השופט ישעיהו שנלר, אב"ד:
- בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה במחוז ת"א (כב' השופט נצר סמארה) מיום 21.11.13 (תמ"ש 22260-05-11), אשר דחה את עתירת המערער לביצוע בדיקה גנטית לבירור אבהותו בהתייחס לשני בנים תאומים ילידי [2005](להלן: הילדים).
כבר עתה יש לציין כי המערער (להלן, גם: האב) והמשיבה 1 (להלן: האם) נישאו בעת היות האם בהיריון ובחודש הרביעי, וכי על כן במקרה דנן לא התעורר החשש לממזרות. עוד נוסיף כי בהתאם לפסק הדין ההורים נפרדו עוד בהיות האם בהיריון.
הרקע העובדתי ופסק הדין:
- האב טען כי עוד במהלך תקופת ההיריון החליטה האם כי ברצונה לגדל את הילדים לבדה ומבלי שיהיה קשר בינו לבין הילדים וכי תפקידו לשלם מזונות בלבד. כבר מתחילת הדרך נמנעה האם מלאפשר לו לפגוש את הילדים ואף הסתירה ממנו מקום לידתם והוא אף לא הוזמן לברית המילה. בנוסף טען האב כי במהלך השנים האחרונות התגלו קשיים רבים במימוש הסדרי הראיה וכי האם ניסתה דרכים רבות למניעת כל קשר בינו לבין הילדים.
עם זאת, בהתערבות גורמי הרווחה הצליח האב לפגוש את ילדיו, אולם בשנה האחרונה טרם הגשת תביעתו (בחודש מאי 2011) הקשר כמעט נותק עקב אי רצונם של הילדים לראותו.
אם לא די באמור, האם אף ביקשה לשנות את שם משפחתם של הילדים, דבר אשר עורר ספק באשר לאבהותו ועל כן עתר לעריכת בדיקת סיווג רקמות על מנת לוודא שאלת אבהותו.
- מנגד, האם שללה מכל וכל את הטענה כאילו ניסתה למנוע את הגעת האב לבית החולים עם לידת הילדים וכי אף שלחה לאב הזמנה לברית במכתב רשום. עוד הוסיפה כי לקחה את הילדים להיפגש עם האב אשר חדל להיפגש עמם מיוזמתו. עוד טענה כי הקשר מתחדש מדי כמה חודשים, אולם האב מנתקו מיוזמתו.
בהתייחס לטענה אודות שם המשפחה, טענה האם כי רק ביקשה להוסיף את שם משפחתה. מכל מקום בדיקת אבהות עשויה להסב נזק רב לילדים בתחום הרגשי וההתפתחותי.
- בתסקיר עו"ס לסדרי דין מיום 16.1.13 תואר בהרחבה הרקע העובדתי ונטען כי לבדיקה עלולות להיות השלכות קשות על הילדים המצדיקות אי ביצועה, והוספת פצעים לקשר הבעייתי עם האב.
עוד צוין כי האב ציין בפניה כי לאור העדר חשש ממזרות אין מניעה לעריכת הבדיקה. מסקנת התסקיר, כי הילדים צריכים לגדול בשלווה ובשלום עד כמה שאפשר, וכי "...הבדיקה עלולה לערער את עולמם האישי".
ב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה הצטרפו לעמדה זו והעלו תמיהות לעניין השיהוי בהעלאת טענת הספק באבהות. כך גם נטען כי הבדיקה מנוגדת לטובתם של הילדים.
עד כאן תיאור הטענות והמחלוקת כפי שהובאו הדברים בפסק הדין.
- בית המשפט הפנה לפסיקה ולעקרון העל של טובת הקטין הספציפי, כך גם לכך שבמקומות רבים דנה הפסיקה בנזקים הרגשיים, הנפשיים וההתפתחותיים העלולים להתרגש על קטין שאבהותו מוטלת בספק.
בהתייחס למקרה דנן, הילדים יודעים כי המערער הוא אביהם, מכירים אותו מקטנותם וכן נוצרו עמו קשרים לפרקים, ועל כן הנזק הרגשי שעלול להתרחש הן בגין עצם ידיעת הילדים אודות הבדיקה, והן לאור ההשלכות המעשיות העשויות להתעורר בעתיד הוא רב.
לאור כל האמור קבע בית המשפט כי הגם שאין ספק כי זכותו הבסיסית והלגיטימית של האב לדעת אם הילדים הם אכן ילדיו הביולוגיים, הרי מעת שמעורב עניינם של קטינים, ההחלטה תישקל לאור מכלול הנתונים הספציפיים לילדים.
התרשמות בית המשפט ממכלול הדברים, כי מבחינת איזון האינטרסים "...הגעתי למסקנה כי רב הנזק על התועלת במקרה דנן. טובת הילד עומדת בראש מעיניי, אשר על כן לא בשלה העת לבצע בדיקה שכזו". עם זאת ציין כי אינו שולל בדיקה שכזו בעתיד עת היות הילדים בגירים אשר יחליטו אשר יראו לנכון.
הטענות בערעור:
- האב טען בערעורו כי משך שנים התנהלו בין הצדדים תביעות משפטיות וכי הקשר בינו לילדים מעולם לא היה קשר תקין בין אב לילדיו. כך חזר וטען כי האם מידרה אותו ואת בני משפחתו מחיי הילדים לרבות מטקס ברית המילה ואף את שמות הילדים קבעה בעצמה.
מנגד, החל מגיל 3 חודשים של הילדים, חיה האם עם בן זוג אשר הילדים ראו בו כאב ואף נולדה להם אחות ממערכת זוגית זו, וכי לאורך השנים התקיימו רק לפרקים הסדרי ראיה בינו לבין הילדים.
מכל מקום הילדים בעת הגשת הערעור היו כבני 8, וכי קיים נתק של למעלה משנתיים וחצי בינו לבין הילדים.
עוד ציין האב כי הינו נכה במאה אחוז ולוקה ב [מחלה] ומתקיים מקצבת הביטוח הלאומי, וכשבעת הדיון בפני בית משפט קמא לא היה מיוצג.
- לטענתו לא נימק בית משפט קמא באופן ענייני את הנדרש לנסיבות הספציפיות של המקרה דנן, למרות שמדובר בדיני נפשות, וכשבית המשפט התעלם מטובת הילדים ובכלל האמור הנתק הממושך בינו לבין הילדים.
כך גם טעה בית המשפט בעת שלא איזן את האינטרסים שעמדו לפתחו להכרעה, ובכלל האמור חשיבות ידיעת הילדים מיהו אביהם וכך גם ידיעת האב מיהם ילדיו. עוד התעלם בית המשפט מהשיקול המשמעותי, כלשונו של המערער, הנוגע לטובת הילדים ועניינו הנתק הקיים בין האב לילדים.
בהתייחס לתסקיר, נטען כי הוא נערך באופן בלתי מקצועי ומבלי שפקידת הסעד נפגשה עם הילדים בני השמונה, תוך אימוץ תפיסת האם וללא בחינה של הילדים הספציפיים באמצעות גורם מקצועי, וכך גם מבלי שבחנו את הנסיבות של העדר קשר בין האב לבין הילדים. במיוחד יפים הדברים נוכח הימצאותו של הורה פסיכולוגי המעורב בחייהם של הילדים ואשר הילדים עצמם אינם רואים במערער כאב והילדים אף אינם עושים שימוש בשם משפחתו.
יתר על כן, לטענת האב דווקא אותו חשש להעדר קשר ביולוגי הוא זה שגרם לנתק בינו לבין הילדים. משכך טען, כי לאור מחלתו חשוכת המרפא ברצונו לדעת האם הילדים אכן יוצאי חלציו, ועל כן יחדש הקשר עמם ככל שיתברר שאכן כך הדברים. מנגד, בהעדר הבדיקה ימשך הנתק בין האב לילדיו ובכך יפגעו האחרונים באופן משמעותי, שיקול בעל משקל רב משבאים אנו לבחון את טובתם של הילדים, וכי החשיבות בדבר קיומו של הקשר אם אכן מדובר בילדיו, גוברת על אשר נטען בדבר סיכון זה או אחר אם תערך הבדיקה.
בכל הקשור לשאלת הנזק שעלול להיגרם לילדים, אין להתעלם מכך שהילדים ידעו גם ידעו על פניית האב לבית המשפט לבדיקת אבהות, וכי האם עדכנה אותם בכל פרט ופרט בעניין זה, וכי לא בכדי טענו הילדים בפניו כי מבחינתם הוא אינו אביהם וכי למעשה כל חפצה של האם הוא לנתק את האב מהילדים.
עוד טען כי הפסיקה עמדה על זכותו של אב לדעת מי הם ילדיו, כך גם החשיבות שאדם מתייחס לקטין כבנו מכוח בירור אבהותו וכי לאמור נודעת חשיבות נוספת גם במישור הרפואי, הבריאותי והכלכלי ואף במישור הציבורי.
לטענתו בית המשפט אימץ את עמדתה של האם ללא הנמקה ובהתעלמו מהיות האב ללא ייצוג, כך גם חולה במחלה הקשה וכי היה על בית המשפט לדרוש מרשויות הרווחה בחינה מקצועית ותסקיר הנסמך על התרשמות ישירה הקשורה להליך בו נתבקשה חוות הדעת.
לבסוף הדגיש האב כי הוא משלם את מזונות הילדים כסדרם, חרף טענותיו, וכי השיקול המניע אותו רצונו הכנה לדעת אם אכן הילדים הם ילדיו. יתר על כן, בהעדר ידיעה ונוכח מצבו הרפואי נמנעת ממנו הזכות היסודית להקמת משפחה.
- האם בטיעוניה, כאשר אינה מיוצגת, הפנתה לפסק הדין ולנימוקיו, וכך גם לדברי פקידת הסעד בבית משפט קמא לעניין הנזק הרגשי העלול להיגרם לילדים אשר גדלו עד עתה בידיעה שהמערער הוא אביהם ופתאום מערערים על כך, דבר העלול לערער את הבטחון העצמי ולהשליך על תפקודם החברתי, הרגשי והלימודי.
בהתייחס לנטען אודות הברית ושמות הילדים טוענת האם כי מדובר בדבר שקר. יתר על כן, ביום הלידה פגשה את האב אשר ראה אותה ואפילו לא שאל לשלומה, וכשהאב אף לא הואיל בטובו לבקר את הילדים לאחר לידתם ואף לא יצר כל קשר ובחר לא להגיע לברית ולהשתתף בקביעת שמותיהם.
לטענת האם מעולם לא מנעה מהאב לראות את ילדיו וכי פקידת הסעד אשר טיפלה בהסדרי הראיה מודעת לכך, לרבות שיתוף הפעולה, וכי היא אף הייתה מביאה את הילדים למערער לביתו כאשר היה מבקש זאת, וגם אם הילדים סרבו להיכנס למכונית וכי מעולם לא ביטלה מפגש בינו לבינם.
בנוסף הפנתה לדברי ב"כ היועמ"ש אודות העדר סיבה שפתאום עלה החשש בעניין האבהות.
בכל הקשור למחלתו, טוענת האם כי האב עושה שימוש ציני במחלתו כמשקל מאזניים מול טובת הילדים הואיל ואין קשר בין הדברים.
בהתייחס לטענה אודות העדר בדיקה על ידי גורם מקצועי, הרי שגם בית המשפט התרשם ממכלול הדברים, לרבות התסקיר וכך חוות הדעת של העו"ס אשר מכירה את המשפחה מעת לידת הילדים תוך הפניה לאמור בתסקיר מיום 16.1.14, לפיו עד לשנה האחרונה לא שמעו העו"ס מהאב כי קיים ספק לגבי אבהותו אלא הפוך מכך האב תמיד הציג את רצונו להיות בקשר עם הילדים ואף נלחם בעבר על קיומו של הקשר והטיל את האחריות לנתקים על האם.
יתר על כן, לאור ההכרות עם המשפחה והילדים משך כל השנים, לא בכדי בחרה פקידת הסעד שלא לערב את הילדים, ובהתחשב בטובתם.
לבסוף הפנתה לאיבחונים שנערכו לילדים והבעיות הרגשיות והלימודיות שלהם.
- היועמ"ש בטיעוניו טען כי צדק בית המשפט בדחיית הבקשה וכי עריכת הבדיקה תערער את עולמם הנפשי של הילדים ותגרום להם לחוסר ודאות וסבל נפשי ללא כל הצדקה. יתר על כן, האב לא הציג כל נימוק המצדיק פניה בשלב כה מאוחר לבית המשפט בבקשתו, וכך גם לא הצליח להסביר מדוע לפתע עלה החשש אודות אבהותו בעת שהילדים כבני שש.
כך גם הפנה לבחירתו של האב לרשום את הילדים כילדיו, ללא כל טענה, חרף הליכים משפטיים רבים שניהל משך השנים, לרבות בקשות להסדרי ראיה. למעשה האב הוא זה שבחר באופן חד צדדי לנתק את הקשר עם ילדיו לפני למעלה משנתיים ולאחר ניתוק שכזה, היזום על ידו, טוען הוא עתה כי נוכח האמור לא ייפגעו הילדים מעריכת הבדיקה המבוקשת.
בסופו של דבר זכותם וטובתם של הילדים מחייבת, וכזכותם גוברת על זכותו של האב בבירור אבהותו וזאת בשלב זה של חיי הילדים.
מדובר בילדים בני תשע וחצי, בעת הגשת עיקרי הטיעון, אשר מעולם לא הועלתה טענה או ספק בעניין האבהות וכי מדיווחה של העו"ס עולה כי הילדים רואים במערער את אביהם מהיום שנולדו, הגם שפגועים הם מחוסר יציבות הקשר בינם לבינו ועלולים להיפגע עוד יותר מעצם הספק ומהחקירה הנובעת מכך. כך מדובר בילדים שחוו אי יציבות ונאלצו להתמודד עם תנודות בלתי צפויות בקשר שנקטע מספר פעמים ללא יכולת שליטה, והבדיקה עלולה להוסיף לקשייהם.
לא בכדי הורה בית המשפט על הזמנת תסקיר סעד אשר בחן את כלל הנסיבות ונתן המלצותיו באשר לטובתם של הקטינים, וכך גם שמע בית המשפט את העו"ס עורכת התסקיר, הצדדים עצמם וב"כ היועמ"ש והגיע למסקנה אשר הגיע.
עוד הפנתה ב"כ היועמ"ש לסמני שאלה כבדים באשר להתנהלותו של האב ומניעיו בהגשת הבקשה ובמועד בו הוגשה, וזאת על רקע מאבק ארוך השנים אשר מתקיים על גבם של הילדים וכשההורים לא חסכו לאורך השנים מהגשת הליכים האחד כלפי משנהו, וכי הבקשה דנן היא נדבך נוסף בסכסוך בין ההורים אשר במסגרתו דווקא האב הוא זה אשר יזם ודרש חידוש הקשר עם הילדים ומבלי שטען מאומה בעניין אבהותו.
לעניין התסקיר וטענות האב, הרי הוא הוכן על ידי גורם טיפולי אובייקטיבי ומקצועי, בעל ניסיון רב והוא נכתב על ידי עו"ס המכירה את הצדדים והילדים מזה שנים, כולל היכרות של מערכת היחסים הבעייתית בין הצדדים, לרבות הקשור לקשר עם הילדים.
על רקע האמור ודווקא לאור ההיכרות האמורה סברה העו"ס כי אין זה לטובתם של הילדים אם תיפגש עמם במסגרת עריכת התסקיר, כאשר למיטב ידיעתה הילדים אינם מודעים לטענות האב ובקשתו, ואין מקום לערבם בסכסוך בין ההורים ולערער את בטחונם בהורותו של האב.
כך הפנתה ב"כ היועמ"ש לפסיקה הקובעת את עקרון העל, דהיינו, עקרון טובת הילד ובחינת זכויותיו והאינטרסים שלו וכשהאמור חל גם כשלא מתעוררת שאלת חשש ממזרות.
עוד נטען כי בית משפט קמא מצא לנכון לזמן את העו"ס אשר הסבירה את הנזק הבלתי הפיך שעלול להיגרם לילדים ורק לאחר בחינת כל הנדרש הגיע בית משפט קמא למסקנתו.
בכל הקשור לנתק הקיים בין האב לילדים, הרי אין לאב להלין אלא על עצמו בשעה שהוא גרם לניתוק הקשר וחידושו בהתאם לרצונו, וטיעונו חסר תום לב בעת שעתה הוא "דואג" לקשר עם הילדים לאחר שהתעלם מהם תקופה ארוכה.
בנוסף אין להתעלם מטענת השיהוי בהגשת התביעה על כל המשתמע ממנה.
- בקדם הערעור ציינה האם כי מזה כשלוש שנים אין קשר בין האב לילדים וגם לפני כן "לא היה כל כך קשר". עם זאת לא נאמר על ידה כאילו הילדים רואים בבן זוגה לחיים כאביהם אלא הם יודעים מי האב, מכירים אותו מאז שהיו קטנים וכשהכל גלוי.
לגופם של דברים האב יודע שהוא אבי הילדים בעת שנישא לה כשהיתה בהיריון, וכי מעולם לא דרש בדיקת אבהות. לשיטתה לא ניתן להעלים מהילדים ולשקרם, ככל שמדובר בבדיקה המבוקשת וכי הם גם לא יסכימו לכך. יתר על כן, בניגוד לנטען על ידי האב הרי גם אם הבדיקה תאשר אבהותו הרי האב לא יהיה עמם בקשר. כך שואלת היא "ילדים צריכים לדעת שאבא שלהם מפקפק בכך שהוא אבא שלהם?", וכי די בכך שהם חווים ניתוק מהאב בהדגישה "אני לא בורחת מהאחריות שלי כמוהו".
מנגד ב"כ המערער הדגיש כי טובתם של הילדים לא נבחנה מההיבט שלהם וכי אף אחד לא פגש את הילדים לשמוע עמדתם, בעת שפקידת הסעד נפגשה ודיברה רק עם ההורים והמלצתה מבוססת על כך שטענות האם נשמעו לה הגיוניות יותר.
לשאלת הנזק הרי האם גרה עם גבר אחר וכי נולדה אף בת וכשהילדים קוראים לגבר האחר 'אבא' וכך שם משפחתם כשם משפחתו לבקשת האם. עוד הסביר כי לאורך השנים היו לאב ספקות אם הילדים שלו וכי הוא משלם מזונות כסדרם ורוצה לדעת "אם יש לו שני ילדים והוא רוצה קשר אתם". אם לא די בכך דווקא האם היא זו שנתנה לילדים לקרוא את תביעת האבהות ואזי הילדים הם אלו שבאו לאב ואמרו כי אינם רוצים כל קשר עמו.
בתגובה ציינה האם כי לא היו דברים מעולם וכי לא הראתה את התביעה לילדים ואינה מערבת אותם, וכי ב"כ האב אמר דברים שאינם מדוייקים, כגון שהינם קוראים לבן הזוג 'אבא' ולגבי שם המשפחה היא חפצה להוסיף את שם משפחתה וכי את המזונות הוא משלם דרך ההוצאה לפועל.
יוער כי המערער לא טרח לציין כצד לערעור את היועמ"ש ו/או האפוטרופוס הכללי, ועל כן הורה בית המשפט כי לקראת הדיון בערעור יומצא הנדרש לגורמים אלו, וכך גם מבוקשת התייצבותם, לרבות התייצבות פקידת הסעד אשר ערכה את התסקיר והתייצבה לדיון בבית משפט קמא.
- בדיון בפנינו, חזרנו ונדרשנו לשאלה אם הילדים יודעים על ההליך המשפטי והאם השיבה בשלילה, וכך גם ציינה כי הם אינם יודעים כי קיים הליך משפטי ולמה לערב אותם בכך.
פקידת הסעד, הגב' ..... ציינה שהקשר האחרון שלה בנושא הילדים היה לפני כשנתיים ויותר. כך הסבירה כי לא מצאה לנכון להיפגש עם הילדים, והכוונה לקראת עריכת התסקיר בבית משפט קמא, מאחר ולא מדובר במשפחה חדשה אשר אינה מוכרת למערכת, שאזי היה צורך לערוך ביקור בית ולראות את הילדים. אולם, המשפחה דנן מוכרת היטב וכשפקידת הסעד הייתה מעורבת אישית משך שבע עד שמונה שנים ועל רקע התסקירים הקודמים שכתבה, לרבות הקשור למרכז הקשר וכי הכירה היטב את הדמויות, הן את ההורים והן את הילדים, ועל כן היה לה בטחון מלא שהיא יודעת במה מדובר וכי ראתה את המצב באותו זמן כהמשך לסכסוך המתמשך. עוד הוסיפה לשאלת בית משפט כי נערך תסקיר גם ב-2010, הגם שלמעט התסקיר שהוגש במסגרת ההליך בבית משפט קמא, אינה בקשר עם המשפחה.
בהתייחס לשאלת בית משפט אם לאור חלוף השנים אין מקום כי תיפגש עם הילדים, השיבה כי לא מדובר בחלל ריק וכי היא מאמינה שזה לא לטובת הילדים לדבר אתם ולערב אותם, וכי דיבור עמם משמעותו עירוב שלהם. יתר על כן, אין להתעלם מכך כי בשלב זה של חייהם מדובר באישיות מתפתחת וזהות מתגבשת, וכי אם השאלה תתעורר זה יכול לפגוע בזהות ו"פירוק האישיות שלהם".
לשאלת בית משפט כי דברים אלו נכונים ביחס לכל ילד ולאו דווקא ביחס אל הילדים הספציפיים, השיבה כי במקרה דנן הילדים הכירו ויודעים מיהו אביהם וכי בטוח שהם זוכרים זאת ולאחר שראו אותו במרכז הקשר בעבר וכך גם היו הסדרי ראיה אצלו בבית לרבות קשר עם המשפחה המורחבת, עם הדודים והסבים, ולכן "...לקחת את הדבר הזה – בן אדם שמוכר כאבא שלהם, פתאום לעורר ספק, כן אבא לא אבא, זה דבר מסוכן בשביל הילדים".
בנוסף הדגישה את הגישה המקצועית, לפיה יש להגיד את האמת לילדים ולא לסלף דברים וכשהדברים צריכים להיות שקופים וכשלדעתה היא אינה חושבת שיש דרך לעקוף ולדבר אתם מסביב.
במסגרת תשובותיה לשאלות שהותרו לב"כ המערער, ציינה כי אינה זוכרת כאילו אמרה בשיחה הראשונה עם האב כי מבחינתה אין מניעה לקיום הבדיקה.
הגב' ...., מנהלת היחידה לסדרי דין ברמת גן, אשר אף היא התייצבה לדיון, ציינה כי אינה מכירה את ההורים באופן אישי אך מכירה את הסיפור. כך ציינה כי אין בעיה לפגוש את הילדים אך יש בעיה לדבר עמם, וכי מדובר בשאלה עקרונית בעת שדנים בסרבנות קשר וכי לאור ההסטוריה, לרבות המפגשים במרכז הקשר, הרי בחוויה שלהם מדובר על אבא שלהם "אבא רע או טוב, אבל זה אבא שלהם, ולקחת אותו מהם, לקחת את הדמות מהם אני חושבת שזה לא נכון בשום אופן".
עם זאת, בסופו של דבר השיבה לשאלות בית משפט כי ניתן לבצע שיחה עם הילדים ולבדוק מול הילדים הספציפיים היכן הם נמצאים ומה מצבם.
לשאלה של אפשרות עריכת הבדיקה ללא ידיעת הילדים, ציינה כי מדובר בדילמה בדבר "המימד של שקיפות ותגובה של הילדים" לרבות שאלות המתייחסות לאם עם מי הייתה וכדומה, וכי במקרה דנן כדעת פקידת הסעד, הייתה מסתירה את הסיבה האמיתית.
עם זאת לשאלת בית משפט אם לא ייגרם נזק אם בגיל 18 יוודע לילד שאביו אינו האב וכי הנושא ריחף מספר שנים באוויר, השיבה "אני אומרת אם כבר עושים את הבדיקה זה ללא ידיעתם, היום עדיף כך".
ב"כ המערער ציין כי הוא מבקש שיילקח בחשבון שהן פקידת הסעד והן מנהלת היחידה הביעו עמדתן בדבר גישתן העקרונית ומבלי שהיו בקשר עם הילדים וכי בית המשפט הסתמך על גישה זו.
ב"כ היועמ"ש ציינה כי אין לה התנגדות שפקידת הסעד תיפגש עם הילדים וכשאין כל ראיה שהמערער אינו האב, וכי בניגוד לאשר ציין האב מדובר בילדים שמכירים את האב וכי הגישה והתפיסה העקרונית של פקידות הסעד מתבססת על ניסיון רב שנים והיכרות עם הילדים מעת לידתם.
כך גם נטען כי לאור עקרון טובת הילדים אשר טומן בחובו מאזן של אינטרסים, טובתם חייבת לגבור ועל כן צריך לדחות את העתירה לבדיקה.
לשאלת אפשרות חיסיון תוצאות הבדיקה, ציינה ב"כ היועמ"ש כי עלול להתעורר קושי אם אחד הצדדים ישתמש לרעה בחומר החסוי וכי לא מדובר בזוג שחיים ביחד ויש הבנה, וכי יכול ותוצאת הבדיקה תשמש ככלי ניגוח ואין לדעת איזה שימוש ייעשה. כך גם שללה את האפשרות שהתוצאה תובא אך ורק לפני בית המשפ,ט הואיל והיא אישית וכך גם מהניסיון, מספרים לילדים מה עושים.
האם ציינה כי האמור יזיק לילדים וכי מדובר על ילדים כבני עשר וכי לא תשקר להם ובסופו של דבר הם ידעו הכל. עוד הדגישה כי היא והאב יצאו שנתיים טרם הנישואין, וכי לפני החתונה הייתה בהיריון וכי הם נישאו מאחר שהאב ידע כי האם בהיריון. כך הדגישה כי ניחא אם הייתה ראיה שהיתה עם גבר אחר אולם אין כל ראיה לכך, וכי בסופו של דבר "אני אשא בכל נזק שייגרם" וכשמדובר בילדים רגישים מאוד.
לא בכדי נדרשה האם לשאלה כי אם היא בטוחה שאכן המערער הוא האב, הרי הבדיקה תאשר זאת וכשנושא האבהות ירד מסדר היום, ותשובתה כי יש לילדים פחד מרופאים וכי זה יעשה להם רק נזק לאור איבחונים שהם עברו והחובה להגיד להם את מה שעד כה לא נאמר.
לגבי בדיקת רוק, ציינה כי קראה שהיא אינה מהימנה ואם לא נוכחים כולם יחד יש חשש למהימנות. וכך גם חזרה והדגישה כי בכל מקרה, יהיו תוצאות הבדיקה אשר יהיו, התנהלותו כמי שאינו אביהם וכפי שהיה בעבר.
- נוכח כל אשר פורט לעיל, סברנו כי ניתן היה להבין מהגורמים המקצועיים כי אכן ניתן לערוך בירור ישיר מול הילדים מבלי לחושפם לתביעה וכי חזקה על שירותי הרווחה שימצאו את הדרך המתאימה לבצע שיחה עמם.
לא התעלמנו מדברי ב"כ המערער אודות חששו מהעמדה העקרונית כפי שהובעה, אך לא מצאנו לקבל את טיעונו כי בגין כך אין מקום לעריכת הפגישה, וכי בכל מקרה מצופה מפקידות הסעד שיבחנו את הדברים בנפש חפצה.
בהתאם, ניתנה החלטה אופרטיבית כי מנהלת היחידה תעשה כל הנדרש לקיום הפגישה והגשת תסקיר.
עוד נקבע מפורשות כי נאסר על מי מההורים לחשוף את הילדים או מי מהם לעצם קיום ההליך ו/או הקשור לבדיקה האמורה, בין במישרין ובין בעקיפין.
- מכאן להשתלשלות לאחר מתן החלטתנו.
בתסקיר מיום 5.2.15, צויין כי בהתאם להחלטה שניתנה התקיימה פגישה עם הילדים וזאת "לצורך בירור יחסם לגבי אביהם, עמדתם לגבי קשר עמו והתרשמות מהתיחסותם למושג "אב", בהתאם לעולם המושגים הפנימי שלהם. בפגישה השתתפה פקידת הסעד ומנהלת היחידה. הילדים ציינו בפגישה כי הם יודעים מדוע הוזמנו "בקשר לאבא שלנו", וכי שיתפו פעולה ושמעו מהילדים שהם "יודעים היטב" מי אביהם וזוכרים אותו היטב, הגם שציינו כי אינם מעוניינים לחדש אתו את הקשר. הילדים גם תיארו את הקשר הרציף יחסית בעבר, מגן חובה ועד כיתה ב', אולם מאז הקשר נותק ואינם יודעים מדוע. כך תיארו את המשחקים בביתו של האב. לשאלה בדבר אפשרות לחידוש הקשר חזרו וציינו כי אינם מעוניינים, אך לא שללו זאת לגמרי.
האם דיווחה כי הילדים קשורים רגשית לבן זוגה. עם זאת במהלך השיחה ובנוכחות הילדים, האם השמיעה דברים ביקורתיים ושליליים לגבי האב, דבר שהופסק על ידן, תוך שצויין כי ניתן להבין שמה שהושמע בפגישה, כנראה גם מושמע בבית במשך השנים, וכי יש להניח שהילדים מושפעים מזה. כך גם האם לא הצליחה להסתיר את רגשותיה השליליים כלפי האב.
בסיכום הדברים צוין כי אכן הילדים הביעו אי רצון לקשר עם האב וחוסר ידע לגבי הסיבה לנתק, אך נראו נבוכים ולא כל כך מגובשים מבחינת עמדתם. כך יש לשער כי נושא הקשר הלא יציב מעסיק אותם ומשפיע עליהם, וכי גם המסרים של האם אינם מוסיפים לשלוותם ומשרים עליהם בלבול רגשי כלפי דמות האב.
המסקנה בתסקיר כי הנושא נותר לא מעובד מבחינת הילדים ועל כן הומלץ "...בשלב זה על מתן טיפול רגשי לילדים שבו יוכלו לעבד את סוגיית דמות האב בחייהם ואת היחסים הלא יציבים איתו לאורך השנים".
עם קבלת התסקיר ניתנה החלטה לפיה בחוות הדעת שהוגשה אין התייחסות לאשר נקבע בהחלטה ועל כן נקבע כי יש להשלים את התסקיר, ובאופן שיהיה בו לבחון ביחס לילדים הספציפיים דנן "...מה הסכנה – אם בכלל – אם תערך בדיקת האבהות המבוקשת וזאת בהתחשב במכלול היחסים שבין הילדים למי מההורים ולכל המערכת המשפחתית".
בגין עיכובים, שלא כאן המקום לפרטם, הוגש תסקיר משלים מיום 4.3.15 (להלן: התסקיר המשלים), כאשר מצוין כי הוא מתייחס ספציפית לגבי הילדים דנן.
בתסקיר מפורטת ה"היסטוריה" של היחסים העכורים בין ההורים וכך גם היחסים בין שתי המשפחות המורחבות, אשר לא באו לידי תיקון. כך צויין כי הילדים גדלים בצל הסכסוך הנמשך מזה כעשור אשר בא לידי ביטוי לרבות בתביעות המשפטיות הרבות ובכלל האמור משמורת והסדרי ראיה, דמי מזונות, הוספת שם משפחה וכך גם בדיקת רקמות, וכשיש לראות את הבקשה האחרונה לגבי בדיקת רקמות כהמשך לתביעות הקודמות וכביטוי נוסף לסכסוך. כך הודגש כי האב "מעולם לא העלה את האפשרות שהקטינים אינם שלו" (ההדגשה במקור), עד שנת 2012 כשהקטינים היו בני 7, וכשטרם לכן הוא נלחם על הקשר עם הילדים.
בהמשך לתסקיר הקודם צויין כי אכן הילדים מכירים ויודעים היטב שהמערער הוא אביהם ואף מודעים למורכבות המשפחה הגרעינית, וכי "העלאת ספק בפניהם לגבי העובדה ש(המערער) הוא אכן אביהם, תערער את עולמם הפנימי ותגרום להם אי ביטחון ואף עלולה להוביל לבעיות רגשיות ותפקודיות קשות, כתוצאה משאלות קיומיות שתגענה בהמשך".
עורכות התסקיר שללו את האפשרות שהילדים ייבדקו, ומבלי ידיעתם היות ונראה כי הדבר אינו נכון מבחינה מוסרית. כך גם ספק אם הוא מציאותי, לרבות מתוך היכרות עם האם אשר יש ספק אם תוכל להתאפק ולהימנע מלגלות להם את הסיבה לביצוע הבדיקה.
בסיכום הדברים מוסבר כי על רקע ההיכרות ארוכת הטווח עם המשפחה, קיים אותו חשש לפגיעה רגשית בילדים אם יופנו להיבדק, וכי אין כל הצדקה לסכנם על מנת לספק את צרכי האב, לרבות בהתייחס לטענתו כי אם יתברר כי הוא האב אזי יתמסר להם וזאת לאור העבר והנתק מהם.
עוד הודגש כי הילדים מכירים במערער כאביהם, כי יש להם דמות אב מופנמת וידועה גם אם אינם חפצים להיפגש אתו תוך כעס עליו וכי על כן קיים חשש שהבדיקה תגרום לנזק שיעלה על התועלת. עוד הוסף "עצם הספק שמבטא האב כלפי אבהותו יעמיד אותם בפני שוקת שבורה, בלבול לגבי הדמויות המשמעותיות בחייהם, כעס, תסכול ושמיטת הקרקע מתחת רגליהם, גם אם יוודע להם הדבר בעוד כמה שנים, עדיין תהיה לו השפעה הרסנית עליהם".
עם זאת צויין כי סביר להניח שאם אכן ניתן יהיה להבטיח באופן מוחלט שהאינפורמציה אודות הבדיקה וסיבותיה לא תדלוף, יתכן שתימנע פגיעה בילדים, אך קיים ספק אם ניתן להבטיח זאת.
- האב בתגובתו חזר על הטיעון כי ההמלצות משקפות את העמדה העקרונית וכי היא זו שעמדה אחר ההמלצות, וכך לא ניתן להתעלם מהעדר התייחסות ספציפית לילדים דנן, ומשכך גם אין ליתן משקל לחוות הדעת ולהמלצות שבה. כך קיימת התעלמות בוטה מההסתה של האם ואף בעת הפגישה, וכך גם ניסיון התנערות מהעובדה כי ניתן לקיים את הבדיקה ללא יידוע הילדים וכך גם יש להתייחס לחשש שהאם תגלה לילדים אודות האמור.
עוד מוסיף האב כי רשויות הרווחה בחרו להתעלם מכך שהוא גילה בסמוך ללידת הילדים אודות מחלתו חשוכת המרפא, אשר יש לה השפעות על מהלך חייו וכשכל הקשור לכך זכה לשתיקה רועמת, כלשונו.
עוד עתר להמשיך בניהול ההליך ולקיים דיון בו תתאפשר חקירת פקידת הסעד ו/או להורות על בדיקת רקמות.
האב גם משיג על העדר נימוקים בדבר הקריטריונים אשר על פיהם נקבע כי קיים אותו חשש לפגיעה רגשית מעצם הידיעה על אותה בדיקה, בה בעת שניכר כי בשיחה עם הילדים הם אדישים כלפי האב עד כדי התעלמות ממנו וכשאינם מעוניינים בהמשך הקשר. יתר על כן ישנה התעלמות מאשר צויין על ידי האם בבית משפט קמא כי אחד הילדים שאל אותה אם "אבא מת".
עוד התעלמו רשויות הרווחה לטענת המערער מכך שזמן קצר לאחר לידת הילדים עברה האם להתגורר עם גבר אחר.
בנוסף מפנה האב לדברים שטען כי הילדים אמרו לו, וכך גם שהוא לא הגיש כל תביעות אלא בעיקר התגונן מפני תביעות האם, ושוב חזר על טענתו כי פקידת הסעד ציינה בפניו כי אם האם תסכים לבדיקה הרי שמבחינתם אין כל מניעה לביצועה, ואילו כיום נטענים היפוכם של דברים. האב מדגיש כי לא נערך איזון בין הזכויות הרלוונטיות לילדים בעניין זהותם וידיעתם מיהו אביהם, ובמיוחד בנסיבות המיוחדות בו קיים רקע רפואי גנטי, אשר יש לו השלכות, ובמיוחד מקום בו האב לוקה במחלת ...... אשר קיימים מחקרים הקובעים כי היא נושאת עמה תרכיב גנטי. בנסיבות שכאלו אין בשיהוי כהצדקה להימנעות מהבדיקה ואף זאת על רקע הצורך להתמודד מול המחלה.
בהתייחס לעריכת הבדיקה ללא ציון קיומה בפני הילדים, טען האב כי ניתן לקיימה בהעדר הצדדים וכמובן שיש להתעלם מאותו חשש שדווקא האם היא זו שתגלה לילדים אודותיה.
בכל מקרה היה מקום לערוך איזון בין החשש בפגיעה רגשית לבין התועלת מהבדיקה, לרבות זכות היסוד של ילד לדעת מי הוריו, ומשכך היה מקום להמליץ על קיום הבדיקה, למצער מבלי ליידע אודותיה את הילדים.
לבסוף מצא לנכון לציין כי עצם התנגדות האם, לכשעצמה, מעידה על קיומו של חשש מעצם קיום הבדיקה.
האם חזרה על טענותיה וכך גם על האמור בתסקירים וכי האב יודע כי מדובר בילדיו אך מנסה לפגוע בה ובילדים בכל דרך אפשרית, וכי אם היה חושב שאינם ילדיו לא היה נישא לה או שהיה מבקש כבר אז לערוך בדיקת אבהות. בהתייחס לדבריה השליליים אודותיו, הרי מדובר על דברים אמיתיים שהשיבה לאחר שנשאלה אודות כך. כך גם אין כל קשר בין מחלתו לבין זה שהוא אינו בקשר עם ילדיו, לרבות מאחר והוא ממשיך לתפקד ולעבוד כרגיל.
עוד הוסיפה כי בניגוד לנטען, הבדיקה חייבת בנוכחות, אחרת לא ניתן לקיימה מחשש למהימנותה.
- ב"כ היועמ"ש הפנתה לסעיף 28ד(א) לחוק מידע גנטי, תשס"א-2000 (להלן: חוק מידע גנטי) וכי על כן על הטוען כי יש לערוך בדיקת סיווג רקמות, לשלילת רישום, מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט הן באשר לצורך ממשי בעריכת הבדיקה והן כי הצורך האמור מצדיק את עריכתה למרות הנזק העלול להיגרם בשל תוצאותיה. במקרה דנן לא עמד האב בדרישות אלו.
כך מפנה ב"כ היועמ"ש לתוכנם של התסקירים וכך להלכה הפסוקה, וכי בכל מקרה קיימת התנגדות לעריכת הבדיקה ללא ידיעת הילדים הואיל והסתרתה מהם וגילויה או נסיבות עריכתה בהמשך, עלולים לגרום למשבר אמון חריף ביחסי הילדים עם ההורים.
- לאור טענותיו המקיפות של האב בתגובתו ונוכח התייחסות הצדדים האחרים, התבקש האב לנמק מדוע יש צורך בחקירת העו"ס ומדוע לא ניתן ליתן פסק דין על סמך החומר המצוי בתיק או לחילופין מדוע לא ניתן להסתפק בשאלות הבהרה לעו"ס.
האב הסביר בהודעתו כי ביקש לחקור את העו"ס נוכח הפער הקיצוני בין ההמלצות לבין האמור בתסקיר, וכך גם הקשור לעמדה העקרונית של רשויות הרווחה להתנגד לכל בדיקת אבהות, והגם שהשגותיו צויינו הרי ללא חקירתה קיים חשש שבית המשפט ייטה לקבל עמדתה.
לשיטתו מדובר בחוות דעת והמלצות שמעמדן כשל חוות דעת מקצועית מטעם מומחה בית משפט, מומחה המוטה מראש, וכשבהמשך מפנה האב לחלק מהשגותיו בתגובתו דלעיל, וכן להחלטות בית המשפט בעניין התסקיר, בציינו כי ככל שעמדתו ביחס לתסקיר ולמשקלו הראייתי והמקצועי תתקבל, הרי לא יעמוד על קיום דיון וחקירות, וכי למעשה רשויות הרווחה ירו את החץ ורק לאחר מכן הציבו את המטרות.
בנוסף מצא לנכון להדגיש כי הוא מקבל את העמדה כי ניתן לערוך את הבדיקה ללא ידיעת הילדים ובאופן זה תימנע פגיעה בהם, אולם אינו מקבל את הסייג הנעוץ באיומה של האם כי לא תסתיר מפני הילדים את נסיבות הבדיקה, שיקול לא ענייני שאין לקבלו.
עם זאת בסופו של דבר עתר ליתן צו לקיום הבדיקה, לרבות הוראות בדבר אופן עריכתה ולחילופין "...ובהתאם לשק"ד בית המשפט הנכבד להורות על קיום דיון בעניינם של הצדדים תוך זימון פק"ס, ומתן אפשרות לחקירת פק"ס".
- בהתאם קבע בית המשפט (בהחלטה מיום 6.7.15) כי יפה עשה המערער שהשאיר לשיקול דעת בית המשפט את נושא זימון פקידת הסעד לחקירה וזאת נוכח כל הנטען. עם זאת, התבקשה פקידת הסעד להמציא תסקיר משלים (בטעות צויין תצהיר) ובו התייחסות לאשר תהה וטען המערער במסגרת התייחסותו לתסקיר המשלים.
כך גם ניתנה אפשרות לאם להתייחס לאמור, וכי לאחר מכן יינתן פסק הדין.
- האם בהתייחסותה ציינה כי עד הנישואין התגוררו יחד ורק לאחר שמונה שנים החליט האב כי הוא חפץ בבדיקה וכי אין לו כל ראיה, הוכחה או טענה מהימנה כי הילדים אינם ילדיו, וכי עצם בדיקה תעלה שאלות ותמיהות רבות אשר אינה יודעת כיצד להתמודד עם תוצאותיה וכי אינה מוכנה לשקר לילדים, ושוב חוזרת היא על כך שבדיקת רוק אינה מהימנה כבדיקת דם וכך הצורך בנוכחות כולם בו זמנית, וכי קרוב לוודאי כי האב מבקש להתעלם מאחריותו לתשלום מזונות.
עוד הביעה חשש שאחיו הדומה לו יופיע במקומו.
- בהתאם לאשר הוחלט הוגש תסקיר נוסף מיום 4.8.15 ובו התייחסות לטענותיו של האב (להלן: התסקיר האחרון).
בהתייחס לנושא המחלה הנטענת, צויין כי האב מעולם לא המציא לעו"ס מסמך או תעודה רפואית וכי לראשונה עודכנה אודות מחלתו דווקא על ידי האם, זמן קצר לאחר לידת הילדים. בהמשך ההיכרות, האב אישר את נושא מחלתו אך לא המציא כל מסמך, לרבות לא מהמוסד לביטוח לאומי לגבי נכותו, ומכל מקום הוא לא דיבר עם העו"ס על מוגבלות לגבי בניית תוכנית לקיום קשר רציף עם הילדים ולא הציג את מחלתו כדבר שצריכים להתחשב בו, למעט מקרה אחד.
אכן, האב הדגיש בפניה את פגיעתו מכך שלא עודכן והוזמן על ידי האם לברית המילה וכך גם נמנע ממנו להיות שותף בבחירת שמם של הילדים, והיה ברור שנוצר סכסוך בינו לבין האם. עם זאת תארה כי משך כל התקופות, גם בתקופות בהן נלחם על הקשר עם הילדים, תמיד שידר בטחון מלא שהם ילדיו ושהוא עומד על זכותו לקשר עמם, ועל כן טענותיו כיום לגבי ספק באבהותו נראו תמוהות.
יתר על כן, לאור דרישתו לחדש את הקשר בשנת 2006 ועל רקע המצב הטעון בין ההורים, הם הופנו למרכז הקשר וכי החיבור בין האב לבין הילדים נעשה מהיר יחסית, ועל כן הוסכם בין ההורים שניתן לנהלו בהסדרי ראיה עצמאיים ובניגוד לדעת שירותי הרווחה שסברו כי המועד מוקדם מדי, גם אז לא צוין מאומה אודות ספק זה או אחר. כך מתוארת התערבות נוספת בעניין תוספת השם בשנת 2010 וכשהאב אף פנה בבקשה להרחיב את הביקורים ולהוסיף גם את סופי השבוע, בנוסף לביקורים שוטפים שהתקיימו באמצע השבוע, וכשגם אז לא הועלתה שום טענה או ספק בדבר האבהות וכך גם לא הועלה נושא המחלה או קשיים בגינה, למעט קיום הסדרי ראיה בשעה מוקדמת בשבת.
מעת שנותק הקשר מיוזמתו, נהג האב להאשים את האם בהסתה, אולם לא מצא לנכון לפנות אל שירותי הרווחה בסיוע להמשך הקשר עם הילדים, למרות שידע שזאת המומחיות שלהם וכי אילו היה פונה היה מקבל הדרכה או הפניה לטיפול וסיוע. משכך, לאור החשיפה לתהפוכות הקשר "מצטיירת תמונה של אדם שאינו עקבי בקשר עם הקטינים שהוכרו כילדיו...".
בהתייחס לעריכת הבדיקה ללא ידיעת הילדים, שבה העו"ס והסבירה אודות ההשקפה כי יש לשתף ילדים בהליכים רפואיים או בדיקות, וכי גם אם ניתן להסוות בדיקה מסוימת על מנת "לחסוך" מקטין דאגה או פגיעה רגשית, הרי בהמשך לאחר שהדבר עלול להתגלות, ואף אחרי שנים - אם הוא יגלה את הסיבה האמיתית, הפגיעה עלולה להיות קשה ומוכפלת, לרבות לאור ההבנה שהבדיקה הוסתרה ממנו מלכתחילה. כך גם כי לא ניתן לשלוט במציאות ובאירועים שיתרחשו בחיי הילדים אם הבדיקה אכן תתבצע, וכי עדיין קיים חשש לשלומם הנפשי אם יוודע להם "...שהאדם שחשבו שהוא אביהם המוליד למעלה מעשר שנים, מטיל ספק באבהותו".
לגבי הטיעון הגנטי הרי הוא נשמע הגיוני אך יש להפנות את הסוגיה לרופא מומחה בתחום.
בהתייחס לקשר שבין האם לבן זוגה, הרי שאין לשירותי הרווחה מידע מתי נוצר הקשר וכי ההתרשמות הינה שצעדי האם נבעו מהסכסוך בין האב לאם, וכי אכן האם גם כעסה בעת שהיא ביקשה להוסיף את שמה לשמם אולם שירותי הרווחה לא המליצו על כך.
לבסוף צוין כי ההתרשמות הינה כי הילדים רואים במערער את אביהם לכל דבר ועניין, אולם פיתחו רגשות אמביוולנטיים כלפיו, ועל כן טוענים שאינם רוצים לראותו ועל כן אין מקום לטענה כאילו לאור הנתק עולמם הפנימי לא יפגע כתוצאה מהבדיקה.
עם זאת יש לציין כי בכל הקשור לטענת האב לפיה נאמר על ידי העו"ס כי אם תהיה הסכמה מצד האם לבדיקה אזי מצדה לא תהיה מניעה לקיימה, לא הוכחש האמור אלא צוין כי שירותי הרווחה סומכים ידיהם על כל החלטה שיקבל בית המשפט.
- האב בתגובתו לתסקיר האחרון ציין כי נוסחו ותוכנו מלמדים כי רשויות הרווחה נסוגו חלקית מההמלצות ביחס להתנגדות לביצוע הבדיקה, וכי אינם מתכחשים לאשר נאמר על ידיהם לאב. כך חוזר הוא על הטענה כי מדובר בהתנגדות עקרונית בציינו כי גם בתסקיר האחרון אין התייחסות לכל אחת מטענותיו.
עם זאת התייחס הן לנטען בכל הקשור למחלתו וכי לא התבקש להמציא תיעוד, כך חזר וציין את הגורמים לחששות כנישואין בחודש החמישי ופירוד בחודש השביעי ומעבר למגורים של האם עם גבר אחר זמן קצר לאחר הלידה. בנוסף, שימוש הילדים בשם משפחת בן הזוג, אי שיתוף האב בברית המילה ובבחירת השמות לילדים, הסתה פרועה מצד האם לקיום הקשר וכי בגין האמור והטענות הנוספות ניתן היה ללמוד על החשש הממשי והאובייקטיבי לעצם אבהותו.
כך הדגיש את ההסתה של האם וציטוט מדבריה כביכול, ובניגוד לאשר צויין בתסקיר וכי עצם הימשכות ההליכים יש בה להצביע על כך שיש לאם מה להסתיר.
בנוסף התייחס לטענות האם וחששותיה כפי שטענה בתגובתה.
המערער חולק על החשש לפגיעה האפשרית בבגרותם וטוען הפוך מכך, וכי דווקא רשויות הרווחה בוחרות להסתיר מהילדים את דבר קיומו של ההליך, ובמיוחד הפנה לאותם נושאים בהם פקידת הסעד קיבלה למעשה את עמדתו וחששותיו, הגם שחלק על הקביעות המקצועיות בנושא הפגיעה והחשש לה, ובמיוחד נוכח עמדת פקידת הסעד בזמנו אשר ציינה כי לא תתנגד לבדיקה אם האם תסכים לכך, ועל כן מסקנת כל האמור כי יש לייחס משקל שולי, אם בכלל, לעמדת פקידת הסעד, בציינו כי הוא מקבל את עמדת שירותי הרווחה בתסקיר הקודם, לקיום הבדיקה ללא ידיעתם של הילדים אשר יהיה בכך למנוע פגיעה בהם וכי אין לקבל את האיום של האם, כמונע זאת.
המסגרת הנורמטיבית
- בהתאם לסעיף 28א לחוק מידע גנטי "לא תיערך בדיקה גנטית לקשרי משפחה (בפרק זה – בדיקה) אלא לפי צו של בית משפט לענייני משפחה (בפרק זה – בית המשפט), ובהתאם להוראות פרק זה".
כך גם נקבע בסעיף 28ב כי גם בעת שמדובר על עריכת בדיקה לקטין, יש לשמוע עמדתו וזאת בהתאם לגילו ולמידת בגרותו או יכולותיו "...אלא אם כן שוכנע, מנימוקים שיירשמו, כי שמיעת עמדתו עלולה לפגוע בטובתו".
יתר על כן, בהתאם לסעיף 28ד(א) סיפא נקבע כי אם "...היה אדם רשום במרשם כאמור (מרשם האוכלוסין) כאביו של קטין ... וממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו, לא יורה בית המשפט על עריכת הבדיקה, אלא אם כן שוכנע שיש בעריכתה צורך ממשי הגובר על פגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מהבדיקה".
דהיינו, הנחת היסוד כי בנסיבות שכאלו עלולה להיגרם פגיעה בקטין וכי על כן "נטל ההוכחה" לקיום הבדיקה חרף אותו חשש לנזק ולפגיעה, נופל לפתחו של מבקש עריכת הבדיקה, וכשגם אז על בית המשפט להיות משוכנע בדבר הצורך בעריכת הבדיקה למרות הפגיעה.
ודוק, לכאורה לא מדובר במאזן הסתברויות אלא מעבר לכך.
למען הסר ספק, ההוראה האמורה אינה קשורה לחשש ממזרות, כאשר במקרה אחרון זה חלות הוראות של סעיף 28ה לחוק מידע גנטי.
- בבר"ע (ת"א) 1364/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (5.7.06) (להלן: פרשת פלונית), פסק דין שניתן עוד לפני תיקונו של חוק מידע גנטי, הרחבנו בשאלת "מדרג הראיות" ושלילת עריכת בדיקה גנטית, ולעתים אף שלילת הבאת ראיות אחרות – בעת שעלולה להיגרם פגיעה לקטין בעצם הטלת ספק בדבר אבהותו של מי שמוכר כאביו של הקטין, וכדוגמא הובא מקרה של מי שידוע כאביו של קטין משך שנים, ואף בעת שלא קיים חשש ממזרות. כך גם נקבע כי עצם ידיעתו אודות הספק שהתעורר עלול לפגוע בו, ובאופן שבית המשפט לא יאפשר לא רק את עריכת הבדיקה אלא גם הבאת ראיות אחרות (וראו גם נתוח האמור בבע"מ 2685/11 פלוני נ' פלונית (13.3.12, כב' השופט הנדל).
כמובן שהדברים קל וחומר לאחר חקיקתו של התיקון וראו גם את אשר נדון ונפסק בתמ"ש 19740-03-11 ש.פ נ' ס-ר.פ (28.3.12, מפי כב' השופטת אספרנצה אלון).
כך גם ראו את המבחנים, בחינת טובת הקטין בעמ"ש (ת"א) 1400-11-12 (23.12.13).
- לבסוף, מהראוי להפנות לעמ"ש (חי') 29328-06-14 פלוני נ' פלונית (9.12.14) (להלן: פרשת פלוני). המקרה שם דומה בפרטים רבים למקרה דנן. באותו מקרה נדחה ערעור על קביעת בית המשפט לענייני משפחה כי לא הוכח צורך ממשי בעריכת בדיקת הרקמות הגובר על הפגיעה שעלולה להיגרם לקטינות שם וכי טובת הקטינות שלא לבצע את הבדיקה. כך נסמך בית המשפט על הוראת סעיף 28ד(א) לחוק מידע גנטי ולא בכדי נקבע כי החששות שמא האם ניהלה רומן התעוררו רק כאשר הבת הקטנה הייתה כבת שנתיים וחצי-שלוש ולא בסמוך להורתן או זמן קצר לאחר מכן. יתר על כן, האם שם הכחישה טענה לבגידה והאב לא סתר טענה זו. משכך, נקבע שם כי החשש שהקטינה אינה בתו של האב הוא חשש שאינו קרוב ובוודאי שלא עולה כדי צורך ממשי הגובר על הפגיעה.
עוד הדגיש בית המשפט את העובדה אשר באה לידי ביטוי גם בתסקיר פקידת הסעד, שהאב שם גידל את הקטינות והתייחס אליהן כבנותיו גם כלפי אחרים ומשפחתו, וזאת במשך שנים לא מעטות עד שעזב את הבית וניתק את הקשר עם הקטינות, וכמובן שהוא אף הסכים לרישומן כבנותיו.
משכך קבע בית המשפט כי נוכח זאת שהאב הודה באבהות באופן עקבי ומתמשך, הרי גם מכוח המניעות וההשתק השיפוטי הוא מנוע מלטעון, בהעדר סיבה ממשית או הוכחה משכנעת אחרת, לשלילת האבהות.
בהתייחס לשאלת טובת הקטינות שם, קבע בית המשפט כי בצדק נסמכה הערכאה הדיונית על תסקיר פקידת הסעד אשר מלמד בצורה ברורה וחד משמעית כי טובת הקטינות שלא תערך הבדיקה, וכי הנזק שייגרם להן אם הבדיקה תערך והתוצאה תהיה שלילית קשה יותר מהמצב העכשווי.
כך גם דחתה פקידת הסעד את הטענה של האב שם, כי ככל שלא ישתכנע כי הוא האב הביולוגי אזי ימשיך בנתק מהקטינות בציינה כי הביאה זאת בחשבון וכי בכל מקרה קיים נתק ועל כן אין להתחשב באותו "איום" וכשבית המשפט סמך ידו על קביעה זו.
לאור האמור נקבע כי נסוגה זכותו של המערער לדעת אם הקטינות הן בנותיו הביולוגיות אם לאו, זכות שאינה ניצבת באופן עצמאי, תוך הפניה לאשר נקבע בפרשת פלונית.
לבסוף ציין בית המשפט את החשש שהועלה בבית משפט קמא, שמא התביעה לבדיקת רקמות נבעה מהמאבק בין ההורים ו/או רצונו של האב לפטור עצמו מתשלום מזונות.
עוד הדגיש בית המשפט שם את קביעת המחוקק בדבר אותו "צורך ממשי" לעריכת הבדיקה.
- לא למותר להוסיף כי בעת שעסקינן בבחינת טובתם של קטינים, נודעת חשיבות רבה להתרשמותם של הגורמים המקצועיים, וכי ככלל ייטה בית המשפט לקבל את המלצותיהם, הגם שאינו פטור מהפעלת שיקול דעתו, וכפי שחזר וקבע בית המשפט רק לאחרונה בבע"מ 8416/15 פלוני נ' פלונית (14.1.16, כב' השופט פוגלמן).
היישום במקרה דנן:
- לא בכדי הרחבנו ופירטנו את כלל הנסיבות של המקרה דנן, לרבות השתלשלות הדיונים הן בפני בית משפט קמא והן בפנינו.
דומה כי אכן המקרה דנן דומה בנסיבותיו למקרה שנדון בפרשת פלוני.
בתמצית, האב הוא המערער, רשום במרשם האוכלוסין כאבי הילדים. כך לא התכחש לאבהותו ואף לא הביע ספק באבהות זו משך שנים, כאשר רק בעת היות הילדים כבני שש "נזכר" להגיש את תביעתו והטיל ספק באבהותו.
יתר על כן, לא מדובר במי שהתכחש לילדיו עד שבשלב מסוים ביקש לבחון את שאלת האבהות, אלא במי ש"נלחם" לראות את ילדיו ולהיות בקשר עמם ואף עתר להרחבת הסדרי ראיה.
בנסיבות שכאלו גם במקרה דנן ניתן היה לקבוע כי קיימת מניעות והשתק מצד המערער להטיל ספק בשאלת אבהותו.
- משנדרשים אנו לצורך הממשי ולנטל השכנוע הרובץ לפתחו של המערער, דומה כי האב לא הביא בפנינו נימוקים שיהיה בהם להסביר מדוע החריש כל השנים. טענותיו, רובן ככולן, מתייחסות לאירועים הסמוכים ללידת הילדים. כך הקשור לברית המילה, קביעת שמות הילדים, מועד תחילת החיים המשותפים של המשיבה עם בן זוגה וכך גם נושא שמות המשפחה.
עם כל הצער - ואיחולי ההחלמה למערער בגין מחלתו - אין באיזכור מחלתו על מנת להוות גורם להטלת אותו ספק נטען או כהסבר מדוע החריש משך כל השנים. במיוחד יפים הדברים מעת שגם לשיטתו הוא מתפקד ואין מגבלות בתפקודו.
יתר על כן, גם במקרה דנן לא הובאו כל ראיות ואף לכאוריות אודות ספק בדבר האבהות וכשלמעשה לא נסתרו טענות האם אודות מערכת היחסים בין הצדדים וכך גם נישואיהם בעקבות ההיריון.
- בשאלת הפגיעה בילדים, אכן מצאנו לנכון להידרש לילדים "הספציפיים" שעניינם נדון בפנינו ולא בבחינה כוללת.
עם זאת נציין כי דומה שהמחוקק עצמו, הניח כהנחת יסוד, כי בנסיבות כנסיבות דנן קיימת פגיעה בילדים מעריכת הבדיקה, ועל כן הוטל נטל כבד על מבקש הבדיקה טרם היעתרות לבקשתו.
מכל מקום, עולה כי רשויות הרווחה מצאו את הדרך ההולמת לבחינת מצבם דהיום של הילדים, לרבות הקשור לידיעתם והכרתם אודות השאלה מי אביהם, תוך קביעות חד משמעיות וברורות בשאלה זו. ודוק, אין לערב בין התנהלות האם בכל הקשור לנטען על ידי האב בדבר "הסתה" נטענת – והכל כמובן מבלי לקבוע מסמרות אודות טענה זו – לבין עצם ידיעת הילדים כי המערער הוא אביהם תוך שהביעו את זיכרונם לרבות אודות המשפחה המורחבת של האב וכדומה.
יתר על כן, עמדת הגורמים המקצועיים הינה חד משמעית בדבר הפגיעה שעלולה להיגרם לילדים אם אכן תערך הבדיקה, ויתר על כן, הובע אותו חשש מידיעת הילדים אודות הגשת תביעתו של האב, דהיינו עצם הספק שהוטל בעניין האבהות – אם אכן היו נדרשים הילדים להביע עמדתם בשאלת הבדיקה.
בלשון אחרת, במקרה דנן חל גם הסייג שהובא לעיל שבסעיף 28ב(א)(2) סיפא לעניין שמיעת עמדת הילדים והחשש מפגיעה בטובתם.
על אחת כמה וכמה יפים הדברים בשאלת עצם עריכת הבדיקה.
בנושא אחרון זה מצאנו לנכון להדגיש, כי אם בתחילת ההליך בפנינו נדרשנו לקבלת עמדת פקה"ס לאחר שיחה עם הילדים – וכך גם שמענו את טענת האב אודות עמדה עקרונית של רשויות הרווחה, בסופו של יום, הן לאור אשר נשמע והן לאור אשר הוגש, מקבלים אנו את עמדת שירותי הרווחה וב"כ היועמ"ש. זאת בהתייחס לילדים דנן, ספציפית, וכפי שגם עלה מכל אשר תואר לעיל.
- גם במקרה דנן בחר המערער ל"איים" כי ימשיך את הנתק מול ילדיו אם לא תערך הבדיקה, ומאידך כי ינסה לחדש קשר זה אם הבדיקה תערך ויתברר כי אכן מדובר בילדיו.
לא רק שאין מקום לקבל איום שכזה, וכפי שנקבע גם בפרשת פלוני, אלא שקשה להבין פשר עמדה שכזו מעת שמדובר בספקולציות וחששות שלא נתמכו במאומה, ובאופן שאב מוכן לנתק קשר עם ילדיו – לטענתו בגין חששות שמא אינם ילדיו וכשהוא מוכן להתעלם מפגיעה אפשרית בילדיו.
למעלה מהנצרך נציין כי במסגרת "מאבק" בכל הקשור להסדרי ראיה, גם אם קיים נתק בין אב לילדיו וגם אם תולה האב את הנתק בהתנהלות ילדיו או האם, אין מקום לאחוז "בנשק" של ערעור שלומם הנפשי של הילדים בטענה כי על הילדים ו/או האם לבסס את אבהותו של אותו אב.
- אמנם במסגרת הדיון בפנינו, התעוררה גם השאלה או האפשרות לקיום בדיקה ללא ידיעת הילדים אולם נחה דעתי כי אכן אין מקום לנקוט בדרך זו.
לא רק שאכן נקיטה בדרך זו אף כיום מעוררת שאלה מוסרית, אלא יש להוסיף לכך גם את הנזק העלול להיגרם בעתיד, מעצם הידיעה שנערכה בדיקה שכזו ועוד ללא ידיעת הילדים וזאת גם אם נתעלם מאותו חשש שהובע, לפיו האם תגלה אוזני הילדים.
- לכל האמור יש להוסיף כי במקרה דנן, ובניגוד למקרים אחרים שנדונו בפסיקה, אין טענה כאילו גבר ספציפי הוא אביהם של הילדים – אלא מבוקש רק לשלול אבהותו של המערער.
דהיינו, לו יצוייר שאכן כטענת ובקשת האב, אזיי קביעה שכזאת תותיר את הילדים ללא ידיעה אודות אביהם הביולוגי – וגם ביחס לתוצאה הרסנית זאת אין להרחיב.
- הנה כי כן לא שוכנעתי שאכן מתקיימים התנאים הנדרשים לעריכת הבדיקה בנסיבות המיוחדות כהגדרתן בסעיף 28ד לחוק מידע גנטי. היפוכם של דברים, שוכנעתי כי עצם ידיעת הילדים אודות הספק שעורר האב, ועל אחת כמה וכמה עריכת בדיקה כרצון האב, תפגע באופן קשה בילדים גם אם כיום קיים נתק ביניהם לבין האב.
- לאור האמור הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור, אולם בנסיבות ומתוך תקווה שהאב ישכיל לנסות ולהתאמץ למען ניסיון לחדש את הקשר מול ילדיו, לא תפסקנה הוצאות.
|
ישעיהו שנלר, שופט, סג"נ
אב"ד
|
השופט ד"ר קובי ורדי, סג"נ:
אני מסכים.
|
ד"ר קובי ורדי, שופט, סג"נ
|
השופט חנה פלינר:
אני מסכימה.
הוחלט בהתאם לפסק דינו של השופט שנלר.
המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.
ניתן היום, יד בשבט תשע"ה, 24 ינואר 2015.
|
ישעיהו שנלר, שופט, סג"נ
אב"ד
|
|
ד"ר קובי ורדי, שופט, סג"נ
|
|
חנה פלינר, שופטת
|