פס"ד בערעור על פיצול משמורת על קטינים

בעניין: 

נ' (ילידת 2012)

י' (ילידת 2015)

ע' (יליד 2017)

(להלן: "הקטינים")

השופטת אספרנצה אלון:

ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופטת הילה גורביץ-שינפלד) מיום 12.8.19 בתמ"ש 32540-05-16 ובתמ"ש 32721-05-16 (להלן: "בית משפט קמא").

בפסק הדין שנתן בית משפט קמא, פוצלה המשמורת על הקטינים בין ההורים, ונקבע כי הקטינים יתחנכו בערים שונות:-

הבנות, נ' כבת 8 ו- י' כבת 5 – במשמורת המשיב (להלן: "האב"), והן תמשכנה ללמוד ולהתחנך בעיר ט' (מקום מגורי האב).

הבן, ע' כבן 3 – במשמורת המערערת (להלן: "האם"), ונקבע כי הוא ימשיך ויתחנך בעיר ע' (מקום מגורי האם), אך לקראת עלייתו לגן חובה וכיתה א', תשוב ותיבחן שאלת מקום המסגרת החינוכית עבורו. כן נקבעו הסדרי שהות בין ההורים לקטינים.

(להלן: "פסק דינו של בית משפט קמא").

ערעורה של האם על פסק דינו של בית משפט קמא מונח לפנינו.

א. רקע ותמצית ההליכים

1. בני הזוג נישאו זל"ז בחודש ינואר 2010 והתגוררו בעיר ח'. בתם הבכורה נ' נולדה בחודש מאי 2012, ובחודש אוגוסט 2013 עברה המשפחה להתגורר בעיר ט', בדירה השייכת להורי האב, בה הוא ממשיך להתגורר גם כיום. בחודש אפריל 2015 נולדה בתם השנייה י'.

               בראשית שנת 2016 עלו יחסי הצדדים על שרטון, ובחודש מאי 2016, עת הייתה האם בהיריון השלישי, הגישה האם תביעה לבית משפט קמא וביקשה לעבור ולהתגורר יחד עם הקטינות בעיר ע' בצמוד לאחותה. תביעתה נדחתה על ידי בית משפט קמא (להלן: "פסק הדין הראשון").

2. על פסק הדין הראשון ערערה האם. ערכאת הערעור פסקה, בהסכמה, כי האם תהיה רשאית לעבור ולהתגורר בעיר ע', אך הקטינות, תמשכנה ללמוד במוסדות החינוך בעיר ט', וזאת עד תום שנת הלימודים דאז או עד החלטה אחרת. כן הוסכם כי המשמורת על הקטינות תמשיך להיות משותפת עד להכרעת בית משפט קמא (עמ"ש 18607-09-16).

               בחודש ינואר 2017 עברה האם להתגורר בעיר ע', והקטין ע' נולד בחודש אפריל 2017.

3. במסגרת בירור תביעת המשמורת, הסדרי הראייה ומסגרות החינוך, הורה בית משפט קמא על הגשת תסקירים. לבית משפט קמא הוגשו חמישה עשר דיווחים ותסקירים על ידי עו"ס לסדרי דין, הגב' אורלי רביח, שליוותה את המשפחה ונחקרה בבית משפט קמא. אביא את העיקרים שבהם:-

4. בתסקיר הראשון מיום 3.8.16 הומלץ על משמורת משותפת. לשני הורים תפקוד הורי תקין והם גילו יכולות להורות משותפת ונשאו בתפקידים הוריים שוויוניים; כיום מצויים ההורים במאבק על מקום מגורים, וכל אחד מקצין עמדותיו ומתקשה להגיע לידי פשרה או לגלות גמישות כלפי אלטרנטיבות השונות מרצונו.

5. בתסקיר מיום 23.3.17 הומלץ כי הקטינות תעבורנה ללמוד בשנת הלימודים הבאה במסגרות חינוך בעיר ע', וכי יש לצמצם את הטלטלות בין שתי הערים ולאפשר לקטינות התפתחות אישית במרכז חיים עיקרי:- "אנו רואים לנכון שהבנות יעברו ללמוד בעיר ע' על מנת לאפשר להן לפתח קשר אחאי רציף ויציב עם אחיהם התינוק במקום מגורים מרכזי, כלומר בבית האם... ויצירת קשרים חברתיים במסגרת החדשה בעיר ע'";

6. בתסקיר מיום 3.7.17 מצוין כי מורכבות המקרה, חוסר ההסכמות בין ההורים וכישלון ניסיון התיאום ההורי, הצריכו מחשבה והתייעצות עם אנשי מקצוע נוספים, עתירי ניסיון, ולפיכך התכנסה ביום 2.7.17 ועדת תסקירים. הגורמים המקצועיים - מנהלת המחלקה לשירותים חברתיים, סגנית מנהלת המחלקה, עו"ס מחוזית לסדרי דין, עו"ס לסדרי דין (הגב' אורלי רביח), עו"ס לסדרי דין ורכזת תחום סדרי דין (הגב' ענת בסני), מנהלת השירות הפסיכולוגי בעיר ט', ומנהלת המרכז לטיפול משפחתי "בראשית" בעיר ט'- חיוו את דעתם המקצועית כי להתרשמותם, הבנות חשות חרדה ומאבדות את תחושת הביטחון, וכי יש לאפשר לילדים יציבות ורוגע. לפיכך, הומלץ כי מרכז חייהם של הילדים יהיה בבית האם ובמשמורתה, וכי הבנות תעבורנה למסגרת חינוכית בעיר ע' החל משנת הלימודים הקרובה. כן נקבעו הסדרי ראייה והומלץ על הגשת תסקיר נוסף לצורך הרחבת תכנית זמני שהות.

7. ביום 20.7.17 נחקרה עו"ס לסדרי דין, הגב' אורלי רביח, בבית משפט קמא על ידי ב"כ הצדדים ועל ידי בית משפט קמא. העו"ס חזרה על המלצתה ועל המלצת ועדת התסקירים כי שלושת הילדים צריכים להיות בבית אחד יחד, להתגורר בעיר ע' בבית האם, אשר יהיה ביתם המרכזי. בית משפט קמא בחר שלא לאמץ את המלצות העו"ס. להבנתו, העו"ס לא נתנה משקל להתנהגות האם, ששמה לנגד עיניה אך ורק את רצונה לעבור לעיר ע', בידיעה שזו אינה טובת הקטינות (עמ' 37-36 לפרוטוקול הדיון). מאחר שבית משפט קמא לא אימץ את המלצת ועדת התסקירים ואת המלצת עו"ס לסדרי דין, הוא מינה את ד"ר חנה קמינר כמומחית מטעם בית המשפט, על מנת שתחווה דעתה בשאלת המשמורת, זמני השהות ומסגרות החינוך של הקטינים (להלן: "המומחית").

8. על החלטה זו בה מינה בית משפט קמא את המומחית, הגישה האם בקשת רשות ערעור. האם חזרה בה מבקשתה, לאחר שקיבלה את המלצת ערכאת הערעור כי יש לאפשר לד"ר קמינר לבחון את טובת הילדים בזיקה למעבר המבוקש לעיר ע'. בקשת רשות הערעור נמחקה (רמ"ש 19226-08-17).

9. בחוות דעתה מיום 15.12.17 המליצה המומחית כי המשמורת על הקטינים תהיה משותפת לשני ההורים, וכי הקטינות, לעת ההיא, תמשכנה להתחנך במסגרות החינוך בעיר ט'. הומלץ כי ככל שההורים לא יגיעו להבנות באשר למקום מגורים קרוב זה לזה, תיבחן, בהמשך, המסגרת החינוכית עבור הקטינות. כל אחד מהצדדים שלח למומחית שאלות הבהרה עליהן השיבה המומחית, וביום 7.5.18 נחקרה המומחית בפני בית משפט קמא.

בחקירתה הנגדית עמדה המומחית על הקושי הקיים במצב הקיים הגורם לנזק התפתחותי ורגשי לילדים ושקשה להמשיך בו, ולדבריה, "זה רק ילך ויהיה יותר גרוע והפגיעה בילדים תהיה קשה יותר". ד"ר קמינר התקשתה להחליט באיזו עיר יתחנכו הקטינות, בעיר ט' או בעיר ע'. המומחית הביעה תקווה שההורים ישנו את מקום המגורים וימצאו פתרון סביר עבור הילדים.

10. ביום 29.7.18 החליט בית משפט קמא כי המשמורת הזמנית על הקטינים תהיה משותפת לשני ההורים, הקטינות תמשכנה להתחנך בעיר ט', והקטין – בעיר ע', וכן קבע זמני שהות.

11. על החלטה זו הגישה האם בקשת רשות ערעור. הבקשה התבררה בפני כב' השופט ח' שרעבי, אשר קיים דיון בפניו בנוכחות הצדדים, באי-כוחם ועו"ס לסדרי דין, גב' ענת בסני, שמשלב זה ואילך החליפה את הגב' אורלי רביח, העו"ס שליוותה את המשפחה, הגישה תסקירים רבים ונחקרה בפני בית משפט קמא. באותו דיון, העלו שני ההורים את הקשיים שחווים הקטינים בנסיעות הממושכות (רמ"ש 33194-08-18 מיום 2.10.18).

12. בדיון זה, דיווחה העו"ס, הגב' בסני, כדלקמן:

"...מהיכרות את המקרה, מבקשת להדגיש שכל גורמי הטיפול ובית המשפט הדגישו להורים שהמצב הנוכחי גורם לנזק התפתחותי ורגשי לילדים. זה בלתי אפשרי... הקטינים לא יכולים להמשיך ולהתנהל כך. הצבענו על כך שאנו חושבים שהקטינים צריכים מקום חיים מרכזי, ילדים צריכים חיי חברה, יציבות, חברים והורים שלא רבים כל הזמן על דברים כל כך מהותיים. הילדים שנתיים וחצי כך, הילד ע' נולד לזה, הגיע הזמן לעצור את זה" (פרו' מיום 17.9.18, עמ' 2, ש' 27-21).

13. ניסיונו של השופט שרעבי להביא את הצדדים להסכמה למעבר למגורים בסמיכות זו לזה, לא צלח. בהחלטה ארוכה מיום 2.10.18, קבע השופט שרעבי כי משמורת משותפת במצב הקיים (ההורים אינם גרים בסמיכות זה לזו, אלא האחד בעיר ט' והשנייה בעיר ע'; קיימת ביניהם חלוקת זמן שוויונית; והקטינות לומדות במסגרות חינוך בעיר ט' והקטין בעיר ע'), אינה לטובת הילדים ואינה יכול להימשך. אין זה סביר, כך קבע השופט שרעבי, כי הקטינות, שהמשמורת לגביהן משותפת, תסענה כל חצי שבוע מעיר ע' לעיר ט' ללימודים בימות השבוע (כשעה נסיעה לכל כיוון), ואף תחזורנה לעיר ע' בסוף יום הלימודים. במצב דברים זה, הקטינות למעשה חיות יותר "על גלגלים" מאשר בבית מרכזי עם יציבות בחייהן (סעיף 23 להחלטתו).

               השופט שרעבי מצא כי לא מתקיימים שני תנאים למשמורת משותפת- התנאי האחד, הינו איכות קשר טובה בין ההורים ויכולת לשתף פעולה בנושא מקום המגורים; התנאי השני, הוא כי הם מתגוררים בקרבה ובסמיכות זה לזו. השופט שרעבי קבע כי איכות הקשר בין ההורים בענייננו ירודה, כי הם נעדרי יכולת לשתף פעולה לגבי מקום המגורים, וכי אינם מתגוררים בסמיכות זה לזה. חלוקת הזמן השווה בין ההורים, גורמת למעשה לקטינות לנסוע חצי שבוע בשעות בוקר מוקדמות מעיר ע' לעיר ט' וחזרה, כשעה נסיעה לכל כיוון, בכדי להגיע בזמן למסגרות הלימוד בעיר ט', מצב שאינו משרת את טובת הקטינות וילך ויחמיר (סעיפים 29-25 להחלטתו). בהתאם, הורה השופט שרעבי למומחית להגיש חוות דעת משלימה, ולעו"ס לסדרי דין להגיש תסקיר עדכני, לבית משפט קמא אשר יבחן את ההמלצות העדכניות ויקבע את ההורה המשמורן ואת מסגרות הלימוד (להלן: "החלטת השופט שרעבי").

14. לבית משפט קמא הוגשה חוות דעת משלימה מאת המומחית (28.10.18) ותסקיר משלים מאת עו"ס לסדרי דין (29.10.18). בשורה התחתונה שתיהן המליצו על משמורת משותפת, אך שתיהן סברו כי נוכח החלטת השופט שרעבי, עליהן להמליץ על הורה משמורן אחד. כל אחת מהן המליצה על הורה אחר- המומחית המליצה על האם כמשמורנית ועל חינוכם של הקטינים בעיר ע'- מקום מגורי האם, ואילו העו"ס המליצה על האב כמשמורן לשתי הקטינות, וכי בהגיע הקטין לגיל שנתיים יעבור למשמורת אביו, וכן כי הקטינות תמשכנה ללמוד בעיר ט', והקטין יצטרף אליהן בהגיעו לגיל שנתיים.

15. בישיבת ההוכחות שהתקיימה בפני בית משפט קמא ביום 12.12.18, נחקרו עו"ס לסדרי דין, הגב' ענת בסני, והמומחית ד"ר חנה קמינר. שתיהן חזרו והמליצו על משמורת משותפת, אך ככל שעליהן לבחור באחד מן ההורים, המליצה כל אחת מהן על הורה אחר, וכן כל אחת נתנה המלצות שונות באשר למקום מגורי הקטינים ומוסדות החינוך בהם ילמדו.

16. כל אחד מהצדדים הגיש סיכומים בכתב, ובית משפט קמא נתן את פסק דינו ביום 12.8.19, מושא ערעור זה.

ב. פסק דינו של בית משפט קמא

17. בית משפט קמא ציין כי הגורמים המקצועיים מסרו שמדובר בהורים משתפי פעולה, הפועלים באחריות הורית משותפת וטובה בצוותא, חרף המחלוקות ביניהם. שניהם הורים מיטיבים, מתקשרים, בעלי מסוגלות הורית טובה ומעורבים משמעותית בחיי הקטינים. בהתנהלותם זו, ועל אף המחלוקת, קבע בית משפט קמא כי ההורים מפחיתים ומונעים את ההשלכות השליליות ארוכות טווח של קטינים להורים גרושים.

18. בית משפט קמא ציין כי אף ההורים הסכימו למשמורת משותפת לפי סמכותם בסעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית"), וכי המחלוקת התמקדה בשאלה באיזו עיר יגורו ויתחנכו הקטינים.

               בית משפט קמא קבע כי עולה, הן מחקירת העו"ס לסדרי דין, והן מחקירת המומחית כי שתיהן בדעה שמשמורת משותפת היא המיטבית עבור הקטינים, גם כאשר ההורים אינם עוברים להתגורר בסמיכות זה לזו. בפועל, מתקיימת המשמורת המשותפת, בין העיר ט' לעיר ע', ומצב זה הינו הרע במיעוטו. הגורמים המקצועיים סברו כי נוכח החלטת השופט שרעבי, הרי שאין מקום למשמורת משותפת, ועליהם להמליץ על ההורה שיקבל את המשמורת הבלעדית.

19. בית משפט קמא דחה את המלצת המומחית למתן משמורת לאם ומנה את נימוקיו:- המומחית העידה כי השיקול העיקרי לשינוי המלצתה ממשמורת משותפת למשמורת האם, הוא נסיעת הקטינות בין העיר ט' לעיר ע', כי זהו: "מצב בלתי נסבל", וכי הנסיעות היו מבחינתה השיקול לקביעת משמורת אצל הורה בלעדי. זאת, על אף ששני ההורים לא הלינו על נטל הנסיעות ולא טענו כי הדבר משפיע על הקטינות. בית משפט קבע כי המומחית חזרה בה מהמלצתה למתן משמורת לאם. המומחית אישרה כי חוות הדעת המשלימה יצאה "תחת לחץ של השופט שאמר שצריכים להחליט לכאן או לכאן...". המומחית לא ערכה פניות לגורמי החינוך של הקטינות ולא אספה מידע מצדדי ג'. מסקנותיה נשענות על חומר תיאורטי, ללא ביסוס אמפירי מחקרי אודות מסקנתה כי הנזק שנגרם לקטינים מהנסיעות, מסב נזק גדול יותר מהתועלת שבו, למעט "הגיונה שלה", וכי לא נראתה אינדיקציה במשפחה למסקנתה של המומחית שמשמורת הקטינות בידי האב תגרום לכך שתהיה נטייה לילדות הורית (פרנטיפיקציה), נימוק שהמומחית העידה כי היא שוקלת ביחס ל"כל ההורים המתגרשים" (סעיפים 33-27 לפסק הדין קמא).

20. וכך סיכם בית המשפט קמא את התרשמותו מהמומחית:-

"34. נוסף על כך, שיקוליה של המומחית ומסקנותיה נשענו על חומר תיאורטי, הנחות, טענות, ללא אינדיקציה כי מידע זה רלוונטי למשפחה נושא חוות הדעת. בזהירות אוסיף כי עלה בי החשש שהמסקנה או הנימוק הוא מגדרי ובסיסו בהטיות (Bias). כך למשל המומחית לא ידעה להסביר מדוע ביקשה לפגוש את אמו של האב (הסבתא) המתגוררת בסמיכות לאב, חרף כי האב הוא אב מיטיב ומעורב, אך לא עשתה כן בכל הנוגע לאחות האם- אשר היא הדמות אשר עתידה להיות זמינה עבור הקטינים בעיר ע' (כך לדברי האם).

גם הנימוק הנוגע לחשש להשלכת תפקיד הורי על הקטינים באם תינתן משמורת להורה מהמין השני (יצירת "ילד הורי" פרנטיפיקציה) אינו רלוונטי שכן הועלה בכלליות ללא קשר להורים הספציפיים כאן ובהתעלם מכך שעל פי מחקרים אימהות נוטות ליצור פרנטיפיקציה כלפי ילדיהן בשכיחות גבוהה יותר בהשוואה לאבות כך שלכאורה הנימוק פועל הפוך מהמלצתה המומחית-  והמומחית לא הסבירה מדוע לא כך פני הדברים במקרה כאן.

לא זו אף זו אלא שבחקירתה הודתה המומחית כי לא ראתה אינדיקציה לפרנטיפיקציה- כך שדי בכך בכדי לפגוע בבסיס מסקנת המומחית הנסמכת על הנימוק בדבר מתן משמורת לאם בשל חשש לפרנטיפיקציה- חשש שבמקרה כאן על פי הנתונים שהובאו, אין לו ביסוס".

21. בית משפט קמא מצא להעדיף את המלצת העו"ס לסדרי דין בתסקירה המשלים ולקבוע כי משמורת הקטינות תהיה בידי האב, ובאשר לקטין, המשמורת תהיה בידי האם עד הגיעו לכיתה א', וזאת בשל שהייתו, מרבית זמנו ומיום לידתו, אצל האם, וכן בשל כך שטרם מלאו לו 6 שנים (סעיף 24 לפסק הדין קמא). בית משפט קמא קבע כי התסקיר שערכה עו"ס לסדרי דין, הגב' ענת בסני, נערך באופן מעמיק ומפורט לאחר התייעצות עם עו"ס לסדרי דין שטיפלה במשפחה ועם עו"ס מחוזית ולאחר בדיקות ואימות עובדות עם שני ההורים, שיחות עם הגורמים המחנכים, ביקורי בית והתייעצות עם גורמי טיפול נוספים. בית משפט קמא מצא כי העו"ס לסדרי דין פירטה את שיקול דעתה המקצועי לפיו, בהעדר משמורת משותפת, יש ליתן משמורת לאב מאחר שלאב יש את היכולת לתמוך בקשר של האם עם הקטינים, כפי שהוא מבצע בפועל, בעוד האם מבקשת לצמצם את זמני השהות אצל האב, וכי הקשר עם האב תורם לקטינות וחשוב עבורן (סעיפים 26-25 לפסק הדין קמא). בית משפט קמא קבע כי בהתאם להחלטת השופט שרעבי, בחנה עו"ס לסדרי דין את השפעת המרחק הגיאוגרפי בין בתי ההורים וקבעה חד-משמעית כי המרחק כשלעצמו אינו פוגע בקטינים, אלא הקונפליקט בין ההורים הוא הפוגע בהם (סעיף 35 לפסק הדין קמא).

22. לאחר כל אלה, פסק בית משפט קמא כי ככל שיעברו ההורים להתגורר באותה עיר, תהא המשמורת משותפת לשניהם. כל עוד לא יעברו ההורים להתגורר באותה עיר - משמורת הקטינות תהא בידי האב, ואילו המשמורת על הקטין תהא בידי האם. בית משפט קמא קבע כי יש לשמור על המצב הקיים, היינו: הקטינות תמשכנה להתחנך במוסדות החינוך בעיר ט' בעוד שהקטין ימשיך במעון בעיר ע', ולקראת הגיעו לגן חובה וכיתה א', תשוב ותיבחן שאלת מיקום המסגרת החינוכית עבורו. בית משפט קמא קבע כי לקטינים מצויים גורמי חוסן נוספים – חברים, אחים ובני משפחה מורחבת בעיר ט'. באשר לזמני השהות, נקבע כי הם ימשיכו ויתקיימו בהתאם להמלצות התסקיר מיום 29.10.18 (סעיפים 38-36 לפסק הדין קמא).

ג. תמצית טענות המערערת - האם

23. המערערת טענה כי שגה בית משפט קמא משלא אימץ את המלצות המומחית שאותה מינה, וכן שגה משקבע כי בחקירתה חזרה בה המומחית מהמלצותיה. לטענת האם, המומחית חזרה על כך שמצבן של הבנות טוב, הן אינטליגנטיות, מתפתחות יפה ויצליחו להשתלב בכל מקום, קרי: יצליחו להשתלב בבית הספר בעיר ע'. לטענת האם, גם לאחר חקירה ארוכה, דבקה המומחית בעמדתה זו כי יש ליתן עדיפות לאם ולהעביר המשמורת אליה, כפי שהמליצה העו"ס הקודמת, גב' אורלי רביח, וכן ועדת התסקירים מיום 2.7.17 שהמליצה כי מרכז חיי הילדים יהיה בבית האם ובמשמורתה, וכי הקטינות תעבורנה להתחנך במסגרות חינוך בעיר ע' תוך מתן דגש וחשיבות לקשר בין האחים ולהימצאותם של כל השלושה בסביבה אחת.

24. לטענת האם, בית משפט קמא שגה משאימץ את המלצות התסקיר שערכה הגב' ענת בסני ובו המלצות מנוגדות להמלצות שניתנו בתסקירים קודמים שערכה עו"ס אורלי רביח, וכן להמלצות ועדת התסקירים. לטענת האם, המצב הנוכחי אינו אפשרי לכל הצדדים, הפיצול הרגשי והחברתי בין האחים, אינו לטובתם, משפיע וישפיע על איכות הקשר וטיבו בין האחים לאורך כל חייהם. המרחק בין שתי הערים – כ-30 ק"מ, לטענת האם, מביא לנסיעה יומיומית בפרקי זמן של למעלה משעה לכל כיוון ולהתנהלות לוגיסטית מכבידה על כולם.

25. עוד טענה המערערת כי שגה בית משפט קמא משקבע שיש לשמור על המצב הקיים שכן הקשר הטוב בין ההורים יישמר גם אם הבנות תעבורנה למשמורת האם ותשתלבנה בלימודים במוסדות חינוך בעיר ע'. לקטינות גורמי חוסן הן בעיר ט' והן בעיר ע', שם מתגוררת אחות האם וארבעת ילדיה ששניים מהם בגילאים דומים לגילאי הבנות, והבנות מצויות עם ילדי דודתם בקשר חברי ונחשפו לחיים חברתיים בעיר ע'. לטענת המערערת, שמירה על המצב הקיים גורמת לתסכול, לחיכוכים ולוויכוחים הפוגעים הן בילדים והן בהורים.

26. יתרה מזו, נטען כי שגה בית משפט קמא משנימק את מתן המשמורת לקטין בחזקת הגיל הרך, בעוד שלגבי הקטינות ששתיהן בתחילת ההליך המשפטי, היו מתחת לגיל 6 (נ' כבת 4, וי' כבת 10 חודשים), התעלם מחזקת הגיל הרך. האם מוסיפה וטוענת כי שגה בית משפט קמא משפתח פתח להתדיינויות נוספות בהגיע הקטין ע' לגיל 6, בסמוך לעלייתו לכתה א'.

ד. תמצית טענות המשיב - האב

27. המשיב טען כי דין הערעור להידחות. פסק דינו של בית משפט קמא הינו ארוך, מפורט ובחן את מכלול הראיות והטענות, ובראש ובראשונה - את טובת הקטינים. בית משפט קמא קיים הליך מקיף ומעמיק, הוגשו בפניו מספר תסקירים, חוות דעת משלימה, והגורמים המקצועיים נחקרו בפניו. רק לאחר מכן, הגיע בית משפט קמא למסקנה שטובת הקטינות מחייבת את המשך חינוכן בעיר ט'. לטענתו, האם מבקשת שערכאת הערעור תתערב בעובדות ובממצאים שנקבעו בערכאה קמא, ודין ערעורה להידחות.

28. המשיב טען כי האם מונעת מאינטרסים אישיים בלבד. היא זו שהחליטה לטרטר את הקטינים ולשבש את חייהם. היא זו שהחליטה על מעבר לעיר ע' כאשר היא בחודש השמיני להריונה בעוד היא עובדת בעיר י'. אחות האם המתגוררת בעיר ע', שלטענת האם, היא מסתייעת בה, עתידה לצאת את הארץ לשליחות בת מספר שנים, ומכאן הטעם שנתנה האם למעבר לעיר ע', עתיד לפוג. האם מערימה קשיים על כל הצעה אפשרית למעבר למגורים בסמיכות, ובהתנהלותה זו היא מכבידה ומתישה את כולם.

29. עוד טען המשיב כי בית משפט קמא אינו חייב לקבל את המלצות המומחה ו/או עו"ס לסדרי דין, והדבר נתון לשיקול דעתו הבלעדי. לא בכדי מדובר ב"המלצה" ולא בחובה. מכל מקום, גם המומחית המליצה שהמשמורת על הקטינות תהיה משותפת, ושמקום חינוכן ימשיך להיות בעיר ט'. בית משפט קמא קבע ובצדק כי העו"ס לסדרי דין, לאחר חקירתה, נשארה נאמנה להמלצותיה, ואילו המומחית שינתה דעתה למשמורת משותפת. בצדק דחה בית משפט קמא את המלצות המומחית משזו התבססה על הנחת עבודה תיאורטית ומגדרית, ולא על בחינת טובת הקטינים. מכל מקום, הן העו"ס והן המומחית בדעה שטובת הקטינות אינה עולה בקנה אחד עם המעבר לעיר ע'.

ה. דיון והכרעה

30. הקדשנו זמן ממושך על מנת לדבר ללב הצדדים ולנסות להביאם לידי הסכמה, אך, לצערנו, לא עלה הדבר בידנו. נשוב ונדגיש בפני ההורים כי אנו משוכנעים שמעבר למגורים בעיר אחת או בערים סמוכות, כפי שכל אחד מהם הציע בעבר ונסוג מהצעתו, יביא עמו טובה וברכה לילדיהם המשותפים ולכל אחד מהם.

31. לחבריי להרכב אציע להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, ולקבוע כי המשמורת על שלושת הקטינים תהיה משותפת, כפי שהסכימו ההורים, ובהתאם להמלצת כל הגורמים המקצועיים. באשר למוסדות החינוך, אציע לחבריי להרכב לקבוע כי הקטינים יתחנכו בעיר ע', מקום מגורי האם, וזאת בהתאם להמלצת המומחית, המלצת ועדת התסקירים והמלצתם המתמשכת של עו"ס לסדרי דין, למעט השינוי בתסקיר האחרון.

32. יובהר כי אין מדובר בהתערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית או בהתרשמות של הערכאה הדיונית, אלא בהתערבות במסקנות משפטיות הנובעות מחוות הדעת, התסקירים ותשובותיהם בחקירות. כידוע, בקביעות המשפטיות אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור. במקרים בהם סבורה ערכאת הערעור כי נפלה שגגה בקביעות המשפטיות, שהתבססו על מסקנות ולא על עובדות, תפקידה של הערכאה הדיונית להעמיד דברים על דיוקם (ראו: חמי בן-נון, טל חבנקין, הערעור האזרחי 793-474 (מהדורה שלישית, 2012). כך הוא המקרה שבפנינו.

33. שוכנעתי כי התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא - פיצול המשמורת בין האחים, מתן משמורת לאב על הבנות, משמורת לאם לקטין רק עד הגיעו לגיל 6, המשך חינוכן של הקטינות במסגרות החינוך בעיר ט' וחלוקת זמן הורי שוויוני - אינה תואמת את טובת הקטינים, מטילה על כל אחד מהקטינים עומס תפקודי, רגשי והתפתחותי, וכהערכת המומחית - "נזק שרק ילך ויחמיר". לפיכך, אין להותיר את המצב הקיים בעינו.

תסקירים, וועדת תסקירים וחוות דעת מומחית

34. בית משפט קמא בחן את התסקיר האחרון שערכה עו"ס לסדרי דין ואת תשובותיה בחקירה הנגדית אל מול חוות דעתה המשלימה של המומחית ותשובותיה בחקירה. לאחר זאת, מצא בית משפט קמא בפסק דינו לאמץ את המלצות העו"ס ולדחות את המלצות המומחית. אין חולק כי בית משפט עצמאי להחליט אם הוא מאמץ את ההמלצות שבתסקיר או שבחוות הדעת. תסקיר פקיד סעד אמנם אינו בגדר חוות דעת של מומחה, כמשמעה בסעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. מאחר שעו"ס לסדרי דין מצויים בקשר תכוף ומתמשך עם המשפחה, הם מביאים נתונים רבים מהשטח ומהווים אמצעי מרכזי, חשוב ומשמעותי במסכת הראיות שיובאו בפני בית המשפט, רואים בתסקירים ובמסקנות ועדת התסקירים כחוות דעת מומחה, ואין מעמדם נופל ממעמדה של חוות דעת פסיכיאטרית או פסיכולוגית [ראו: בע"מ 4259/06 פלונית נ' היועמ"ש (פורסם בנבו, 13.7.2006) (להלן: "בע"מ 4259/06")].

35. אלא שבדרך הילוכו זו של בית משפט קמא, בה בחן רק את התסקיר האחרון, שגה, לטעמי, בית משפט קמא. שומה היה על בית משפט קמא לבחון את ההמלצות בתסקיר האחרון, גם ביחס להמלצות קודמות של העו"ס לסדרי דין וביחס להמלצות ועדת התסקירים. ההמלצות בתסקיר האחרון מנוגדות להמלצת ועדת התסקירים ולהמלצות קודמות של גורמי הרווחה. לאורך ההליך, ההמלצה הייתה כי יש להעניק לקטינים יציבות ורוגע, כי טובתם שיתחנכו בעיר ע', וכי בית האם יהיה ביתם המרכזי, בעוד שבתסקיר האחרון ההמלצה הייתה להמשיך את הפיצול בין הבתים ואת הנסיעות בין שתי הערים – העיר ט' והעיר ע'. בתסקיר האחרון קיימת התעלמות מוחלטת מהמלצות ועדת התסקירים, ואין הסבר לשינוי החד שחל בהמלצה, בפרט שלא חל שינוי בנתונים ו/או במצבם של הקטינים. ראוי היה לבחון אם המלצתם של שבעה גורמים שונים עתירי ניסיון - מנהלת המחלקה, סגניתה, עו"ס מחוזית, מנהל השירות הפסיכולוגי, מנהלת מרכז לטיפול משפחתי, וכן שתי העו"ס שהגישו תסקירים לבית המשפט (עו"ס רביח ועו"ס בסני), תואמת היא את טובת הקטינים, ואם אינה תואמת כעת את טובתם, היה צריך לפרט ולנמק.

36. זאת ועוד, גם אם נבחן את המלצות התסקיר במנותק מהמלצות בתסקירים הקודמים, המלצות אלו הינן חריגות, תמוהות והן מעלות קושי רב. כך לדוגמא:

36.1. הומלץ כי המשמורת על הבן ע' תהיה משותפת עד הגיעו לגיל שנתיים, ואז המליצה העו"ס כי הקטין יעבור למשמורת אביו ויירשם למעון בעיר ט'. המלצה זו מנוגדת לחזקת הגיל הרך שבסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית. אין היגיון בהמלצה זו כאשר העו"ס מצאה שהאם היא: "אמא מסורה, שקשורה מאוד לילדיה, מעניקה להם חום, אהבה והכלה... ניתן להתרשם כי היא אמא מטיבה, מחוברת מאוד לילדיה, קשובה להם, רגועה ונעימה, מרבה לחבק ולנשק ומכירה היטב את צרכיהם ההתפתחותיים" (בעמ' 7-6 לתסקיר האחרון); הקשר בינה לבן ע' הוא קשר "שהילד מרגיש קרוב מאוד לאמו ולאחיותיו... ניכר כי האם קוראת את צרכיו בצורה מיטבית. יש הרבה חום, אהבה ומגע נעים ביניהם" (בעמ' 5 לתסקיר האחרון). המלצה זו משוללת היגיון פנימי וחיצוני, ואף מנוגדת לעמדת המומחית לפיה, "גיל שנתיים זה לא הגיל הנכון... מבחינה קוגניטיבית קשה לילד בן שנתיים להבין דברים שקורים סביבו וזה שינוי דרסטי כמו שינוי של מקום מגורים... ילד יכול לעשות מנטליזציה ולהבין דברים טוב יותר מגיל 4-5" (פרו' מיום 12.12.18, עמ' 94, ש' 27-18; עמ' 104, ש' 11).

36.2. הומלץ כי האב יהיה המשמורן על שתי הבנות (בגילאי 8 ו-5). ההסבר שניתן הוא כי הקטינות גדלו בעיר ט', למדו ולומדות בגנים והשתלבו במסגרות חינוך טובות ואיכותיות בעיר, ביססו קשרים טובים עם המורות והגננות, ויש להן קשרים חברתיים באופן המותאם לגילן הצעיר. אזכיר כי מדובר בבנות בנות 5 ו-8, שבשלוש השנים האחרונות חולקות את חייהן בשתי ערים, והוכח כי יש להן קשרים חברתיים ומשפחתיים בשתי הערים. האם קשר עם גננת ומורה, שממילא תוחלפנה, מטבע הדברים, בעוד שנה, ולכל היותר, שנתיים, מצדיק מתן משמורת לאב לבנות שאחת מהן עדיין מתחת לגיל 6?

סבורני כי התשובה לכך שלילית.

         בחקירתה הנגדית אומרת העו"ס כי העדיפה את האב כמשמורן "... בעוד שהאמא ביקשה שהילדים יהיו במשמורתה והסדרי ראיה פעמיים בשבוע עם לינה אחת בלבד. כלומר, היא מצמצמת את זמן שהות הילדים עם אביהם, ובמובן הזה יש שוני גדול בחלופות" (פרו', עמ' 85, ש' 25-23).

         הנימוק שנתנה העו"ס לסדרי דין אינו משכנע כלל. יתרה מזו, לאורך ההליך הממושך, מקיימת האם בדווקנות את חלוקת הזמן ההורי, הגם שאינה לרצונה, מסיעה ומחזירה את הילדים ומאפשרת שיחות טלפון. על שיתוף הפעולה המלא, העידה העו"ס: "... התרשמתי שהאם משתפת פעולה בצורה מלאה, לכל צרכי גידול הילדים, ברמה הרגשית, הטכנית, הפיזית..." (פרו', עמ' 87, ש' 12-11). התנהלות זו מעידה הלכה למעשה על מסוגלותה של האם ועל יכולתה בפועל לכבד את מקומו של האב ואת תרומתו לגידול הקטינים. אשוב ואפנה להתרשמות ועדת התסקירים כי שני ההורים מעורבים ואכפתיים, וכל אחד תורם את חלקו בטיפול בילדים. חוזקותיו של האב באות לידי ביטוי בעיקר בטיפול הפיזי, וחוזקותיה של האם - בהבנה ובהתייחסות למצבן הרגשי (ראו: התסקיר מיום 3.7.17). גם בתסקיר האחרון מצוין כי לאם קשר קרוב ומשמעותי בינה לבנות. מדובר באם מסורה וטובה וקשורה לילדיה.

         בהתאם לכלל במשפט העברי, "בת אצל אמה - לעולם", ועקרון טובת הילד שבסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית, מתקשה אני להבין את ההיגיון העומד בהמלצת העו"ס כי יש ליתן לאב את המשמורת על הבנות.

36.3. בתסקיר האחרון, בפרק ניתוח החלופה הראשונה שהמשמורת תהיה בידי האב, מציינת העו"ס כי היתרון המרכזי של חלופה זו, הינו קביעת מקום חיים מרכזי בחיי הילדים; אלא שבניגוד לוועדת התסקירים, ולעו"ס הקודמת שליוותה את המשפחה לאורך כל ההליך, שהמליצו שהבית המרכזי יהיה ביתה של האם בעיר ע', סבורה העו"ס, כי הבית המרכזי צריך להיות בעיר ט', וזאת על שום מה? היציבות והקשרים החברתיים שפיתחו הבנות הקטינות עם המורות והגננות. כפועל יוצא, היא מעניקה לאב את המשמורת על הבנות. באשר לקשרים החברתיים והמשפחתיים, הוכח כי לקטינות קשרים חברתיים בשתי הערים ("...החוג מחבר את הילדה למקום שבו היא גרה. הן חיות בעיר ע' וזה מבורך..." (פרו', עמ' 87, ש' 13-12).

36.4. הקביעה כי "לאחר הבדיקה הנוכחית שנעשתה לצורך תסקיר זה, עלה כי המרחק הגיאוגרפי אינו משליך לרעה על תפקוד הילדים" (בעמ' 3 לתסקיר האחרון). בחנתי התסקיר ולא מצאתי פירוט אודות הבדיקה שערכה העו"ס ושהביאה אותה למסקנה כי יש לבטל את ההערכות קודמות בדבר הנזק והקושי בנסיעות המרובות. ככל שהבדיקה התייחסה לשתי השיחות שקיימה העו"ס עם האם (שהאם טוענת שארכו 20 דקות ובתקופת השיפוצים – ראו: פרו', עמ' 80, ש' 34-30), לשתי השיחות עם האב, לשיחות עם מחנכת הכיתה, עם מנהלת הגן ועם מנהלת המעון, וכן ביקור הבית בן השעה שערכה העו"ס בבית האב ובבית האם, וזאת בפרק זמן של כשבועיים בלבד (10.10-28.10), דומני שאין בכך די, ושאין מדובר בבדיקה יסודית ומעמיקה. בכל התסקירים הקודמים ובוועדת התסקירים ניתן משקל לנזק שנגרם לילדים נוכח הפיצול בין הבתים והמרחק בין הערים. הומלץ כי טובתם של הילדים היא לצמצם את המעברים של הקטינים בין הערים, לחזק את הקשר האחאי ביניהם וליצור לילדים קשרים חברתיים בעיר ע' (ראו: התסקיר מיום 23.3.17, ועדת התסקירים מיום 2.7.17, התסקיר מיום 3.7.17, וכן עדותה של העו"ס לסדרי דין, הגב' אורלי רביח, בדיון בפני בית משפט קמא מיום 20.7.17). בתסקיר האחרון אין התמודדות עם ההמלצות הקודמות.

זמני הנסיעות הממושכים והמעברים התכופים בין שתי הערים, והקושי הפיזי והנפשי הנלווה להם, היו תמיד במוקד העניין. כאשר משיבה העו"ס כי לא חישבה את מספר השעות שהילדים מבלים על הכביש (פרו', עמ' 84, ש' 19-16), דומני כי התרשלה. כדי לבסס מסקנה הפוכה למסקנה שאומצה בוועדת התסקירים וברצף התסקירים הקודמים, היה עליה לבחון סוגיה זו בפירוט, לערוך חישוב, ולבחון זאת לאורך זמן. כל זאת לא נעשה. 

36.5. ההמלצות בתסקיר האחרון שונות מההמלצות שניתנו כחודש ימים קודם לכן, עת אמרה העו"ס לסדרי דין:

"מבחינת מסוגלות הורית אין בעיה, הקטינים לא יכולים להמשיך להתנהל כך. הצבענו על כך שאנחנו חושבים שהקטינים צריכים מקום חיים מרכזי, הילדים  צריכים חיי חברה, יציבות, חברים והורים שלא רבים כל הזמן על דברים כל כך מהותיים. הילדים שנתיים וחצי כך, הילד ע' נולד לזה, הגיע הזמן לעצור את זה" (פרו' הדיון מיום 17.9.18 בפני השופט שרעבי).

ההסבר שנתנה העו"ס לשינוי בעמדתה הינו חלש ודחוק - "במהלך הדיון בבית משפט לערעורים התייחסה עו"ס לסדרי דין לסוגיה בטרם ערכה את החקירה הפסיכוסוציאלית ודבריה התבססו על הדברים שהוצגו מפי האם במהלך הדיון". אזכיר כי העו"ס לסדרי דין היא גורם אובייקטיבי ומקצועי, ומצופה שתביא את דבריה בפני בית משפט לאחר חקירה ובדיקה, ובפרט כאשר ליוותה את העו"ס הקודמת ונכחה בוועדת תסקירים. טענתה כי דבריה בדיון התבססו על דברי האם, קלושה בעיניי.

37. אסכם כי ההמלצות בתסקיר האחרון, הן המלצות חריגות והפוכות להמלצות עקביות וסדורות של גורמי הרווחה, שנערכו על פני פרק זמן ממושך ולאחר סיעור מוחות של גורמים מקצועיים רבים. בשונה מקביעותיו של בית משפט קמא, אין אני סבורה כי התסקיר האחרון נערך באופן מפורט ומעמיק (סעיף 35 לפסק דינו של בית משפט קמא).

38. בחנתי אף את תשובותיה של העו"ס לסדרי דין בחקירתה הנגדית שהתקיימה ביום 12.12.18. בתשובותיה היא מבטלת את הקושי של הילדים בנסיעות ובמעברים הדחופים, וכך השיבה:

"...התייחסתי לכך שקושי הנסיעות יישאר. המצב הקיים משרת את טובת הילדים, על אף הקושי של הנסיעות. הילדים יסתגלו לנסיעות. הקושי אצל ההורים... הילדים הסתגלו גם לנסיעות. פגשתי ילדים ברבע לשבע בערב, למשך שעה והם היו שמחים, חיוניים, מקסימים, מתפקדים, משחקים, רגועים..." (פרו', עמ' 82, ש' 30-24).

וכן:

 "... על אף שהם נוסעים בסוף היום יותר, או בבוקר נסיעה יותר ארוכה, אך לא רואים סימני מצוקה או השפעה לרעה. הילדים מתנהלים כמו שההורים שלהם חווים את חייהם. הקושי הוא אצל ההורים לנסוע... הילדים נמצאים על הכביש כי זו מציאות חייהם. יש הרבה ילדים שמגיעים מהקריות ללמוד בחיפה. לא עשיתי חישוב לגבי מספר השעות" (פרו', עמ' 84, ש' 20-13).

קשה להלום את נימוקיה של העו"ס אשר אף היא מודעת היטב לקושי בנסיעות ומכירה בו (פרו', עמ' 82, ש' 22, עמ' 84, ש' 9-8), וכפועל יוצא של קושי זה, היא מצמצמת לאם את זמני השהות: "השינוי המוצע כאן בחלוקת זמני שהות יאפשר להפחית במקצת את הנסיעות של הילדות מעיר ע' למסגרות החינוך בבקרים..." (ראו: ניתוח החלופה הראשונה בתסקיר האחרון). המלצה זו, כאמור, סותרת התרשמות המומחים בוועדת התסקירים והעו"ס שליוותה וטיפלה במשפחה.

39. התקשיתי להבין הכיצד לא ראתה לנכון העו"ס לסדרי דין לשנות את המצב הקיים, כאשר כל הגורמים המקצועיים הזהירו מפניו וחזרו וביקשו להפסיקו לאורך כל ההליך. התקשיתי במיוחד נוכח סימני המצוקה שנתנו את אותותיהם כבר כעת בקטינות. ראו: מצבה הרגשי ומצוקתה של הבת נ' ואיחוריה לבית הספר (ראו: התסקיר האחרון, עדות העו"ס בפרו' מיום 12.12.18, עמ' 81, ש' 26-19, עמ' 87, ש' 34-31; וכן, ראו: עדות המומחית וחוות דעת המומחית); וכן האיחורים של הבת י' (ראו: התסקיר האחרון, וכן עדות המומחית וחוות דעת המומחית). העו"ס לסדרי דין נתנה משקל מזערי לנסיעות, והשוותה אותם לנסיעות של ילדים הנוסעים מהקריות ללמוד בחיפה. השוואה זו אינה במקומה. הקטינים כאן נוסעים מעיר ע' לעיר ט', מרחק גיאוגרפי גדול יותר, ואין להם בית אחד אשר אליו הם חוזרים מידי יום. העומס הרגשי והתפקודי הנדרש מכל אחד מהם בשל הפיצול והמעברים, הוא גדול וכבד, ומפניו הזהירו כל הגורמים המקצועיים - ועדת התסקירים, העו"ס לסדרי דין, הגב' רביח, והמומחית.

40. משנשאלה העו"ס לסדרי דין להסבר לשינוי בהמלצות, השיבה כי ההמלצות הקודמות ניתנו טרם לידת הבן ע' או בסמוך לכך, והיו נכונות לנקודת הזמן אז - העברת הילדים למשמורת האם עקב לידת ע' והצורך לשמור על יחידת האחאים (פרו', עמ' 83, ש' 15-10). בעיניי, גובר הצורך לשמור על יחידת האחאים לאחר הולדת הבן השלישי ועם התבגרותם של שלושת הילדים. ההסבר שמסרה העו"ס אינו מניח את הדעת, בפרט כאשר אינו מגובה בשיח רב-משתתפים כפי שנערך בתסקירים קודמים ובהמלצות קודמות. העו"ס אמנם מודה כי קיימה התייעצות עם עו"ס מחוזית, אך ההתייעצות הייתה כיצד להציג את הדברים, ולא לעצם ההמלצות:

"התייעצתי איתה לגבי השוני בהתייחסות שלי בבית המשפט לערעורים. התייחסתי לדברים בצורה שונה מאשר מה שמצאתי לאחר מכן... ביקשתי את העו"ס המחוזית איך להסביר את השוני. סוגיה נוספת שהתייעצתי איתה, זה בעצם ההמלצה איך אוכל להביא בפני בית משפט את התרשמותי שמשמורת משותפת היא עדיין זו שעליה אני ממליצה בניגוד להחלטות בית המשפט לערעורים" (פרו', עמ' 83, ש' 34-33, עמ' 84, ש' 4-1).

41. לטעמי, שגתה העו"ס לסדרי דין בתסקירה האחרון משנתנה משקל מזערי להשפעת הפיצול בין הבתים ולקושי בנסיעות התכופות על טובתם של הקטינים. בדיקתה אינה מבוססת כדבעי, ואין בה כדי לסתור המלצות ועדת התסקירים, שבה אף היא הייתה נוכחת. העו"ס לסדרי דין שינתה את מסקנתה באשר לנזק שנגרם לקטינים מהנסיעות ומהמעברים בין שתי הערים, וההסבר שנתנה, דחוק הוא. כל שמצאתי בחקירתה של העו"ס בסני בתיק קמא, הוא הסבר רפה על כך ש- "נמצא שטובתם למקום מגורים בו נמצאו קשרים חברתיים והסתגלו למסגרות חינוכיות... לא מצאתי עילה לעשות את השינוי ולהעביר אותם למסגרות חינוך ומרכז חיים אחר" (ראו, למשל: חקירתה בפרו', עמ' 82, ש' 3-2; עמ' 86, שו' 18-16). לא וועדת התסקירים, לא העו"ס הקודמת ולא העו"ס שערכה את התסקיר האחרון מתרשמים כי אין בכוחם וביכולתם של הקטינים לעשות את המעבר ו/או כי אין להם קשרים חברתיים ו/או משפחתיים גם בעיר ע'. אזכיר כי המומחית לא ביטלה את הקושי שבמעבר "... אין ספק שזה קשה בכל מקרה. אין ספק שלהוציא אותן היום מהמסגרות זה לא יהיה פשוט..." (עמ' 96 לפרו', ש' 8). "...שוב אני אומרת באמצע השנה לא הייתי מעבירה אותן, אבל הייתי כן בודקת את מידת הסבל שגורמות הנסיעות האלה... " (עמוד 97 לפרו', ש' 4-5) , וכן עמ' 97 לפרו', ש' 11-13, אך יחד עם זאת, משיבה המומחית "אני מאמינה שהילדות מפותחות יפה, אינטיליגנטיות, יצליחו להשתלב בכל מקום" (עמ' 97 ש' 16) "עצם העובדה שהן ילדות מפותחות ומשתלבות מראה על הכוחות שלהן ואני מאמינה שכיוון שיש לבנות כוחות, אז הן תסתגלנה לכל מצב שבסופו של דבר ייקבע עבורן. זה לא יהיה קל" (עמ' 102 ש' 31-32 לפרו').

42. ועתה באשר לחוות דעת המומחית. ראשית, אומר כי התרשמתי שהמומחית התנהלה במשנה זהירות עת בחרה שלא לקבוע דבר לגבי מסגרות הקטינות בחוות דעתה הראשונה מיום 17.12.17. כך נהגה אף בתשובותיה לשאלות ההבהרה, וכן בחקירתה מיום 7.5.18 בפני בית משפט קמא על אותה חוות דעת. עם זאת, לנוכח התמשכות הקונפליקט והתעצמותו, ולנוכח התקבעות ההורים בעמדתם והתעקשותם (כל אחד בנפרד) שלא לשנות את מקום מגוריו, וכן לאור גילו של הבן ע' שגדל מיום לידתו אצל אמו, וגילן של הקטינות והחשיבות המתפתחת של חיי קהילה וחברה עבורן, נקטה המומחית בעמדה המשקפת, לדידה, את טובת שלושת הקטינים וקבעה בחוות דעתה המשלימה מיום 29.10.18 כי יש חשיבות לבית אחד, וכן לקיצור זמני הנסיעות, ולכן קבעה כי ביתם של הקטינים יהיה בעיר ע' עם אימם, וכן כי שם תהיינה המסגרות החינוכיות. לא נעלמו מעיניי תשובות המומחית למעבר, בין השאר כי המעבר אינו לטובתן (ראו עמ' 102, שו' 8-9) ויהיה עוול להוציא אותן מהעיר ט' (עמ' 97 שו' 24). המומחית כאמור הייתה ערה למורכבות המקרה ולקושי הנעוץ במעבר. בעיניי, הקושי להשלים את המעבר קטן הוא מהקושי להמשיך את "המעבר למחצה" שהקטינות חיות בשתי ערים ועושת את המעבר בין הערים כמעט מידי יום. בסופו של דבר, לאחר חקירה ארוכה, מסקנת המומחית הייתה כי יש בכוחן של הקטינות לעשות את המעבר וזאת טובתן- "עצם העובדה שהן ילדות מפותחות ומשתלבות, מראה על הכוחות שלהן ואני מאמינה שכיוון שיש לבנות כוחות, אז הן תסתגלנה לכל מצב שבסופו של דבר ייקבע עבורן. זה לא יהיה קל" (עמ' 102 שו' 31-32).

43. בניגוד לקביעת בית משפט קמא בסעיף 28 לפסק דינו, אני בדעה כי יש ליתן מקום לנאמר בחוות דעתה של המומחית, בכל הקשור לחששה של המומחית בדבר נטייה אפשרית מצד הקטינות לתפוס מקום של בוגר "בן זוג" בחייהן עם האב. זאת מכמה סיבות:

ראשית, המומחית הבהירה כי מדובר בנטיה אפשרית בלבד, היינו: דבר שיכול שיסתבר ויקרה, אך אין בטוחה כי אכן כך (ומן העבר השני, אין בטוחה כי לא יקרה);

שנית, הגם שהמומחית נשענה על ידע מקצועי "בלבד", ולא הביאה ראיות קונקרטיות למקרה דנן, אנו סבורים כי זהו המקום שמקצועיותה של המומחית בא לידי ביטוי: הידע, הניסיון שצברה במהלך חייה המקצועיים, וכן מומחיותה הרבה בתחום, מהווים את הבסיס למסקנות מקצועיות שאין לבטלן במחי יד.

שלישית, חשש מקצועי זה היה אך אחד מנימוקי המומחית בחוות דעתה, ובכל מקרה, לא העיקרי שבהם, להמלצתה להעביר את הקטינות לבית האם ולמסגרות חינוך בעיר ע'.

יפים לענייננו הדברים שנאמרו ב-בע"מ 4259/06 הנ"ל, בפסקה 29 להחלטה (הדגש במקור; אמנם, החלטה זו מתייחסת לתיק אימוץ, אך ניתן ללמוד ממנה גם בענייננו):

"מסקנתו של המומחה כי "אין מקום לשקול אימוץ פתוח", (עמ' 17 לחוות הדעת) נשענה על השקפתו המקצועית כי אין צורך באינטראקציה משום "שההיסטוריה זועקת מעצמה", והנתונים שבפניו, די בהם לצורך הסקת מסקנות. בנוסף התייחס המומחה גם לספרות מקצועית, ולידע שרכש כרופא (מדובר בפסיכיאטר) באשר לילדים במצבו של הקטין, הגם שלא בדק את הקטין.

אין סיבה שלא לייחס משקל מלא למסקנות הנשענות על ידע מקצועי, שהרי זוהי הליבה של עדות מומחה: הידע והמומחיות הם הבסיס למסקנה המקצועית".

44. לא נהיר לי דיו ביטולה של השופטת קמא את דברי המומחית בחקירתה כי "נסיעות הקטינות בין העיר ט' לעיר ע' זה מצב בלתי נסבל" (בפסקה 27 לפסק דינו של בית משפט קמא). בכל הכבוד, אינני סבורה שהיה מקום לבטל במחי יד את דברי המומחית הנשענים על השכל הישר ועל ניסיון החיים כמו גם על הבנתה המקצועית. פעמים רבות נעזר בית המשפט (וראוי שייעזר) בשכל הישר, בהגיון הפנימי ובנסיון החיים השמור עימו. אמירתה של המומחית לא הופרחה לחלל כך סתם; ברי כי לדידה, ואין לי אלא להצטרף לדעתה כי הנסיעות הממושכות מטילות מעמסה רגשית ותפקודית לא מבוטלת. הסעה ממושכת של הילדים קשה למבוגרים, וקל וחומר לילדים קטנים:

"הסעת הילדים מידי יום מהעיר ט' לעיר ע' וחזרה, גורמת לכך שהבת נ' מאחרת לבית הספר, הבת י' לגן, ההורים מאחרים לעבודתם והבן ע' גם הוא נע בין שני המקומות כמה פעמים בשבוע כשהוא מלווה את אחיותיו. נראה כי בסך הכול, הילדים מרבית השבוע נמצאים בנסיעות בין שני הערים - דבר שהוא בלתי נסבל ולטווח ארוך עשוי לגרום לסבל ממשי לכולם" (חוות הדעת המשלימה מיום 28.10.18).

וכן: "זה רק ילך ויהיה יותר גרוע והפגיעה בילדים תהיה קשה יותר" (פרו' מיום 7.5.18, עמ' 41, ש' 27-26). "אני חושבת שגם ככה לבנות בגיל שלהם, המעברים האלה קשים, על אחת כמה וכמה לילד בן שנה, שנה וחודש. זה קשה. אני חושבת שאם נסתכל על טובת הילד, המעברים האלה, למרות רצון ההורים, הוא קשה" (פרו' מיום 7.5.18, עמ' 56 ש' 27-25). "... המצב הבלתי נסבל של הנסיעות בין שתי ערים שכנראה מאוד-מאוד קשה לילדים ולכולם ושנית, מה שהכריע לדעתי את ההחלטה, זה ע', העובדה שע' גדל מיום לידתו אצל אמו, ולא הייתי חושבת שזה נכון להעביר את עיקר שהותו למקום אחר" (פרו' מיום 12.12.18, עמ' 90, ש' 34-31).

45. בית משפט קמא נקף לחובת המומחית את העובדה כי לא ערכה פנייה לגורמי החינוך של הקטינות, וכי לא אספה מידע מצדדי ג', אלא שלטעמי, לא היה מקום לביקורת זו. עו"ס לסדרי דין צריך להניח בפני בית המשפט תמונה כוללת אודות מצבו של קטין, ולצורך כך, הוא אמור לאסוף וללקט מידע מגורמים שונים, המכירים את הקטין ואת בני משפחתו, כמו גורמי חינוך ורווחה, בני משפחה, מורים, רופאים, וכל גורם אחר, אשר עו"ס לסדרי דין סבור כי יש ברשותם מידע רלוונטי שיכול לתרום לתמונה הכוללת. בתסקיר מרכז העו"ס את המידע מהגורמים השונים ומניחו בפני בית המשפט בצירוף המלצה, לא כך בחוו"ד מקצועית שעיקרה מתבסס על אבחונים ו/או בדיקה למסוגלות הורית.

46. לאחר בדיקה קפדנית של כל התסקירים, העדויות וחוות הדעת, שוכנעתי כי טובתם של הקטינים כפי שבאה לידי ביטוי בעמדתם העקבית של הגורמים המקצועיים - ועדת התסקירים, התסקירים הקודמים והמלצת המומחית. מול התסקיר האחרון העומד בבדידותו, ניצבים ומשכנעים חוות דעתה של המומחית, המלצות ועדת התסקירים והמלצות מנומקות בתסקירים קודמים ומתמשכים.

משמורת משותפת - משמורת משפטית ומשמורת פיזית

47. ההורים מסכימים כי המשמורת תהיה משותפת. בהתאם להוראות סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית, רשאים ההורים להסכים "מי יחזיק בקטין", היינו: להסכים ביניהם לעניין המשמורת. אמנם, בית משפט אינו כבול להסכמת ההורים, ויש לבחון ולשקול ההסכמה במבחן "טובת הילד". בענייננו, טובת הקטינים נבחנה על פני שנים והגורמים המקצועיים - המומחית והעו"ס לסדרי דין הגיעו למסקנה כי ראוי להמשיך את המשמורת המשותפת שמתקיימת הלכה למעשה גם כאשר ההורים אינם מתגוררים בסמיכות זה לזו.

48. הגורמים המקצועיים העריכו כי המשמורת המשותפת מיטיבה ותואמת את צורכי הילדים. הילדים זוכים להורות משותפת משני ההורים שמסוגלותם ההורית סבירה ודומה, הורים המשתפים פעולה ופועלים באחריות הורית משותפת וטובה (ראו: הערכת העו"ס בתסקיר האחרון בפרק "הערכה מסכמת"; וכן: עדות העו"ס בבית משפט קמא ביום 12.12.18, עמ' 81, ש' 34-33, עמ' 82, ש' 11-9, עמ' 84, ש' 15-1; וכן, ראו: עדות המומחית בפרו', עמ' 100, ש' 28-26, פרו', עמ' 103, ש' 32-31).

משמורת על קטין נושאת בחובה תוכן נורמטיבי. בעיניי, משמורת משותפת, מוסכמת, מעבירה ומחדדת מסר ערכי לקטינים כי הוריהם מכירים בחשיבות ההורה האחר בחיי הקטינים, מעריכים את תרומתו, ורואים בו שותף מלא לגידולם ולחינוכם. מסר זה יש בו כדי להעצים את הקטינים ולחזקם וזו טובתם.

49. אלא, שבענייננו ראוי להבהיר כי מדובר במשמורת משפטית משותפת ולא משמורת פיזית. קביעת משמורת פיזית של הילד בידי מי מההורים, אין בה כדי לפגוע במשמורת המשפטית המשותפת של ההורה שאינו ההורה המשמורן פיזית, זכותו וחובתו להביע את דעתו בכל ענייני היומיום של ילדו, ללא קשר להיקף הסדרי השהייה שלו.

              בע"פ 5463/11 פלונית נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 26.2.2013) נקבע כי גם כאשר אחד ההורים אינו המשמורן הפיזי של הילד, הוא אינו מאבד בכך את מעמדו כאחד המשמורנים המשפטים שלו, מן ההיבט של הזכות לקבוע היכן יגור הילד, ומה יהיו אורחות חייו:

"58. מן ההסדר הקבוע בחוק הכשרות מתחדדת הבחנה בין שני מושגים של משמורת – משמורת משפטית ומשמורת פיזית. במצב הרגיל, שני ההורים הם המשמורנים המשפטיים של הילד, במובן זה שלשניהם יחד מסורה הזכות לקבוע היכן יתגורר והיכן ישהה. בשל אילוצים מעשיים, במקרים רבים שבהם ההורים אינם מתגוררים יחד, הילד גר דרך קבע בביתו של אחד מהם, כפי שמורה בית משפט. במקרה זה, אותו הורה הוא בעל הזכות למשמורת פיזית בילד, ואילו ההורה האחר זכאי להסדרי ראייה. במקרים אחרים, שני ההורים חולקים גם במשמורת הפיזית, כך שהילד מחלק את זמנו בין בתיהם. מכל מקום, לענייננו חשוב להבהיר כי גם כאשר אחד ההורים אינו המשמורן הפיזי של הילד, הוא אינו מאבד בכך את מעמדו כאחד המשמורנים המשפטיים שלו, מן ההיבט של הזכות לקבוע היכן יגור הילד, ומה יהיו אורחות חייו (להבחנה המושגית בין "משמורת פיזית" ל"משמורת משפטית" כפי שהיא עולה מחוק הכשרות, ראו: יהודית מייזלס "על הדבש ועל העוקץ: דיון בהסדר המשמורת הקיים במשפט הישראלי" זכויות הילד והמשפט הישראלי 517, 522 (תמר מורג עורכת, 2010); דפנה הקר ורות הלפרין-קדרי "כללי ההכרעה בסכסוכי משמורת – על סכנות אשליית הדמיון ההורי במציאות ממוגדרת" משפט וממשל טו (עתיד להתפרסם)). הבחנה זו באה לידי ביטוי, בעיקרו של דבר, גם בתזכיר הצעת חוק הורים וילדיהם, התשע"ב-2012, המיועד לחולל רפורמה בתחום המשמורת, אך שומר על תפיסה של "אחריות הורית" המשותפת לשני ההורים בכל עת."

50. חברי, אב"ד השופט ג'יוסי, עמד בהרחבה על ההבדל בין משמורת משפטית משותפת למשמורת פיזית משותפת. ראו: הניתוח המקיף בפסק הדין שניתן ב- עמ"ש (מחוזי חי') 1472-02-17 נ.כ. נ' א.כ (פורסם בנבו, 31.08.2017), ובעיקר, ראו: פסקאות 40-13 לפסק הדין שם). הדברים שנאמרו שם יפים גם לענייננו:

"36. יוצא אם כן, כי כל אימת שבפועל מתקיימת חלוקה שווה או שוויונית של זמני שהיית הילדים אצל כל אחד מההורים, הרי שמתקיים, דה-פקטו, הסדר "משמורת פיזית משותפת".

37. אינני שותף לדעת בית משפט קמא, כי "משמורת משותפת" היא "דרך המלך". חלוקת זמנים שווה/שווויונית של הילדים אצל ההורים, מגשימה את מאוויי ההורים ואת טובתם, אך היא אינה בהכרח מיטיבה עם הילדים. ראה לעניין זה את הרצאתה של כבוד השופטת (בדימוס) סביונה רוטלוי "מחשבות מכס השיפוט על משמורת משותפת וחזקת הגיל הרך".

         "אני בטוחה, לא רק משערת, שלו היתה ניתנת הבחירה לילדים, כמעט בכל הגילאים, רובם המכריע לא היה בוחר להחליף מדי יום את מקום מגוריו, את מיטתו, את ריח חדרו, את ההשכמה בבוקר מול העץ שבחלונו, את ההליכה המשותפת עם חברים לבית הספר, שלא לדבר על חוגים או תנועת נוער בימים קבועים". עמ' 5 להרצאה".

51. בנסיבות המקרה דנא, טובת הקטינים אינה הולמת הסדר של משמורת פיזית משותפת. חלוקה שוויונית של זמני שהות מגשימה פעמים רבות את מאוויי ההורים ואת צורכיהם, אך אינה בהכרח מיטיבה עם הקטינים. בענייננו, קיים הכרח לצמצם את המעברים בין שתי הערים ובין שני הבתים. נסיעות תכופות גורמות לקטינים לנזק מתמשך, עומס רגשי ועומס תפקודי.

               אין מנוס אלא לקבוע כי המשמורת המשפטית היא משותפת לשני ההורים, אך המשמורת הפיזית של הקטינים תהיה בידי האם. זמני השהות יהיו בהתאם להמלצת המומחית, בחוות הדעת המשלימה מיום 28.10.2018, וכך הם יחלו מיום 1.9.2020, שנת הלימודים הבאה עלינו, תשפ"א:-

              בימי ראשון, שלישי ורביעי, הקטינים יהיו אצל האם.

              בימי שני בשבוע האב יאסוף את הילדים ממסגרות החינוך ויחזירם לביתם בעיר ע'.

              בחוות הדעת המשלימה מציינת המומחית כי האם הביעה נכונות שהאב גם יהיה ביום זה בביתה כשהיא לא תהיה נוכחת בו, כך שיוכל לנהל איתם סדר יום רגיל כולל שיעורי בית/חוגים, אם יהיו באותו יום, ארוחת ערב והשכבה. זאת, עד השעה 21:00.

              ככל שלא יתאפשר סידור זה ביום ב' בשבוע, בבית האם, ייקח האב את הילדים לשעתיים בלבד אחה"צ, משעה 17:00 ועד שעה 19:00, ויחזירם לאם לארוחת ערב ושינה.

              בימי חמישי בשבוע, יהיו הקטינים לסירוגין אצל האב: בשבוע שבו אינו לוקח אותם בימים שישי ושבת, יאסוף האב את הילדים ממסגרות החינוך בעיר ע', אליו הביתה ללינה. ביום שישי בבוקר תגיע האם שאינה עובדת ביום שישי, ותחזירם למסגרות החינוך אלא אם כן, האב ירצה להחזירם בעצמו.

              ביום חמישי, בסוף השבוע שבו הקטינים עמו, יהיה האב עם הקטינים באותו אופן כבימי שני בשבוע, היינו: כל עוד תאפשר האם את נוכחות האב בביתה בעיר ע' עד השעה 21:00, וככל שסידור זה לא יטיב עם הקטינים או לא יהיה לרצון אחד ההורים, ייקח האב את הקטינים מהשעה 17:00 ועד השעה 19:00. בסוף השבוע שבו הקטינים אצל אביהם, תביא האם את הקטינים אל האב בעיר ט' בתום מסגרות החינוך, והוא יחזירם ביום ראשון בבוקר למסגרות החינוך.

              בסופי שבוע יהיו הילדים לסירוגין אצל האם ואצל האב.

              באשר לחגים ולחופשות שנתיות, יורחבו זמני השהות של האב עם הקטינים, בהתאם להמלצת פקידת העו"ס לסדרי דין, במקום מגורי הקטינים - עו"ס לסדרי דין בעיר ע', אשר מוסמכת, לפי סעיפים 68 ו-19 לחוק הכשרות המשפטית, לקבוע את הסדרי הראייה בתקופות החופשות והחגים, בהתאם לשיקול דעתה והבנתה המקצועית באשר לטובת הקטינים.

ו. סוף דבר-        

52. אציע אפוא לחבריי להרכב להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא ולקבוע כי המשמורת המשפטית על הקטינים תהיה משותפת לשני ההורים; המשמורת הפיזית תהיה בידי האם וזמני השהות יהיו בהתאם להמלצת המומחית וכמפורט בסעיף 51 לעיל. עו"ס לסדרי דין תגיש תסקיר משלים בתוך 6 חודשים מהיום, אשר יבחן את זמני השהות על פי מבחני טובת הקטינים.

53. בהתאם, אציע לחבריי להרכב לקבוע כדלקמן:

• המשמורת המשפטית על הילדים תהיה משמורת משותפת;

   המשמורת הפיזית על הקטינים תהיה בידי האם, וביתם המרכזי של הקטינים יהיה בעיר ע';

- בשנת הלימודים הקרובה - תשפ"א, תעבורנה הקטינות להתחנך במוסדות חינוך בעיר ע', וע' ימשיך להתחנך בעיר ע'. ההורים ירשמו לאלתר את הקטינים למוסדות החינוך בעיר ע' וישתפו פעולה באופן מיטבי ומרבי;

• הסדרי השהות בין ההורים יהיו בהתאם להמלצות המומחית בחוות דעתה המשלימה מיום 28.10.2018, וכמפורט בסעיף 51 לפסק דיני;

• הסדרי השהות בתקופת החגים ובתקופת החופש הגדול יחולו, בשלב זה, בהתאם לפסק הדין קמא, וזאת עד להחלטה אחרת שייתן בית משפט קמא, בהתאם לתסקיר ערוך שיוגש אליו על ידי עו"ס לסדרי דין בעיר ע', בתוך 6 חודשים מהיום;

              - הבת נ' תחל בטיפול פסיכולוגי רגשי וזאת בהתאם להמלצת המומחית ועו"ס לסדרי דין. תוך 30 יום מהיום, תעביר עו"ס לסדרי דין להורים- שמות מטפלים מומלצים לבחירתם וההורים יגיעו לידי הסכמה באשר לזהות אחד מהם, 14 יום לאחר מכן. מצופה שהבת נ' תחל בטיפול הרגשי מוקדם ככל שניתן ולא יאוחר מתום תקופת החגים.

              - בהתאם להוראות סעיפים 19 ו- 68 לחוק הכשרות המשפטית, מוסמכת עו"ס לסדרי דין במקום מגורי הקטינים לקבוע ו/או לשנות את זמני השהות, מעת לעת ולפי הצורך וכן לבחון את הטיפול שניתן לבת נ' ו/או לקטינים נוספים על פי הצורך. הסמכתה של עו"ס לסדרי דין למשך 24 חודשים החל מיום מתן פסק הדין.

באשר להוצאות, אציע לחבריי להרכב כי כל אחד מההורים ישא בהוצאותיו.

השופט סארי ג'יוסי [אב"ד]:

אני  מסכים.

השופטת עפרה אטיאס:

אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' אלון.

כל צד ישא בהוצאותיו.

ככל שהופקד עירבון, המזכירות מתבקשת להשיבו למפקידו, באמצעות בא כוחו.

לאחר עריכה, מותר לפרסום ללא שמות הצדדים ובהשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום, כ"ח אב תש"פ, 18 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.