פס"ד בערעור על קביעת אב פסיכולוגי

השופט חננאל שרעבי, אב"ד:

1.עסקינן בערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופט ניר זיתוני) מיום 18.6.2021 בתיק תמ"ש 63348-11-20 (להלן: "התיק קמא"). במסגרת פסק הדין קמא (להלן: "פסק הדין") התקבלה תביעת משיבה 1 להורות למשרד הפנים לרשום את א' כאביה הפסיכולוגי של משיבה 3, ולהוסיף לשם משפחתה של משיבה 3 את שם משפחתו של א' (להלן: "פסק הדין"), והכל כפי שיפורט להלן.

יוער כי משיבה 3 היתה קטינה בעת הגשת התובענה קמא ומתן פסק הדין, ועד למועד הדיון בערעור הפכה לבגירה.

רקע

2.משיב 4 (להלן גם: "הגרוש") הוא יהודי, שהתגרש ממשיבה 1 (להלן גם: "האם") ביום 16.2.03, לאחר שנולדו להם שני ילדים משותפים (בשנים 1994 ו- 1999). משיבה 3 (להלן: "הבת") נולדה פחות מ- 300 ימים לאחר שאמה (משיבה 1) התגרשה ממשיב 4.

3.המשיב 2 (להלן: "א' ") הוא בן זוגה של האם מאז גירושיה ממשיב 4. לאחר לידת הבת, נרשם א' כאביה במשרד הפנים, מבלי שניתן פסק דין המורה על רישום כאמור; סעיף 22 לחוק מרשם אוכלוסין, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק המרשם") דורש פסק דין של בית משפט או בית דין מוסמך כדי לרשום אדם כאביו של קטין שנולד לאישה, שהייתה נשואה לאחר בתוך 300 יום שלפני מועד הלידה.

4.מספר שנים לאחר הולדת הבת, הגיש הגרוש תביעה להצהיר כי הוא אביה של הבת. תביעה זו נדחתה על הסף בפסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בחפה (כב' השופטת רחל ברגמן) מיום 8.1.2007 (להלן: "פסק הדין הראשון").

פסק הדין הראשון ניתן לאחר שהוגש תסקיר, בו הובעה הדעה כי בדיקת רקמות לבירור סוגיית האבהות עלולה לפגוע קשות בטובת הבת ובמעמדה האישי. בית המשפט קמא קבע שם גם:

* כי הגרוש לא גילה כל ענין בבת מאז לידתה;

*הבת מכירה אב אחד מאז לידתה (א');

*בירור שאלת האבהות הביולוגית עלול להדביק לבת פגם ממזרות, לפגוע בכבודה וכן בגיבוש הזהות העצמית שלה.

5.הגרוש הגיש ערעור על פסק הדין הראשון, אשר נדון בבית המשפט המחוזי בחיפה. פסק הדין בערעור ניתן ביום 28.1.2008 ובו נדחה הערעור (כב' השופטים שושנה שטמר, יצחק עמית ויעל וילנר, בתיק ע"מ 526/07 – להלן: "הערעור הראשון").

נקבע בפסק הדין בערעור הראשון כי:

*במתח בין האינטרסים השונים והזכויות הלגיטימיות של האב, הציבור והבת, גוברת זכות הבת שטובתה לא תפגע;

* בירור זהות האב הביולוגי עלול להביא לפגיעה בבת (חשש לממזרות);

*כאשר הבת תתבגר תוכל לפעול, על פי בחירתה כבגירה, לבירור זהות אביה הביולוגי.

6.ביני לביני, גילה משרד הפנים את הטעות ברישומו של א' כאביה של הבת והוא נמחק, בהתאם לסעיף 22 לחוק המרשם. מאז ועד היום אין לבת אב רשום.

7.ביום 25.11.2020 הגישה הבת (שהיתה קטינה אז) באמצעות האם, את התובענה דנן להורות על רישומו של א' כאביה של הבת במשרד הפנים, וכן להורות על שינוי שם משפחתה של הבת לשם משפחתו של א'.

התובענה קמא ופסק הדין

8.טענות וראיות התובעת קמא (הבת באמצעות אמה) בתובענה קמא היו כדלקמן:

א.א' גידל את הבת מיום היוולדה והוא אף נרשם כאביה במרשם האוכלוסין עם לידתה.

ב.בשנת 2005 האם הגישה תביעה נגד הגרוש, להגדלת המזונות עבור שני ילדיהם המשותפים. לאחר שלא שילם את מזונותיהם, פתחה האם בהליך לגבייתם בהוצאה לפועל.

ג.כפעולת נקמה, כך טוענת האם בכתב התביעה קמא, החליט הגרוש להגיש תביעת סרק ובמסגרתה ביקש להצהיר כי הוא אביה של הבת. בשל פעולותיו אלה, ביטל רשם האוכלוסין את רישום א' כאביה של הבת, לפי סעיף 22 לחוק המרשם.

ד.הגרוש מעולם לא היה בקשר עם הבת ולא התעניין בה. כל מעשיו בקשר לבת התמצו בהגשת התביעה להכרה כאביה – וזאת רק על מנת להפעיל לחץ על האם לסגת מתביעתה להגדלת המזונות עבור ילדיהם המשותפים.

ה.אין זו טובת הבת להיוותר ללא שם משפחה וללא זהות אב רשומה במרשם האוכלוסין.

ו.בית משפט קמא התבקש לקבוע ולהצהיר כי א' הוא אביה הפסיכולוגי של הבת, תוך הימנעות מדיון בשאלות העלולות לפגוע בטובת הקטינה (כמו למשל ספק בכשרותה להינשא עקב חשש ממזרות).

9.טענות וראיות הגרוש בתובענה קמא היו כדלקמן:

עמדתו הראשונית של הגרוש, כאמור בכתב הגנתו קמא מיום 18.1.21, הייתה כי אינו מתנגד למתן הסעד המבוקש. בדיון שהתקיים בתיק קמא ביום 6.5.21 חזר בו הגרוש והסביר כי עמדתו הראשונית ניתנה תחת לחץ של בא כוחו בהליך פשיטת הרגל שהוא מנהל, אשר הציע לו להסכים לסעד המבוקש בתיק קמא כדי שהיה לו יותר קל להגיע להסכם פשרה עם האם לגבי חוב מזונות עבר בגין שני ילדיהם. הגרוש טען כי הוא עדיין לא יודע מי האב הביולוגי של הבת.

10.טענות וראיות היועץ המשפטי לממשלה בתובענה קמא היו כדלקמן:

א.היועמ"ש התנגד לקבלת התביעה. נטען כי הסעד המבוקש הוא חזרה על שאלה עובדתית שבית המשפט המחוזי קבע בפסק דין חלוט (בערעור הראשון) שאין מקום לבררה, כל עוד הבת טרם הגיעה לגיל 18. פסק הדין בערעור הראשון מהווה מעשה בית דין המצדיק לדחות את התביעה על הסף.

ב.נטען כי בתי המשפט האזרחיים נהגו בזהירות רבה בכל הנוגע לקביעת ממצאים והכרעה במסגרת הליכי אבהות, בשל החשש כי ממצאים אלו יביאו לפגיעה במעמד האישי של הילד אם זה יתברר בבית הדין הרבני.

ג.לגבי ההשלכות של תיקון מספר 3 לחוק מידע גנטי, תשס"א-2000 (להלן: "חוק מידע גנטי") על בירור תביעות אבהות שיש בקביעת ממצאים במסגרתן כדי לפגוע במעמדו האישי של קטין, יש שתי גישות בפסיקה. לפי גישה אחת, סעיף 28ה לחוק מידע גנטי נועד למנוע בירור תביעות שכאלה גם על דרך הבאת ראיות שאינן בדיקה לסיווג רקמות. לפי הגישה השנייה, ניתן להביא ראיות נסיבתיות שאינן בדיקת רקמות לאחר שבית המשפט השתכנע באמצעות תסקיר או חוות דעת מומחה כי הבירור משרת אינטרסים הגוברים על הנזק האפשרי למעמדו האישי של הקטין.

ד.לגבי בע"מ 7038/12 שהביאה הבת בטיעוניה, מדובר במקרה בו נערכה חוות דעת מומחה אשר המליצה על הכרעה בשאלת האבהות לטובת יציבותה הנפשית של הקטינה. בית המשפט העליון אישר את פסיקת בית המשפט המחוזי לאחר שהשתכנע כי כללי ההכרעה ההלכתיים היו מביאים לתוצאה הפוכה בבית הדין הרבני ולכן בית המשפט המחוזי הקים חומה בצורה בין ההכרעה האזרחית לבין כל אפשרות להשתמש בפסק הדין בדיון עתידי בשאלת כשרותה של הקטינה להינשא. ב"כ היועמ"ש סברה כי במקרה דנן, נוכח אמירת הגרוש בדיון לא קמה "חומה בצורה" ולכן אין להכיר בא' כאב פסיכולוגי.

11.לתיק קמא ביקשה משיבה 5 (להלן גם: "העמותה") להצטרף כידיד בית המשפט, ובית משפט קמא נעתר לבקשתה בהחלטה מיום 5.3.21. טענות וראיות העמותה בתובענה קמא היו כדלקמן:

א.העמותה סבורה כי יש מקום לקבל את התביעה. על בסיס הפניות לפסקי דין של בתי המשפט ובתי הדין הרבניים נטען כי הכרה בא', האב המגדל, כאביה הפסיכולוגי של הבת, לא צפויה לגרום כל נזק למעמדה האישי וכשרותה להינשא.

ב.העמותה הפנתה לפסיקת כב' השופט שנלר בעמ"ש 24955-03-11 (אשר אושר בבע"מ 7038/12), וטענה כי כל עוד לא מבוקש לבצע בדיקה גנטית, בית המשפט לא מוגבל בסוגיות הלכתיות או בירור ראייתי.

ג.האמנה בדבר זכויות הילד מחייבת להגן על זכותה של הבת לאב רשום ושם משפחה הכולל את שמו של האב הרשום. הודגש כי הגרוש לא הגיע לבית המשפט בידיים נקיות.

ד.בית הדין הרבני ממילא יראה בתיק משרד הפנים כי הבת היתה רשומה בעבר כבתו של א'. לכן דחיית התביעה לא תיתן לבת הגנה במישור המעמד האישי שלא תהיה קיימת אם התביעה תתקבל.

12.בית משפט קמא ניתח את הראיות, העדויות והתצהירים שהוצגו בפניו וקיבל את התובענה קמא, מהנימוקים הבאים:

א.התביעה אינה עוסקת בבירור עובדתי מכל סוג שהוא של שאלת האבהות הביולוגית. לכן אין רלוונטיות לפסיקה שהובאה בתגובת ב"כ היועמ"ש בענין זה. האם והבת לא מבקשות מבית המשפט לקבוע כי א' הוא האב הביולוגי של הבת; לא מבוקש לבצע בדיקת רקמות, לא מבוקש להביא ראיות נסיבתיות ולכן אין צורך בתסקיר או בחוות דעת מומחה.

ב.כל מה שמבוקש הוא ליצור התאמה בין מציאות החיים של הבת מיום לידתה לפיה היא מכירה אב אחד, הוא א', לבין הרישום במשרד הפנים. קביעה מפורשת שכזו לפיה א' הוא אביה הפסיכולוגי של הבת, מציבה את אותה חומה בצורה עליה דיבר בית המשפט העליון בבע"מ 7038/12, בין התוצאה של פסק הדין בתיק זה לבין כל השלכה אפשרית על דיון עתידי בבית דין דתי בשאלת כשרותה של הבת להינשא כדת משה וישראל.

ג.הסקירה ההלכתית אותה הביאה העמותה, שתוכנה לא נסתר, תרמה לקביעה כי הכרה בא' כאב פסיכולוגי, תוך הדגשה כי אינה מבוססת על כל בירור עובדתי של האבהות הביולוגית, אינה מרעה את מצבה של הבת בכל דיון עתידי בבית הדין בשאלת כשרותה להינשא, לעומת מצבה היום. אין כל תשתית המאפשרת לקבוע כי קבלת התביעה כשלעצמה תגרום נזק לבת. לפיכך, ניתן משקל בכורה לרצונה הברור של הבת כי אביה המגדל ירשם במשרד הפנים כאביה הפסיכולוגי כבר היום, והיא תוכל להוסיף לשם משפחתה את שם משפחתו. רצון זה מתיישב עם אמנות בינלאומיות בכל הנוגע לזכותה של הבת לאב רשום, באופן התואם את מציאות חייה מאז לידתה.

ד.העובדה כי בגיל 18 הבת תוכל לברר בעצמה את סוגיית האבהות הביולוגית לפי המסלול שנקבע בחוק מידע גנטי, לא היוותה משקל מכריע בפסק הדין. לא היתה כל אינדיקציה לכך שהבת מעוניינת ללכת במסלול ארוך, מורכב ומסוכן זה. בנוסף, על בית המשפט קמא לדון בתביעה שהובאה לפניו, ולא לדחות את הסעד המבוקש רק משום שאפשר להגיע לאותה תוצאה בעתיד הקרוב בדרך אחרת.

ה.פסק הדין בערעור הראשון אינו יוצר מעשה בית דין. בית המשפט המחוזי מנע בירור המחלוקת דאז בדרך של בדיקת רקמות או בדרך אחרת, ולשיטת הגרוש המחלוקת בדבר זהות האב הביולוגי של הבת קיימת גם היום. התביעה קמא עסקה בשאלה אחרת של אבהות פסיכולוגית. אין מחלוקת כי לבת יש אב פסיכולוגי אחד, א'. הגיעה העת כי גם משרד הפנים יכיר במציאות זו.

ו.בית משפט קמא לא מצא כל טעם טוב לייחס משקל מכריע לעמדות המשתנות של הגרוש בנוגע לתוצאת ההליך קמא. בית המשפט לא שוכנע כי שינוי עמדת הגרוש נעשה בתום לב, אלא כי אינטרסים כלכליים בדמות הפעלת לחץ על האם לוותר על חוב מזונות עבר בגין ילדים אחרים שבגרו, הוא שעמד בבסיס העמדות המשתנות. לפיכך נקבע כי אין כל סיבה שבית המשפט יאפשר לבעל דין המשנה עמדתו לפי נוחותו, להכריע בשאלה האם פסק דין זה מקים חומה בצורה המגינה של הבת בבירור הלכתי עתידי, אם לאו.

בסוף פסק הדין, הוענקו לבת הסעדים הבאים:

הורה למשרד הפנים לרשום את א' כאביה הפסיכולוגי של הבת.

הורה כי שמה של הבת יהיה מעתה "ק' ש' א' " במקום "ק' ל' ש' " (היינו הוסף שם משפחתו של המשיב 2 כשם משפחה נוסף לבת).

טענות המערער בערעור

13.להלן עיקרי טענות המערער, היועץ המשפטי לממשלה, בהודעת הערעור:

א.שגה בית משפט קמא כשקבע שפסק הדין בערעור בראשון לא יוצר מעשה בית דין. שאלת היותו של פסק הדין בערעור הראשון מעשה בית דין ביחס להליך הנוכחי, לא שנוי במחלוקת. דחיית התביעה הראשונה (במסגרתה נפסק כי אין לבצע בירור אבהות לבת עד הגיעה לבגרות), הן בפסק הדין הראשון והן בערעור עליו, הציבה מחסום בפני בירור אבהות חוזר. פסק הדין בערעור הראשון יצר מחסום דיוני המבוסס על טובת הבת, ומונע מתן פסק דין המבקש לבסס עצמו על סמך הסכמות הצדדים – הסכמה שהגרוש חזר ממנה במהלך הדיון בתיק קמא מיום 6.5.21.

ב.על אף האמור בפסק הדין, התביעה קמא עסקה גם עסקה בבירור עובדתי בשאלת האבהות הביולוגית, עת נשמעה עמדת הבת, נשמעו עמדות הצדדים ובית משפט קמא אף דחה את עמדת הגרוש כפי שהובעה בדיון (במהלכו טען כי איננו יודע מי אבי הבת), וביכר את עמדת הגרוש שהובעה בכתב ההגנה מטעמו (בו הסכים למבוקש בתובענה). עצם ההישענות על עמדות הצדדים והעדפת גרסה מגרסאות הגרוש, מהווה בירור העובדות על ידי בית משפט קמא – בירור אשר נוכח פסק הדין בערעור הראשון איננו אפשרי.

ג.הסעדים שנתן בית המשפט קמא חורגים מתחומיו הצרים של הצדדים לדיון, והשפעתם היא גם בהיבטים כלליים של מרשם האוכלוסין. מתן הוראה לרשות האוכלוסין לשנות את המרשם, כל שינוי במרשם – אינו נמצא בגדר סמכויותיה של הערכאה קמא. ההחלטה בדבר רישום הורות ביחס לאדם פלוני במרשם האוכלוסין היא החלטה מנהלית של פקיד הרישום. לא ניתן לעקוף או לאיין את ההליך המקדמי של קבלת ההחלטה המנהלית ביחס לשאלת הרישום במרשם, באמצעות צו של בית משפט המורה על ביצוע הרישום, והוא הדין אף ביחס למתן צו לרשום שם משפחה במרשם. תקיפה של החלטת פקיד הרישום תיעשה בערכאה מנהלית בלבד.

לכן הוראות בית המשפט קמא בסוף פסק הדין, להורות על רישום במרשם, הן של האבהות והן של שם המשפחה, ניתנה ללא כל סמכות עניינית ודי בכך כדי לבטלה.

ד.דין ההוראות האופרטיביות שבפסק הדין להתבטל, אף לגופן. חוק המרשם לא מאפשר רישום הורות מסוג מסוים או רישום עם "תיוג" (כגון "פסיכולוגי"). לפיכך אין כל משמעות מעשית להוראה לרשום "הורות פסיכולוגית".

ה.בנוסף, פריט מרשם של הורות במרשם האוכלוסין נרשם ביחס להורות המוכרת בדין הישראלי, והורות פסיכולוגית אינה כזאת.

ב- בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (1.4.2015) (להלן: "עניין פלונית"), סיכם כב' השופט ניל הנדל את האדנים המוכרים שעל בסיסם ניתן לקבוע הורות: זיקה גנטית, זיקה פיסיולוגית (נשיאת ההריון), אימוץ וזיקה לזיקה (קרי, מתוקף קשר זוגיות עם בעל/ת הזיקה הגנטית). הדגיש כב' השופט הנדל, כי הורות שאיננה באה בגדרן של אחת מארבע הדרכים הנ"ל, המוכרות כיום בדין, ראוי שתיקבע אך ורק בחקיקה. חרף קביעות אלה, הורה בית משפט קמא למשרד הפנים לרשום "הורות פסיכולוגית" אשר אינה באה בגדרן של ארבע הדרכים המוכרות כיום בדין, ולא נקבעה בחקיקה. די בכך כדי לבטל את פסק הדין.

ו.טעה בית המשפט קמא בכך שביסס זכות לרישום במרשם על רצון הבת. עניינו של מרשם האוכלוסין אינו מימוש רצון סובייקטיבי של תושב פלוני והוא אינו נועד להביא לידי ביטוי תחושות ורגשות – אותנטיים ככל שיהיו, אלא לשקף מצב ביולוגי ו/או משפטי מוכר. המרשם לא עוסק במה שראוי לרשום אלא בשיקוף המציאות הביולוגית או המשפטית המוכרת.

ז.יש לבטל את פסק הדין גם לאור עקרון נכונות המרשם ומשיקולי תקנת הציבור. בעוד שניתן לקבל את המונח "אבהות פסיכולוגית" בהקשר של היחסים הפנים משפחתיים (דוגמת משמורת של קטינ/ה), לא ניתן לקבל מונח זה בהקשר של שאלת רישום אבהות (של ה"אב הפסיכולוגי") במרשם.

ח.בשונה מהליכים אחרים (שאוזכרו בעמדת המשיבים בתיק קמא), בית המשפט קמא הורה לרשום אבהות פסיכולוגית כאבהות בפני עצמה, בלא קביעת אבהות ביולוגית. מאחר שהרישום מהווה ראיה לכאורה לנכונות האמור בו, הרי שרישום אבהות שאינה מוכרת בדין, לא עולה בקנה אחד עם עקרות נכונות המרשם ואמינותו ככלי המשקף מצב עובדתי מסוים, שניתן להסתמך עליו. נכון הדבר אף ביתר שאת לעניין הסתמכות צדדי ג' על אמינות המרשם כלפי המשיבים.

ט.לעניין שינוי שם משפחתה של הבת – מאחר שהבת הפכה לבגירה ביום XXX, לפי סעיף 10 לחוק השמות, תשט"ז-1956, היא זכאית לבחור שם משפחה כרצונה, ויכולה להגיש בקשה מתאימה לרשות האוכלוסין לשינוי שם משפחתה.

י.בכל הנוגע לבירור אבהות בנסיבות של חשש ממזרות, טובת הבת, שהיתה קטינה עת נדון התיק קמא, היא שעומדת לנגד עיני בית המשפט. לעמדת המערער, אין מקום לספק כי קביעה שעלולה להביא לפגיעה בכשרות היוחסין של פלוני, ולהטלת אות קלון חמור דוגמת ממזור, אינה יכולה להיות טובתו של פלוני. כל ראיה המובאת במסגרת הליך אזרחי וכל קביעה במסגרת הליך אזרחי יכולות לשמש כראיה לחובת הבת בבוא יום בו תבקש להינשא. כך, גם רישום אדם אחר זולת הגרוש כאביה, עלול להעלות סימני שאלה ולהביא לבירורים נוספים. מסיבה זו הורה בית המשפט המחוזי, בפסק הדין בערעור הראשון, להימנע מהמשך כל בירור.

יא.קביעת אב אחר לבת, זולת הגרוש, והבאת קביעה זו לידי ביטוי במרשם האוכלוסין, עוקפת הלכה למעשה את מטרת חוק מידע גנטי, ואת התוצאה אותה ביקש המחוקק למנוע – ממזורו של פלוני. המחוקק הגביל באופן חמור את המקרים בהם תותר הבאת תוצאת בדיקה מדעית להוכחת אבהות בעניינו של פלוני. יש לנהוג במשנה זהירות על מנת למנוע פגיעה במעמד פלוני מחמת כל החלטה אחרת המצביעה על אבהות על פלוני, זולת בעל האם.

יב.אף לפי השיטה שקדמה לחקיקת תיקון מס' 3 לחוק מידע גנטי, "שיטת המדרגים", נפסק כי יש לבחון את טובת הקטין. על דרך הכלל, מניעת הטלת כתם הממזרות על קטין הינה טובתו הראשונה במעלה ועדיפה על טובתו בחשיפת זהות האב הביולוגי. במסגרת המדרג, נדרש מבית המשפט לבחון האם בנסיבות העניין קיימת נסיבה מיוחדת המצדיקה חריגה מכלל ההימנעות מבדיקת סוגית האבהות עת עולה חשש לממזרות. בענייננו, לא נערך כל בירור באשר לטובת הבת, ומהתמונה כפי שעלתה מטענות הצדדים, עלה כי כבר כיום יש לבת אב פסיכולוגי הדואג לצרכיה.

יג.מקום בו מוצא בית המשפט כי טובת הקטין מובטחת גם בלא קביעת ממצאים בשאלת האבהות, יש לדחות את התביעה מבלי לבררה, תוך שבית המשפט מציין כי בבוא העת לכשיבגר הקטין, יוכל ככל שיחפוץ ליזום הליך מטעמו בעניין.

יד.שגה בית המשפט עת קבע, כי קביעת אבהות פסיכולוגית ולא ביולוגית, בהעדר הגשת ראיות, מציבה את אותה חומה בצורה עליה דיבר בית המשפט העליון ב- בע"מ 7038/12. פסק הדין בבע"מ 7038/12 ניתן בנסיבות ייחודיות ושונות מהנסיבות בתיק דנן, ואין להשליך ממנו לענייננו.

טענות המשיבים בערעור

14.להלן עיקרי טענות המשיבים 1-2, יחד עם משיבה 5, בתשובה לערעור מטעמם:

א.ליועץ המשפטי לממשלה אין סמכות או זכות עמידה בהליך דנן. לבת מלאו 18 שנים והיא איננה קטינה יותר. ב"כ היועמ"ש לא מוסמך להיות בעל דין או לטעון בשם הבת הבגירה. כמו כן אין מקום להידרש לנימוקי הערעור לגופם, שהתמקדו בטובת הקטינה הספציפית, שכאמור לעיל בגרה והיא איננה קטינה עוד.

ב.פסק הדין הראשון והערעור הראשון משנת 2007, לא הקימו מעשה בית דין כלפי ההליך דנן, משום שמדובר בבעלי דין שונים (התובע מ-2007 הוא הגרוש; התובע כעת הוא א' , שב-2007 לא ניתן לו יומו בבית המשפט), נסיבות שונות (הבת שהיתה קטינה התבגרה), היעדר השתק עילה בין ההליכים השונים (דיון באבהות ביולוגית לעומת פסיכולוגית) וכן היעדר השתק פלוגתא (לא נדונה שאלת אבהותו של א' על הבת).

ג.בתי המשפט מכירים בהכרעת אבהות משפטית-אזרחית שלא על בסיס גנטי, בכפוף לעקרון טובת הילד. קיימת הכרה בהורות מכח "זיקה לזיקה". הבת נולדה לבת זוגו של א', אין אדם אחר המוכן לקבל אחריות על הבת כאביה, ומכאן שיש להכיר בא' כאביה. זאת אף נוכח הנסיבות המיוחדות של חשש הממזרות לכאורה. ביסוס ההכרה באבהות אזרחית-משפטית על הוכחות נסיבתיות מבלי צורך להכריע בעניין הזיקה הגנטית של א' לבת תיצור את האבהות הפסיכולוגית.

בתי המשפט בישראל מכירים בהורות משפטית/ פסיכולוגית, אף משיקולי ממזרות, וזוהי טובת הבת וזכותה לזהות משלה.

ד.ההכרעה של בית משפט קמא בעניין האבהות היא הכרעה אזרחית-משפטית שאין לה קשר להכרעה עתידית בעניין אבהות הלכתית על פי דין תורה. התובענה דנן מבוססת על דוקטרינת פיצול סטטוס, בה הדין נאלץ לפצל את סיווגו של מקרה קונקרטי והשלכותיו בין שני שדות משפטיים שונים. היינו פיצול בין אבהות במישור האזרחי לבין רישום לצורך התאזרחות (בג"צ 10533/04). כך קיים פיצול סטטוס בעניין אבהות (וכן לעניין "מיהו יהודי" ודיני ראיות שונים בבית הדין הרבני). רישום אבהות במרשם האזרחי לא מונע מבית הדין הרבני לאחר דיון, להכשיר את בעל הדין "לבוא בקהל".

ה.לבית המשפט לענייני משפחה מסורה הסמכות להורות על רישום אבהות במרשם האוכלוסין והיא נובעת הן מכח סעיף 3 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995 והן מכח סעיף 22 לחוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965. וכן מוסמך להורות על שינוי המרשם, כפי שעושה בהליכים בהם ניתן פסק דין הצהרתי בנוגע לאבהות או להורות.

ו.לבית משפט לענייני משפחה נתונה הסמכות אף להורות על שינוי שם משפחתה של הבת, במנותק מקביעת האבהות, בהתאם לסעיף 13(ד) לחוק השמות, תשט"ז-1956.

ז.בית משפט קמא צדק עת ייחס משקל לרצונה של הבת (להבדיל מרגשותיה). ההכרה בא' כאביה, תואמת את מציאות חייה של הבת. לא ניתן לטעון בשם "טובת הבת" כפי שמנסה המערער, בד בבד עם השתקת קולה ורצונה של הבת. וביתר שאת עת נהייתה בגירה ואיננה קטינה עוד.

15.להלן עיקרי טענות משיב 4, הגרוש, בתשובה לערעור מטעמו, במסגרתה ביקש לקבל הערעור ולהורות על ביטול פסק הדין:

א.משיב 4, הגרוש, חזר בו מעמדתו בכתב ההגנה קמא, נוכח העובדה שבמשך שנים ניסה לברר את אבהותו. לא בכדי פנה לבית משפט קמא ולבית המשפט המחוזי אך משנדחה, לא התנגד לרישום הבת כבתו של א'.

ב.משיב 4 לא היה שלם בלבו נוכח העובדה כי כאשר הרתה האם, משיב 4 היה נשוי לה עדיין, ועד עצם היום הזה משיב 4 לא יודע אם הוא אבי הבת אם לאו.

ג.לטענתו, קיים ספק באשר לזהות אבי הבת, אך החזרה מהסכמתו אינה קשורה לשיקולים כלכליים כפי שנטען. משיב 4 היה נשוי כדמו"י לאם ובשל סמיכות הזמנים ותחילת הריונה של האם טרם גירושי הצדדים, בהיותה בחודש השלישי להריונה עם הבת, עלו בקרבו ספקות.

ד.נוסף על הכל, האם מנעה קשר בין הבת למשיב 4, כפי שעשתה בעבר עם שני ילדיו הבגירים כיום (אז היו קטינים). עוד יטען, כי פעל מתוך רצון אמיתי לברר האמת.

בקשה לעיכוב ביצוע

16.ביום 24.10.21 הגיש המערער בקשה לעיכוב ביצוע של החלק האופרטיבי בפסק הדין, וכן בקשה לעיכוב ביצוע ארעי שלו עד להכרעה בבקשה גופה.

נימוקי הבקשה התמקדו בכך שלטענת המערער, סיכויי הערעור גבוהים; וכן מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המערער שכן מרגע הרישום לפי פסק הדין, יווצר מצג מוטעה כלפי כולי עלמא, מצג עליו עלולים להסתמך צדדי ג'. אותם צדדי ג' לא יוכלו לדעת בהכרח על שינוי שיחול במרשם, ככל שיתקבל הערעור בהמשך.

לעומת זאת, עיכוב בשינוי המרשם לא יגרום נזק למשיבים בהינתן העובדה כי המצב הרישומי הנוכחי קיים שנים רבות מבלי שהדבר פגע בחיי יום יום של מי מהם, ולא ייגרם נזק ככל שהמצב הרישומי יוותר על כנו למשך הדיון בערעור.

17.כבר ביום המחרת ניתנה החלטתו של כב' השופט ניצן סילמן על בקשת עיכוב הביצוע, כהאי לישנא:

"משמדובר במרשם המשליך על טובת קטינה – לאור שאלת האפשרות לרשום בכלל את סיווג האבהות, והסמכות ליתן צו כאמור, ניתן בזאת סעד ארעי של עיכוב ביצוע פסק הדין – סעיף 15 לפסה"ד מעוכב עד החלטה אחרת; ב"כ המבקש ימציא למשיבים תוך 5 ימים; המשיבים יוכלו להגיב תוך 10 ימים; בהעדר תגובה אסיק כי קיימת הסכמה לעיכוב עד הכרעה בערעור; טעם נוסף לעיכוב – מועד הדיון בערעור שהנו קרוב יחסית".

אף אחד מהמשיבים לא הגיב לבקשה הנ"ל, כך שעיכוב הביצוע האמור תקף עד להכרעה בערעור דנן.

בקשה למחיקת הערעור

18.ביום 29.11.21 הגישה משיבה 3, היא הבת ק', בקשה למחיקת הערעור שהוגש בשמה על ידי המערער, עת הייתה קטינה. נימוקי הבקשה היו כדלקמן:

א.ביום 18.6.21 ניתן פסק הדין שקיבל את תביעת המשיבים. ביום 7.10.21 הגיש המערער את הערעור דנן, וביום XXX (לאחר הגשת הערעור דנן) מלאו לבת 18 שנה והיא הפכה לבגירה.

ב.לא קיים הסדר נורמטיבי, מכוחו קנה המערער סמכות בערעור זה. היות שהבת כבר איננה קטינה, הרי שההסדר הנורמטיבי מכוחו פתח המערער את ההליך דנן והתייצב בו, איננו בתוקף. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית") מסדיר את מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה בהליכים שקטין או פסול דין הוא צד להם; במקרה הנוכחי לא מדובר בזה ולא בזה.

ג.כל הצדדים – הבת והמשיבים – הנוטלים חלק בהליך סומכים ידיהם על החלטתו של בית משפט קמא, ולפיכך אין יריבות בין הצדדים.

ד.לחילופין נטען, כי הבת באה בנעלי יוזם הערעור ולפיכך עומדת לה הזכות לבקש את משיכת הערעור שהוגש בשמה. על כן מבקשת הבת מבית המשפט להפסיק את הערעור דנן, על דרך של מחיקת הערעור שהוגש על ידי המערער עת הייתה הבת קטינה.

ה.לחילופי חילופין נטען, כי במקרה שתידחה טענת הבת והתובענה לא תופסק, והמערער רשאי לטעון בהליך, מבקשת הבת כי בית המשפט יורה על צירוף הבת כמשיבה בערעור ויובהר כי ב"כ היועץ המשפטי לממשה לא טוען בשמה של הבת בערעור.

19.ביום 2.12.21 הגיש המערער את תגובתו לבקשת הבת למחיקת הערעור. להלן עיקריה:

א.העובדת שהבת הפכה בגירה לאחר הגשת הערעור, היא עובדה מקרית שאין לה דבר וחצי דבר עם הצורך בדיון בערעור ובביטול פסק הדין. הגעת הבת לבגירות אינה "מתקנת" את פסק הדין המוטעה ואינה הופכת פסק דין שניתן בחוסר סמכות לפסק דין תקין.

ב.יובהר כי לא מדובר כלל בפסק דין תיאורטי הנוגע לבת בהיותה קטינה (בניגוד למשל לפסק דין הקובע משמורת לבת והיה הופך ללא רלוונטי עם בגרותה). האם וא' לא הודיעו כי מוותרים על ביצוע פסק הדין מאחר שהבת הפכה לבגירה. אדרבא, הם עומדים על ביצוע פסק הדין.

ג.כל טענות הערעור דנן היו שרירות וקיימות גם אם ההליך קמא היה מתנהל עת כל הצדדים היו בגירים, ואין כל משמעות לעובדת היות הבת קטינה בהקשר של הטעויות שנפלו בפסק הדין. כמו כן, טענות המערער בערעור ברובן לא קשורות לעובדת היות הבת קטינה במועד מתן פסק הדין, והן היו רלוונטיות גם אם הבת הייתה מגישה תביעת אבהות לבית משפט קמא בהיותה בגירה.

ד.האלמנט היחיד שהייתה בו רלוונטיות לכאורה לעובדת היות הבת קטינה, היא הטענה כי קביעת "אבהות פסיכולוגית" עלולה לפגוע במעמדה ההלכתי של הבת. שכן בעתיד, אם וכאשר יהיה הדבר רלוונטי, עלול להתעורר חשד ביחס לאבהות הביולוגית כתוצאה מפסק הדין שניתן וקובע אבהות לא ברורה. אף מטעם זה הוגש הערעור דנן.

ה.ישנה משמעות יחידה להיות הבת בגירה כיום – מעת שהבת הפכה בגירה, חל סעיף 28ה(ב) לחוק מידע גנטי, לפיו בגיר יכול לברר אבהות גם אם תוצאות בדיקה גנטית עלולות לפגוע במעמדו האישי, בכפוף לתנאים בחוק הנ"ל. אולם פסק הדין כלל לא עסק בבירור האבהות הביולוגית אלא קבע כי יש לרשום במרשם האוכלוסין "אבהות פסיכולוגית", קביעה שלדעת המערער שגויה. לפיכך דין פסק הדין להתבטל בלא קשר לאפשרות הנתונה כיום בידי הבת לברר את האבהות הביולוגית באמצעות פתיחת הליך חדש כבגירה בבית המשפט.

ו.המערער הינו צד לאלפי תיקי תביעות אבהות המוגשות מדי שנה, הן של קטינים והן של בגירים. ברובם הגדול כלל לא עולה בעייתיות בהקשר של טובת הקטין אלא רק שאלת הוכחת האבהות לצורך תיקון מרשם האוכלוסין. אין כל צורך בהתבססות על סמכויות הנתונות למערער מכח חוק הכשרות המשפטית. לפיכך הטענה כאילו המערער היה צד לדיון בבית משפט קמא רק מכח חוק הכשרות המשפטית היא שגויה.

ז.המערער לא הצטרף לדיון בבית משפט קמא אך בשל העובדה שהבת היתה קטינה עת הוגשה התובענה קמא, כטענת המשיבים. יוזכר כי התביעה קמא הוגשה נגד משרד הפנים; על פי תקנה 141 לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), תשפ"א-2020, כל תביעת אבהות ואימהות יש להמציא ליועץ המשפטי לממשלה, גם תביעה המוגשת על ידי בגיר; המערער הוא צד לכל תביעת אבהות דרך קבע – בין של קטין ובין של בגיר.

ח.טענת המשיבים כי "כל הצדדים לדיון סומכים על פסק הדין של בית משפט קמא" איננה נכונה. משיב 4, הגרוש, תומך בקבלת הערעור כעולה מתגובתו. כך או כך אין הדבר מעלה או מוריד, מאחר שהמערער היה רשאי להגיש ערעור זה, בהיותו צד עצמאי להליך קמא (כמייצג משרד הפנים), ואין כל צורך בהתייצבותו בדרך אחרת.

ט.לא ברורה טענת משיבים 1-2 כי הבת באה בנעלי המערער, ולפיכך יכולה להחליט על מחיקת ערעור זה. אזרח פרטי לא יכול לבוא בנעלי היועץ המשפטי לממשלה. המערער היה צד נפרד בתיק קמא, ולא ייצג את הבת. הצגת עמדה בעניין טובת הבת היא תפקידו של המערער בהליכים מעין אלו.

20.בהחלטתי מיום 29.11.21 קבעתי כי הבקשה למחיקת הערעור תידון בדיון הקבוע לשמיעת הערעור.

דיון בערעור מיום 6.12.21

21.דיון בערעור התקיים בפניי חברי ההרכב ביום 6.12.21 (להלן: "ישיבת הערעור").

22.במהלך ישיבת הערעור חזרו הצדדים על טענותיהם. כל צד התמקד בטענותיו והוסיף כמפורט דלהלן.

23.לשאלת בית המשפט, האם עיקר הערעור הוא על עצם הרישום ופחות על ההכרה באבהות השיבה ב"כ המערער כי הערעור הוא גם על הרישום וגם על ההכרה באבהות פסיכולוגית. זאת מאחר שכאשר ניתנת הכרה באבהות פסיכולוגית שלא לעניין פנים משפחתי (כגון משמורת) אלא כפסק דין הצהרתי כלפי כולי עלמא, בין אם בית המשפט מורה שלא בסמכות לרשום ובין אם הוא מסתפק בהצהרה, המשמעות בפועל יוצרת את אותה הבעיה.

חידדה ב"כ המערער את עמדתה, באמרה:

"עמדתנו היא שאבהות כזאת יכולה להיות רק על סמך ארבעת האדנים שנכתבו בפסיקה ודנו זאת באריכות בכתבי הטענות.

היום כשהקטינה בגרה, היא רוצה לדעת מי האב, היא יכולה לפעול על-פי המתווה שקבע בית המשפט המחוזי בעניינה כבר בשנת 2008 ולבקש לבדוק את זהות האב הביולוגי.

הייתי עומדת ואומרת את אותם דברים גם אם התיק שהיה, לא היה מערב שום שאלת ממזרות. אם אישה פנויה הייתה מבקשת מבית המשפט לענייני משפחה שגבר פלוני שהילד שלה אוהב, מכבד וקשור אליו, יירשם כאביו הפסיכולוגי, גם אם לא היה שום בעיה של פגיעה במעמד אישי וגם אם היה מדובר בילד בגיר, היינו אומרים אותו דבר. הקושי בפסק הדין הוא כפול, יש קושי בהיבט של דיני המעמד האישי שחברותיי יטענו לו, אבל הבעייתיות שאני מציגה שבהינף יד נקבעה אבהות חמישית במדינת ישראל, היא הייתה בעייתית גם אם למטה לא היה בכלל בעיית מעמד דין דתי. את פסק הדין צריך לבטל ולו מן הטעם שנקבעה אבהות שאיננה מוכרת בדין הישראלי" (עמ' 2, שו' 6-16).

24.עוד ציינה ב"כ המערער בדיון, כי:

"עלתה אפשרות שיש הורות של זיקה לזיקה, אני מבקשת לומר כי הורות של זיקה לזיקה מחייבת קינון ההורות בצו הורות פסיקתי. אין הורות של זיקה לזיקה בהצהרה. זיקה לזיקה מחייבת הליך של מתן צו הורות פסיקתי. לא התנהל הליך של בקשה לצו הורות פסיקתי, לו הייתה מוגשת בקשה לצו הורות פסיקתי היינו מתנגדים לה" (עמ' 2, שו' 27-30).

25.ב"כ המשיבים (האם, א' והבת) ענתה לשאלת בית המשפט, כיצד ניתן לשלב את האבהות הפסיכולוגית בארבעת סוגי האבהות שנקבעו בפסק דינו של השופט ניל הנדל ב-בע"מ 1118/14, והשיבה:

"בהערה כללית, אני חוששת שהמדיניות פה קצת מתבלבלת עם מדיניות של אזורים משפטיים אחרים בהם עוסק היועמ"ש שזה לגבי מקרים של הורות חדשה. אם אנחנו מדברים על הורות להט"בית או אימוץ או פונדקאות, ששם באמת עולות שאלות משפטיות שאין זיקה גנטית בין ההורה לבין הילד ובאמת עולות השאלות האלה וגם שיטת המשפט הישראלית וגם מדינות אחרות מנסות להתמודד עם זה.

...

המקרים של חשש ממזרות שזה מקרים ייחודים של המשפט הישראלי ולכן אנחנו לא צריכים בקטגוריות בהן השופט הנדל דן כי ייתכן שבעצם אנחנו תחת קטגוריה של הורות גנטית אבל איננו יכולים לברר אותה לאור המקרה הייחודי של ממזרות במשפט הישראלי.

או שהאבהות הפסיכולוגית היא מקרה מיוחד של אבהות גנטית שלא ניתן לבדוק אותה, וזה יהיה רלוונטי רק ליהודים אלא אם כן יש דת אחרת עם חשש לממזרות וזה לא רלוונטי לחסרי דת.

אני לא רוצה אבהות חמשית אבל אני מסתכמת על פסקי דין שנתנו כבר למשל פסק הדין של השופט שנלר שקבע אבהות פסיכולוגית במקרה של חשש ממזרות" (עמ' 4 שו' 19-35).

26.ב"כ משיב 4 ציינה בדיון, כי משיב 4 לא יודע מי אביה של הבת וכי שאלה זו הציקה לו במשך השנים. משיב 4 מצטרף לעמדת המערער ומבקש לבטל את פסק הדין.

דיון והכרעה

27.לאחר עיון בתיק קמא, בהודעת הערעור, בתשובות לה ולאחר שמיעת הצדדים בישיבת הערעור, אמליץ לחבריי להרכב לקבל הערעור, ולהורות על ביטול פסק דינו של בית משפט קמא.

28.נפתח בכך שלא מצאתי ממש בבקשה למחיקת הערעור שהגישה הבת, והמפורטת לעיל. סבורני כי נימוקי תגובת המערער לבקשה המפורטים בסעיף 19 לעיל, במסגרתם ביקש את דחיית הבקשה, נכונים ומשכנעים.

29.בכל אופן זכות הטיעון הנפרדת של הבת שבגרה לא נפגעה, שכן היא צורפה כמשיבה לערעור, כבקשתה החילופית של הבת בבקשת המחיקה (ראו סעיף 18(ח) לעיל).

30.אקדים ואומר כי יש בליבי הבנה מלאה לרצונה של הבת, לרישומו של "אב" לגביה במרשם האוכלוסין. ברם, כעת משבגרה, אין מניעה כי תוכל לפעול עצמאית לבירור זהות אביה הביולוגי, כפי שצוין בסעיף 23 לפסק הדן בערעור הראשון (ראו סעיף 5 לעיל). זאת כשהבת מודעת לאפשרות, כי בדיקה כאמור עלולה לפגוע בכשרותה להינשא בעתיד עקב חשש לממזרות. ברם, זאת בחירה שלה.

ראו בהקשר זה סעיף 28ה(ב) לחוק מידע גנטי הקובע כדלקמן:

"ראה בית המשפט כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו לפי דין תורה לנישואין של בגיר (ההדגשה שלי – ח"ש), עקב חשש לממזרות לפי דין תורה, וכי אין דרך לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה, לא יורה על עריכת הבדיקה אלא לאחר שהפנה את בעלי הדין ליחידת הסיוע לשם קבלת הסבר בדבר המשמעות של עריכת הבדיקה, לגביו ולגבי קרוביו; בסעיף קטן זה, "יחידת הסיוע" – יחידת הסיוע שהוקמה לפי סעיף 5 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995".

31.לגופם של דברים – השאלה העומדת לפתחנו בערעור, האם "הורות פסיכולוגית", ללא זיקה גנטית או ביולוגית של האב בהתייחס לבן/בת, יכולה להיות מוכרת בישראל?

שאלה זה קיבלה תשובה ברורה בפסק דינו של בית המשפט העליון (כב' השופט הנדל) בענין פלונית, במילים הבאות:

"הקניית מעמד הורות לפי הדין הישראלי

7.החוק הישראלי אינו מגדיר באופן מפורש וסדור מיהו הורה ומהם הקריטריונים על מנת להכיר באדם ככזה. לדעתי, נכון להיום הדין הישראלי מכיר בהורות על בסיס ארבעה אדנים חלופיים ומשלימים – זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ וזיקה לזיקה (קרי, מתוקף קשר זוגיות עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית). שלושת האדנים הראשונים הוכרו בעבר בחקיקה, בפסיקה ובספרות (ראו למשל: בג"ץ 6483/05 קעדאן נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] בפסקה 11 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (8.9.2010); איילת בלכר-פריגת ודפנה הקר "הורים או זרים: מעמדת המשפטי המצוי והרצוי של בני-זוג של הורים" משפטים מ 5, 10-9 (2011)). האדן הרביעי הינו חדש יחסית, ובתקופה האחרונה הוא אף פותח בפסיקה".

לאור פסיקה זאת, לכאורה התשובה לשאלה שבפנינו, אם הורות פסיכולוגית יכולה להיות מוכרת כהורות לצרכי רישום במרשם האוכלוסין, די ברורה. התשובה שלילית. היא אינה נמנית על אחת מאפשרויות הקניית הורות בישראל (זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ וזיקה לזיקה), שהוזכרו בענין פלונית.

32.שמא נאמר כי אין עסקינן ברשימת מודלי הורות סגורה, וניתן להכיר גם ב"הורות פסיכולוגית" כהורות לצרכי רישום במרשם האוכלוסין בישראל. זאת במיוחד כשיש חשש לממזרות אם תתבצע בדיקה גנטית לבדיקת האב הביולוגי של הבת, ועקרון טובת הילד (הבת), כטענת המשיבים 1-3?

גם על שאלה זאת השיב בית המשפט בענין פלונית בשלילה, ונפנה בנדון לסעיפים 13-15 לפסק הדין.

נצטט רק את דברי הסיכום של כב' השופט הנדל בסעיף 15 לפסק הדין, בו ציין כדלקמן:

"לסיום חלק זה, לא מצאתי ממש בטענת המבקשת לפיה במישור הדין המצוי הכיר בית משפט זה במודלים נוספים של הורות מלבד ארבעת המודלים שצוינו לעיל. כך גם באשר ליתר פסקי הדין אליהם הופנינו על ידי בא כוח המשיבה, אשר בעיקרם עוסקים בהיררכיה המשתנה והדינמית שבין ארבעת המודלים הקיימים, אך אינם חורגים מהם (ראו למשל: בג"ץ 4077/12 לעיל, ובעיקר פסקאות מ"ג-מ"ד לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין, הדנות במודל הגנטי אל מול המודל הפיזיולוגי)".

33.בכך למעשה נחסמה הדרך בשלב זה, וכל עוד לא הכיר המחוקק, או נקבעה הלכה אחרת על ידי בית המשפט העליון, באפשרות הכרה של הורות פסיכולוגית, כמודל הורות לצרכי רישום בישראל.

34.ניסו המשיבים את כוחם בטענה, כי הורות פסיכולוגית כמוה כזיקה לזיקה, וזה מודל הורות מוכר, גם לפי ענין פלונית (ראו סעיף 3.1 לתשובת המשיבים 1-3 לערעור, וכן סעיף 14(ג) לעיל).

ב"כ המערער התייחסה לטענה זאת בדיון שהתקיים בערעור, וביקשה לדחותה, מעבר להעדר זיקה גנטית במקרה הזה, מהטעם הבא:

"עלתה אפשרות שיש הורות של זיקה לזיקה, אני מבקשת לומר כי הורות של זיקה לזיקה מחייבת קינון ההורות בצו הורות פסיקתי. אין הורות של זיקה לזיקה בהצהרה. זיקה לזיקה מחייבת הליך של מתן צו הורות פסיקתי. לא התנהל הליך של בקשה לצו הורות פסיקתי, לו הייתה מוגשת בקשה לצו הורות פסיקתי היינו מתנגדים לה" (עמ' 2 לפרו' שו' 26-29).

סבורני כי הצדק עם ב"כ מערער גם בנקודה זאת, וארחיב מעט.

את ההכרה בהורות מכח זיקה לזיקה יש להשתית על שני יסודות:

• זיקה גנטית של מי מההורים.

  עמד על כך כב' השופט הנדל בענין פלונית במילים הבאות:

  "הזיקה לזיקה – לעתים, אדם יוכר כהורה של היילוד מתוקף קשר זוגיות בו הוא נמצא, עובר להיריון וללידה, עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית ליילוד. הדבר רלוונטי במקרה בו זוג אינו יכול להביא לעולם צאצא מהחומר הגנטי של שני בני הזוג, אלא רק משל אחד מהם. עם זאת בתום ההליך שני בני הזוג מוכרים כהוריו של היילוד: אחד מהם מכוח הזיקה הגנטית והשני כנגזרת מהקשר הזוגי שבינו לבין ההורה הגנטי" (ציטוט מסעיף קטן (ד), עמ' 14 פסק הדין).

• יש צורך בצו הורות פסיקתי, שניתן במצב בו נקבעת הורות משפטית על ידי בית המשפט (ענין פלוני, עמ' 20).

  במקרה דנן, לכאורה מתקיים היסוד הראשון (זיקה גנטית לאם, בת זוגתו של א'), אך לא מתקיים היסוד השני לגבי מודל ההורות הנטען להיות מכח "זיקה לזיקה", אשר הוא צו הורות פסיקתי.

  לכן אפשרות זאת שהעלו המשיבים, לרישום ההורות הפסיכולוגית מכח "זיקה לזיקה" אינו אפשרי במקרה דנן.

  35.טענה נוספת בפיהם של המשיבים 1-3 הינה – כי התובענה דנן מבוססת על דוקטרינת "פיצול סטטוס" (ראו פירוט סעיף 14(ד) לעיל).

  בית משפט קמא אימץ מודל זה, תוך הסתמכות על בע"מ 7038/12 פלוני נ' פלוני (16.10.2012).

  על כך השיב המערער בהודעת הערעור, כי בע"מ 7038/12 ניתן בנסיבות ייחודיות ושונות מן הנסיבות דנן.

  באותו מקרה, פלוני, שהיה נשוי לאם הקטינה בעת הורייתה, טען לאבהותו על הקטינה, ותבע את אבהותו בקשר אליה. פלוני לא העלה בשום שלב ספקות באשר לאבהותו על הקטינה והיה עקבי במלחמתו להכרה ביחס אליה. מכאן כי בענין זה לא התקיים חשש ל"דין יכיר", אשר קובע כי לבעלה של אישה נשואה הסמכות להפריך את אבהותו כלפי ילדי אשתו בתנאים מסוימים.

  בנוסף – בבע"מ 7038/12 אף האם לא התכחשה לאבהותו של בעלה על הקטינה, אף כי במהלך הדיון שינתה לפרקים עמדותיה.

  נתונים מובהקים אלה, כך טוענת ב"כ המערער בהודעת הערעור, הם שאיפשרו לבית המשפט לקבוע כי קיימת "חומה בצורה" בין הכרעותיה של הערכאה האזרחית לבין הדין הדתי, באופן שימנע את חשש הממזרות של הקטינה בעתיד. כב' השופט רובינשטיין אף הדגיש בפסק הדין שם, כי הוא מותיר את פסק הדין של בית המשפט המחוזי על כנו, אך ורק בשל העובדה, כי הקטינה שבפניו מוגנת מבחינת הדין הדתי (פסקה יג' לפסק הדין).

  נסיבות המקרה דנן שונות, כאשר הגרוש העלה ספקות באשר לאבהותו על הקטינה, ולא קיימת אותה "חומה בצורה" כפי שהיתה קיימת בבע"מ 7038/12, המאפשרת פיצול סטטוס, כטענת המשיבים 1-3.

  36.לאחר שקילת הדברים שוכנעתי כי אין גם בתיאוריה זאת של "פיצול סטטוס" ליצור מודל חדש לרישום אבהות, שאינו עונה על אחד מארבעת מודלי האבהות המוכרים בישראל, כמפורט לעיל.

  בחינת הדברים מלמדת כי צודק המערער בהבחינו את נסיבותיו בע"מ 7038/12 מנסיבות המקרה דנן, בו חשש ממזרות הקטינה גבוה יותר, כפי שהטיבה להבהיר זאת ב"כ המערער בהודעת הערעור.

  פיצול סטטוס במקרה דנן ורישום אבהותו (הפסיכולוגית) של א' לגבי הקטינה עלול להקשות בעתיד את הכשרתה על ידי בית הדין ולגרום לבת נזק חמור עד כדי בלתי הפיך.

  בנדון נזכיר גם את דבריו של כב' השופט הנדל בטענה אחרת שהועלתה בפניו (ומזכירה גם חלק מטענות המשיבים 1-3 בפנינו לענין פיצול הסטטוס) בהתייחס לבע"מ 7038/12, שאת ההחלטה בו כינה "החלטה חריגה", כדלקמן:

  "פסק הדין השני אליו מפנה בא כוחה של המבקשת הוא עניין פלוני (בע"מ 7038/12 פלוני נ' פלוני [פורסם בנבו] (16.10.2012)). אולם אף הוא אינו יוצר מודל חדש (ההדגשה שלי – ח"ש). במסגרת פסק הדין אושר על ידי בית משפט זה כי זהות אביה של הילדה תיקבע ללא בדיקה גנטית אלא על בסיס הסתברותי בלבד, כיאה להליך אזרחי. בבסיס החלטה חריגה זו (ההדגשה שלי – ח"ש) עמד החשש מממזרותה של הילדה וסעיף 28ד(א) ו-28ה לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000, לפיו לא תיערך בדיקה גנטית לבירור אבהות במקרים אלו אלא באישור בית המשפט ולאחר שנשקלו השלכות בדיקה שכזו על טובת הילד. על כן, המניעים והתכליות שעמדו בלב הכרעה זו אינם נוגעים לעניינה של המבקשת בפרט, ולהכרה במודל הורות חדש ככלל. והעיקר, במסגרת פסק הדין נדרש היה להוכיח מיהו אביה הגנטי של הילדה (ההדגשה שלי – ח"ש)" (ציטוט מעמודים 20-21 לפסק הדין).

  ודוק – גם אז נדרשת הוכחה מיהו אביה הגנטי של הילדה.

  במילים אחרות – אין דרך לרישום הורות בישראל, שלא על דרך אחת מארבעת המודלים שהוכרו ונקבעו בענין פלונית.

  37.די בכך לטעמי בכדי לקבל הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולקבוע כי לא ניתן ליצור יש מאין מודל הורות חדש לרישום אב בישראל, ללא זיקה גנטית או ביולוגית ושאינו אימוץ, אשר הוא – הורות פסיכולוגית (מונח שהוכר עד כה בפסיקה לצרכים אחרים דוגמת משמורת, אך לא לצורך רישום סטטוס אבהות במרשם האוכלוסין התופס כלפי כולי עלמא – ראו בנדון דבריה של ב"כ המערער בדיון בפנינו, עמ' 1-2 לפרו').

  38.משזאת המסקנה שוכנעתי כי אין לנו צורך להכריע בשאלות נוספות שעמדו על הפרק הנוגעות לסמכותו של בית משפט לענייני משפחה להורות על שינוי מרשם האוכלוסין (הן לענין האבהות והן של שם משפחתה של הבת).

  39.יחד עם זאת, באשר לשם משפחתה של הבת – כעת משבגרה, וככל שרצונה הוא כי שם משפחתו של א' יתווסף לשם משפחתה, רשאית היא לעשות זאת עצמאית, תוך הגשת בקשה מתאימה לרשות האוכלוסין (ראו סעיף 13(ט) לעיל). בשביל זה אין צורך בפסק דינו של בית משפט קמא.

   

  סוף דבר 

  40.לאור כל האמור לעיל, אמליץ לחבריי להרכב לקבל הערעור ולהורות על ביטול פסק דינו של בית משפט קמא.

  41.בנסיבות המקרה המיוחדות דנן גם אמליץ לחבריי לא לעשות צו להוצאות.

   

  השופטת אספרנצה אלון:

  מצטרפת אני לפסק דינו המפורט והמנומק של האב"ד, חברי כב' השופט חננאל שרעבי ולהערותיו המועילות של חברי, כב' השופט ניצן סילמן, ולא ראיתי לחזור עליהם.

  במצב החקיקתי השורר היום, אין להתיר הקטעה, פילוח או סֶגְמֶנְטַצְיָה של הגדרת 'הורה', הן לגבי אב והן לגבי אם, לכדי חלקים, מקטעים וסוגי האחריות השונים המוטלים ומתחייבים מחובות (וזכויות) ההורות, כדוגמת 'הורה פסיכולוגי', 'הורה רוחני', 'הורה חינוכי', 'הורה לצרכי פרנסה', או הורה לצרכים נוספים וכיו"ב, לצרכי רישום במרשם האוכלוסין.

  מרשם האוכלוסין הינו מרשם ציבורי הנושא משמעויות נרחבות וכלליות ונפקות הרישום היא רחבה ממערכת יחסים פרטנית של התא המשפחתי, גם אם עסקינן בדמות מיטיבה ומשמעותית הנמצאת בחייו של אדם.

  סוף דבר, אף אני בדעה כי יש לקבל את הערעור ולהורות על ביטול פסק הדין של בית משפט קמא.

   

  השופט ניצן סילמן:

  עיינתי בחוות דעתו המקיפה של כב' האב"ד. מסכים אני עם האמור בה ועם התוצאה אליה הגיע.

  רואה אני לחדד, לגישתי, כמה נקודות.

  ראשית – בית המשפט קמא נסמך בפסק דינו על האמור בבע"מ 7038/12; עיון שם יעלה כי מדובר בנסיבות שונות מהיסוד מאלו הנדונות כאן. שם – נסמך בית המשפט קמא הן על עמדות מומחים (עיון בפסק יעלה כי הוגשו חוות דעת), אשר לימדו על חשיבות מיוחדת בקביעה ובהכרעה לאותה עת, והן על חוות דעת כב' נשיא בית הדין הרבני הגדול. אלו גם אלו לא קיימות בענייננו. מסכים אני בכל לב עם הפניית כב' האב"ד לפסק דינו של בית המשפט העליון המציין כי ההחלטה בבע"מ 7038/12 חריגה, ויפה היא לנסיבותיה המיוחדות, בהתאם לחוות הדעת שניתנו בה.

  שנית – ככלל, סמכות המרשם היא במישור המנהלי ואינה מסורה לכב' בית המשפט לענייני משפחה; לצורך זאת אפנה לעמ"ש (חי') 9003-07-20 מיום 28/12/20 .

  שלישית – לא בכדי נתחמו התנאים בהם ניתן להכיר באבהות ולשנות בהתאם, בהמשך, המרשם מכוח פס"ד הצהרתי; הדברים נובעים מחשיבות המרשם.

  רישומו של אדם כאב אינו בגדר רישום סתמי; קיימת לו השלכה אפשרית על זכויות בעתיד, על קושיות שתעלינה בנושאים רבים ומגוונים – ירושה, מזונות, ועוד; בנסיבות אלו, יש לנקוט זהירות כפולה ומכופלת טרם יפתח הפתח לקביעת קטגוריות המאפשרות רישום; לעת זו לפיכך יש להתייחס ל-4 הקטגוריות שציין כב' האב"ד, כנומרוס קלאוזוס – רשימה סגורה ומתוחמת.

  לא בכדי כשנדון נושא האבהות הפסיכולוגית, ראו כותבים רבים לסייגה; בכלל, יש הסוברים כי נוכח משמעות האבהות, ראוי למנוע פתיחת פתח רחב, ולהותיר הנושא לבחינה מדוקדקת של המחוקק (ראה מאמרו המפורט והמאלף של ד"ר יחזקאל מרגלית – "הורות משפטית מן הדין ומן הצדק-גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו הורות פסיקתית, משפטים מז תשע"ח).

  יובהר – איני שולל הכרה באבהות כגון זו, ביחסים בין הצדדים (כאבהות גברא ולא כחפצא) על מנת להקים זכויות לקטין ביחסים בין ההורים; בין כך ובין הכרה במרשם, הדרך ארוכה.

  סופו של יום, המטה את הכף הנו העובדה כי נוהל הליך בעבר ונפתחה דרך, הסלולה לבת גם היום – הליך עצמאי בו השיקולים שונים ובו יובהרו לה זכויותיה, משמעות התוצאות האפשריות, והיא שתבחר אם לילך בה.

  מסכים אני לתוצאת כב' האב"ד וחוות דעתו.

   

  סוף דבר

  לאור כל האמור לעיל, הערעור מתקבל פה אחד בהתאם למפורט בפסק דינו של האב"ד, כב' השופט חננאל שרעבי, ופסק הדין קמא מבוטל בזאת.

  בנסיבות הענין אין צו להוצאות.

   

  פסק דין זה מותר לפרסום בהשמטת שמות הצדדים וכל פרט מזהה אחר.

   

   

  ניתן היום, א' שבט תשפ"ב, 03 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.

   

  חננאל שרעבי, שופט [אב"ד]	אספרנצה אלון, שופטת	ניצן סילמן, שופט