ₪ (לא כולל מע"מ)) כנגד סכום הקיזוז הנ"ל (895,515 ₪ (לא כולל מע"מ)), ולהגיש תביעת-חוב לגבי היתרה, קרי על סך של 678,189 ₪ (לא כולל מע"מ). (יצוין כי נראה שחישוב הקיזוז על-ידי ב.נ.ה בתגובה היה שגוי (לרעתה), שכן ב.נ.ה קיזזה את חובה כלפי החברה כולל מע"מ (254,771 ₪) כנגד סכום הקיזוז השגוי אריתמטית שאינו כולל מע"מ (893,070 ₪). מדובר אפוא לדעתי בשתי שגיאות – קיזוז סכום כולל מע"מ בסכום שאינו כולל מע"מ וכן קיזוז הסכום השגוי אריתמטית (תוצאת הקיזוז לפי ב.נ.ה הייתה חוב של החברה לב.נ.ה בסך של 638,299 ₪)).

יצוין כי, כאמור, חישוב זה לא כלל התייחסות לחוב של ב.נ.ה לחברה בסך של 248,565 ₪ (לא כולל מע"מ) בגין עבודות נוספות ולסכום העכבון בסך של 230,183 ₪ (לא כולל מע"מ), ששניהם הופיעו בחשבון הסופי המתוקן וב.נ.ה לא התייחסה אליהם בתגובתה ובהודעת הקיזוז.

שלישית, אשר לסכום הקיזוז מכוח ההסכם, הרי שכאמור ב.נ.ה טענה כי עומדת לה הזכות לקזז את התשלומים ששילמה לח.ג.מ כנגד חובה של החברה לח.ג.מ בגין חשבונות מאושרים על-ידי החברה שלא שולמו על ידיה.

בהקשר זה טענה ב.נ.ה כי שילמה לח.ג.מ סך של 640,000 ₪ (לא כולל מע"מ) – סכום אשר אותו יש לקזז לשיטתה כנגד יתרת חובה של ב.נ.ה לחברה לפי החשבון הסופי המתוקן בסך של 217,326 ₪ (לא כולל מע"מ), כך שהחברה חייבת לב.נ.ה 422,674 ₪ (לא כולל מע"מ) – חוב שבגינו תוגש תביעת-חוב לנאמן. (יצוין כי בסעיף 40 לתגובת המשיבות, בוצע הקיזוז של 640,000 ₪ (לא כולל מע"מ) כנגד הסכום כולל המע"מ שהופיע בחשבון הסופי המתוקן - סך של 254,771 ₪, כך שתוצאת הקיזוז נכתבה שם כ-385,229 ₪ שהחברה חייבת לב.נ.ה. כמובן שחישוב זה הינו שגוי ואין זה נכון לקזז סכום כולל מע"מ בסכום שאינו כולל מע"מ ולמעשה לשיטתה של ב.נ.ה, אם תתקבל, חובה של החברה כלפיה אחרי הקיזוז גבוה יותר).

בהקשר זה התייחסה ב.נ.ה לטענה כי לא עומדת לה זכות קיזוז שעה שהתשלום בפועל נעשה על-ידי ב.נ.ה ניהול, וטענה כי בינה לבין ב.נ.ה ניהול (חברת-האם שלה), מתנהלת כרטסת חו"ז והתחשבנות שוטפת, וכי ב.נ.ה ניהול סייעה לב.נ.ה לשאת בתשלומים שנדרשו.

יצוין כי לא ברור מקורה של הטענה כי ב.נ.ה שילמה לח.ג.מ סך של 640,000 ₪ (לא כולל מע"מ) בלבד ומתי שולם סכום זה. שהרי הנאמן הראה, כאמור, תשלומים מב.נ.ה לח.ג.מ בסך של 1,297,246 ₪ (קרי, ללא מע"מ סך של 1,108,757 ₪), והדבר לא פורש על-ידי המשיבות ולא הובאו תימוכין לתשלומים שב.נ.ה ביצעה לח.ג.מ (התימוכין היחידים שהובאו הינם כרטסת של החברה בהנהלת-החשבונות של ח.ג.מ (נספח ו' לתגובת המשיבות ונספח ו' להודעת הקיזוז של ח.ג.מ), שם צוינו תקבולים מב.נ.ה בסך של 500,000 ₪ ביום 19.2.2021 ו-140,000 ₪ ביום 28.2.2021).

עוד יצוין, כאמור, כי גם חישוב זה אינו כולל התייחסות לחוב של ב.נ.ה לחברה בסך של 248,565 ₪ (לא כולל מע"מ) בגין עבודות נוספות ולסכום העכבון בסך של 230,183 ₪ (לא כולל מע"מ), ששניהם הופיעו בחשבון הסופי המתוקן וב.נ.ה לא התייחסה אליהם בתגובתה ובהודעת הקיזוז.

לסיכום טענות הקיזוז של ב.נ.ה (המתוקנות על ידי), האחרונה טענה כי מכוח החוק יש לקזז את חובה לחברה לפי החשבון הסופי המתוקן (217,326 ₪ (לא כולל מע"מ)) כנגד חובות העבר (לשיטתה) של החברה לב.נ.ה (895,515 ₪ (לא כולל מע"מ)), ולהגיש תביעת-חוב לגבי היתרה, קרי על סך של 678,189 ₪.

עוד טענה ב.נ.ה כי מכוח ההסכם יש לקזז את חובה לחברה לפי החשבון הסופי המתוקן (217,326 ₪ (לא כולל מע"מ)) כנגד הסכום ששילמה (לשיטתה) לח.ג.מ במקומה של החברה בסך של 640,000 ₪ (לא כולל מע"מ), ולהגיש תביעת-חוב לגבי היתרה, קרי על סך של 422,674 ₪ (לא כולל מע"מ).

יצוין כי ב.נ.ה הציגה את שני הקיזוזים הללו במקביל, קרי בנפרד זה מזה. ברם, למעשה, הואיל ולשיטתה של ב.נ.ה עצמה היא רשאית לבצע את שני הקיזוזים שאינם תלויים זה בזה, הרי שחובה של החברה לב.נ.ה אליבא דב.נ.ה גבוה יותר. שכן, אין צורך לקזז את חובה של ב.נ.ה לחברה פעמיים, כך שלמעשה ב.נ.ה טוענת כי החברה חייבת לה 1,318,189 ₪ (לא כולל מע"מ).

בנוגע לטענת הקיזוז של ח.ג.מ, נטען כי החברה התקשרה עם ח.ג.מ בהסכם לביצוע עבודות שלד בהיקף של 4.7 מיליון ₪ ובהסכם לביצוע עבודות חשמל ואינסטלציה בסך של 1.2 מיליון ₪. אף-על-פי-כן, החברה לא עמדה בהתחייבויותיה ונותרה חייבת לח.ג.מ, בגין החשבונות שהוגשו לה בחודשים נובמבר 2020-ינואר 2021 ובגין חובות מחשבונות קודמים, סך של 1,553,983 ₪ (לא כולל מע"מ) בגין עבודות השלד וסך של 261,900 ₪ (לא כולל מע"מ) בגין עבודות חשמל ואינסטלציה שביצעה ח.ג.מ בפרויקט, כפי שאף אושר על-ידי מפקח מטעם החברה, מר חגי כרמי. עוד נטען כי בגין חוב זה שילמה ב.נ.ה לח.ג.מ סך של 640,000 ₪ (לא כולל מע"מ), כך שיתרת חובה של החברה לח.ג.מ הוקטן ועומד על סך של 1,175,833 ₪ (לא כולל מע"מ).

אף לגבי חישוב זה יש להעיר כי לא ברור מקורה של הטענה כי ב.נ.ה שילמה לח.ג.מ סך של 640,000 ₪ (לא כולל מע"מ) בלבד.

סעיף 223(ב) לחוק: כך או כך, ב.נ.ה טענה כי יש להורות על דחיית הבקשה אף מכוח הוראת סעיף 223(ב) לחוק. שכן, בנסיבות העניין השבת הכספים אינה אפשרית למעשה, שכן הם הוצאו כבר מחזקתה של ב.נ.ה ושולמו על ידה לח.ג.מ. בנוסף לכך, אם תידרש ב.נ.ה להשיב את הכספים לקופת-הנשייה, אזי יוביל הדבר לתוצאה בלתי-צודקת ולתשלום עבור העבודות בכפל. עוד טענו המשיבות כי, לכל היותר, הכספים צריכים להיות מושבים על-ידי "מי שלטובתו בוצעה הפעולה" (כלשון סעיף 223(ב) לחוק), קרי על-ידי ח.ג.מ שקיבלה את הכספים מב.נ.ה, אך זאת בכפוף לזכות הקיזוז של ח.ג.מ שפורטה לעיל.

הפרת צו שיפוטי: אשר לטענת הנאמן כי התשלומים הראשונים שנעשו על-ידי ב.נ.ה הפרו את הצו הארעי לעיכוב הליכי גבייה שניתן בהחלטתי מיום 19.2.2021 במסגרת הליך חדלות-הפירעון הראשון, הרי שהמשיבות טענו כי לא הפרו צו זה. זאת, הואיל והתשלומים בוצעו לפני ואחרי ההליך הראשון, ומכל מקום הצו לא נמסר להן. המשיבות טענו עוד בהקשר זה כי בפסיקה נקבע שבית-המשפט של חדלות-פירעון אינו מוסמך לתת סעדים זמניים במסגרת בקשה המוגשת בהתאם להוראות חלק י' לחוק, להבדיל מנקיטה בהליך בהתאם להוראות חלק ב' לחוק.

עוד טענו המשיבות כי בקשת החברות לעיכוב הליכים במסגרת הליך חדלות-הפירעון הראשון נדחתה. מכאן, שאף אם ניתן צו ארעי, הרי שהוא בוטל מיד בסמוך להגשת הבקשה הקודמת.

פיצול סעדים: המשיבות התנגדו לבקשת הנאמן למתן היתר לפיצול סעדים בגין עבודות נוספות ועבודות חריגות וכן אבדן רווח. לשיטתן, טענות הנאמן בנוגע לעבודות הנוספות והחריגות אינן עוסקות בנזקים כספיים עתידיים או בנזקים שטרם התגבשו, אלא בנזקים מוכחשים שהיקפם אמור היה להיות ידוע במועד הגשת הבקשה, אשר כולם נובעים מאותו הסכם בו התקשרו הצדדים ומן המציאות בשטח. אשר לטענות האפשריות בדבר אבדן רווח, טענו המשיבות כי במסגרת בקשת החברות למתן צו לפתיחת הליכים טען בעל-השליטה בחברה לאובדן רווח שנגרם עקב הפסקת העבודה בפרויקט בסך של כ-1,306,000 ₪. מכאן, שסכום זה ידוע לנאמן.

בנסיבות אלה טענו המשיבות כי יש לדון בכל המחלוקות הכספיות הנובעות מסיום ההתקשרות בין הצדדים בהליך אחד.

תשובת הנאמן

ביום 14.7.2021 הוגשה תשובתו (המתוקנת) של הנאמן לתגובת המשיבות.

דחייה על הסף: הנאמן טען כי כבר עתה ניתן לומר בוודאות שהעדפת הנושים האסורה (לשיטתו של הנאמן) תביא לפירעון חלק גדול יותר של חוב החברה לח.ג.מ לעומת החלק שהיה נפרע לה במסגרת הליכי חדלות-הפירעון לפי סדר הפירעון.

בהקשר זה טען הנאמן כי פירעון חוב העבר לח.ג.מ בסך של 640,000 ₪ (לשיטתן של ב.נ.ה וח.ג.מ) הביא למעשה לפירעון מלוא חוב זה, היינו בשיעור של 100%. כבר עתה אציין כי טענה זו אינה ברורה הואיל והנאמן עצמו ציין כי ח.ג.מ מתכוונת לעמוד על יתרת החוב של החברה כלפיה (כאמור, 1,175,883 ₪ (לא כולל מע"מ)), ולהגיש תביעת-חוב בגינה. לפיכך האבחנה שעשה הנאמן בין שני מרכיבי החוב של החברה לח.ג.מ (לשיטתו) אינה ברורה.

על כל פנים, הואיל והנאמן ציין כאמור כי לפי דברי המשיבות עצמן, חובה של החברה לח.ג.מ עמד על סך של 1,815,883 (לא כולל מע"מ) וב.נ.ה פרעה לח.ג.מ סך של 640,000 ₪ (לא כולל מע"מ) על חשבון חובה של החברה, הרי שניתן לומר כי כתוצאה מן התשלום הנ"ל של ב.נ.ה, ח.ג.מ זכתה לפירעון של כ-35% מחוב החברה כלפיה.

הנאמן הוסיף וטען כי התסריט הצפוי האופטימי ביותר הינו שחובות החברה יעמדו על סך של כ-5,610,000 ₪ (שמתוכם כ-160,000 ₪ חובות בדין קדימה), וזאת מבלי להתחשב בהיקף נשייה שנוי במחלוקת של עשרות מיליוני ₪ נוספים, טענות נוספות לחוב מצד מזמיני פרויקטים אחרים וכן הוצאות ההליך. לעומת זאת, ובשים לב לשווי נכסיה, החברה תוכל לחלק לנושים הרגילים לכל היותר סך של 1,632,000 ₪. משמע, שיעור הדיבידנד המקסימלי האופטימי ביותר לנושים הרגילים הינו כ-30%. הנאמן ציין עוד כי החברה עצמה העריכה במסגרת הליך חדלות-הפירעון הראשון כי שיעור החלוקה לנושים הרגילים יהיה 9% בלבד.

עוד טען הנאמן כי לבית-משפט זה סמכות עניינית לדון בבקשה, הואיל ועסקינן בעילה ייחודית אשר נדונה בבית-המשפט של חדלות-פירעון. כבר עתה יצוין בהקשר זה כי אינני סבורה כי המשיבות חלקו על סמכותו של בית-משפט זה לדון בבקשה, אך כאמור טענו כי יש לדחותה על הסף בשל העדר הידיעה לגבי התמלאות התנאי השלישי של סעיף 219(א) לחוק (שיעור פירעון החוב לנושה) ו/או כי יש להעבירה לפסים של תביעה רגילה.

סעיף 219 לחוק: הנאמן הדגיש כי בתגובתן הודו למעשה המשיבות בהתקיימות יסודות סעיף 219(א) לחוק, כך שאלו אינם שנויים עוד במחלוקת. הכוונה להודאתן בכך שהתשלום של ב.נ.ה לח.ג.מ שימש לפירעון חוב עבר ובכך שנציגי החברה הצהירו בפניהן עוד קודם לכן כי אין באפשרותה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה בפרויקט וכי חרף זאת בוצע התשלום לח.ג.מ.

טענות הקיזוז:

ראשית, הנאמן טען כי יש לדחות את ניסיונה של ב.נ.ה לחזור בה מהודאתה בנוגע ליתרת הזכות שעמדה לטובת החברה. שכן, אף במסגרת תגובתה בעניין הסעדים הזמניים, נתמכה טענה זו בחשבון סופי שאושר על ידה. הנאמן טען אפוא כי הטענה שהועלתה בתגובת המשיבות בנוגע ליתרת הזכות (המופחתת) של החברה אצל ב.נ.ה הינה גרסה כבושה שאין לקבלה.

יתרה מכך, עיון בחשבון הסופי המתוקן מעלה כי הפער בין הסכום שאושר בו לבין חשבון ינואר המאושר נובע כולו מן ההפחתה באחוז הביצוע המצטבר של העבודות - קרי הפחתה משיעור של 41.63% לשיעור של 36.12%. ברם, לטענת הנאמן, מסעיף 12 להודעת הקיזוז עולה כי שיעור נמוך זה נלמד על-ידי ב.נ.ה מדוח הליווי. ברם, דוח הליווי התייחס לכלל העבודות בפרויקט, ולא רק לעבודות שבאחריות החברה, ולמעשה השיעור הרלוונטי הוא שיעור הבנייה הישירה, שעמד על 42.18% בהתאם לדוח הליווי עצמו. בהקשר זה יצוין כבר עתה כי הודעת הקיזוז לא הסתמכה רק על דוח הליווי, אלא, לכאורה, על בדיקת המפקח החיצוני, אלא שבסעיף 12 הנ"ל צוין כי ממצאי המפקח החיצוני תואמים לאמור בדוח הליווי.

שנית, אשר לקיזוז עצמו, טען הנאמן כי יש לדחות את טענותיה של ב.נ.ה בנוגע לזכות הקיזוז שכן מדובר בקיזוז חובות עתידיים ומותנים, כך שיסודותיו של סעיף 255 לחוק לא התקיימו ובפרט דרישת "ההדדיות". בהקשר זה הדגיש הנאמן כי במועד מתן הצו לפתיחת הליכים טרם חלף המועד שנקבע בהסכם לסיום העבודות (פברואר 2022), ומכאן שלא יכולה להישמע טענה בנוגע להשתכללות נזקים בגין העיכוב בפרויקט. עוד הצביע הנאמן על כך שמדוח הליווי עלה, כאמור, כי חלק מן העיכובים נגרמו כתוצאה ממפולות בלתי-צפויות שאירעו בפרויקט בחודש יוני 2020, שלא באחריות החברה, וכי לא בכדי אישרה ב.נ.ה לחברה ארכה בת חודשיים להשלמת העבודות. עוד טען הנאמן כי לא הוצגו אסמכתאות בנוגע למתן הודעת קיזוז לחברה בזמן אמת ובנוגע לאחריותה של החברה לעיכובים הנטענים בפרויקט. הנאמן הטעים כי בהתאם להוראת סעיף 256 לחוק, דינה של הודעת קיזוז כדין תביעת-חוב, קרי על ב.נ.ה חלה החובה לבסס את טענותיה כדבעי ולצרף להודעת הקיזוז את כל האסמכתאות שיש בהן כדי לתמוך את טענותיה. עוד טען כי הנטל להוכיח את כשרות ביטול ההסכם בטרם עת מוטל על ב.נ.ה.

שלישית, אשר לטענת הקיזוז של ח.ג.מ, טען הנאמן כי קבלת טענת העדפת הנושים לפי סעיף 219 לחוק מחייבת את קבלן-המשנה להשיב את הכספים לקופת-הנשייה לשם השבת המצב לקדמותו. במלים אחרות, במקרה זה קבלן-המשנה אינו יכול לטעון לקיזוז חוב עבר ולהותיר ברשותו את הכספים שהגיעו אליו שלא כדין, שכן טענתו של קבלן-המשנה אינה מקיימת את יסודותיו של סעיף 255 לחוק ובפרט את דרישת ההדדיות.

הנאמן טען עוד כי כל פרשנות אחרת תרוקן מתוכן את ההסדר המעוגן בסעיף 219 לחוק, שכן בכל מצב כזה קיימת לנושה אליו השתרשרה ההעדפה טענה לחוב של החייב כלפיו.

עמדת הממונה

עמדת הממונה הוגשה ביום 21.10.2021. הממונה תמך בבקשת הנאמן וזאת מן הטעמים העיקריים הבאים:

דחייה על הסף: הממונה סבר כי הואיל ובקשת הנאמן נסמכת על סעיף 219 לחוק, שעניינו עילה ייחודית לדיני הפירוק (העדפת נושים) אשר יש בה כדי להשפיע על מסת הנכסים העומדים לחלוקה לנושים, אזי על ההליך להתנהל בפני בית-המשפט של חדלות-פירעון במסגרת בקשה למתן הוראות (ראו לעניין זה את הערתי לעיל בנוגע לטענה הדומה של הנאמן).

סעיף 219 לחוק: לגופו של עניין, הממונה סבר כי התנאים הקבועים בסעיף 219 לחוק התקיימו בענייננו, קרי: (א) ב.נ.ה מודה בקיום חוב שלה לחברה, והתשלום של ב.נ.ה לח.ג.מ על חשבון חוב זה חל בתקופה שתחילתה שלושה חודשים לפני מועד הגשת הבקשה למתן צו לפתיחת הליכים; (ב) במועד ביצוע התשלום הייתה החברה בחדלות-פירעון; (ג) בשל התשלום ייפרע לח.ג.מ חלק גדול יותר מהחוב לעומת החלק שהיה נפרע לה במסגרת הליכי חדלות-הפירעון לפי סדר הפירעון. לגבי התנאי האחרון ציין הממונה כי לפי דברי המשיבות עצמן, חובה של החברה לח.ג.מ עמד כאמור על סך של 1,815,883 (לא כולל מע"מ) וב.נ.ה פרעה לח.ג.מ סך של 640,000 ₪ (לא כולל מע"מ) על חשבון חובה של החברה (וזאת מבלי להביא בחשבון תשלומים מאוחרים יותר שסביר להניח כי ב.נ.ה שילמה לח.ג.מ). קרי, כתוצאה מן התשלום הנ"ל של ב.נ.ה, ח.ג.מ זכתה לפירעון של כ-35% מחוב החברה כלפיה, וזאת שעה שלהערכת הנאמן שיעור הפירעון לנושים בתסריט האופטימי ביותר יהיה נמוך יותר.

הממונה ציין בעניין זה כי סעיף 219 לחוק החליף את סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: "הפקודה"). עוד הדגיש הממונה כי לפי דברי-ההסבר שבהצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו-2016, ה"ח 1027 (2.3.2016) (להלן: "דברי-ההסבר"), החידוש העיקרי בסעיף 219 לחוק בהשוואה לסעיף הפקודה שקדם לו הינו השמטת היסוד הסובייקטיבי (כוונה להעדיף נושים) ואימוץ מבחן אובייקטיבי - מבחן התוצאה - כלומר, האם הפעולה שנעשתה הביאה לתוצאה של העדפת נושים ולפגיעה בעיקרון השוויון בין הנושים. ובהשלכה לענייננו, עמדת הממונה היא כי די אם יוכח שהתשלום שביצעה ב.נ.ה לח.ג.מ פגע בעיקרון השוויון וגרם להעדפת נושים כדי לעמוד בנטל הנדרש לפי סעיף 219 לחוק ולבטל את הפעולה שנעשתה.

ביטול ההסכם וסעיף 68 לחוק: הממונה סבר כי קיימת סתירה פנימית בטענות ב.נ.ה בעניין זה. שכן, מחד גיסא, ב.נ.ה טענה כי חדלות-הפירעון של החברה היא שהובילה אותה למסקנה כי אין צורך להמתין את התקופה בת 14 הימים הקבועה בהסכם בטרם תנקוט בפעולה כלשהי. ברם, מאידך גיסא, ב.נ.ה טענה, כאמור, כי ההסכם כלל לא בוטל בשל חדלות-פירעונה של החברה, אלא בשל כך שלא פרעה את חובותיה לקבלן-המשנה, ח.ג.מ. בהקשר זה סבר אפוא הממונה כי ביטול ההסכם נעשה שלא כדין, כאמור בסעיף 68(ב) לחוק, לפיו "אין בפתיחת הליכי חדלות פירעון לגבי תאגיד או היותו בחדלות פירעון כדי להביא לביטולו של חוזה קיים או להקנות לצד השני לחוזה זכות לבטלו". הממונה היפנה עוד לסעיף 76 לחוק, הקובע כי סעיף 68 לחוק יחול "גם על חוזה שהתאגיד בהפעלה היה צד לו שבוטל כדין בסמוך לפני מועד מתן הצו לפתיחת הליכים וביצועו טרם הושלם בידי הצדדים לו במועד ביטולו", ולדברי-ההסבר בעניין זה אשר הסבירו כי סעיף 76 לחוק נועד למנוע את האפשרות לעקוף את הוראות הפרק הרלוונטי לחוק באמצעות ביטולו של החוזה בסמוך לפתיחת הליכי חדלות-הפירעון. בנסיבות אלה ציין הממונה כי, על כל פנים, בין אם ההסכם בוטל כדין על-פי הוראות ההסכם עצמו ובין אם לאו, הרי שהוראות החוק לא הקימו זכות לב.נ.ה לבטל את ההסכם.

טענות הקיזוז: אשר לטענות הקיזוז סבר הממונה כי בהתאם להוראות הדין והפסיקה יש לפרש את זכות הקיזוז באופן דווקני תוך נקיטת משנה-זהירות, וזאת בשים לב לעקרון השוויון בין הנושים. בענייננו, בשים לב לטענות ב.נ.ה, הן במסגרת תגובתה בעניין הסעדים הזמניים והן במסגרת תגובת המשיבות לבקשה, הרי שאף לשיטת ב.נ.ה עצמה מדובר בנזקים עתידיים שטרם התגבשו, וזאת בניגוד להוראות סעיף 255 לחוק המאפשרות קיזוז חובות עבר בלבד. בהקשר זה ציין אף הממונה, כפי שהוזכר כבר לעיל, כי העיכוב בן 4 החודשים בפרויקט לא הוכח וכי בין ב.נ.ה לחברה סוכם עוד קודם לכן על עיכוב של חודשיים. הממונה ציין עוד כי על פניה, התנהלותה של ב.נ.ה עולה כדי התנהלות פסולה שעה שסילקה את ידה של החברה באופן כה מהיר מן הפרויקט ובזמן שידעה כי החברה בחדלות-פירעון, וכעת טוענת לקיזוז בשל פעולות שנקטה על דעת עצמה.

לגבי טענות הקיזוז של ח.ג.מ ציין הממונה כי לא צורפו להן אסמכתאות ועל כל פנים חלק מן הסכומים הינם בגדר חובות עתידיים שאותם לא ניתן לקזז.

לסיכום ציין הממונה כי בהתאם לנתונים שבפניו, הוא נוטה על פני הדברים להמליץ על קבלת רוב הבקשה אולם הוא סבור כי יש לקבוע דיון במעמד הצדדים טרם הכרעה.

הדיון ביום 21.2.2022

ביום 21.2.2022 התקיים בפניי דיון בבקשה במעמד הצדדים, שבפתחו הוצגו למשיבות הקשיים העולים מטענותיהן.

בתגובה לכך, העלה בא-כוח המשיבות, בין היתר, טענה משפטית חדשה, שלא הועלתה בתגובת המשיבות, לפיה ב.נ.ה כלל אינה "נושה", כהגדרת מושג זה בחוק, ועל כן סעיף 219 לחוק אינו חל עליה.

במסגרת הדיון ניתנה גם החלטתי במישור הסמכות, לפיה:

כפי שהוריתי בהחלטתי מיום 20.6.2021 בכל הנוגע למסגרת הדיונית המתאימה לבירור טענות הנאמן, הרי שבקשת הנאמן הוגשה בהתאם לסעיף 219 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 העוסק בעילה יחודית המצויה בסמכותו של בית משפט זה.

לאחר שעיינתי בתגובות וכן בעמדת הממונה אני סבורה כי בסופו של דבר אין המדובר במחלוקת מורכבת ומסובכת אשר לא ניתן להכריע בה במסגרת הדיון שבפניי ולכן הבקשה תתברר במסגרת דיונית זו.

בנוסף לאמור לעיל גם טענות הקיזוז שהועלו על ידי המשיבות מסתמכות על חוק חדלות פירעון סעיפים 255 ו-256 ומכאן גם בכך יש כדי לתמוך בבירור הבקשה במסגרת דיונית זו.

ובהמשך:

לא מצאתי לשנות מהחלטתי. בנוסף גם לא מצאתי מקום למנות מומחה.

הצדדים חידדו עוד את טענותיהם ומכאן פסק-דיני.

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות ושמעתי את טיעוני הצדדים בדיון בפניי, וכן בהתחשב בעמדת הממונה, אני סבורה כי דין בקשת הנאמן להתקבל.

אדון בדברים על-פי סדרם.

העדפת נושים

סעיף 219(א) לחוק, שכותרתו "ביטול פעולה המקנה עדיפות לנושים", מורה כדלקמן:

(1) בית המשפט רשאי להורות על ביטול פעולה שהביאה לפירעון חוב לנושה או לקידומו בסדר הפירעון, ושנעשתה לפני מתן צו לפתיחת הליכים, לרבות פעולה שנעשתה במסגרת הליך גבייה ולרבות העברת בעלות בנכס או שעבוד נכס, בהתקיים כל אלה (בסימן זה – פעולה המקנה עדיפות לנושה):

(א) מועד ביצוע הפעולה חל בתקופה שתחילתה שלושה חודשים לפני מועד הגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים, ולגבי נושה שהוא קרוב של החייב – שנה לפני המועד האמור;

(ב) במועד ביצוע הפעולה היה החייב בחדלות פירעון;

(ג) בשל הפעולה ייפרע לאותו נושה חלק גדול יותר מהחוב לעומת החלק שהיה נפרע לו במסגרת הליכי חדלות הפירעון לפי סדר הפירעון;

(2) לעניין סעיף זה, חזקה על החייב שהיה בחדלות פירעון בתקופה האמורה בפסקה (1)(א), אלא אם כן הוכח אחרת.

כידוע, הכלל בדבר איסור העדפת נושים מהווה אחד מעמודי התווך בדיני חדלות-הפירעון ומגשים את עקרונות-העל של השוויון בין הנושים וקולקטיביות ההליך (ראו גם סעיף 232 לחוק, המורה כי: "החובות בכל דרגה בסדר הפירעון ייפרעו לכל הנושים באותה דרגה בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה"). ראו, למשל, דבריו של כבוד השופט ד' מינץ ברע"א 8038/20 ב.ר.ן יזמות והשקעות בע"מ נ' חיים ומשה מנגד בע"מ (בפירוק) ואח' (26.1.2021), בפסקאות 19-18:

בהליכי חדלות פירעון עיקרון השוויון נחשב ל"עיקרון על" העומד בבסיס דיני הנשייה. משמעו של העיקרון הוא כי נושים בעלי מעמד שווה לא יועדפו זה מזה בפירעונם, כי אם ייפרעו מנכסי החייב או החברה בשיעור שווה לפי חובם... שמירה על עיקרון השוויון חיונית, וכל חריגה ממנו, ולו ביחס לנושה אחד, פוגעת בשאר הנושים, בהינתן העובדה כי מסת נכסי החייב או החברה חדלי הפירעון אינה מספיקה על מנת לאפשר את פירעון מלוא החובות; והיא מקטינה מיניה וביה את כלל הנכסים העומדים לחלוקה, ובמקביל לכך, את שיעורו של החלק היחסי בפירעון חובות החייב או החברה שישולם לכלל נושיהם...

עוד נגזר מעיקרון השוויון כי על הנושים נאסר לנקוט בהליכי גבייה פרטניים משלהם, ומלאכת גביית החובות וחלוקתם בין הנושים נעשית באופן מרוכז על ידי בעל התפקיד שמונה על ידי בית המשפט ובפיקוחו, תוך מניעת חלוקה לפי שיטות של "כל הקודם זוכה" או כל המקורב לגוף הקורס יזכה... "על-כן נפסק לא אחת כי הוראות וכללים הסוטים מעקרון השוויון והקובעים דין קדימה או דין הדחיה של חוב בפירוק או בפשיטת רגל, יש לפרשם על דרך הצמצום."... חריגה מכלל השוויון אפשרית רק כאשר מדובר בנושה מובטח או בנושה בעל דין קדימה. וכפי שנקבע מפי הנשיא א' גרוניס: "עדיפותם של הנושים המובטחים והנושים בדין קדימה חייבת להיקבע באופן מפורש בהוראות דין."

עוד יצוין בהקשר זה כי, מטבע הדברים, כניסת החייב למצב כלכלי של חדלות-פירעון מתרחשת בדרך כלל בטרם ננקטים נגדו או על ידו הליכי חדלות-פירעון. בין חדלות-הפירעון הכלכלית של החייב לבין חדלות-הפירעון המשפטית (קרי מתן הצו לפתיחת הליכים בעניינו), קיים אפוא פער-זמנים במרבית המקרים. בפער-זמנים זה יכול החייב להמשיך ולפעול כיחידה כלכלית והדבר בא לידי ביטוי בניהול עסקים, ביצוע תשלומים ופעולות שונות בנכסיו. ברם, פעולות אלו לא תמיד עולות בקנה אחד עם שיטת המשטר הקולקטיבית ועקרון השוויון בין הנושים. על כן, מאפשרים דיני חדלות-הפירעון החלת כלל נוסף, הוא כלל "הייחוס לאחור". בתכליתו, כלל זה מורה כי בהתקיים תנאים מסוימים, רשאי בית-המשפט למתוח את תחולת עקרון השוויון בין הנושים לאחור, קרי לתקופה בה טרם ניתן הצו לפתיחת הליכים, וכפועל יוצא מכך לבטל פעולות אשר גרעו נכסים מקופת-הנשייה, כגון ביטול פעולה המקנה עדיפות לנושה. הרציונל העומד בבסיס כלל "הייחוס לאחור" הינו למנוע מצב בו חייב, אשר נקלע לקשיים כלכליים וצופה את קריסתו הכלכלית בעתיד הקרוב אך טרם ננקט הליך חדלות-פירעון נגדו, יפרע חובותיו רק לחלק מהנושים שהוא חפץ ביקרם או נושים המפעילים עליו לחצים שונים. ראו, למשל, ע"א 4269/11 עו"ד יהודה ברמי נ' רו"ח עופר אלקלעי, מפרקה של חב' אקסלרוד יאיר חומרי בניין בע"מ ואח' (19.6.2013), בפסקה 17.

ראו בהקשר זה דברי-ההסבר לחלק ד', פרק ב', סימן ב' לחוק, העוסק בביטול עסקאות הגורעות מקופת-הנשייה (עמ' 711), שם צוין:

סימן זה עוסק בביטול עסקאות או פעולות שביצע החייב לפני מתן הצו לפתיחת הליכים לגביו. הוראות סימן זה נועדו להביא להגדלת השוויון בחלוקת נכסי החייב בין הנושים.

עיקר ההוראות המעגנות את עקרון השוויון בין הנושים נמצא בסדר חלוקת נכסי החייב בין הנושים בסימן ב' לפרק ה' בחלק זה, שעניינו סדר הפירעון [לרבות סעיף 232 לחוק שצוטט לעיל – א.ל.ע.]. אך בכך אין די כדי להגשים את עקרון השוויון בין הנושים. בדרך כלל, קודמת חדלות הפירעון הכלכלית של החייב למועד הצו לפתיחת הליכים כנגדו. פער זמנים זה מאפשר לחייב להעביר נכסים כאשר הוא כבר בחדלות פירעון, לנושים מסוימים או לאנשים אחרים. כך יכול החייב להעדיף נושים מסוימים על פני אחרים או להבריח את נכסיו מפני הנושים.

כדי למנוע זאת, יש צורך בהוראות שיאפשרו לבטל עסקאות שנעשו קודם לפתיחת הליכי חדלות הפירעון הפורמליים. הוראות אלה "מושכות לאחור" את פתיחת הליכי חדלות הפירעון אל נקודת הזמן שבה החל החייב להיות חדל פירעון מבחינה כלכלית.

מקובל לחלק את העסקאות שניתן לבטל במסגרת הליכי חדלות פירעון לשתי קטגוריות עיקריות.

בקטגוריה הראשונה נכללות פעולות להעדפת אחד הנושים. באמצעותן פורע החייב חוב לאחד מנושיו באופן שמביא להגדלת שיעור החוב שייפרע לאותו נושה לעומת החוב שהיה נפרע לו במסגרת הליכי חדלות הפירעון (להלן - פעולה להעדפת נושים). פעולה זו מקטינה את היקף נכסיו של החייב אך במקביל מקטינה גם את היקף חובותיו. לכן, פעולה להעדפת נושים אינה מעמיקה את חדלות הפירעון של החייב, אלא פוגעת בחלוקה השוויונית של נכסי החייב בין הנושים.

עוד יש לציין, כפי שעמד על כך בצדק הממונה, כי חוק חדלות-הפירעון החדש החיל בסוגיית העדפת-הנושים מבחן תוצאתי-אובייקטיבי תחת המבחן הסובייקטיבי של הכוונה להעדיף נושה אשר קדם לו במסגרת הפקודה (כלשון סעיף 98(א) לפקודה: "... וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני"). במלים אחרות, במסגרת החוק בוטל יסוד הכוונה להעדיף נושה והושם דגש על מבחן תוצאתי, לפיו יש לבחון האם הפעולה הביאה לפגיעה בעקרון השוויון ולהעדפת נושים, וכלשון סעיף 219(א)(1)(ג) לחוק: "בשל הפעולה ייפרע לאותו נושה חלק גדול יותר מהחוב לעומת החלק שהיה נפרע לו במסגרת הליכי חדלות הפירעון לפי סדר הפירעון". כלומר, תכלית החוק שמה כיום דגש על עקרון השוויון ולא על מניעת פעולות לא הוגנות של החייב, ומכאן המעבר ממבחן סובייקטיבי למבחן אובייקטיבי (ראו דברי-ההסבר בעמ' 712).

בענייננו, אין למעשה חולק כי ביחס לפעולת התשלום של ב.נ.ה, אשר חבה חוב לחברה ותחת לשלמו לחברה העדיפה לשלמו לח.ג.מ, שהיא נושה של החברה (להלן: "הפעולה"), התמלאו התנאים הקבועים בסעיף 219(א) לחוק (בהסתייגות של המשיבות בעיקר מהתמלאותו של התנאי האחרון – הסתייגות אשר תידון מיד להלן): (א) ב.נ.ה וח.ג.מ מודות בביצוע הפעולה; (ב) התשלומים שהמשיבות מודות בהן התבצעו בתאריכים 19.2.2021 ו-28.2.2021, קרי בתקופה שתחילתה שלושה חודשים לפני מועד הגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים; (ג) במועד ביצוע הפעולה הייתה החברה חדלת-פירעון; (ד) בשל הפעולה נפרע לח.ג.מ חלק גדול יותר מהחוב לעומת החלק שהיה נפרע לה במסגרת הליכי חדלות-הפירעון לפי סדר הפירעון.

אדון בקצרה בתנאים אלה על-פי סדרם.

אשר לעצם ביצוע הפעולה, הרי שיש לדחות את הטענה שהועלתה על-ידי המשיבות בדיון, לפיה ב.נ.ה כלל אינה "נושה", כהגדרת מושג זה בחוק, ועל כן סעיף 219 לחוק אינו חל עליה.

כמצוטט לעיל, סעיף 219 לחוק נוקט בלשון כללית של "פעולה [כלשהי – א.ל.ע.] שהביאה לפירעון חוב לנושה או לקידומו בסדר הפירעון", כך שפעולה זו אינה חייבת להיות מבוצעת על-ידי מי שבמועד ביצוע הפעולה מוגדר דווקא כ"נושה". על כל פנים, אין ספק שהפעולות שמבקשת ב.נ.ה לבצע, בין אם קיזוז חובות עתידיים ובין אם קיזוז כנגד חובה של החברה לח.ג.מ, הופכות את ב.נ.ה לנושה של החברה ועל כן הטענה אינה ברורה ויש לדחותה. ראו גם דברי-ההסבר, בעמ' 712, המתייחסים לעניין זה במפורש: "הגדרת פעולה לעניין זה רחבה וכוללת כמובן תשלום חוב אך גם כל פעולה אחרת המביאה לאותה התוצאה, דוגמת שעבוד נכס. מאחר שעל פי המוצע אין דרישה לקיומה של כוונה להעדפת נושה הרי שיכולות להיכלל בהגדרה זו גם פעולות שנכפו על החייב דוגמת פעולות גבייה במסגרת הליכי הוצאה לפועל או הליכי גבייה אחרים. פעולה נוספת הניתנת לביטול היא המחאת חוב מנושה לאדם אחר, במקרה שהמחאת החוב מאפשרת לנמחה לשפר את מעמדו בסדר הנשייה (ראו סעיף קטן (ג) המוצע). דוגמה לכך היא במקרה שבו ההמחאה מאפשרת לנמחה לקזז את החוב כנגד חוב אחר שהוא חב לחייב. גם פעולה זו פוגעת בעיקרון השוויון בין הנושים ועל כן מוצע לאפשר לבית המשפט לבטלה" (ההדגשות אינן במקור – א.ל.ע.).

השוו גם לע"א 4548/91משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), פ"ד נג(4) 8, 19-17 (1995) (להלן: "פס"ד משקי עמק הירדן"), במסגרתו נדונו טענות דומות שהתייחסו לסעיף 98 לפקודה, אשר בו - בניגוד לחוק כאמור - היה מדובר בפעולות שבוצעו על-ידי החייב; וראו ההתייחסות לעניין זה של ד' האן, דיני חדלות פירעון (מהדורה שנייה, 2018, להלן: "האן"), בעמ' 542:

חוק חדלות פירעון מתקן את הדין הקיים וממלא חסר שהתגלע בו. כאמור, הדין הקיים, כפי שפורש בפסיקת בית המשפט העליון בעניין משקי עמק הירדן, מאפשר ביטול של העברת ערך לידי הנושה רק אם המעביר הוא החייב עצמו. ברם, העברות ערך בין צד שלישי ובין הנושה, אשר משפרות את הפירעון לאותו נושה ולצד השלישי לעומת נושים אחרים של החייב, לא היו ניתנות לביטול בדין המנדטורי. לנוכח הביקורת שנמתחה על הדין האמור, לוכד החוק בדין הביטול גם העברות ערך בין צדדים שלישיים בעת חדלות פירעון של החייב, ערב פתיחת ההליך בעניינו, אשר משפרות את סך הפירעון המצרפי למעביר ולנעבר, לעומת יתר נושי החייב.

ראו עוד על סעיף 219(ג) לחוק במסגרת הדיון בטענות הקיזוז להלן.

אשר למועד ביצוע הפעולה, הרי שאין ספק כי התשלום לח.ג.מ בוצע בתקופה הרלוונטית, וזאת בין אם בהתאם למועד הגשת הבקשה למתן צו לפתיחת הליכים בהליך חדלות-הפירעון הראשון (18.2.2021) ובין אם בהתאם למועד הגשת הבקשה למתן צו לפתיחת הליכים בהליך חדלות-הפירעון הנוכחי (21.3.2021).

אשר לחדלות-הפירעון של החברה, הרי שזו נובעת מעצם ההחלטה בדבר מתן צו לפתיחת ההליכים בעניינה של החברה וכן מן החזקה הקבועה בסעיף 219(א)(2) לחוק, שכמובן לא נסתרה במקרה זה. כמו כן אין חולק כי דבר חדלות-הפירעון של החברה היה ידוע בפועל לב.נ.ה במועד ביצוע הפעולה ואף שימש כנימוק לכך, כפי שעולה מהודעת סילוק-היד (שכאמור נשאה תאריך 12.2.2021 ונמסרה במועד זה או לכל המאוחר ביום הגשת הבקשה למתן צו לפתיחת הליכים בהליך חדלות-הפירעון הראשון, 18.2.2021) ומן ההתכתבות עם בעל-השליטה בחברה באותם ימים. ראו גם סעיפים 16-12 לתגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים, בה תואר במפורש על-ידי ב.נ.ה עצמה כי:

בתחילת חודש פברואר 2021, הסתבר ל[ב.נ.ה], לתדהמתה, כי מזה מספר חודשים, [החברה] לא שילמה לקבלני משנה שעבדו עבורה בפרוייקט, בגין חשבונות מאושרים, שתמורתם שולמה לה במלואה.

התנהלות זו של [החברה], מעבר לכך שהיא כמעט גרמה להפסקת עבודות באתר, מהווה הפרה יסודית של הסכם ההתקשרות בין הצדדים, ובמיוחד הפרה של סעיפים 12.7, 12.8 ו-36.6 להסכם.

מיד לאחר שנודע ל[ב.נ.ה] כי [החברה] הפרה את ההסכם בהפרה יסודית והיא אינה משלמת לקבלני המשנה את שכרם, שוחח מנהלה של [ב.נ.ה] עם מר צדוק צ'סלב גורן, הבעלים והמנהל של [החברה]...

בשיחה זו מר גורן אישר כי [החברה] לא שילמה לקבלני המשנה את שכרם בגין החודשים נובמבר ודצמבר 2020 (שמועד פרעונם חלף), וכן הוא הבהיר למנהל [ב.נ.ה] מפורשות כי [החברה] הינה חדלת פרעון, כי אין ל[חברה] יכולת לשלם לקבלני המשנה את החוב הנ"ל, והיא אף לא תוכל לשלם לקבלני המשנה את חשבונות ינואר ופברואר 2021 (כשיגיע מועד פרעונם).

לאחר ובעקבות שיחה זו, שלחה [ב.נ.ה] ל[חברה] ביום 12.2.2021, בהתאם לזכותה על פי ההסכם בין הצדדים, מכתב ובו הודעת ביטול הסכם וכן הודעה בדבר פינוי וסילוק יד, שנכנסו לתוקף ביום 14.2.2021. מכתב זה נמסר ידנית למר צדוק צ'סלב גורן, והוא אישר בחתימתו את קבלתו.

כן ראו סעיף 23 לתגובת המשיבות לבקשה שבפניי, שאף בו נכתב כי: "בנסיבות דנן, לא היה כל צורך להמתין 14 יום [לשם משלוח הודעת סילוק-היד וביטול ההסכם - א.ל.ע.], היות ומר צדיק גורן, מנהלה ובעל מניותיה היחיד של החייבת אישר והודה בפני מנהל הנושה כי החייבת חדלת פרעון ואין לה כל יכולת לשלם את חובותיה לקבלני המשנה שלה".

לכל האמור יש להוסיף גם את העובדה כי התשלום הראשון של ב.נ.ה לח.ג.מ בסך של 500,000 ₪ בוצע ביום 19.2.2021, קרי במועד בו חלה החלטתי בדבר מתן צו ארעי לעיכוב הליכי גבייה נגד החברה – צו אשר הוסר, כאמור, רק ביום 25.2.2021.

אשר לתנאי האחרון של סעיף 219(א) לחוק, הנוגע לשיעור פירעון החוב לח.ג.מ, הרי שכאמור המשיבות ציינו כי תנאי זה לא הוכח גם בהקשר של דחיית הבקשה על הסף (וכמובן אף לגופו של עניין).

אין בידי לקבל טענה זו. אכן, בשלב זה קשה ולמעשה אף בלתי-אפשרי לדעת את שיעור החוב המדויק שייפרע לח.ג.מ לפי סדר הפירעון. בנסיבות אלה, אין מנוס לדעתי מאשר להסתמך על הערכותיו של בעל-התפקיד (וכמובן שהנושה רשאי לנסות לסתור הערכות אלה – דבר שלא נעשה במקרה זה). שכן, אחרת יתרוקן למעשה סעיף 219 לחוק מתוכנו ובירור סוגיית העדפת הנושים יוכל לעולם להיעשות, לשיטתן של המשיבות, רק במועד חלוקת הדיבידנד הסופי בתיקי חדלות-פירעון. ודוקו: אם יתברר בסופו של יום כי שיעור הפירעון לנושה גבוה יותר מן השיעור שהוערך בשלב המוקדם, הרי שלנושה לא ייגרם כל נזק מן העובדה כי לא ניתן לו להניח את ידו על סכום החוב עוד קודם לכן (למעט הפרשי העיתוי, סוגיה שאכן אין לזלזל בה, אך מטבע הדברים אינה יכולה להוות את המבחן הקובע). לעומת זאת, אם בסופו של יום יתברר כי לנושה מסוים נפרע שיעור חוב גבוה יותר מאשר ליתר הנושים בדרגתו, הרי שנושים אלה עלולים לעמוד בפני שוקת שבורה תוך פגיעה קשה בעיקרון השוויון בין הנושים. השוו לדבריו של חברי, סגן-הנשיא ח' ברנר, ביחס לטענה דומה שהועלתה בחדל"ת (מחוזי ת"א) 15599-05-21עו"ד ליאור דגן, נאמן על נכסי החברות שבפירוק ועל נכסי היחיד מיכאל בן ארי (בחדלות פירעון) נ' ורד כלש בן-ארי ואח'(12.6.2022)‏‏, שם ההערכה ביחס לשיעור החלוקה לנושים אף מעורפלת בהרבה ביחס למקרה שבפניי:

דין טענה זו של המשיבה להידחות. עסקינן בתיק חדלות פירעון מורכב ביותר ואולי אף חסר תקדים בהיקפו בישראל. נכסיהם של החייב ושל החברות אשר בשליטתו מפוזרים ברחבי תבל. הליך כינוסם צפוי להיות ממושך, נוכח מכשולים שהחייב ושותפיו בחו"ל מערימים חדשות לבקרים על הנאמן ובשים לב לכך שעיקר הנכסים מצוי מחוץ לישראל ומימושם צפוי להיות סבוך עד מאוד. לא ניתן עדיין לקבוע מהו הסכום הכולל שיעמוד לבסוף לחלוקה בין הנושים, שהרי תקוות וציפיות לחוד, ותוצאות בשטח לחוד. גם מלאכת ההכרעה בתביעות החוב צפויה להיות ממושכת ומאתגרת במיוחד, הן בשל ריבוי הנושים, הן בשל המורכבות המשפטית והשאלות התקדימיות שמתעוררות בקשר לכך והן בשל הנחיתות האינפורמטיבית בה מצוי הנאמן, שעה שהחייב שוהה בחו"ל ומסרב לשוב לישראל מאימת הדין והנושים. המשיבה מזמינה למעשה את בית המשפט ואת מאות הנושים להמתין מספר בלתי ידוע של שנים, עד אשר ייוודע באופן סופי היקף הנשייה אל מול מצבת הנכסים, רק כדי להתחיל ולדון אז לראשונה בכל אותן העדפות פסולות שביצע החייב למקורבים כאלה ואחרים, בין מתוך רצון להיטיב עימם ובין בעקבות לחצים שהופעלו עליו. זו תוצאה בלתי סבירה בעליל, וגם כעניין שבמדיניות, אין לאפשר למי שזכה ליחס מועדף מצידו של חייב חדל פירעון, להמשיך ולאחוז בשלל חודשים ואף שנים מבלי שתיבחן השאלה האם מדובר בכספים שהתקבלו כדין. עצם אחיזה זו מקנה לאותו נושה עדיפות בלתי מוצדקת ובלתי שוויונית על פני נושים אחרים, הנדרשים להתאזר בסבלנות עד אשר בבוא העת הם יוכלו לקבל דיבידנד כלשהו על חשבון חובם (נכון להיום, טרם חולק דיבידנד כלשהו למאות הנושים וגם לא ברור מתי ובאיזה היקף תתבצע החלוקה הראשונה). מאידך, אם בסופו של יום יתברר כי המשיבה אכן זכאית לדיבידנד בשיעור המשקף את הכספים שכבר קיבלה במסגרת ההעברה השקלית, הרי שהדיבידנד ישולם לידיה, כך שלא ייגרם לה נזק כלשהו.

במקרה הספציפי שבפנינו יש להוסיף גם כי, כאמור, היקף התשלומים שב.נ.ה שילמה לח.ג.מ על חשבון חובה לחברה כלל לא התברר בפניי כראוי. שכן, כאמור, הנאמן הראה לכאורה תשלומים גבוהים יותר שב.נ.ה ביצעה לח.ג.מ, בעוד שהמשיבות מצידן כלל לא תמכו את הטענה בדבר תשלום של 640,000 ₪ (לא כולל מע"מ) בלבד ולא סתרו את טענותיו של הנאמן, שגובו לכאורה בהעתקי שיקים והעברות בנקאיות. כך, שאין זאת מן הנמנע כי שיעור הפירעון של חובה של החברה לח.ג.מ (באמצעות תשלומים של ב.נ.ה לח.ג.מ על חשבון חובה של ב.נ.ה לחברה) היה אף גבוה יותר מן השיעור המתבטא בתשלום של 640,000 ₪ (לא כולל מע"מ).

בנסיבות אלה אני סבורה כי אף תנאי זה של סעיף 219(א) לחוק התמלא וממילא אף אין בטענה זו כדי להוביל לדחיית הבקשה על הסף (שוב יצוין בהקשר זה כי המשיבות לא חלקו על עצם סמכותו של בית-המשפט של חדלות-הפירעון לדון בעניין).

ודוקו: המסקנה אליה הגעתי, העולה מהרכבת נסיבות המקרה שבפנינו על לשון החוק, קשורה קשר אמיץ גם לשיקולי-המדיניות בעניינים אלה. שכן, במרבית המקרים - כמו גם במקרה שבפנינו - אירועים כגון דא יתרחשו במהירות רבה, והנטייה הטבעית והמובנת במצבים אלה של מי שחב חוב לגוף חדל-פירעון תהא שלא לשלם את חובו ולמצוא שימוש "מועיל" יותר מבחינתו לכספים אלה מאשר לשלמם לגוף חדל-פירעון. הדוגמא שבפנינו, קרי משולש היחסים מזמין – קבלן – קבלן-משנה ממחישה זאת היטב, וברור שמנקודת מבטו עדיף במקרים אלה למזמין לשלם ישירות לקבלן-המשנה מאשר לקבלן הקורס.

כאן אפוא המקום להבהיר כי למעט המצבים הספורים והמובהקים שהחוק מתיר אותם במפורש, הרי שעל אף הנטייה הטבעית ואפשר שאף "מוצדקת" מנקודת מבטו של המזמין (או כל בעל-חוב אחר לגוף חדל-הפירעון), מדובר בפעולה אסורה על-פי הדין הפוגעת בעקרון-העל של השוויון בין הנושים, שבית-המשפט לא ייתן לה יד. בנסיבות אלה, טוב יעשה כל מי שנקלע למצב זה אם ייעזר בייעוץ משפטי צמוד של מומחים מתחום חדלות-הפירעון וינהג כדין ולא על-פי נטיית לבו, "מוצדקת" (לשיטתו) ומובנת ככל שתהיה. השוו, למשל, לחדל"ת (מחוזי-נצרת) 23327-04-20 היי ווד דבליו.פי.סי תעשיות (2013) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (5.6.2020), שחלק מנסיבותיו דומות למדי למקרה שבפנינו. באותו מקרה הגיע בית-המשפט (כבוד השופט ע' עיילבוני) למסקנה כי בנק לא היה רשאי לזקוף לזכותו כספים שהגיעו לחשבון בנק של חברה בחדלות-פירעון על חשבון חובה של החברה לבנק. יצוין כי הבנק עירער על החלטה זו לבית-המשפט העליון אך משך את ערעורו לנוכח המלצת בית-המשפט העליון והערעור נמחק (ע"א 4589/20 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' איתן פריימן, בתפקידו כנאמן לחברת היי ווד דבליו.פי.סי תעשיות (2013) בע"מ ואח' (27.10.2021)‏‏). (לגישה אחרת ראו חדל"ת (מחוזי-ת"א) 42840-10-21‏ עו"ד אלון ריחני, נאמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' (17.7.2022)).

לכך יש להוסיף כי פעמים רבות (לאו דווקא במקרה שבפנינו), החלטה זו של מי שחייב כספים לגוף בקשיים תקבע את גורלו של אותו גוף, לשבט או לחסד, ואף בכך יש כדי להדגיש את הצורך במניעת עשיית דין עצמי באופן שאינו רואה את התמונה הכוללת ואת עניינם של יתר הנושים.

דברים אלה מחריפים עוד יותר במקרה שבפנינו, בו ב.נ.ה גילתה דעתה בזמן אמת, במסגרת תגובתה בעניין הסעדים הזמניים, כי היא חייבת לחברה למעלה מ-1 מיליון ₪, כאשר טענותיה בדבר חוב נמוך יותר (במסגרת החשבון הסופי המתוקן), כמו גם טענות הקיזוז, הועלו רק בשלב מאוחר יותר. מובן אפוא כי לא ניתן לתת יד להתנהגות זו וכי בהקשר של העדפת הנושים ב.נ.ה מנועה מלהעלות טענות אלה.

עמדה זו מתקשרת גם לטענה הנוספת של המשיבות במישור הסמכות/דחייה על הסף, היא הטענה בדבר הצורך להעביר את הבקשה לפסים של תביעה רגילה. לכאורה, במקרה שבפנינו, החברה ממילא קרסה ולצורך העניין נניח כי הפעולה שביצעה ב.נ.ה לא הייתה זו שהובילה לקריסתה, כך שמניעתה מבעוד מועד לא הייתה מונעת את קריסת החברה (וכמובן שאיני מכריעה באפשרות זו). בנסיבות אלה, טענת המשיבות הינה, למעשה, כי אין משמעות מעשית להסבת הגלגל לאחור באופן מיידי, כי ח.ג.מ יכולה להותיר בידיה את הסכום שהועבר אליה (אף אם יימצא לבסוף שסכום זה הועבר שלא כדין) וכי ניתן לברר את הדברים לעומקם "בנחת", ובפרט את טענות המשיבות בנוגע לחשבון הסופי המתוקן ולקיזוז, לרבות באמצעות מומחים וכיו"ב.

ברם, למותר לציין כי יש לדחות טענה זו מכל וכל. ראשית, כאמור, שיקולי-המדיניות ועקרונות-העל של דיני חדלות-הפירעון מחייבים שלא לקבל עמדה זו ולא להכשיר אותה (על אף שגם היא מתחברת לכאורה לאותה גישה טבעית ואינטואיטיבית של בעל-חוב לגוף בקשיים). שנית, לעמדה זו יש השלכות מעשיות רבות, כגון סדרי-הדין ונטלי השכנוע בתביעת-חוב המוגשת לנאמן בהשוואה לתביעה "רגילה", שלשיטת המשיבות על הנאמן להגיש נגדן להשבת הכספים, כמו גם הפרשי עיתוי ויכולתו של הנאמן (ובאמצעותו, למעשה, יתר הנושים) להיפרע בעתיד מן המשיבות אם יימצא בסיומה של התביעה "הרגילה" שהכספים נלקחו על ידן שלא כדין.

אשר-על-כן, אני דוחה גם טענה זו של המשיבות.

לסיכום: אני קובעת כי התנאים הקבועים בסעיף 219(א) לחוק התמלאו במקרה זה וכי ב.נ.ה וח.ג.מ ביצעו פעולה אסורה של העדפת נושים.

לשם השלמת התמונה יצוין כי המשיבות לא טענו, ובצדק, כי בנסיבות המקרה יש תחולה לאחד מן החריגים הקבועים בסעיף 219(ב) לחוק.

לא למותר לציין עוד כי ההחלטה בדבר סילוק-ידה של החברה מן הפרויקט וסיום ההסכם הייתה של ב.נ.ה עצמה. עוד יצוין כי החלטה זו נבעה ללא ספק - כמתואר לעיל - מחדלות-הפירעון של החברה, ולא מכל סיבה אחרת, וכי אין לקבל את טענותיה של ב.נ.ה בעניין זה, הסותרות את נוסח הודעת סילוק-היד, את השתלשלות העניינים שתוארה לעיל ואת תגובתה המפורשת בעניין הסעדים הזמניים שצוטטה לעיל.

בעניין זה צודקים אפוא הנאמן והממונה אף בהתייחסם לסעיפים 66, 68 ו-76 לחוק, הקובעים כי "חוזה קיים" הוא "חוזה שתאגיד בהפעלה הוא צד לו, שמועד כריתתו קדם למועד מתן הצו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד וביצועו טרם הושלם בידי הצדדים לו עד אותו מועד" (סעיף 66 לחוק) וכי:

(א) הצד השני לחוזה קיים לא יבטלו בשל הפרתו בידי התאגיד, אלא לפי הוראות סימן משנה זה.

(ב) אין בפתיחת הליכי חדלות פירעון לגבי תאגיד או היותו בחדלות פירעון כדי להביא לביטולו של חוזה קיים או להקנות לצד השני לחוזה זכות לבטלו, גם אם נקבע בחוזה כי החוזה יתבטל בנסיבות אלה או שנקבעה בו הוראה המקנה לצד השני לחוזה זכות לבטלו בנסיבות אלה.

[סעיף 68 לחוק.]

וכן כי "ההוראות החלות לפי סימן משנה זה על חוזה קיים יחולו, בשינויים המחויבים, גם על חוזה שהתאגיד בהפעלה היה צד לו שבוטל כדין בסמוך לפני מועד מתן הצו לפתיחת הליכים וביצועו טרם הושלם בידי הצדדים לו במועד ביטולו" (סעיף 76 לחוק).

וראו גם סעיף 71(א) לחוק, לפיו: "היתה לצד השני לחוזה קיים זכות לבטלו בשל הפרתו בידי התאגיד, וביקש לבטלו, יודיע על כך לנאמן".

מכאן נעבור אפוא לטענות הקיזוז של המשיבות ונבחן אם יש בהן כדי לשנות ממסקנות אלו.

קיזוז

סעיף 255 לחוק, שכותרתו "קיזוז", מורה כך:

255. נושה רשאי לקזז חוב עבר שהחייב חב לו כנגד חוב עבר שהוא חב לחייב, כערכם במועד מתן הצו לפתיחת הליכים, ולהגיש תביעת חוב על היתרה, בהתקיים אחד מאלה:

(1) חובות החייב והנושה כרוכים זה בזה;

(2) נטילת חובות הדדיים וההסתמכות על זכות הקיזוז הן חלק ממהלך עסקיו הרגיל של החייב או הנושה, וחוב העבר שהנושה מבקש לקזז נוצר במסגרת עסקיו ההדדיים עם החייב;

(3) החובות ניתנים לקיזוז לפי חוק קיזוז מסים, התש"ם-1980, או לפי סעיפים 312 או 315 לחוק הביטוח הלאומי.

המונח "חוב עבר" מוגדר בסעיף 4 לחוק כך:

"חוב עבר" – חוב, לרבות תשלום עונשי, שמתקיים לגביו אחד מאלה:

(1) החייב חב בו במועד מתן הצו לפתיחת הליכים, לרבות באופן מותנה;

(2) הוא נובע ממעשה או מחדל שעשה החייב לפני מתן הצו לפתיחת הליכים, גם אם החוב נוצר לאחר מתן הצו;

(3) הוא נובע מהפרת התחייבות שהחייב התחייב בה לפני מתן הצו לפתיחת הליכים, גם אם ההפרה נעשתה לאחר מתן הצו, ובלבד שההפרה נובעת מהליכי חדלות הפירעון;

(4) חוב למוסד לביטוח לאומי הנובע מתשלום גמלה לפי פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי;

(5) הפרשי הצמדה וריבית שנוספו לחוב כאמור בפסקאות (1) עד (4), עד למועד פירעונו בפועל;

עוד יצוין כי סעיף 256 לחוק קובע כי:

נושה בעל זכות קיזוז יודיע לנאמן על קיום הזכות או ביצועה בתוך 30 ימים מהמועד שבו נודע לו על מתן הצו לפתיחת הליכים; השר יקבע הוראות לעניין הפרטים שייכללו בהודעת הקיזוז והמסמכים שיש לצרף אליה.

זכות הקיזוז במצבי חדלות-פירעון מהווה חריג לעיקרון השוויון, שכאמור הינו "עקרון-העל" בדיני חדלות-הפירעון:

הסדר הקיזוז בפשיטת רגל נושא אופי שונה וייחודי, מן הטעם שהוא אינו מצטמצם בהעמדת חוב מול חוב – של הנושה, מצד אחד, ושל הגוף חדל הפרעון, מנגד. הסדר הקיזוז במצבי פשיטת רגל ופירוק פועל לשינוי מהותי בסדר העדיפות של פרעון החובות לכלל הנושים, ולמתן עדיפות "בטוחתית" לבעל זכות הקיזוז על פני נושים אחרים שחובם מצוי בדרגה זהה לזו שלו... באמצעות הקיזוז בפשיטת רגל ובפירוק יוכל הנושה להיפרע מהחייב חדל-פרעון את נשייתו בגובה החוב שהוא חב לחברה, ולא יצטרך להסתפק בחלק היחסי מהנשייה בלבד, בדומה ליתר הנושים. לא עוד, אלא שהנושים האחרים כלל אינם מודעים לקיומה של "בטוחה" זו, ואינם יכולים להתגונן בפניה בעוד מועד. בעוד הקיזוז במצב רגיל נועד, בעיקרו, למנוע ריבוי תביעות ולסלק חובות הדדיים בדרך יעילה שאינה משנה את זכויותיהם המהותיות של הצדדים, קיזוז במצב של חדלות פרעון משנה באופן מהותי את היקף הנשייה של הנושה בעל זכות הקיזוז כלפי החייב, שאלמלא עמדה לו זכות זו היה זוכה, לכל היותר, רק בחלק יחסי מפרעון חובו של החייב חדל הפרעון; מעמד בכורה זה שניתן לנושה בעל זכות הקיזוז משנה, במקביל, גם את זכויותיהם המהותיות של יתר הנושים, עקב גריעת קופת הפירוק, והקטנה יחסית בחלקם בפרעון חובות החייב, שאין בידו לפרוע את כלל חובותיו.

[ע"א 2146/06 ברק נ' עו"ד ברוך אבוקרט - מפרק ואח' (18.11.2010) (להלן: "פס"ד אבוקרט"), בפסקה 23.]

בשל אופי ומהות מיוחדים אלה של זכות הקיזוז, נקבע בפסיקה כי על הטוען לשימוש בזכות זו מוטל נטל השכנוע וכי יש לפרשה על דרך הצמצום. ראו פס"ד אבוקרט, בפסקה 45; רע"א 2512/17 פינצב נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח' (10.4.2018), בפסקאות 22-21 לפסק-דינו של כבוד השופט י' דנציגר).

אני סבורה כי אין לקבל את טענות הקיזוז של המשיבות.

ראשית, כאמור לעיל ובהקשר לאותם שיקולי-מדיניות ועקרונות-העל של הליך חדלות-הפירעון, ספק רב בעיניי אם ניתן לשעות לטענות קיזוז, שעה שאלו כלל לא הועלו בזמן אמת (כגון במסגרת תגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים) ועל כל פנים לא הועלו במסגרת לוח-הזמנים הקבוע בסעיף 256 לחוק.

בהקשר זה יש לשים לב לכך שסילוק-ידה של החברה מן הפרויקט על-ידי ב.נ.ה נעשה, כאמור, ביום 12.2.2021. ביום 16.2.2021 חתמה ב.נ.ה הסכם עם ב.נ.ה ניהול ובו ביום תפס את אתר הפרויקט קבלן אחר. הבקשה הראשונה למתן צו לפתיחת הליכים הוגשה ביום 18.2.2021 והבקשה השנייה ביום 21.3.2021, כאשר תגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים נמסרה עוד ביום 8.4.2021. אף-על-פי-כן, הודעות הקיזוז נוצרו רק בתגובה לבקשת הנאמן שבפניי ונחתמו לא לפני חודש יוני 2021.

על כל פנים, אף לגופו של עניין אני סבורה כי לא ניתן לקבל את טענות הקיזוז ואדון בדברים על-פי סדרם. השוו גם לדבריו של חברי, כבוד סגן-הנשיא ח' ברנר, בחדל"ת (מחוזי תל אביב-יפו) 15599-05-21אי.ג'י.אף.אי. ישראל בע"מ בפירוק) נ' עיני ואח' (20.7.2022)‏‏, בפסקה 37, לפיהם נוכח התוצאה אליה הגיע באותו מקרה, לפיה זכות הקיזוז אינה קיימת, "אין צורך להידרש לשאלה האם המחדל של אי מתן הודעה כנדרש לפי סעיף 256 לחוק מפקיע את זכות הקיזוז אם לאו".

טענת הקיזוז של ב.נ.ה מכוח החוק

אשר לטענת הקיזוז של ב.נ.ה מכוח החוק, הרי שכאמור מדובר, על-פי ב.נ.ה עצמה, בקיזוז חובה לחברה כנגד חובות שהם "פועל יוצא [מעיכוב של 4 חודשים בפרויקט] והנזקים שנגרמו ויגרמו לנושה בגינו מול יתרת החוב לקבלן" (ההדגשות במקור). במלים אחרות, על-פי ב.נ.ה עצמה, מדובר בחובות שרובם ככולם כלל לא התגבשו במועד הגשת הבקשה למתן צו לפתיחת הליכים (ובצדק ציין הנאמן כי מועד סיום העבודות בפרויקט היה צפוי רק כשנה מאוחר יותר, בחודש פברואר 2022) ואפשר שטרם התגבשו עד עצם היום הזה. ואמנם, כפי שכבר נאמר לעיל, לבד מדוח הליווי לא צורפה אסמכתא לכך שבפועל אכן אירעו 4 חודשי עיכוב בפרויקט ולא צורפו אסמכתאות כי החובות שנטענו על-ידי ב.נ.ה אכן נוצרו בפועל. יתרה מכך, כאמור, דוח הליווי אמנם ציין עיכוב של 4 חודשים בפרויקט (מחודש פברואר 2022 לחודש יוני 2022), אך נראה כי 4 חודשים אלה כללו כבר את שני חודשי העיכוב בשל המפולות עקב קידוחי הכלונסאות – עיכוב שהוסכם בין ב.נ.ה לחברה ואינו קשור למצב שנוצר מאוחר יותר בחברה - ועל כל פנים דוח הליווי לא התייחס לעיכוב כלשהו שנוצר דווקא באשמת החברה.

מכאן ברור כי לא ניתן לקבל את טענות ב.נ.ה כי מדובר בקיזוז חובות עבר כהגדרתם בחוק. שכן, לבד מן העובדה כי לא הוכח שחובות אלה התגבשו כלל, הרי שאף אם יוכחו בעתיד, אין מדובר בחובות הנובעים ממעשה או מחדל שעשתה החברה לפני מתן הצו לפתיחת הליכים או מהפרת התחייבות שהחברה התחייבה בה לפני מתן הצו לפתיחת הליכים, אלא חובות אלה ינבעו כולם (אם יוכחו) מעצם כניסתה של החברה לחדלות-פירעון.

לכך יש להוסיף לגבי יתר תנאי סעיף 255 לחוק - וזאת מעבר לדרוש - כי במקרה שבפנינו לא נטען בפניי וממילא לא הוכח כי נטילת חובות הדדיים והסתמכות על זכות הקיזוז היו חלק ממהלך עסקיהם הרגיל של החברה או של ב.נ.ה. כמו כן אינני סבורה כי החוב שב.נ.ה מבקשת לקזז (נזקים עתידיים) נוצר במסגרת עסקיה ההדדיים עם החברה, כאשר המונח "עסק הדדי" בהקשר זה תואר בעבר (בהקשר לפקודה) כך על-ידי כבוד השופט (כתוארו אז) מ' חשין:

ענייננו... ברובד יחסים פשוט של חשבונות בין אנשים שיחסיהם מאופיינים בהדדיות מסחרית ביניהם. כמו בסופו של יום עבודה, עושים הסוחרים, כל אחד מהם, את חשבונותיהם ההדדיים, והיתרה - לכאן או לכאן, היא האמורה לקבוע את יחסיהם בתחילתו של יום המחרת. ביחסיהם ההדדיים, כמו תחמו השניים ביניהם גבולות של חבות, זכות, ואשראי מסוימים, וכאשר החבות או הזכות חורגות מאותם תחומים, יבקש אחד מן השניים - ואפשר השניים כאחד - לחזור אל השיגרה המקובלת. בין כך, ובין אחרת, יחסיהם ההדדיים של השניים הם על דרך של השוואת שני טורים – טור חובה וטור זכות – וההפרש בין שני אותם טורים הוא הקובע. זו הסבירות של יחסי המסחר בין השניים... נוסיף ונאמר, שאותם יחסים 'הדדיים' - על פי עצם הגדרתם, אמורים להיות משולבים ביניהם במידה זו או אחרת, עד שהפרדה ביניהם תיראה ותישמע מלאכותית ובלתי סבירה. וכך, עצם קיומו של מערך עסקים משותף, או השקעת משאבים משותפת להשגת מטרה עיסקית כלשהי, יוצרים הדדיות ותלות הדדית, ואלו מצידן מאפשרות ומצדיקות, למשל, מתן אשראי, נתינת ערבויות, וכיוצא באלה. כך נוצרת 'הדדיות', וזו יולדת את זכות הקיזוז. הפרדה בין עסקים אלה לאלה - אם 'הדדיים' הם - תהיה בלתי טבעית, והרי כולם אינם אלא רכיבים במערכת אחת.

[ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא - אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מט(2) 133, 144 (1995)]

מובן אפוא שאף ביחסים בין מזמין לקבלן, תשלום שוטף של המזמין עבור עבודת הקבלן אינו מהווה "עסק הדדי" (בהקשר של טענת קיזוז בחדלות-פירעון) עם פיצויים נזיקיים שהקבלן עשוי לחוב בהם בנקודת-זמן עתידית מסוימת כלפי המזמין. אכן, "כדי להיכנס להגדרת 'עסקים הדדיים', עליהם להתקיים בין החייב לנושה במהלך העסקים הרגיל, ועליהם להיות במהותם חיובים כספיים ולא חיובים בעלי אופי אחר" (פס"ד אבוקרט, בפסקה 30).

באותו אופן גם אין לומר כי חובה השוטף של ב.נ.ה לחברה "כרוך" בחוב נזיקי עתידי כלשהו של החברה לב.נ.ה (על המושג "חובות כרוכים זה בזה" ראו עוד בהמשך).

אשר-על-כן, יש לדחות את טענת הקיזוז של ב.נ.ה מכוח החוק.

טענת הקיזוז של ב.נ.ה מכוח ההסכם

יש לדחות גם את טענת ב.נ.ה לקיזוז מכוח ההסכם.

אכן, סעיף 31 להסכם, שכותרתו "קיזוז סכומים", קובע כי:

מגיע ל[חברה] מאת [ב.נ.ה] לפי הסכם זה סכום כלשהו, תהיה היא רשאית לקזז ולנכות ממנו כל סכום המגיע או עשוי להגיע ל[ב.נ.ה] מאת [החברה] לפי הסכם זה או לפי כל עסקה אחרת, וזאת לאחר התראה מראש ובכתב מצד [ב.נ.ה], של 14 ימים, אשר לא תוקנה.

31.1 בנוסף לכל תרופה ו/או זכות ו/או סעד אחר המוקנה ל[ב.נ.ה] לפי הסכם זה ו/או לפי כל דין, הרי במידה ולא ביצעה[ה] [החברה] התחייבות כלשהי שהיה עלי[ה] לבצע לפי הסכם זה, וזאת לאחר התראה מראש ובכתב של 14 ימים מצד [ב.נ.ה], אשר לא תוקנה, רשאית [ב.נ.ה] לבצעה במקום [החברה] או להעביר לאחר לביצוע, ו[החברה] מתחייב[ת] להחזיר ל[ב.נ.ה] את כל הוצאותיה בפועל בביצוע הנ"ל בהתאם לאסמכתאות שיוצגו ל[חברה], בתוספת תקורה בסך 15% (להלן: "סכום ההחזר") כשסכום ההחזר נושא הפרשי הצמדה ובתוספת ריבית הפיגורים כהגדרתה להלן, ממועד ביצוע ההוצאות על-ידי [ב.נ.ה] ועד למועד הפירעון בפועל של סכום ההחזר במלואו ל[ב.נ.ה] מ[החברה]. בנוסף, רשאית [ב.נ.ה] לקזז את סכום הוצאותיה כאמור מסכום התמורה ו/או מסכום העיכבון ו/או לגבות מ[החברה] את הסכום בכל דרך אחרת, לפי שיקול דעתה וזאת בכפוף למתן התראה מראש ובכתב כאמור בסעיף זה.

31.2 אין באמור בסעיף 31 זה לעיל ו/או בתשלום סכום ההחזר על ידי [החברה], כדי לגרוע מהיות אי ביצוע התחייבות כלשהי על ידי [החברה] הפרה של ההסכם ו/או כדי לגרוע מכל זכות ו/או תרופה ו/או סעד אחרים ו/או נוספים המוקנים ל[ב.נ.ה] בהתאם להוראות הסכם זה ו/או כל דין.

בנוסף לכך, סעיף 36.3 להסכם קובע כי במצבי חדלות-פירעון שונים של החברה (כמתואר בסעיף) תהא ב.נ.ה רשאית לבטל את ההסכם בהודעה לחברה וזאת "מבלי לגרוע מכל סעד ו/או זכות ו/או תרופה המוקנים ל[ב.נ.ה] לפי כל דין או לפי הסכם זה". בהמשך לכך, סעיף 37 להסכם קובע את אופן סילוק-ידה (המיידי) של החברה מן הפרויקט בעקבות ביטול ההסכם, לרבות סעיף 37.6 להסכם, הקובע כי "נתפס האתר על ידי [ב.נ.ה] כאמור לעיל, [ת]עכב [ב.נ.ה] כל תשלום המגיע ל[חברה], אם בכלל, עד לסידור החשבון הסופי וזאת מבלי לגרוע מזכות כלשהי של [ב.נ.ה], לרבות מימוש סכום העיכבון, על פי ההסכם ו/או על פי כל דין".

ברם, כאמור לעיל, אין ספק כי הודעת סילוק-היד, ביטול ההסכם והתשלום של ב.נ.ה לח.ג.מ בוצעו בשל חדלות-הפירעון של החברה ואי-יכולתה לשלם בעצמה לח.ג.מ. כמו כן אין ספק כי הדברים היו ידועים היטב לב.נ.ה במועד זה - ראו, למשל, העובדות הבאות שכבר הוזכרו לעיל: (א) הודעת סילוק-היד נושאת תאריך 12.2.2021, קרי עוד לפני הגשת הבקשה למתן צו לפתיחת הליכים בהליך הראשון על-ידי החברה, ולדברי ב.נ.ה בתגובתה בעניין הסעדים הזמניים נכנסה לתוקף ביום 14.2.2021; (ב) חתימת ההסכם בין ב.נ.ה לב.נ.ה ניהול ביום 16.2.2021 והודאתה של ב.נ.ה בתגובתה בעניין הסעדים הזמניים כי קבלן אחר החל לפעול בפרויקט ביום 16.2.2021. (ג) לדברי הנאמן, הודעת סילוק-היד נמסרה ביום 18.2.2021, כלומר ביום בו הגישה החברה את הבקשה למתן צו לפתיחת הליכים בהליך הראשון על-ידי החברה, היינו ככל הנראה אין מדובר בצירוף-מקרים; (ד) ההתכתבות בין הצדדים במכשירי הסלולר (נספח 5 לבקשה); (ה) נוסח הודעת סילוק-היד אשר מדבר, כאמור, על אי-תשלום מצד החברה ולא על כל סיבה אחרת. ראו גם הציטוט לעיל מתגובת ב.נ.ה בעניין הסעדים הזמניים (שהוגשה כאמור ביום 8.4.2021), המדברת בעד עצמה בעניין זה.

בנסיבות אלה, ולאור חדלות-הפירעון של החברה, חלות על העניין הוראות הקיזוז שבחוק. במלים אחרות, אין לקבל את ניסיונה של ב.נ.ה להבחין בין קיזוז על-פי החוק לבין קיזוז על-פי ההסכם, העומד לשיטתה בפני עצמו. כלומר, יש לדחות את ניסיונה של ב.נ.ה להעמיד את הוראות ההסכם כהוראות נפרדות הגוברות על הוראות החוק, שכן מדובר במצב של חדלות-פירעון של החברה המצוי תחת הוראות החוק.

אכן, העובדה כי בין ב.נ.ה לחברה נחתם הסכם קיזוז אינה גוברת על הוראות החוק ואינה יוצרת לב.נ.ה זכות קיזוז במצב חדלות-פירעון שאינה קבועה בחוק. השוו לדברי כבוד השופט י' דנציגר בפס"ד קרסו, בפסקה 30, לפיהם:

אכן, כל עוד חברה היא סולבנטית, עקרון חופש החוזים הוא עקרון על... עם זאת, היקלעותה של חברה לחדלות פירעון ובעקבות זאת לפירוק, משנה את נקודת האיזון ואת ההתייחסות לתניות חוזיות בין הצדדים; במצב של חדלות פירעון, כאשר ברור כי נכסי החברה אינם מספיקים לכיסוי מלוא החובות כלפי כלל הנושים, עקרון חופש החוזים עשוי לסגת, במידה מסוימת, מפני עיקרון השוויון וטובת הנושים האחרים.

כן ראו ע"א 1292/05מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון נ' חי גל מהנדסים וקבלנים בע"מ ואח'(7.2.2007)‏‏, שנאמרו ביחס לדין הקודם אך כוחם יפה אף עתה:

דין הקיזוז המיוחד - זה המעוגן בהוראת סעיף 74 - דוחה מפניו, כך נפסק, את סעיף 53 לחוק החוזים... זאת ועוד, "קיזוז בדיני פשיטת רגל - שלא כקיזוז האזרחי הכללי - גבולותיו נתחמו בחוק, והסכם בין הצדדים כי ייעשה, לא יהיה בו בהסכם כדי להרחיב את תחומי פרישתו של הקיזוז כקבוע בחוק" (ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית נ' אגרא - אבן יהודה, פ"ד מט(2) 133). טעם הדבר: קיומה של זכות קיזוז בהליכי חדלות-פירעון והיקפה משפיעים על היקף הנכסים של החברה המצויה במצב של חדלות פירעון וממילא עשויה להיות לכך השלכה משמעותית על מצבם של הנושים האחרים.

ודבריו של האן, בעמ' 780, שאף הם נאמרו ביחס לפקודה אך רלוונטיים גם לחוק החדש:

משנפתח הליך של חדלות פירעון, לא ניתן היה עוד לקזז חובות הדדיים בין הצדדים לפי הסכם קיזוז ביניהם או לפי סעיף 53 לחוק החוזים. משלב זה, הוראת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל היא לבדה שמשלה בכיפה.

ודוקו: כאמור לעיל, אף ב.נ.ה עצמה לא טענה כי קיזוז התשלום לח.ג.מ נעשה בהתאם לחוק (אלא ניסתה לקזזו מכוח ההסכם בעוד שמכוח החוק היא ניסתה לקזז, כאמור, רק את החובות העתידיים בגין עיכוב הפרויקט).

בהקשר זה יצוין עוד, ביחס לניסיונן של המשיבות להסתמך על פס"ד קרסו, כי יש להבחין היטב בין שני המקרים. שכן, פס"ד קרסו דן באופן ספציפי בגורלה של תניית פיצוי מוסכם בהליכי חדלות-פירעון – עניין שונה מזה שבפנינו. על כל פנים - וזה העיקר - הדיון שם התייחס לשאלה אם ניתן לכלול פיצוי מוסכם חוזי בתביעת-חוב ולא בשאלה של קיזוז בזמן אמת תוך עשיית דין עצמי על-ידי מי שחייב כספים לחברה שבחדלות-פירעון.

אם כן, השאלה הנכונה הניצבת בפנינו הינה לדעתי - האם הקיזוז שמבקשות המשיבות לעשות בין חובה של ב.נ.ה לחברה לבין חובה של החברה לח.ג.מ - וזאת, למעשה, באמצעות הסבה של חובה של החברה לח.ג.מ אל ב.נ.ה - עולה בקנה אחד עם הוראות הקיזוז שבחוק, הקבועות כאמור בסעיף 255 לחוק.

לדעתי, במקרה שבפנינו התשובה לשאלה זו הינה בשלילה.

ראשית, כאמור, לגבי התשלום לח.ג.מ אין מדובר בקיזוז "ישיר" של חוב ישיר של ב.נ.ה לחברה כנגד חוב ישיר כלשהו של החברה לב.נ.ה, אלא מדובר במעין קיזוז "עקיף" (סיבובי) של חובה של ב.נ.ה לחברה כנגד חוב של החברה לנושה אחר (קבלן-משנה). קיזוז כגון דא עלול להוות פתח להעדפות נושים ול"יצירתיות" אין קץ מצד נושים. בנסיבות אלה, ומכוח אותם שיקולי-מדיניות ועקרון-העל של השוויון בין הנושים, אני סבורה כי, כעיקרון, אין להתיר פעולות אלה. השוו לדבריה של כבוד השופטת (כתוארה אז) ד' בייניש בפס"ד משקי עמק הירדן, בעמ' 28-26:

התוצאה שהגענו אליה בערעורים שלפנינו, שעל-פיה יש בידי נושים וחייבים של חברה הנמצאת ערב פירוק לשפר את מצבם, על חשבון נושים אחרים של החברה באמצעות עריכת פעולות משפטיות חד-צדדיות של המחאת זכות וקיזוז, איננה מניחה את הדעת. הפעולות שבוצעו במקרים שלפנינו פוגעות בנושיה האחרים של הספקה, בשל הקטנת מסת הנכסים העומדים לחלוקה בעת הפירוק. לו הייתה תוצאה זו מושגת באמצעות פעולתה של הספקה עצמה, אפשר שהייתה נפסלת לאחר כניסתה של הספקה לפירוק בשל העדפת מירמה... אלא שבמקרים שבפנינו הושגה תוצאה זו באמצעות ביצוע פעולות משפטיות שהספקה איננה צד להן, ועל-כן אין הן כפופות לדיני העדפת המירמה.

תוצאה זו איננה מתיישבת עם שיקולי מדיניות משפטית ראויה. היא איננה עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון בין הנושים בפירוק; היא מאפשרת פגיעה בעיקרון זה על-ידי בנייה מלאכותית של זכות קיזוז, אשר איננה משקפת מציאות של מהלך העסקים הרגיל בין הצדדים לקיזוז; היא מעניקה יתרון לנושים "קרובים" של החברה, שיש בידיהם מידע בדבר קשייה הכלכליים של החברה החייבת וחוסר יכולתה לשלם את חובותיה; היא חושפת צדדים שלישיים, שאין באפשרותם לדעת על גיבושה של זכות הקיזוז כתוצאה מפעולת ההמחאה, לפגיעה קשה... על רקע זה, ראו שיטות משפט רבות לאסור על קיזוז שנעשה על בסיס זכות שהומחתה למקזז ערב הפירוק על-ידי נושה של החברה.

...

בהתחשב בשיקולים הנזכרים לעיל, ראוי כי המחוקק ייתן דעתו לסוגיה המתעוררת בענייננו, תוך הגבלת כוחם של נושים וחייבים של חברה הנמצאת ערב כניסה לפירוק, לשפר את מצבם על חשבון האינטרסים של שאר הנושים באמצעות "בניית" אופציית קיזוז.

ואמנם, החוק החדש ביטל את האבחנות שנקבעו בפסק-דין זה ואיחד למעשה בין הדינים (ולענייננו את הוראת סעיף 219 לחוק עם הוראת סעיף 255 לחוק); ובלשונו של האן (עמ' 797):

הדין שקדם לחוק חדלות פירעון גידר את זכות הקיזוז ושלל את ההכרה בה מחמת נסיבות מחשידות בדבר רכישת יתרונות בלתי ראויים על ידי הצד שכנגד. ברם, גידור זה נעשה באופן מוגבל בלבד, באמצעות הסיפא של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. חוק חדלות פירעון נוקט גישה אחרת - ובצדק. לפי החוק, כל יצירת זכות עדיפה, אשר נסיבות היווצרותה מעוררות חשד של רכישת יתרון בלתי הוגן על יתר הנושים, מוגבלת באמצעות ההוראה הכללית של ביטול העברת ערך לידי הנושה או לטובתו בעת חדלות פירעון של החייב (או בלשון החוק: ההוראה בדבר ביטול העדפת נושים). להוראה זו [סעיף 219 לחוק – א.ל.ע.] מבחנים מצטברים ברורים. הפעולה הנדונה החשודה תהיה ניתנת לביטול אם היא התקיימה בעת חדלות הפירעון של החייב ובתוך שלושת החודשים שקדמו להגשת הבקשה לפתיחתו של הליך חדלות הפירעון. לפיכך, גם הדדיות המייצרת זכות קיזוז אשר יוּצרה בנסיבות אלה, תבוטל מדין זה. יצוין עוד כי בעניין זה החוק מתקן באופן ראוי את פסיקת בית המשפט העליון בעניין משקי עמק הירדן. פסיקה זו שללה את ביטולה של זכות הקיזוז כאשר החייב חדל הפירעון לא היה מעורב ביצירת ההדדיות, וזו נוצרה עקב המחאת זכות שבה הצד שכנגד הוא הנמחה. בכך מסויגת כל זכות המקנה לבעל הזכות עדיפות פירעון על פני יתר הנושים, לפי מבחנים אחידים וקבועים. זכות הקיזוז נמנית בכלל זכויות אלה ולא תיהנה אפוא מסייגים משלה.

יתרה מכך, סעיף 219(ג) לחוק, שכבר הוזכר לעיל, מתייחס בדיוק למצב שבפנינו וקובע כי: "הומחה חוב מנושה [ח.ג.מ] לאדם אחר [ב.נ.ה] לפני מתן צו לפתיחת הליכים, ובשל ההמחאה היה הנמחה [ב.נ.ה], לעניין אותו חוב, לנושה בעל זכויות פירעון מיוחדות שהוראות פרק ו': נושים בעלי זכויות פירעון מיוחדות, חלות עליו [זכות הקיזוז שבסעיף 255 לחוק], רשאי בית המשפט להורות כי זכויות הפירעון המיוחדות לפי אותו פרק לא יוקנו לנמחה [ב.נ.ה] לגבי אותו חוב, ובלבד שהתקיימו לגבי ההמחאה התנאים שבסעיף קטן (א)"; וראו דברי-ההסבר בעניין זה שכבר צוטטו לעיל, לפיהם: "פעולה נוספת הניתנת לביטול היא המחאת חוב מנושה לאדם אחר, במקרה שהמחאת החוב מאפשרת לנמחה לשפר את מעמדו בסדר הנשייה (ראו סעיף קטן (ג) המוצע). דוגמה לכך היא במקרה שבו ההמחאה מאפשרת לנמחה לקזז את החוב כנגד חוב אחר שהוא חב לחייב. גם פעולה זו פוגעת בעיקרון השוויון בין הנושים ועל כן מוצע לאפשר לבית המשפט לבטלה" (עמ' 712).

כן ראו דבריו של האן (עמ' 542), שחלקם כבר צוטט לעיל:

חוק חדלות פירעון מתקן את הדין הקיים וממלא חסר שהתגלע בו. כאמור, הדין הקיים, כפי שפורש בפסיקת בית המשפט העליון בעניין משקי עמק הירדן, מאפשר ביטול של העברת ערך לידי הנושה רק אם המעביר הוא החייב עצמו. ברם, העברות ערך בין צד שלישי ובין הנושה, אשר משפרות את הפירעון לאותו נושה ולצד השלישי לעומת נושים אחרים של החייב, לא היו ניתנות לביטול בדין המנדטורי. לנוכח הביקורת שנמתחה על הדין האמור, לוכד החוק בדין הביטול גם העברות ערך בין צדדים שלישיים בעת חדלות פירעון של החייב, ערב פתיחת ההליך בעניינו, אשר משפרות את סך הפירעון המצרפי למעביר ולנעבר, לעומת יתר נושי החייב.

החוק מבטל זכות קיזוז הנוצרת עקב המחאת זכות לידי צד שלישי שחב חוב לחייב, אם ההמחאה נעשתה בתקופת שלושת החודשים שקדמו לפתיחת ההליך בעניינו של החייב ובעת שהחייב היה חדל פירעון. אלמלא הביטול היה הנמחה רשאי לקזז את החובות הנגדיים ובכך להשיג לעצמו יתרון פירעון על פני יתר נושי החייב (ולממחה, אשר מתחלק עימו בתמורה בהליך תמחור המחאת הזכות). אי ההכרה בזכות הקיזוז היא הביטול המונע יתרון בלתי ראוי זה ומותיר ערך כלכלי מוגדל בקופת החייב לטובת כלל הנושים.

בדומה, מבטל החוק המחאה של זכות לא-מובטחת לידי נושה בעל חוב מובטח בתקופת שלושת החודשים האמורים ובעת שהחייב היה חדל פירעון. גם בנסיבות אלה, כפי שנדון לעיל, משדרגת המחאת הזכות את מעמד הפירעון של החוב הלא-מובטח למעלת חוב מובטח. רכישת זכות פירעון משופרת כאמור בעת חדלות פירעונו של החייב נוגסת בנתח הפירעון שייוותר ליתר הנושים הלא-מובטחים. לפיכך, הביטול החקיקתי של המחאת הזכות בנסיבות אלה הוא ראוי.

לא זו אף זו. אף בהתעלם מהוראת סעיף 219(ג) לחוק, אשר כאמור די בה לבדה כדי לדחות את טענת הקיזוז של ב.נ.ה, הרי שאף אם נבחן טענת קיזוז זו של ב.נ.ה לפי סעיף 255 לחוק לבדו, נגיע למסקנה כי יש לדחותה.

ראשית, כמובן, תנאי מוקדם לקיזוז הינו קיומה של זהות בין הצדדים שביניהם מתבצעת פעולה של קיזוז, מה שמכונה בפסיקה "דרישת הדדיות" (ראו, למשל, ע"א 1232/12 דוד צלאח ובניו בע"מ נ' עו"ד איתן ארז (בתוקף תפקידו כמפרק חברת קלרין טבריה חברה לבניין בע"מ) (21.1.2016), בפסקה 20). כאשר זהות או הדדיות כזו אינה קיימת - לא ניתן לקזז חיובים. השוו גם להגדרה המשפטית של "קיזוז" האומרת כי "כאשר בין שני צדדים ישירים יריבים עומד 'חוב' מול 'חוב'; הקיזוז הוא דרך סובסטנטיבית לחיסול שני חובות העומדים זה מול זה (אורי ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, 135 ואילך (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, מהדורה שניה, התשל"ט))" (הובא בפס"ד אבוקרט, בפסקה 22, ההדגשה אינה במקור).

במקרה שבפנינו, כאמור, "הקיזוז" אינו קיזוז ישיר בין ב.נ.ה לחברה, אלא קיזוז שנוצר בין חוב של ב.נ.ה לחברה לבין חוב של החברה לח.ג.מ, כך שלכאורה דרישת ההדדיות כלל אינה מתקיימת (וראו דבריו של האן לעיל בעניין זה, לפיהם "גם הדדיות המייצרת זכות קיזוז אשר יוּצרה בנסיבות אלה, תבוטל מדין זה. יצוין עוד כי בעניין זה החוק מתקן באופן ראוי את פסיקת בית המשפט העליון בעניין משקי עמק הירדן. פסיקה זו שללה את ביטולה של זכות הקיזוז כאשר החייב חדל הפירעון לא היה מעורב ביצירת ההדדיות, וזו נוצרה עקב המחאת זכות שבה הצד שכנגד הוא הנמחה").

על כל פנים, אף על-פי יתר התנאים הקבועים בסעיף 255 לחוק אני סבורה כי לב.נ.ה אין זכות קיזוז במקרה זה. כאמור, בנוסף לדרישת ההדדיות, תנאי נוסף לקיומה של זכות קיזוז הוא אחד משלושה תנאים חלופיים הקבועים בסעיף 255 לחוק: חובות הכרוכים זה בזה, או שנטילת חובות הדדיים והסתמכות על זכות הקיזוז הן חלק ממהלך העסקים הרגיל של החייב או הנושה, או שמדובר בחובות הניתנים לקיזוז לפי שני חוקים מסוימים (שאינם רלוונטיים לענייננו).

אשר לתנאי כי החובות יהיו כרוכים זה בזה, הרי שאינני סבורה כי זהו המצב בענייננו. אכן, מדובר בחוב של מזמין לקבלן, שאינו כרוך בחוב של הקבלן לקבלן-המשנה שלו (שעתה הוסב מקבלן-המשנה למזמין), אלא מדובר בשני חובות נפרדים לחלוטין. זאת, אפילו שעה שמדובר באותו פרויקט בנייה ובאותן עבודות ממש, ואפילו שעה שבהסכם שבין המזמין לקבלן (שאינו רלוונטי עוד בשל חדלות-הפירעון של הקבלן) סוג כזה של קיזוז מתאפשר לכאורה. ראו גם דברי-ההסבר, בעמ' 730, לפיהם "החובות של החייב והנושה כרוכים זה בזה - במקרה זה ברור שהצדדים הסתמכו על זכות הקיזוז וראו את מערכת היחסים הכלכלית ביניהם כמערכת שלובה של חובות וזכויות. פגיעה בזכות הקיזוז בנסיבות אלה עלולה לפגוע ביכולתו של החייב להיכנס למערכת מסוג זה".

אשר לתנאי החלופי השני, קרי שנטילת חובות הדדיים והסתמכות על זכות הקיזוז הן חלק ממהלך העסקים הרגיל של החייב או הנושה, וחוב העבר שהנושה מבקש לקזז נוצר במסגרת עסקיו ההדדיים עם החייב, הרי שאף תנאי זה אינו מתמלא, כפי שכבר פורט לעיל, ולמעשה המשיבות אף לא טענו להתקיימותו.

בהקשר זה יצוין עוד כי בעבר היה נהוג להצדיק את זכות הקיזוז בהליכי חדלות-פירעון בנימוק מוסרי ובנימוק כלכלי. ברם, חוק חדלות-הפירעון החדש דחה במפגיע את הנימוק המוסרי, עליו נמתחה ביקורת רבה במשך השנים, והעדיף על פניו את הנימוק הכלכלי; ובלשון דברי-ההסבר (עמ' 729):

שני נימוקים עיקריים מצדיקים הכרה בזכות הקיזוז בהליכי חדלות פירעון: הנימוק המוסרי והנימוק הכלכלי (ראו ע"א 1226/90 בנק לאומי נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1) 177 (1995)).

הנימוק המוסרי גורס כי חיובו של פלוני לשלם לקופת הנשייה בשעה שיש לחייב כלפיו חוב אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות בסיסיים של צדק. ההצדקה לזכות הקיזוז על פי גישה זו אינה נובעת מיחסי הצדדים בתקופה שעובר לחדלות הפירעון אלא ממצב החובות ההדדיים כפי שהוא במועד תחילת הליכי חדלות הפירעון. לכן די בכך שקיימים חיובים הדדיים במועד תחילת הליכי חדלות הפירעון כדי להצדיק את זכות הקיזוז ואין כל חשיבות לנסיבות שבהן התגבשו חיובים אלה.

הביקורת העיקרית נגד הנימוק המוסרי היא שאת מערכת שיקולי הצדק וההגינות בהליכי חדלות פירעון יש לנתח בראייה כוללת של כלל הצדדים להליך. ניתוח המביא בחשבון רק את מערכת היחסים שבין החייב לבין הנושה המבקש להפעיל את זכות הקיזוז מתעלם מהשפעתה של זכות הקיזוז על זכויותיהם של נושים אחרים, ועל כן אינו נכון.

הנימוק הכלכלי נשען על הטענה שחיי המסחר מבוססים על זכות הקיזוז ולכן פגיעה בזכות הקיזוז תפגע בהבטחת הפעילות השוטפת של החייב בתקופה הקודמת לפתיחת הליכי חדלות הפירעון לגביו. זאת בעיקר מול ספקי שירותים ונותני אשראי המתבססים על זכות הקיזוז במהלך עסקיהם מול החייב.

יש טעם רב בביקורת האמורה על הנימוק המוסרי. לפיכך, הצעת החוק מבקשת לבסס את זכות הקיזוז על הנימוק הכלכלי. לכן מוצע להכיר בזכות קיזוז של נושה במקרים שבהם הפגיעה בזכות הקיזוז עלולה לגרום לפגיעה ביכולתו של החייב לקיים חיי מסחר תקינים עובר להליכי חדלות הפירעון.

ביתר פירוט, הנימוק הכלכלי הוסבר כמתמקד בעניינם של נושים "קטנים" – ספקי מצרכים, שירותים ואשראי של החייב:

עם זאת דומה, כי מכל התכליות שנמנו בפסיקה להבהרת הרציונל לזכות הקיזוז במצב של חדלות פרעון, החשובה והמוצדקת שבהן היא זו שנועדה להבטיח את מערכות היחסים ההדדיות ההדוקות בין הנושים "הקטנים" – ספקי מצרכים, שירותים ואשראי – לבין הגורם העיסקי, המאפשרים את פעילותו השוטפת היומיומית, ומאפשרים לו לשרוד גם בתקופות של משבר כלכלי. הנושים הקטנים, המצויים בקשר עיסקי שוטף עם הגורם העיסקי, הם, על פי רוב, ספקים חיוניים של חומרי גלם, מצרכים ושירותים, המספקים לגורם העיסקי את "החמצן" הנדרש לתפקודו היומיומי. בלעדיהם, פעילותו העיסקית השוטפת נפגמת. כאשר מדובר בספקים חיוניים מסוג זה, קיים אינטרס כלכלי ברור שהקשר הרציף שלהם עם הגורם העיסקי ימשך ללא הפרעה גם בתקופות של אי יציבות כלכלית. קשר רציף כזה עשוי להציל את הגורם העיסקי מהתמוטטות. הוא חשוב לגוף העיסקי וחשוב לספקים, אך אלה האחרונים זקוקים לבטחון כי מהלך העסקים ההדדי בינם לבין הגורם העיסקי לא יביאם אל עברי פי-פחת. במערכות יחסים עיסקיות מסוג זה לא נהוג לקחת בטחונות, ולכן זכות הקיזוז העומדת לנושים מסוג זה, המקיימים מערכת יחסים עיסקית הדדית שוטפת עם הגורם העיסקי, מספקת את התשובה המשפטית לאינטרס הכלכלי המשותף לגורם העיסקי ולנושים אלה גם יחד...

הסדר הקיזוז בפשיטת רגל נותן, אפוא, מעמד בכורה לספקים מסוג זה, באמצעות קיזוז חובם לחברה כנגד חוב החברה כלפיהם, ככל שחובות אלה הם הדדיים ונוצרו בפעילות עיסקית משותפת שאינה ניתנת להפרדה. במתן הגנת הקיזוז יש כדי לתרום לחיזוק פעילותה הכלכלית השוטפת של החברה, ולחילוצה ממשבר בו היא עשויה להימצא.

להגנה הניתנת לציבור הנושים המקיים מערכת יחסים עיסקית שוטפת עם הגורם העיסקי ישנו מימד נוסף. לגורם העיסקי המצוי בקשיים כלכליים אין קושי רב להסתיר מספקים, המקיימים עמו מערכת יחסים עסקית שוטפת, את מצבו הפיננסי האמיתי. לנושים מסוג זה, המספקים באופן שוטף שירותים ומצרכים לגוף העיסקי, לא עומדים, בדרך כלל, אמצעי פיקוח ובדיקה של מידת הסיכון הנלווית לכל התקשרות עסקית שוטפת שהם מבצעים עם הגורם העיסקי. עלויות פיקוח ובדיקה מסוג זה אינם כדאיים, בשים לב לערכן הכולל של העסקאות המתבצעות, שהן, על פי רוב, בהיקפים כספיים קטנים. נושים כאלה גם לא בנקל ישיגו ערבויות מתאימות, שיגנו עליהם מפני סיכוני חדלות פירעון של הגורם העיסקי עמו הם מנהלים קשר עסקי שוטף; כוחם היחסי במשא ומתן העסקי לא בהכרח יעמוד להם כדי להגן על עצמם מפני סיכונים כאלה בהשגת תנאים משופרים בהתקשרות החוזית עם הגוף העיסקי. פעמים עשוי להתברר, כי הנושה הרצוני כלל אינו יודע אודות מצבו הפיננסי הרעוע של הגוף העיסקי, ואינו מודע לסיכון הנלווה להתקשרותו עימה, ולאובדן אפשרי של האשראי שנתן לו בעודו נמצא בקשיים כספיים ממשיים...

זכות הקיזוז הניתנת לנושים מסוג זה בגין הקשר העיסקי ההדדי השוטף שהם מקיימים עם הגוף העיסקי מספקת להם בטחון כי בחדלות פרעון של החייב לא יצאו וידם עם ראשם. בטחון זה חשוב לא רק להם, אלא גם לגוף העיסקי עצמו, שכן הוא מאפשר לו להמשיך את פעילותו העיסקית גם בזמנים קשים, מבלי שהספקים ינתקו עמו את הקשר העיסקי ההדדי. הוא משרת אינטרס כללי של כלל הגורמים המעורבים בענייניה של החברה, המאוחדים באינטרס מרכזי - לאפשר את המשך פעולתה של החברה כתאגיד פעיל וחי. בלא פעילות עיסקית שוטפת עם גורמים חיוניים אלה, עלולה חברה הנתקלת בקשיים כלכליים להיכנס למצב של אי סולבנטיות בלא סיכוי להיחלץ ולהשתקם...

תכלית מרכזית בהסדר הקיזוז במצב של חדלות פרעון נועדה, אפוא, להקנות לנושים מסוג מסוים מעין "בטוחה" הקמה מכח החוק, המאפשרת לגורם העיסקי לקיים את פעילותו השוטפת גם במצבים של קשיים כלכליים. קיומה של "בטוחה" זו בדמות זכות הקיזוז מיטיבה לא רק עם הגורם העיסקי, ולא רק עם הנושים המקיימים קשר עיסקי שוטף עמו, אלא, בעקיפין, גם עם ציבור הנושים כולו, שכן היא מקילה על המשך האספקה השוטפת של האמצעים הנדרשים לפעילות החברה, העשוי להצילה ממשבר. תכלית זו, מחירה בצידה, והוא – חריגה מעקרון השוויון בין כלל הנושים במצב של חדלות פרעון החייב, הכרוך בערעור סדר הפרעון המקובל של חובות החייב. מחיר כבד זה להשגת תכלית הסדר הקיזוז מצריך הקפדה יתירה על מילויים של התנאים לתחולת הקיזוז, הבנויים על איזון פנימי בין מכלול האינטרסים הפועלים בתחום זה – אינטרס החברה, אינטרס הנושה הטוען לקיזוז, ואינטרס שאר הנושים, שסדר נשייתם והיקף נשייתם נפגעים לנוכח הקיזוז. נדרשת זהירות רבה ביישומם של התנאים הנדרשים על פי החוק לצורך שכלולה של זכות הקיזוז, כדי להבטיח שהיא תופעל רק למטרות האמיתיות שלשמן היא נועדה, וכדי למנוע את ניצולה לרעה...

[פס"ד אבוקרט, פסקאות 28-26.]

הנה כי כן, ברור כי בין יחסיו של גוף עסקי עם אותם נושים "קטנים", עליהם באה זכות הקיזוז בחדלות-פירעון להגן, לבין יחסי מזמין-קבלן, אין הרבה מן המשותף. שכן, היחסים הכלכליים מזמין-קבלן הינם בעיקרם יחסים "חד-סטריים" ומעמדו של המזמין והמידע העומד לרשותו חזקים בהרבה משל הנושים "הקטנים", כך שזכות-הקיזוז הכלולה לא פעם בהסכמים בין מזמין לקבלן נועדה למטרות אחרות.

מכלל האמור לעיל, אני דוחה גם את טענת הקיזוז השנייה של ב.נ.ה.

לפני סיום יצוין כי אין צורך לדון בטענת הקיזוז של ח.ג.מ כשלעצמה, שכן זו נובעת מטענת הקיזוז של ב.נ.ה. שהרי לח.ג.מ לא היה חוב לחברה וממילא אין לה מה לקזז כנגד חובה של החברה כלפיה.

סוף דבר

מכלל האמור לעיל, בקשת הנאמן מתקבלת ואני מורה כי ב.נ.ה וח.ג.מ, ביחד ולחוד, ישיבו לקופת-הנשייה סך של 1,087,253 ₪ (כולל מע"מ), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית החל ממועד ההכרה בחוב של ב.נ.ה לחברה, קרי ממועד הוצאת חשבון ינואר המאושר, ועד למועד התשלום בפועל.

בעניין זה יצוין עוד כי לבד מטענה כללית בנושא, המשיבות לא הביאו ולו תחילת ראיה לכך שהשבה זו בלתי-אפשרית או בלתי-צודקת בנסיבות העניין (כאמור בסעיף 223(ב) לחוק), והנטל לעניין זה מוטל על כתפיהן.

אשר לסכום ההשבה, הרי שמחד, כאמור, ב.נ.ה וח.ג.מ טענו כי ב.נ.ה שילמה לח.ג.מ 640,000 ₪ (לא כולל מע"מ) בלבד, אך לא תמכו טענה זו בראיות ולא התייחסו כלל ליתר הסכומים שהראה הנאמן ששולמו כביכול על-ידי ב.נ.ה לח.ג.מ. על כל פנים, מעבר לעובדה זו, הרי שלשאלת הסכום ששולם בפועל על-ידי ב.נ.ה לח.ג.מ אין חשיבות לעניין סכום ההשבה. שכן, הסכום שעל ב.נ.ה להעביר לחברה הינו סכום חובה לחברה במועד הגשת הבקשה למתן צו הליכים, כאשר סכום זה אושר, כאמור, על-ידי ב.נ.ה עצמה במסגרת חשבון ינואר המאושר ותגובתה בעניין הסעדים הזמניים. כל טענה אחרת של המשיבות, לרבות בעניין הסכום שהועבר בפועל וכן בעניין החשבון הסופי המתוקן, אין מקומה בבקשה זו.

מאידך, ולאור העובדה כי בקשת הנאמן הצטמצמה לסכום זה בלבד, הרי שאיני מתייחסת במסגרת זו לעכבון שהוחזק על-ידי ב.נ.ה בסך של 265,410 ₪ (לא כולל מע"מ) וליתרת החוב בגין עבודות חריגות בסך של 291,206 ₪ (לא כולל מע"מ).

מבלי להביע כל עמדה בעניין, אני נעתרת לבקשת הנאמן למתן היתר לפיצול סעדים בגין העבודות שבוצעו על-ידי החברה בפרויקט בחודש פברואר 2021 עד לסילוק-ידה מן הפרויקט ובגין עבודות חריגות שבוצעו על-ידי החברה עבור ב.נ.ה, כמו גם בנוגע לטענות בנוגע לאובדן רווח שנגרם לחברה בשל סילוק-ידה מן הפרויקט שלא כדין. זאת, הואיל ועניינה של הבקשה שבפניי שונה בתכלית והוא עוסק בתשלום שהועבר שלא כדין על-ידי ב.נ.ה לח.ג.מ.

ב.נ.ה וח.ג.מ יישאו ביחד ולחוד בהוצאות קופת-הנשייה בבקשה זו בסך של 15,000 ₪.

המזכירות תשלח העתק פסק-הדין לצדדים ותסגור את הבקשה.

ניתן היום, כ"ב חשוון תשפ"ג, 16 נובמבר 2022, בהעדר הצדדים.