פס"ד בתביעה שהגיש אב כנגד בנו לביטול הסכם עקב הפרתו

1.  בפסק דין זה הנני נדרשת להכריע בתביעה למתן פסק דין הצהרתי לפיו ההסכם שנערך ביום 1.1.06 להעברת מחצית מזכויותיו של התובע בנכס ב - X (להלן: "הנכס") לידי הנתבע, ללא תמורה, הינו בטל ומבוטל.

2. כן מבוקש להורות על ביטול רישום זכויות הנתבע בנכס בלשכת רישום המקרקעין בבאר שבע.

רקע עובדתי ודיוני:

3. התובע (להלן גם: "י'") הינו אביו של הנתבע (להלן גם: "ינ'") (להלן שניהם: "הצדדים").

4. לתובע שלושה ילדים נוספים: מר א' ש' (להלן: "א'"), מר אי' ש' (להלן: "אי'") וגב' ק' ג' (להלן: "ק'"), שאינם צד להליך דנן.

5. יצוין, כי בעת הגשת התביעה היה הנתבע נשוי לגב' נ' ש' (להלן: "נ'"; "אשת הנתבע"), אולם במהלך ההליך המשפטי התגרשו השניים זה מזו.

6. ביום 1.1.06 נחתם בין התובע לבין שניים מבניו - הנתבע וא' - הסכם אשר כותרתו "הסכם מכר ללא תמורה" (להלן: "ההסכם"; "ההסכם הראשון") בגדרו העניק התובע לנתבע ולא' את מלוא זכויותיו בנכס, בחלקים שווים ביניהם, וזאת ללא תמורה (צורף כנספח א' לכתב התביעה).

7. יצוין, כי עסקינן בנכס בו קיימות 6 יחידות דיור המושכרות לצדדים שלישיים המניבות תשואה של כ-14,000 ₪ לחודש.

8. במסגרת ההסכם הותנתה העברת הזכויות בנכס לשני הבנים בתנאים הקבועים בסעיף 7 להסכם כדלקמן:

"7. י' מאשר כי כל זכויותיו כבעלים בבית מועברת ו/או מומחית בזאת באופן בלתי חוזר וללא תמורה, לילדים למעט הסייגים המפורשים הבאים עליהם מצהירים ומתחייבים הילדים והמהווים תנאי יסוד לקיום כריתת הסכם זה כדלקמן:

א.         הילדים ו/או מי מהם מצהירים ומתחייבים כי כל עוד י' בחיים הבית ו/או כל חלק ממנו לא יימכר אלא בהסכמתו המפורשת ובכתב של י' ועפ"י הוראותיו.

ב.         כל עוד י' בחיים מנוע מי מהילדים מלשעבד את הבית בכל דרך שהיא או ליטול הלוואה או משכנתא ו/או משכון על חשבון הבית ו/או מלעשות כל פעולה שהיא שיש בה כדי להעניק לצד שלישי כל שהוא איזושהי זכות בבית, למעט השכרתה בתיאום ובהסכמת כל הצדדים להסכם זה ושלא בדמי מפתח ושלא לדיירים מוגנים.

ג.          כל עוד י' בחיים מנועים הילדים ו/או מי מהם מלהתגורר בבית או לבצע בה כל פעולה משפטית שהיא למעט חובתם והתחייבותם לפעול יחדיו כדי להפיק פירות מידי חודש ע"י השכרת הבית לאחרים שלא בדמי מפתח ושלא לדיירים מוגנים.

ד.         לאחר פטירתו של י' חו"ח מתחייבים הילדים כי לכל היותר תוך שנה יפעלו למכירת הבית ואז בעת מכירת הבית יעניקו סכום מתמורתה, בניכוי הוצאות המכירה, השווה ל-1/3 לאחיהם אי' ש' ת.ז. ... וזאת בתנאי ואי' יסכים בין בכתב ובין בע"פ לקבלת חלקו בתמורה כאמור". 

9. בסעיף 11 להסכם נכתב כי "הפרת סעיף 7 להסכם זה תחשב כהפרה יסודית של ההסכם".

10. כמו כן, בסעיף 12 להסכם נכתב כך:

"הסכם זה מסכם ומגבש כל הסכמה בין הצדדים ועם חתימתו אין ולא יהיה כל תוקף לכל הסכם ו/או הסכמה אחרים שנעשו בין הצדדים ולא יהיה תוקף לכל שינוי ו/או הסכמה ו/או תיקון ו/או תוספת ו/או גריעה ו/או הארכה ו/או ויתור בקשר לכל דבר ו/או עניין הקשור ו/או הכרוך בהסכם זה, אלא אם יעשו בכתב חתום על ידי הצדדים".

11. לטענת התובע, לאחר חתימת ההסכם נחתם הסכם נוסף בין התובע לבין הנתבע וא' (להלן: "ההסכם השני"). בהסכם השני נקבעו הסדרים בנוגע לדמי השכירות המתקבלים מהנכס כדלקמן:

"2.        הילדים מסכימים בזאת ומתחייבים כי כל דמי השכירות החודשיים שיקבל מי מהם בגין השכרת הבית יעברו בזאת בשלמות וללא תמורה וכמתנה לאביהם י' וזאת כהוקרה והערכתם כלפיו על שהעניק להם עוד בחייו את הבית שהיה בבעלותו ללא תמורה.

3. התחייבות זו של הילדים ומי מהם הנה בלתי חוזרת ותקויים על ידם ללא יוצא מן הכלל כל עוד י'-אביהם בחיים.

4. במידה ומי מהילדים יפר התחייבות מפורשת זו הנו מצהיר ומתחייב כי הסנקציה והתוצאה המוסכמת בגין הפרה זו הנה כי ישיב לי'-אביו את חלקו בדירה שקיבל ממנו ללא תמורה וזאת מבלי שתהא לו כל טענה או דרישה בנדון מכל מן וסוג שהוא".

12. יצוין, כי לכתב התביעה צורף העתק של ההסכם השני שאינו חתום בחתימתו של התובע אלא נושא חתימותיהם של הנתבע וא' בלבד (נספח ב'), כאשר בהמשך צירף התובע העתק מקורי של ההסכם השני כשהוא חתום גם על ידו. בהחלטתי מיום 15.10.13 הוריתי על הפקדת ההסכם השני המקורי בכספת בית המשפט.

13. ביום 4.3.13 הגיש התובע את התובענה דנן. בד בבד עם הגשת התובענה הגיש התובע בקשה למתן סעדים זמניים ובה מספר עתירות: עתירה למתן צו מניעה זמני האוסר על הנתבע לעשות כל דיספוזיציה בזכויותיו בנכס, עתירה למתן צו מניעה המורה ללשכת רישום המקרקעין בבאר שבע שלא לבצע כל דיספוזיציה בזכויות בנכס ועתירה למתן צו להורות לדיירים המתגוררים בנכס למסור את דמי השכירות אך ורק לידי התובע.

14. ביום 1.4.13 הגיש הנתבע כתב הגנה מטעמו.

15. ביום 4.3.13 נעתרה כב' הרשמת (כתוארה אז) סגלית אופק למתן צו מניעה זמני האוסר על הנתבע לעשות כל דיספוזיציה בנכס, ואילו בנוגע לבקשה למסירת דמי השכירות לידי התובע קבעה כי עתירה זו היא בבחינת "צו עשה" אשר אינה בסמכותה והורתה לתובע להגיש בקשה חדשה בעניין זה.

16. ביום 10.4.13 הגיש התובע בקשה למתן צו עשה זמני (בקשה מס' 5) בה עתר להורות לדיירים המתגוררים בנכס לחתום על הסכמי שכירות עמו בלבד וכן למסור לו את מלוא דמי השכירות המשולמים עבור הנכס החל מחודש יוני 2013. ביום 5.5.13 הגיש הנתבע התנגדותו לבקשה.

17. ביום 4.6.13 הגיש הנתבע בקשה להורות על עיכוב יציאתו של הבן א' מהארץ וכן לזמנו למתן עדות מוקדמת (בקשות מס' 8 ו-9). לטענת הנתבע, עדותו של א' היא מהותית לבירור התובענה שכן לא' קשר הדוק ואף ידיעה אישית אודות האירועים נשוא המחלוקת. בנסיבות אלו, מאחר שהלה מתגורר דרך קבע בארה"ב ושוהה בישראל במשך מספר ימים לצרכי חופשה, מבוקש להורות על עיכוב יציאתו מהארץ וכן לזמנו ליתן עדות מוקדמת.

18. ביום 18.6.13 התקיימה ישיבת קדם משפט ראשונה בתיק. בישיבה זו נדונה בין היתר הבקשה לזימונו של א' למתן עדות מוקדמת. במהלך הדיון הודיע ב"כ התובע כי בכוונת התובע להגיש בהליך זה תצהיר של א' וכן לזמנו למתן עדות מטעמו. לאור דברים אלו, הודיע ב"כ הנתבע כי הוא מסיר את הבקשות למתן עדות מוקדמת ולעיכוב יציאתו של א' מהארץ. בהתאם לכך, ניתנה החלטתי המורה על מחיקת בקשות 8 ו-9 לעיל.

19. ביום 12.9.13 התקיים דיון במעמד הצדדים בבקשה למתן צו עשה זמני במהלכו נחקרו הצדדים ולאחר הגשת סיכומים בכתב ניתנה ביום 15.10.13 החלטתי המורה על דחיית הבקשה לצו עשה זמני מהנימוקים המפורטים בה. יודגש כבר עתה, כי במסגרת החלטתי מיום 15.10.13 הובהרו שני עניינים הרלבנטיים במידה רבה אף לענייננו. הראשון הוא כי במסגרת כתב התביעה עתר המבקש לשני סעדים בלבד, מבלי שנעתרו סעדים כספיים כלשהם – ככלל, ומבלי שנעתרו סעדים הקשורים לדמי השכירות – בפרט (פיסקה 34 ו-36 להחלטתי הנ"ל). השני הוא כי הבן א' אינו צד להליך המתנהל לפני (פיסקה 46 להחלטתי הנ"ל).

20. ביום 24.10.13 התקיימה ישיבת קדם משפט נוספת ובהסכמת הצדדים הופנו הצדדים להליך גישור על מנת לנסות ולפתור את הסכסוך מחוץ לכותלי בית המשפט. דא-עקא, חרף הסכמה זו הצדדים לא נטלו חלק בהליך הגישור ושבו להליך המשפטי.

21. ביום 23.2.14 קבעתי את התיק להוכחות והוריתי על הגשת תצהירי עדות ראשית ותיק מוצגים. יצוין, כי הנתבע הגיש תצהירי עדות ראשית ותיק מוצגים מטעמו ביום 5.3.15, ואילו התובע הגיש תצהירי עדות ראשית מטעמו ללא תיק מוצגים באיחור ניכר, ביום 24.3.15, ולאחר הגשת תצהירי הנתבע.

22. יצוין, כי לתצהיר עדותו הראשית של התובע צורף תצהירו של א', ואילו לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע צורפו תצהירים של אשת הנתבע נ' ומר ד' ב' י' (להלן: "מר ב' י'") אשר לטענת הנתבע היה עד לחתימת הסכם שגובש בין הצדדים בשנת 2012 ואודותיו יפורט בהמשך.

23. ביום 4.3.14 הגיש התובע בקשה לחייב את הנתבע להגיש דו"ח מפורט בנוגע לגביית דמי השכירות מהנכס (בקשה מס' 25). לאחר קבלת תגובת הנתבע ותשובת התובע, ניתנה ביום 5.8.14 החלטתי אשר דחתה את הבקשה.

24. ביום 29.3.15 התקיימה ישיבת הוכחות במהלכה נחקרו התובע, הנתבע ואשת הנתבע. חרף הגשת התצהיר, לא התייצב הבן א' להיחקר על תצהירו ובהתאם לכך הודיע ב"כ התובע כי הוא מושך את תצהירו מהתיק. גם העד מטעם הנתבע מר ב' י' לא הגיע להיחקר על תצהירו, כך שאין להתייחס לתצהירו.

25. בתום דיון ההוכחות עתרו הצדדים לעכב את מועד הגשת הסיכומים בשל ניסיון נוסף להגיע להסכמות מחוץ לכותלי בית המשפט. ברם, ניסיון זה לא צלח ולאחר הגשת סיכומי הצדדים – הגיעה השעה להכריע בסכסוך בין הצדדים.

טענות הצדדים:

26. לטענת התובע, יש להורות על בטלות ההסכם, וזאת ממכלול הטעמים שלהלן:

א.          התובע העביר את הזכויות בנכס לשני בניו, הנתבע וא', ללא תמורה וזאת בתנאי שנוסח באופן ברור בסעיף 7 (ב) להסכם לפיו כל עוד התובע בחיים מנוע מי מהילדים לשעבד את הבית ו/או לעשות כל דיספוזיציה שיש בה כדי להעניק לצד שלישי כלשהו איזושהי זכות בבית, למעט השכרת הנכס בהסכמת כל הצדדים. כן הביעו הצדדים דעתם ואף הדגישו בסעיף 11 להסכם כי הפרת סעיף 7 להסכם תחשב הפרה יסודית. בנסיבות אלו, ברור כי התחייבות זו של הנתבע היתה תנאי יסודי ובלעדי לעצם עריכתו של ההסכם וקיומו. דהיינו, המדובר בחוזה על תנאי במובן סעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים") והתנאי הוא תנאי מפסיק אשר בהתקיימו יחדל חוזה המתנה מלהתקיים והמתנה תושב לבעליה. למרות התחייבות זו של הנתבע ועל אף העובדה כי המתנה הוענקה לנתבע בתנאי האמור, הפר הנתבע את ההתחייבות המנויה בסעיף 7 (ב) להסכם בכך ששעבד את זכויותיו בנכס לבנק ונטל משכנתא על סך של 750,000 ₪ כשהתובע גילה רק לאחר מעשה.

ב.          כן לטענת התובע, זמן קצר לאחר עריכת ההסכם, נחתם בין התובע לבין הנתבע וא' הסכם שני בו עיגנו הצדדים פעם נוספת את הסכמותיהם בהסכם והחליפו את סעיף 7 (ג) בהסכם בסעיף חדש בו קבעו כי הנתבע וא' יעבירו לידי התובע את כל דמי השכירות בגין הנכס עד אחרית ימיו ושנותיו של התובע. בנסיבות אלו, יש לקרוא את ההסכם וההסכם השני כמקשה אחת באופן בו הצדדים הוסיפו תנאי יסודי נוסף להסכם שבהפרתו חלה הסנקציה המופעלת בהפרת הסכם. יתר על כן, בסעיף 4 להסכם השני קבעו הצדדים את הסנקציה בגין הפרת סעיף 7 (ג) "החדש" לפיה ישיב המפר לתובע את החלק שקיבל ממנו ללא תמורה. לדברי התובע, למרות התחייבות זו הודיע הנתבע לתובע כי בכוונתו לגבות את דמי השכירות מהנכס החל מחודש יוני 2013 על דעתו וזאת בניגוד למצב שהיה קיים לאורך השנים בו מי שגבה את דמי השכירות או קיבלם לידיו היה התובע בלבד.

ג.           לא זו אף זו, הנתבע ביצע הפרה נוספת של ההסכם עת רשם הערת אזהרה על מחצית מזכויותיו על שם אשתו.

ד.          כן לטענת התובע יש להורות על בטלות ההסכם מחמת הפרת חובת תום הלב המעוגנת בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים לפיה בקיום חיוב יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב והוא הדין לגבי שימוש בזכות הנובעת מחוזה.

ה.          בנסיבות אלו, לנוכח הפרותיו של הנתבע את ההסכם – יש להורות על בטלות ההסכם ועל השבת המתנה שקיבל הנתבע לידי התובע. 

27. מנגד, טוען הנתבע כי אין להורות על בטלות ההסכם, ואלו טעמיו:

א.          בניגוד להסכם הראשון, ההסכם השני כלל לא השתכלל לכדי הסכם מחייב שכן לא נחתם על ידי הצדדים וחתימתו של הנתבע זויפה. משכך, אין לדון בשאלת הפרתו של ההסכם השני.  

ב.          בנוגע להסכם הראשון, טוען הנתבע כי בין הצדדים נערכו שני הסכמים נוספים בעל פה משנת 2009 ומשנת 2012 אשר משנים את ההסכם הראשון ובעטיים הוא חסר כל נפקות.

ג.           כך, טוען הנתבע כי בשנת 2009 נערך בין התובע, הנתבע וא' הסכם בעל פה במסגרתו הציע התובע כי ימכור לנתבע את מחצית זכויותיו בנכס. בהתאם להסכם זה הוסכם בין היתר כי אשת הנתבע, נ', תיקח על שמה משכנתא על הנכס בהיקף של 750,000 ₪ תוך שעבוד הנכס כולו (כאשר א' יירשם כלווה נוסף) וכי ההחזר החודשי של המשכנתא יתבצע באמצעות העברת חלק מדמי השכירות עד היקף של 7,100 ₪ לחודש לידי הנתבע ואשתו אשר ישלמו את המשכנתא מחשבונם. כן הוסכם כי מתוך כספים אלו יפחית התובע סך של 5,000 ₪ כל חודש עד לסכום של 300,000 ₪ בגין חוב אשר לטענת התובע חייב להשיב לאחייניתו גב' פ' ש' (להלן: "אחיינית התובע") ולאחר תשלום מלוא החוב תועבר מחצית דמי השכירות המתקבלים בגין הנכס לידי הנתבע ואשתו. בנוסף, הוסכם כי התובע יקבל סכום נוסף במזומן בסך של 200,000 ₪ מתוך כספי המשכנתא. לדברי הנתבע, עם סיום גיבוש ההסכמות התברר כי התובע לא השלים את העברת זכויות הבעלות ע"ש הנתבע וא' ולכן התובע ניגש בשנת 2009 ביחד עם הנתבע ללשכת רישום המקרקעין בבאר שבע על מנת לבצע את העברת הבעלות.

ד.          ברם, לטענת הנתבע בחודש מרץ 2012 התחרט התובע והודיע לנתבע כי הוא חוזר בו מההסכם של שנת 2009. התובע הודיע לנתבע כי הוא מעוניין כעת לחלק את הנכס לשלושה חלקים. לטענת הנתבע, בתקופה זו נערך בין הצדדים הסכם חדש בו הוסכם בין היתר כי התובע יסיר כל אחריות מן הנכס ביחס לבעיות ו/או לתיקונים, כי א' ישלם לתובע סך של 250,000 ₪ תמורת רכישת שליש מן הנכס ומתוך התמורה הנ"ל יעביר סך של 200,000 ₪ חזרה לנתבע ואשתו בגין הכספים שהעבירו לתובע בשנת 2009 וסך של 50,000 ₪ לידי התובע. עוד הוסכם כי בידי התובע יישארו המחאות בגין השכרת 2 יחידות דיור בהיקף של 5,000 ₪ אותן יעביר התובע  לידי אחייניתו עד לתום תשלום החוב. כל שאר כספי השכירות המתקבלים משאר יחידות הדיור יתחלקו בין הנתבע וא', לאחר קיזוז ההוצאות ביניהם. לטענת הנתבע, במעמד החתימה על ההסכם היה נוכח עד נוסף שאינו בן משפחה, מר ב' י', אולם ההסכם החתום נותר בידי התובע ולא הועבר עד היום לידי הנתבע.

ה.          לטענת הנתבע, הצדדים החלו לבצע את הסכמות הצדדים על פי ההסכם משנת 2012. כך במהלך יוני 2012 נפגש התובע עם אשת הנתבע בביתו ובהתאם להסכמות הצדדים העביר לידיה את כל חוזי השכירות מהעבר, את חוזי השכירות העתידיים, תשלומי הארנונה והמים ואת ההמחאות של דמי השכירות וזאת למעט המחאות של 2 דיירים בהיקף כולל של 5,000 ₪, כפי שסוכם. ברם, לטענת הנתבע במהלך חודש אוקטובר 2012 הודיע התובע לאשת הנתבע כי החליט לחזור בו מהסכם 2012. לטענתו, הציג עתה דרישה חדשה לחלק את הנכס ל – 4 ילדיו וכן בנוסף לקבל לידיו בחזרה את כל ההמחאות של דיירי הנכס. במצב דברים זה, הודיע הנתבע לתובע כי אינו מסכים לדרישתו וכי יש לפעול בהתאם להסכם וכי לא הפר את התחייבויותיו. לטענת הנתבע, התובע לא שעה לבקשתו ואף החל להוציא דיבתו וכי בשלב זה הבין הנתבע כי נותר חסר כל, עם משכנתא שרובצת על שמו וללא יכולת החזרה ומאחר שהמשכנתא נלקחה על ידי אשתו רשם לטובתה הערת אזהרה.

ו.           לחילופין, טוען הנתבע כי גם אם ייקבע שלא היו הסכמים מאוחרים, לא הפר הנתבע את הסכמי 2006 שכן לקיחת המשכנתא על הנכס היתה פועל יוצא של הסכמת התובע וכי הוא עצמו זכה לחלק מכספי המשכנתא שנלקחה. כך גם בנוגע לכספי השכירות - התובע עצמו מסר לאשת הנתבע את מחצית מכספי השכירות בגין הנכס, כך שלא בוצעה הפרה בעניין זה. בנוסף טוען הנתבע, כי התובע פעל בשיטה ברורה ומניפולטיבית לקבלת כספים מילדיו תוך החתמתם על הסכמים בכתב והגעה להסכמים מאוחרים בעל פה, אשר עמדו בניגוד גמור להסכמים אלו תוך שהוא מהתל בילדיו וגורם להם להיכנס לחובות רבים, דבר שהביא בסופו של יום, למצב בו התגרש הנתבע מאשתו במהלך ההליך המשפטי. 

28. יצוין, כי התובע מכחיש את קיומם של ההסכמים הנטענים משנת 2009 ומשנת 2012, וטוען כי הוא זה שגבה את דמי השכירות עד שנת 2012 (באמצעות המחאות מעותדות עד יוני 2013). כן טוען התובע כי במהלך שנת 2012 פנתה אליו אשת הנתבע, נ', וביקשה ממנו עזרה כלכלית ולכן הוא נתן לה חלק מהשיקים אשר היו בידיו בגין השכרת הנכס. בנוסף, הודה התובע כי נתן לנורית את כל הסכמי השכירות.

המתווה הדיוני:

29. במקרה דנן, לצורך הכרעה במחלוקת בין הצדדים, יש להידרש למתווה הבא:

ראשית – יש להגדיר את טיב והיקף המחלוקת בין הצדדים לנוכח קיומם של שני ההסכמים. בכלל זה יש להתייחס לסוגיית תוקפו של ההסכם השני ונפקותו לענייננו;   

לאחר מכן - יש לבחון האם הנתבע הפר את ההסכם או שמא קיימות בענייננו נסיבות מהן עולה כוונת הצדדים לסטות מההסכם תוך גיבוש הסכמות אחרות;

בהמשך - יש לבחון האם הנתבע הפר את ההסכם בשל הפרת חובת תום הלב כנטען על ידי התובע;

ולבסוף - יש להידרש לשאלה האם בנסיבות העניין יש להורות על בטלות ההסכם. 

30. נפנה לבחינת עניינים אלו, על פי סדרם.

טיבו וטבעו של ההסכם:

31. לטענת התובע, עניין לנו בהסכם מתנה עם תנאי מפסיק בו התחייב הנתבע בין היתר להימנע מלעשות כל דיספוזיציה בנכס לרבות נטילת משכנתא על הנכס. עוד לטענת התובע, אלמלא תנאי זה לא היתה ניתנת המתנה מלכתחילה, כך שמדובר בתנאי יסודי אשר הפרתו מזכה את התובע בבטלות ההסכם. מנגד, טוען הנתבע כי לא מדובר בהסכם מתנה כלל ועיקר שכן בפועל ההסכם שוכלל רק בשנת 2009 בעת רישום זכויות הנתבע וא' בלשכת רישום המקרקעין. במעמד זה נערך הסכם חדש בו רכש הנתבע את מחצית זכויות התובע בנכס בתמורה ישירה בסך 200,000 ₪ שהועברה במזומן לידי התובע ובתמורה עקיפה על דרך תשלום חוב של 300,000 ₪ מתוך חלקו בדמי השכירות של התובע לאחייניתו, כך שעניין לנו בהסכם בתמורה.

32. בענייננו, לצורך בירור המחלוקת בין הצדדים אין צורך להכריע בשאלת טיבו של ההסכם, קרי האם עסקינן בהסכם מתנה כטענת התובע או בהסכם בתמורה כטענת הנתבע אלא יש לבחון את שאלת תוקפה של הוראת סעיף 7 (ב) להסכם בלבד. בעניין זה, עמדותיהם של הצדדים חלוקות. מצד אחד, טוען התובע כי הוראה זו הופרה על ידי הנתבע ומאחר שתנאי זה הינו תנאי יסודי - יש להורות על בטלות ההסכם ומהצד השני, טוען הנתבע כי הוראה זו אינה תקפה שכן שונתה על ידי הצדדים בהסכמה חדשה שגובשה בשנת 2009.

33. יוצא, איפוא, כי בכל הנוגע להסכם הראשון מתמצית המחלוקת בין הצדדים בשאלה האם בעצם נטילת המשכנתא על הנכס הפר הנתבע את האיסור הקבוע בסעיף 7 (ב) להסכם, אם לאו.

שאלת תוקפו של ההסכם השני:

34. לטענת התובע, בהסכם השני עיגנו הצדדים פעם נוספת את הסכמותיהם על פי ההסכם תוך שינוי סעיף אחד בלבד הוא סעיף 7 (ג) להסכם, ומשכך יש לקרוא את ההסכם וההסכם השני כמקשה אחת באופן שבהפרת ההסכם השני חלה הסנקציה המופעלת בהסכם, קרי בטלותו. מנגד, טוען הנתבע כי ההסכם השני כלל לא השתכלל לכדי הסכם מחייב שכן נחתם על ידי התובע רק לאחר הגשת תביעתו וכן חתימתו של הנתבע זויפה. בנסיבות אלו, כך לטענת הנתבע, אין מקום לבחון האם הנתבע הפר הסכם זה.

35. ייאמר כבר עתה, גם אני סבורה כי התנהלות התובע בנוגע להסכם השני מעוררת תמיהות רבות ואף מנוגדת להתנהלות תקינה בהליך משפטי. כך, למשל, בעובדה שההסכם השני החתום לא צורף לכתב התביעה אלא צורף באופן מפתיע לאחר הגשת התביעה; כך גם משהוברר כי התובע הוסיף את חתימתו על גבי ההסכם לאחר הגשת תביעתו ואף לא ראה בכך כל פסול; כך גם משעולה כי הסכם זה עומד בסתירה לאמור בסעיף 12 להסכם הראשון המחייב חתימות של כל הצדדים להסכם כתנאי לתוקפו בעוד שההסכם השני נחתם על ידי הנתבע וא' בלבד. משכך, יש לבחון את שאלת תוקפו של ההסכם השני בזהירות רבה.

36. בענייננו, לאחר בחינת טענות הצדדים ומכלול הראיות, נחה דעתי כי חרף העדרה של חתימת התובע – יש להסכם השני תוקף מחייב, ואלו טעמיי: ראשית, לא ניתן להתעלם מכך כי על גבי ההסכם השני מתנוססות חתימותיהם של הנתבע וא'. בענייננו, הגם שהנתבע טען כי חתימתו על ההסכם השני זויפה, לא הוכיח טענה זו כלל ועיקר ואף לא עתר למינוי מומחה לכתב יד בעניין זה. שנית, כבר נפסק בעבר, כי העדרה של חתימה על גבי ההסכם אינו מעיד בהכרח על כוונת הצדדים שלא להתחייב בחוזה (ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת פ"ד מד (1) 57, 70; וכן ראו ד"נ 40/86 קניג נ' כהן פ"ד לו (3) 701, 725-724) וכי על החסר הראייתי שנגרם עקב העדרה של חתימה ניתן להתגבר בדרכים שונות, תוך בחינה של כלל נסיבות המקרה. בענייננו, מעדויות שני הצדדים עולה כי בפועל לאורך כל השנים ועד לשנת 2012 הועברו כל כספי השכירות לידי התובע, כך שהצדדים בהתנהגותם פעלו בהתאם לאמור בהסכם השני. שלישית, לא ניתן להתעלם מכך שההסכם השני מנוסח אף הוא באופן דומה להסכם הראשון, כך שמעניק לתובע שליטה מלאה בנכס לרבות בגביית כספי השכירות, כך שלא מצאתי לקבל את טענת הנתבע לפיה ההסכם השני לא שוכלל בפועל והדבר נלמד מהתנהגות הצדדים.

37. משכך, לצורך הכרעה בענייננו יש להידרש גם לשאלה האם בעצם נטילת דמי השכירות מהנכס לידי הנתבע הפר הנתבע את ההסכם השני, אם לאו.

כללי:

38. בטרם אפנה לגופם של דברים, אציין כי בהיבט הדיוני התנהלות התובע בתיק זה היתה בעייתית ביותר. כמי שמוטל עליו נטל ההוכחה להוכחת יסודות תביעתו - התשתית הראייתית שהניח התובע היתה דלה ביותר. התובע ניסה בכל כוחו למזער את היקף הסכסוך בין הצדדים תוך העלמת פרטים מהותיים מבית המשפט שיש בהם כדי ללמד על מורכבות הסכסוך בין הצדדים. התובע בחר להגיש כתב תביעה לקוני, אשר נסמך כל כולו על הלשון היבשה של ההסכמים מבלי לפרט מסכת שלמה של אירועים שהתרחשה לאחר עריכת ההסכמים ועד ליום הגשת התביעה, במשך תקופה ארוכה הנפרשת על פני 7 שנים. התנהלות תמוהה זו נזקפת לחובתו של התובע ביתר שאת גם לאחר שהנתבע התייחס בכתב הגנתו למכלול האירועים שהתרחשו לאחר עריכת ההסכם ואף טען לקיומן של הסכמות מאוחרות שגובשו בין הצדדים בעל פה תוך צירוף מסמכים רבים וגם אז נמנע התובע מלהציג את מלוא גרסתו והסתפק בהגשת תצהיר עדות ראשית שטחי ביותר אשר תואם במדויק את האמור בכתב התביעה ואף נמנע מלהגיש תיק מוצגים. כן למרבה ההפתעה רק ביום 19.5.13, כחודשיים ימים לאחר הגשת התביעה, צירף התובע לראשונה העתק מקורי חתום על ידו של ההסכם השני, מבלי להגיש בקשה מקדמית לצירופו והגם שהיה ברור כי מדובר במסמך שנוי במחלוקת לנוכח המפורט בכתב ההגנה. כמו כן, במהלך חקירת התובע התברר כי התובע חתם על ההסכם השני רק לאחר הגשת התביעה וכשנשאל על כך, היתמם וענה "חתמתי אח"כ. מה זה עבירה?" (עמ' 13 לפרוט' הדיון מיום 29.3.15, ש' 21). כמו כן, למרות שהובהר לתובע מספר פעמים כי לא ניתן לקבל סעדים כספיים במסגרת התביעה שהגיש, המשיך התובע להגיש בקשות שונות בעניין זה ואף עתר לקבלת דו"ח כספי בנוגע לכספי השכירות, כמיופה כוחו של א', תוך הימנעות מכוונת מהגשת תביעה מתאימה בעניין זה. בנוסף לכך, בניגוד להתחייבותו המפורשת של ב"כ התובע כי בנו א' יגיש תצהיר מטעמו ואף יגיע להעיד בהליך, לא התייצב הנ"ל לדיון. ברי, כי מדובר בעד משמעותי אשר בקיא באירועים שהתרחשו ממועד חתימת ההסכם בשנת 2006 ועד למועד הגשת התביעה ועצם הימנעותו של התובע מהעדת העד תוך חסימת האפשרות להעדתו על ידי הנתבע מהווה התנהלות שלא כדין ופוגעת בזכותו של הנתבע להגיע לחקר האמת. יודגש, כי מאחר שעסקינן בעד מרכזי יש ליתן להימנעות התובע מהעדתו משקל מוגבר ובפרט לנוכח העובדה כי בשלבים מוקדמים של ההליך עתר הנתבע לעיכוב יציאתו של העד מהארץ ולהעדתו המוקדמת. יצוין, כי הימנעות התובע מהבאת עדים רלבנטיים ומהותיים להוכחת טענותיו באה לידי ביטוי גם בהמשך ההליך, כפי שיפורט להלן. הלכה פסוקה היא כי חזקה על בעל דין שלא ימנע מבית המשפט ראיה שתהא לטובתו ואם נמנע התובע מהבאת ראיה, אשר לפי תכתיב השכל הישר היתה תורמת לגילוי האמת, יש להניח כי ראיה זו היתה פועלת לרעתו (יעויין, למשל, בע"א 465/88 הבנק למימון נ' סלימה, פ"ד מה (4) 655). בנסיבות אלו, משנטל השכנוע להוכחת תביעתו מוטל על התובע ומשהתובע נמנע מלזמן לעדות עד אשר היה בהכרח תורם לגילוי האמת, יש לזקוף התנהלות זו לחובתו.

39. גם לגופו של ענין - עדותו של התובע לא היתה אמינה עלי כלל ועיקר. בגרסתו של התובע נתגלו סתירות ופרכות רבות שיש בהן כדי לקעקע את אמינות גרסתו. התובע הסתיר מבית המשפט פרטים ונתונים מהותיים אשר עומדים בלב ליבה של המחלוקת בין הצדדים. כך, למשל, רק ביום 19.5.13 במסגרת בקשה למתן החלטה בבקשה לצו עשה זמני הודה התובע לראשונה כי במחצית שנת 2012 מסר לידי אשת הנתבע חלק מההמחאות של דמי השכירות בגין הנכס שהיו בידיו. כן הודה התובע במהלך חקירתו כי חתם על תצהירו אך לא קרא אותו לפני שחתם עליו משום שסבר שאין כל צורך בכך היות וכל העובדות ידועות לו (עמ' 17 לפרוט' הדיון מיום 29.3.15, ש' 1-7). אולם בפועל נמנע מלהשיב על שאלות רבות המצויות בלב ליבו של הסכסוך בין הצדדים בטענה כי אינו זוכר את הפרטים (ראו למשל בעמ' 7 לפרוט' הדיון מיום 12.9.13, ש' 26 וש' 28; עמ' 10, ש' 18, ש' 19, ש' 30; עמ' 11, ש' 5, ש' 8, ש' 14; עמ' 12, ש' 13). יצוין, כי גם בשאלה הפשוטה לגבי זהות הצדדים החתומים על ההסכמים משנת 2006, כשל התובע בלשונו. תחילה השיב כי שלושת בניו חתומים על ההסכם (עמ' 12 לפרוט' הדיון מיום 29.3.15, ש' 8-9), בעוד שבפועל חתומים רק הנתבע וא'. כשעומת עם עובדה זו חזר בו מגרסתו ואישר כי אי' לא חתם על ההסכם אולם היה נוכח במעמד חתימת ההסכם (עמ' 12 לפרוט', ש' 27). בהמשך הציג התובע גרסה חדשה כי אי' לא חתם על ההסכם בגלל בעיות כלכליות שהיו לו באותה העת עם גרושתו (שם, בעמ' 17 לפרוט', ש' 29-30). כפי שניתן לראות, גם בסוגיה פשוטה זו של זהות הצדדים החתומים על ההסכם שינה התובע את גרסאותיו שוב ושוב, ויש בכך כדי לפגום באמינותו. למותר לציין, כי גם בעניין זה נמנע התובע מלזמן את הבן אי' על מנת ליישב את גרסתו, והדבר פועל לחובתו.

40. בנסיבות אלו, לאור התנהלות התובע בהליך ולאור הסתירות הרבות בעדותו יש קושי רב ליתן אמון בגרסתו. יתר על כן, בעוד שהתובע ניסה לצייר מערכת יחסים משפחתית "רגילה למדי", הוכח בדיוק ההיפך. התרשמתי כי מערכת היחסים בתוך המשפחה היתה מערכת יחסים מורכבת אשר התבססה בין היתר על קיומם של עסקים שונים בין בני המשפחה אשר הובילו ליצירת התחשבנויות כספיות שונות אשר חלקם גובו במסמכים בכתב וחלקם היו בעל פה. בנסיבות אלו, מצופה היה מהתובע להניח בפני בית המשפט תשתית עובדתית רצינית במקום להסתפק בהפניה ללשון ההסכמים בלבד תוך העלמת פרטים מהותיים המצויים במוקד הסכסוך בין הצדדים.

41. מנגד, עדויותיהם של הנתבע ואשת הנתבע היו עדיפות עלי. הגם שמצאתי כי גרסתו של הנתבע לא היתה נקייה מספקות בעניינים מסוימים ואף מצאתי כי הנתבע לא הצליח להוכיח את כל נדבכי הגנתו, שוכנעתי מדברי הנתבע אודות מורכבות הסכסוך המשפחתי ואודות היווצרותם של הסכמות בעל פה אשר יש בהן כדי לסתור את טענות התובע. כמו כן, טענת הנתבע בנוגע להעברת סך של 200,000 ₪ מתוך כספי המשכנתא לידי התובע עוד בשנת 2009 אושרה על ידי הנתבע וכן טענתו כי בשנת 2012 העביר התובע לידי אשתו נ' את כל ההמחאות של דמי השכירות שהיו בידיו למעט שתי המחאות בסך 5,000 ₪ התבררה כנכונה. למותר לציין, כי התובע כלל לא התייחס לעניינים אלו בכתבי טענותיו, אלא הדברים נחשפו אט אט במסגרת חקירתו. כמו כן, התרשמתי מאמינותה של אשת הנתבע, אשר העידה בצורה אותנטית ומהימנה תוך שאינה מהססת להודות כי אין לה ידיעה בעניינים מסוימים (כך, למשל, בנוגע לטיבם של 200,000 ₪ שהועברו לידי התובע וכן בנוגע לנוסח בו נחתם ההסכם משנת 2012) גם אם היתה בכך פגיעה בהגנת הנתבע, והדבר מחזק את מהימנות עדותה אשר ממילא היתה מקובלת עלי.

42. על רקע האמור לעיל, נפנה כעת לבחינת טענות התובע בנוגע להפרת ההסכם.

סוגיית הפרת ההסכם:

43. התובע מבסס את טענותיו להפרת ההסכם על שלוש עילות, ואלו הן: האחת – נטילת משכנתא על הנכס בסך 750,000 ₪ בניגוד להוראת סעיף 7 (ב) להסכם; השנייה – נטילת כספי השכירות בגין הנכס בניגוד להסכם השני; השלישית – רישום הערת אזהרה על ידי הנתבע על מחצית מזכויותיו בנכס לטובת אשתו.

44. אקדים ואומר, כי בנסיבות דנן, שוכנעתי על סמך מכלול הראיות שהונחו לפני כי בשנת 2009 ובשנת 2012 נתגבשו הסכמות חדשות בין הצדדים שיש בהן כדי לשנות את הוראת סעיף 7 (ב) להסכם ואת הוראות ההסכם השני. מסקנתי זו נסמכת על מכלול הטעמים שלהלן.

דרכי שינוי ההסכם – מסגרת נורמטיבית:

45. סעיף 23 לחוק החוזים משקף עקרון על בדיני חוזים, הוא עקרון "חופש הצורה", אשר הינו נגזרת של עקרון על אחר - עקרון "חופש החוזים", וזה לשונו:

"חוזה יכול שיעשה בעל - פה בכתב או בצורה אחרת, זולת אם הייתה צורה מסויימת תנאי לתוקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים".

46. על מהות עקרון זה, כותבת פרופ' נ. כהן במאמרה "צורת החוזה", הפרקליט לח, חוברת ב 1, בעמ' 383:

"סעיף 23 לחוק החוזים (להלן: סעיף 23) - על שני רכיביו - הן זה העוסק בהגבלות עליה - הוא הצהרתי. העקרון של חופש הצורה מושתת, למעשה, על הרעיון של כוחה המחייב של הסכמת הצדדים. אם להסכמת הצדדים, כשלעצמה, תוקף משפטי מחייב - והדבר נובע מפרק א' לחוק החוזים - אין לדרך שבה היא משתקפת, ובלבד שניתן לה ביטוי חיצוני כל שהוא".

47. נלמד כי מעקרון "חופש הצורה" נובעת מסקנה נוספת והיא - כי הצדדים לחוזה רשאים להתנות עליו ולשנות הוראותיו מבלי להיות מוגבלים לפרוצדורה או לצורה מסוימת דווקא. בין השאר, יתכן שיווצר חוזה - או שתשונה הוראה מהוראותיו - ע"י התנהגות הצדדים או ע"י הסכמות בעל פה (ראו ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו (4) 35, 40).

48. על אפשרות שינוי החוזה באמצעות הסכמה שבעל פה ראה גם דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי פ"ד נ (3) 573, בעמ' 603 ומפי השופט ברק:

"כל שהצדדים יכולים להסכים עליו במפורש, הם יכולים להסכים עליו במשתמע. אין דרישה כי ההסכם יהא בכתב או בצורה אחרת. כל שנדרש הוא הסכמה בין הצדדים ... בכל הסכם יש משום שינוי במערך הנורמטיבי שבין הצדדים, ובהיעדר הוראה מפורשת הדורשת צורה מיוחדת, די בהסכמה שבין הצדדים כדי להשיג שינוי נורמטיבי זה".

פרשנות הסכם - סעיף 25 לחוק החוזים:

49. למקרא עדויות הצדדים עולה כי בתקופה שלאחר החתימה על ההסכם, גובשו בין הצדדים אי אלו הסכמות בעל פה. התובע עצמו הודה כי בשנת 2009 התגבש הסכם בעל פה בינו לבין הנתבע. כך מתוך עדותו:

"ש.       האם היו הסכמים ב-2009 ו-2012 נוספים?

                        ת.         כן. אני מתקן ב – 2012 לא היה הסכם נוסף" (עמ' 14 לפרוט' הדיון מיום                            29.3.15, ש' 15-16).

50. כמו כן, התובע אישר כי בשנת 2012 היה בין הצדדים דין ודברים ואף גובש הסכם כתוב, אולם לטענתו סירב לחתום על ההסכם (עמ' 23 לפרוט' הדיון מיום 29.3.15, ש' 26). כן אישר התובע כי נפגש עם אשת הנתבע (שם, בעמ' 18, ש' 29-30) אולם טען כי מגעים אלו לא הגיעו לכדי הסכמות, התחייבויות חוזיות או שינוי ההסכמים (סעיף 45 לסיכומיו).

51. ואולם, טיבן והיקפן של ההסכמות בין הצדדים אינם בנמצא ועל מנת להתחקות אחר תוכנן, יש להידרש לשאלת פרשנות ההסכמות. פרשנות זו תעשה באמצעות שימוש בכללי הפרשנות הרגילים בהתאם להוראת סעיף 25 (א) לחוק החוזים, אשר זו לשונה:

"החוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

52. על אובייקט הפרשנות במקרה שבו נערך הסכם בעל פה יפים דבריו של כב' הנשיא (בדימ') ברק בספרו "פרשנות במשפט" (כרך רביעי – פרשנות החוזה), ירושלים 2001 (תשס"א), בעמ' 41:

"...טקסט זה יכול שהיא התנהגות (שאינה כתב) כגון דברים בעל פה או התנהגות ללא מילים. אכן, "חוזה יכול שיעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת". בכל המצבים הללו – כתב, על פה, התנהגות אחרת – נוצר "טקסט" חוזי המשמש אובייקט לפרשנות חוזים. "טקסט" זה נתפס בחושינו בלשון שבה אנו דוברים. אנו "קולטים" את ההתנהגות – גם אם הא מהווה שתיקה – באמצעות הלשון המוכרת לנו".

53. מהאמור לעיל, עולה, כי במקרה שבו אנו מבקשים לפרש הסכמות בעל פה – ה"טקסט" נשוא הפרשנות הוא – התנהגות הצדדים. בעניין זה יפים דבריו של כב' השופט שמגר בע"א 4956/90 לעיל, בעמ' 42:

"נקודת המוצא בדיון בשאלה זו היא העדרו של טקסט כתוב אותו ניתן לפרש. ביהמ"ש נדרש, במקרה כזה, לפרש את התנהגותם של הצדדים, וליצוק תוכן לתוכה ... השאלה היא מהו אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא עולה מהתנהגותם ומנסיבות העניין (סעיף 25 (א) לחוק החוזים) ...".

54. ודוק! כאשר מדובר על שינוי החוזה הכתוב על דרך של התנהגות הצדדים נדרשת התנהגות זו לשקף גמירות דעת לסטות מהוראות ההסכם. כן נדרשת התנהגות הצדדים להיות מסוימת דיו. יפים לעניין זה דברי כב' השופט שמגר בע"א 4956/90 לעיל, בעמ' 41, כדלקמן:

"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה. עיקרון זה נובע מהוראות סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים, לפיהם נדרשת, כתנאי לשכלולם של הצעה וקיבול, מסקנה בדבר גמירת-דעת ... עקביותם הפנימית של דיני החוזים מחייבת, כי המסקנה שהוראה חוזית שונתה או בוטלה תושתת על בסיס מוצק וברור, לא פחות מזה הנדרש לשם הסקת עצם קיום היחס החוזי בין הצדדים. גם הצורך במערכת יחסים יציבה וניתנת לחיזוי מראש ע"י הצדדים, מחייב כי לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי החוזה ביניהם, ודברים אלו נכונים, מקל וחומר, כאשר מדובר בחוזה שלא נקצב לו זמן, ואשר מעצם טיבו הוא חוזה לתקופה ארוכה, כבענייננו. כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור ... יהיה – בחוזים מסוג זה – קיומו של דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים. רק דפוס כזה, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה, כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם ...". 

הלכה למעשה - האם ניתן להסיק מהתנהגות הצדדים גמירות דעת לשינוי ההסכם ביניהם:

55. אקדים ואומר, כי בנסיבות המקרה דנן, שוכנעתי על סמך התנהגות הצדדים, כי נתקיימה גמירות דעתם של הצדדים לסטות מהוראת סעיף 7 (ב) להסכם בנוגע לאיסור לקיחת משכנתא על הנכס וכן מהוראות ההסכם השני בנוגע להעברת דמי השכירות לידי התובע בלבד. מסקנתי זו נסמכת על הנסיבות המיוחדות של יחסי הצדדים כפי שהצטיירו לפני מתוך מסכת העדויות והראיות וכן על התנהגות הצדדים במשך תקופה ארוכה וממושכת, והכל כמפורט להלן.

שינוי ההסכם בשנת 2009 בנוגע לנטילת המשכנתא על הנכס:

56. כאמור, לטענת התובע, הנתבע הפר את הוראת סעיף 7 (ב) להסכם בעצם נטילת המשכנתא על הנכס. מנגד, לטענת הנתבע, נטילת המשכנתא על הנכס היתה בהסכמת התובע כחלק מההסכם החדש שנתגבש בין הצדדים בשנת 2009 לרכישת מחצית מזכויותיו של התובע בנכס. במסגרת הסכם זה, כך לטענת הנתבע, הסכים התובע כי הנתבע ואשתו ייקחו על שמם משכנתא על הנכס בהיקף של 750,000 ₪ תוך שעבוד הנכס כולו וכי מתוך כספים אלו תשולם לידי התובע תמורה ישירה בסך של 200,000 ₪ במזומן וכן תמורה עקיפה בסך 300,000 ₪ מתוך חלקו של הנתבע בדמי השכירות.

57. בענייננו, לאחר בחינת טענות הצדדים ובשים לב למכלול הראיות – שוכנעתי כי בשנת 2009 גובשה בין הצדדים הסכמה חדשה לפיה הנתבע ואשתו ייקחו משכנתא על הנכס תוך תשלום סך של 200,000 ₪ מתוך כספי המשכנתא לידי התובע, כך שלא עומדת לתובע עילה להפרת ההסכם בהתאם להוראת סעיף 7 (ב) להסכם, ולהלן טעמיי;

58. ראשית, אין חולק כי לאחר עריכת ההסכם נותר התובע הבעלים היחידי של הנכס ולמעשה ההסכם לא בוצע בפועל. הלכה למעשה, התובע היה בעל השליטה המלאה בנכס לרבות בנוגע לקביעת הזכויות בנכס ובנוגע לגביית מלוא דמי השכירות מהנכס לידיו (ר' גם האמור בסעיף 57 סיכומי התובע). בנסיבות אלו, העובדה כי ההסכם נרשם בלשכת רישום המקרקעין על שם הנתבע וא' רק בשנת 2009 קרי שלוש שנים לאחר חתימתו מהווה שינוי מצב קיים מבחינת הצהרת הבעלות בנכס כלפי הרשויות ויש בכך כדי לתמוך בטענת הנתבע כי בין הצדדים נכרת הסכם חדש בעל פה אשר חייב היערכות חדשה.

59. שנית, קיימת סמיכות זמנים בין מועד רישום הנכס על שמם של הנתבע וא' בלשכת רישום המקרקעין (19.2.09) לבין מועד נטילת המשכנתא (2.9.09) (נ/10) ויש בכך כדי לחזק את טענת הנתבע כי רישום הנכס על שם הנתבע וא' נעשה באופן מכוון בשל גיבוש הסכם חדש בין הצדדים במסגרתו הוסכם כי הנתבע ירכוש את מחצית זכויות התובע בנכס על דרך של נטילת משכנתא על הנכס ובהתאם להסכמה זו היה צורך להסדיר את שאלת הזכויות בנכס. מנגד, כשנשאל התובע על עיתוי רישום הזכויות בנכס לידי הנתבע וא' בלשכת רישום המקרקעין נתן תשובה מתחמקת. כך מתוך עדותו:

"ש.       באיזה שלב פעלת להעביר את  הבעלות בנכס על השם של ינ' וא'?

ת.         כתוב.

ש.        תפנה אותי.

ת.         אני לא זוכר אבל כתוב . יש מסמך שכתוב מתי העברנו.

ש.        אתה חושב שזה היה ב – 2006?

ת.         לא – אני חושב שאולי ב - 2009

ש.        תסביר לי – למה זה קרה ב – 2009 ולא ב - 2006?

ת.         לא זוכר מתי העברתי את הנכס, אם העברתי אז זה כתוב

ש.        חתמת על מסמך העברה?

ת.         כן.

ש.        אתה לא זוכר למה זה לקח כ"כ הרבה זמן העברה?

ת.         לא.

ש.        אולי בגלל עניינים כספיים בינך לבין ינ'?

ת.          לא – אני בכלל לא דאגתי בעניין הזה מתי להעביר. זה בן שלי, לא בן אדם זר, אבל לא האמנתי שהוא יעשה מה שהוא עשה. יש הסכם וצריך לכבד אותו זה הכל. זה לא רלוונטי מבחינתי מתי העברתי יש הסכם וצריך לעמוד מאחוריו" (עמ' 13 לפרוט' הדיון מיום 29.3.15, ש' 31- עמ' 14, ש' 14).

60. שלישית, התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, בחלוף שלוש וחצי שנים ממועד רישום המשכנתא על הנכס ביום 3.9.09, ואף בשתיקתו של התובע במשך כל אותה העת יש כדי לחזק את המסקנה כי בין הצדדים נכרת הסכם לפיו הנתבע ייטול משכנתא על הנכס תוך העברת חלק מכספי המשכנתא לידי התובע וכי אין בעצם לקיחת המשכנתא מבחינתו של התובע כדי להוות הפרת ההסכם, באשר ניטלה בידיעתו ובהסכמתו ולצורך תשלום החיובים על פי ההסכמות החדשות שבין הצדדים.  

61. רביעית, כחודשיים ימים בלבד לאחר רישום המשכנתא על הנכס, ביום 1.11.09, נטל התובע לכיסו סך של 200,000 ₪ מתוך כספי המשכנתא (מסומן כבימ"ש/1). למותר לציין כי עובדה זו לא צוינה במסגרת כתבי הטענות של התובע, אלא נחשפה על ידי הנתבע בלבד. התנהגות זו של התובע מלמדת כי לא זו בלבד שהתובע היה מודע ללקיחת המשכנתא על הנכס, אלא אף ביקש לקבל חלק מכספי המשכנתא בסך 200,000 ₪ במזומן. בהתנהגות זו של התובע יש כדי להעיד כי אף לשיטת התובע עצמו, הנתבע לא הפר את ההסכם הראשון הפרה יסודית שכן מפירות ההפרה זכה גם התובע וכי גובה התשלום שקיבל מתוך כספי המשכנתא נקבע בתיאום בין הצדדים על פי ההסכמות החדשות והמאוחרות ביניהם.

62. חמישית, גרסתו של התובע בנוגע לנטילת סך של 200,000 ₪ מתוך כספי המשכנתא היתה מלאה בסתירות, תמיהות ותהיות באופן שיש בהן כדי לאיין את מהימנות גרסתו כי לא ידע או לא הסכים ללקיחת המשכנתא, כמפורט בהרחבה להלן:

א.          תחילה העיד התובע כי לא ידע על נטילת המשכנתא אולם ביקש מנתבע את הסך של 200,000 ₪ משום שהיה בחובות:

"ש.       מהכסף שנלקח כמשכנתא, האם קיבלת 200,000 ₪ ?

ת.         כן – החזרתי חזרה.

ש.        אתה יכול להגיד מתי קיבלת את הכסף ?

ת.         לא זוכר באיזה שנה, אבל אחרי כמה חודשים שהוא לקח את המשכנתא הוא נתן לי 200,000 ₪

ש.        הוא העביר באמצעות המחאה?

ת.         כן – הפקדתי לחשבוני, הייתי חייב את הכסף" (עמ' 15 לפרוט' הדיון מיום 29.3.15, ש' 4-10).

ובהמשך: 

                        "ש.       למעשה קיבלת 200,000 ₪ מהמשכנתא.

ת.         ה – 200,000 ₪ לקחתי כי הייתי חייב לחבר שלי, לא זוכר את שמו אבל הבן שלי א' החזיר לינ' בחזרה.

ש.        למה היית חייב לו?

ת.         כי סגרתי את העסק והיו לי חובות" (שם, בעמ' 15, ש' 27-31).

ב.         לאחר מכן, שינה התובע את גרסתו כי מדובר בכספי הלוואה. כך מתוך עדותו:

"ש.       למה ינ', א' ונ' ש' שחתמו על הסכם המשכנתא היו צריכים להעביר לך 200,000 ₪ ?

ת.         מתי שהם לקחו את המשכנתא ביקשתי שהם יתנו לי. לא היה דיבור לפני שהם לקחו, רק אחרי שהם לקחו ביקשתי 200,000 ₪ ואמרתי שאני אחזיר להם. ביקשתי הלוואה וא' החזיר לו בחזרה" (שם, בעמ' 18, ש' 16-20).

ג.          אולם, גרסה זו של התובע בקשר לקבלת הלוואה אינה הגיונית ואינה מסתברת לנוכח מצבם הכלכלי הקשה של הנתבע ואשתו באותה העת כפי שגם אישר התובע בסעיף 20 לסיכומיו "ייאמר כבר עתה, באותו השלב ידוע ידע התובע בדיעבד אודות נטילת המשכנתא על ידי הנתבע, ברם היה מוכן להבליג ובלבד שיוטב מצבם הפיננסי של בנו ואשתו דאז".

ד.         כשנשאל התובע על מצבו הכלכלי של הנתבע ואשתו באותה העת, ענה בצורה מתחמקת:

                        "ש.       מה היה המצב הכלכלי של ינ' באותה עת?

ת.         לא מעניין אותי.

ש.        באיזה שלב ידעת שהמצב הכלכלי של ינ' ונ' קשה?

ת.         עוד הפעם, היינו בנתק. ילד שלא שומע בקול אבא שלו ומתנער מאבא שלו ולא עושה חשבון לאבא שלו, ויכול להזמין לו משטרה ואומר לאבא שלו שאם אני אהיה בא' הוא יביא לי משטרה... אם אני מתחנן בפניו שלא ילך לקזינו כי בסופו של דבר הוא יתגרש והוא אומר לי "אני מצפצף עליך ועושה מה שאני רוצה" אז מה אני צריך ממנו. אני עשיתי לו עסק, הייתה לי פירמה גדולה לבגדי ילדים, עשיתי אותו סוכן, במקום לנסוע לחיפה היה לוקח את אשתו בשעה 09:00 לעבודה. איפה הוא היה – מגיע בשעה 11:00 לחיפה" (עמ' 18, ש' 21-29).

ה.         ברם, עדותו של התובע כי היה "בנתק" עם הנתבע אינה הגיונית ואף נסתרת מעדותו שלו לפיה ביקש מהנתבע לקבל סך של 200,000 ₪ מכספי המשכנתא וכן לנוכח טענתו כי מדובר בכספי הלוואה אשר מלמדים כי התקיימו יחסי אמון בין השניים.

ו.          גם בגרסתו של התובע כי השיב לנתבע את הסך של 200,000 ₪  נתגלו תמיהות רבות. כשנשאל על נטילת הכספים על ידי בית המשפט השיב:                     

"ש.       מאיפה אתה ידעת שהכסף 200,000 ₪ הגיעו?

ת.         אני ידעתי מא' שינ' לקח משכנתא בלי לשאול אותי, בלי חתימה שלי. לקחתי 200,000 ₪ מתוך הכסף הזה.

ש.        אז מה אתה רוצה אם ידעת שהוא לקח משכנתא?

ת.         החזרתי לו אחרי חודש ימים את הכסף חזרה" (עמ' 15, ש' 18-22).

אולם, בהמשך עדותו נאלץ התובע להודות כי הסך של 200,000 ₪ הושב על ידי א' ולא על ידי התובע וכי היה זה רק בשנת 2012, קרי שלוש שנים לאחר קבלת הסכום מידי הנתבע ולא כעבור "חודש ימים" כטענתו (עמ' 19 לפרוט' הדיון מיום 29.3.15, ש' 3-4).

ז.          גם בנוגע לשאלה מי לקח את המשכנתא נתגלו תמיהות. כך מתוך עדותו:

"ש.       בסעיף 7 ב' להסכם ללא תמורה החתום אמרת שאתה מונע מי מהילדים לשעבד את הבית. תסביר מי אלו הילדים שמנעת מהם מלשעבד את הבית?

ת.         כשעשינו את ההסכם שאני מעביר את הבית על שמם, הם מנועים מלישון בדירה, למשכן את הדירה.

ש.        מי זה הילדים?

ת.         א' וינ'. ברגע שהם יפרו איזה סעיף אז הם צריכים להעביר את הבית אלי חזרה. זה כתוב בהסכם 

ש.        אז תסביר לי – זה גם תנאי שא' כפוף אליו?

ת.         כן. אבל א' לא עשה את העבירה הזו. 

ש.        אתה יודע מי לקח את המשכנתא על הנכס?

ת.         ינ' ש'

ש.        א' לקח?

ת.         א' לא לקח.

ש.        א' לא חתם?

ת.         א' חתם אבל ברמאות שלו.

ש.        א' חתם?

ת.         ברמאות של ינ' כי אחיו ינ' רימה אותו" (עמ' 14, ש' 17- עמ' 15, ש' 3). 

כלומר, התובע ידע כי גם א' חתום על המשכנתא, אולם לטענתו חתם על המשכנתא ב"רמאות". יצוין, כי התובע כאמור לעיל לא הביא לעדות את א', כך שלא ניתן לאמת את גרסתו אודות אי ידיעתו על נטילת המשכנתא וממילא טענה זו אינה מתיישבת עם השכל הישר.

ח.         סיכומו של דבר, עולה כי גרסת התובע בנוגע לנטילת המשכנתא וקבלת הסך של 200,000 ₪ רצופה סתירות. גם אם נלך כברת דרך לטובת התובע ונקבל את גרסתו כי לא ידע על נטילת המשכנתא מבעוד מועד אלא רק בדיעבד, עדיין יש בכך כדי לתמוך בטענה כי בין הצדדים גובשה הסכמה שבשתיקה לנטילת המשכנתא וכי הצדדים התנהלו על יסוד הסכמה זו במשך תקופה ארוכה של שלוש וחצי שנים עד למועד הגשת התביעה.

63. שישית, אין חולק כי התובע ידע כי גם א' חתם על טפסי המשכנתא (ר' נספחים נ' 9 ונ' 10 לתיק מוצגים של הנתבע חתמו הנתבע, נ' וא' על הסכם הלוואה, משכון וערבות ביום 2.9.09 ועל מסמך לכלל מימון). עם זאת, התובע לא הגיש כל תביעה כנגד א' על הפרת ההסכם בגין נטילת המשכנתא ויש בכך כדי לחזק את המסקנה כי התובע הסכים לנטילת המשכנתא ולכל הפחות לא סבר כי יש בכך עילה להפרת ההסכם.

64. שביעית, אמנם התובע הודה כי נתן הוראה לא' להחזיר לנתבע את הסך של 200,000 ₪. אולם, גם אם התובע התחרט והחזיר את הכספים באמצעות א', מהלך זה בוצע בחלוף כשלוש שנים ממועד קבלת הכספים ואין בכך כדי לפגום בטענת הנתבע כי הוראת סעיף 7 (ב) להסכם שונתה בהתנהגות הצדדים לאורך תקופה ממושכת. יצוין, כי בעוד שהתובע לא נתן כל הסבר מדוע הושבו כספים אלו לנתבע ואף לא צירף אסמכתא לכך, העיד הנתבע כי השבת הכספים היתה כחלק מההסכם הנוסף שהתגבש בין הצדדים בשנת 2012 ולדבריו סכום זה הוחזר לו באמצעות א': "כדי להכניס את א' שותף בדירה בשביל שא' יקבל שכ"ד – אז כדי לחלק את הבית לשלוש, עשינו את העסקה אצל ד' ב' י' כדי שכל אחד ייקח שליש. זה לא נכון שהוא החזיר לי א הכסף, זו הייתה בעצם העסקה באופן שהוא הכניס את א' כשותף. אני שותף בבית חצי על חשבון הכספים שכבר העברתי, אז א' צריך להחזיר לי. הוא העביר ללא תמורה ולקח מכל אחד 250,000 ₪" (עמ' 27 לפרוט', ש' 14-19). בנסיבות בהן התובע לא הציג כל גרסה בעניין זה ולאור הסתירות בעדותו כמפורט בהרחבה לעיל, יש להעדיף את גרסת הנתבע בעניין זה.

65. שמינית, במהלך חקירתו של התובע התברר כי בשלב מסוים מכר התובע 1/4 מהזכויות בנכס (מתוך חלקו של א') לבתו וחתנו ש' וק' ג'. התנהלות זו מחזקת את גרסת התובע כי נטילת המשכנתא בשנת 2009 והעברת הסך של 200,000 ₪ מתוך כספים אלו היו חלק מהסכם שגובש בין התובע והנתבע בנוגע לרכישת חלקו של התובע במחצית הזכויות בנכס. למותר לציין, כי עדות התובע בנושא זה לא היתה נקייה מספקות: תחילה הודה התובע כי קיבל לידיו סך של 250,000 ₪ מחתנו (עמ' 19 לפרוט' הדיון מיום 29.3.15, ש' 14-17), אולם טען כי מדובר בכספי הלוואה (שם, בש' 21). לאחר מכן שינה התובע את גרסתו וטען כי חתנו כנראה "עשה עסק עם א', הוא נכנס שותף חצי וחצי עם הבן שלי א', בנכס ב.." (שם, בש' 26-27), ואישר כי הוא זה שקיבל את כספי התמורה לידיו. התנהלות זו של התובע מלמדת על דפוס התנהגות דומה לזה שהתקיים מול הנתבע כאמור לעיל בעניין מכירת מחצית הזכויות בנכס בשנת 2009 לנתבע ועל כך שלאחר עריכת ההסכם בשנת 2006 נערכו הסכמים נוספים בעל פה בין בני המשפחה בנוגע לזכויות בנכס אשר עומדים בניגוד להסכם המתנה ואף בניגוד לרישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. כשנשאל התובע מדוע הסכים להעברת מחצית הזכויות של אבי בנכס לידי בתו וחתנו שכן התנהלות זו מנוגדת להסכם שחתם בשנת 2006 השיב "אבל זה היה בהסכמתי שא' יעביר לבת שלי רבע". אמנם, התובע העיד כי בעניין זה נחתם בינו לבין הבת והחתן הסכם בכתב, אולם התובע לא הציג הסכם זה לעיני בית המשפט ואף לא טרח לזמן לעדות את בתו ו/או חתנו, והדבר נזקף לחובתו. כן אישר התובע כי בינו לבין א' לא נחתם הסכם בכתב בעניין זה משום ש"זה לא עבר בטאבו – זה רק בינינו, א' רק הבטיח שהוא יעביר רבע על שמה" (עמ' 20 לפרוט', ש' 31), ואף בדברים אלו יש כדי לתמוך בטענת הנתבע כי בין הצדדים נערכו הסכמות מאוחרות בעל פה בנוגע לזכויות בנכס אשר מנוגדות לאמור בהסכם.

66. מכל האמור לעיל, לנוכח הסתירות המרובות בעדותו של התובע ובפרט לנוכח דבריו של התובע עצמו - נלמד כי בעצם נטילת המשכנתא על הנכס שינו הצדדים את הוראת סעיף 7 (ב) להסכם וביטלו אותה למעשה וכי נטילת המשכנתא הינה למעשה חלק מביצוע ההסכמות המאוחרות אליהן הגיעו הצדדים. לא זו אף זו, הוכח כי התובע בעצמו נטל כספים מתוך כספי המשכנתא ומשכך הביע באופן מפורש את הסכמתו לשינוי ההסכם ואף נהנה מפירות ההפרה הנטענת, כך שהוא מנוע ומושתק כיום מלטעון אחרת.

שינוי ההסכם בשנת 2012 בנוגע להעברת דמי השכירות לידי הנתבע:

67. ייאמר כבר עתה, לא שוכנעתי כי הנתבע הצליח להוכיח את מכלול טענותיו בנוגע לקיומו של ההסכם משנת 2012 ובפרט בנוגע לתנאי ההסכם. בהקשר זה יש להדגיש כי העד מטעם הנתבע, מר ב' י', אשר לטענת הנתבע היה נוכח בעת החתימה על ההסכם משנת 2012 לא הובא לעדות מטעמו, והדבר נזקף לחובתו. כמו כן, לא צורף לתיק בית המשפט ההסכם החתום, אלא צורפו טיוטות בלבד שאינן חתומות על ידי הצדדים וכלל לא ידוע על איזה נוסח של ההסכם חתמו הצדדים בסופו של יום. עם זאת, לאחר שמיעת עדויות הצדדים ובפרט עדותו של התובע ולאור הראיות שהוצגו – שוכנעתי כי בשנת 2012 גובשה בין הצדדים הסכמה חדשה במסגרתה הועברו כל כספי השכירות בגין הנכס לידי הנתבע ואשתו למעט סך של כ – 5,000 ₪ אשר נותרו בידי התובע וכי הסכמה חדשה זו משנה את האמור בהסכם השני ומשכך מאיינת את זכותו של התובע לטעון להפרת ההסכם השני, ואפרט:

68. בענייננו, אין חולק כי עד לשנת 2012 קיבל התובע באופן בלעדי את מלוא דמי השכירות בגין הנכס. אולם, בניגוד לאמור בכתב התביעה לפיו "מצב זה היה קיים מאז ומעולם" התברר כי במחצית שנת 2012 העביר התובע לידי אשת הנתבע את כל הסכמי השכירות וכן את כל השיקים שהיו מצויים בידיו למעט שתי המחאות בסך של כ – 5,000 ₪ (ר' עדות התובע בעמ' 11 לפרוט' הדיון מיום 12.9.13, ש' 28-31). גם בחקירתו בדיון ביום 29.3.15 חזר התובע ואישר כי הותיר בידיו מתוך כספי השכירות המחאות בשווי של 5,000-6,000 ₪ בלבד וזאת לאחר שמסר את כל שאר ההמחאות לידי אשת הנתבע (עמ' 12 לפרוט' הדיון, ש' 3-4 וש' 19-20). יצוין, כי בסיכומיו הודה התובע כי הותיר בידיו שתי המחאות בסך של כ-5,000 ₪ בלבד (סעיף 46 לסיכומיו). פעולה זו של התובע להעברת דמי השכירות, הסכמי השכירות ושאר המסמכים הרלבנטיים לניהול הנכס לידי הנתבע ואשתו נעשתה ביוזמת התובע ועומדת בניגוד להסכם השני, ובכך מאיינת את כוחו של התובע לטעון להפרה בגין אי העברת כספי השכירות לידיו.

69. לא זו אף זו, משפעל הנתבע באופן פוזיטיבי לשינוי ההסכם השני ללא מסמך בכתב ומשהתנהלות זו היתה קיימת במועד הגשת התביעה, עובר נטל ההוכחה אל כתפי התובע להוכיח את טיב והיקף ההסכמה החדשה לרבות משך תקופת ההסכמה. דא-עקא, בענייננו, התובע לא הביא כל ראיה לכך. טענת הנתבע כי מדובר בהסכמה זמנית לפרק זמן של חצי שנה בלבד נטענה בעלמא וממילא לא הוכחה. כמו כן, טענה זו לא מתיישבת עם העובדה שהתובע העביר לידי אשת הנתבע את כל הסכמי השכירות, חשבונות המים וארנונה של הנכס (ר' עדות אשת הנתבע בעמ' 34 לפרוט' הדיון מיום 29.3.15, ש' 3-4 - שלא נסתרה). משנדרש התובע להסביר מהלך זה, כשל התובע בלשונו והציג גרסאות סותרות. תחילה העיד כי ידע שהנתבע ואשתו במצוקה כלכלית ולכן העביר לידיהם את ההמחאות של דמי השכירות (עמ' 12 לפרוט' הדיון מיום 12.9.13, ש' 31-32), אולם בחקירה הנגדית הכחיש כי בכלל היה בקשר עם הנתבע באותה העת וטען כי לא ידע כלל אודות מצבם הכלכלי של הנתבע ואשתו (שם, בעמ' 19 לפרוט', ש' 1-2). ברם, בסיכומיו העלה התובע גרסה חדשה לגמרי לפיה הסכים להסב את חוזי השכירות וההמחאות לידי אשת הנתבע למעט המחאות של שני דיירים בסך של 5,000 ₪ לתקופה של חצי שנה בלבד וזאת כ"הלוואה" לנתבע ואשתו בלבד (סעיף 46 לסיכומים).

70. בנסיבות אלו, משהתובע עצמו פעל בניגוד להסכם השני וכך היה המצב בעת הגשת התביעה ובהעדר הוכחת טיב והיקף ההסכמות החדשות שגובשו בין הצדדים – מנוע כעת התובע מלטעון להפרת ההסכם השני.

האם הנתבע הפר את ההסכם?

71. נוכח האמור לעיל, יש לבחון האם הנתבע הפר את ההסכם. סעיף 1 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 קובע, הפרה – מהי, וזה לשונו:

"הפרה  - מעשה או מחדל בניגוד לחוזה".

72. בענייננו, נוכח העובדה כי בפועל גובשו הסכמות חדשות במקום ההסכמות המקוריות הן בנוגע ללקיחת משכנתא על הנכס והן בנוגע להעברת דמי השכירות לידי הנתבע - לא בוצעה כל הפרה של הנתבע את ההסכם. בנוגע להשלכות שינויו של חוזה על טענת ההפרה, ראה דבריו של השופט שמגר בע"א 4956/90 לעיל כדלקמן:

"...השלכה אחת העולה מתיאור זה היא, שפזגז איננה יכולה לטעון כנגד גזב"ש כי החוזה ביניהן הופר ע"י גזב"ש, ולא תוכל לזכות בסעדים המוקנים לה בחוק התרופות במקרה של הפרה: נוכח שינוי החוזה, אין לראות באי קיום מחסן ע"י גזב"ש הפרת חוזה".

73. יצוין, כי לנוכח שינוי סעיף 7 (ב) להסכם בהסכמת הצדדים והתכחשותו המאוחרת של התובע לשינוי זה, ניתן לומר כי התובע הוא שהפר את ההסכם בעל פה בין הצדדים. משכך, לא ניתן לתמוה על המהלך שביצע הנתבע לרישום הערת אזהרה על מחצית חלקו בנכס לטובת אשתו אשר כזכור מהווה חלק מהלווים של המשכנתא. מדובר בצעד מניעתי אשר נובע מהפרת התובע עצמו את ההסכם וממילא לאור האמור לעיל בנוגע להסכמת התובע אודות לקיחת המשכנתא ופעולותיו לביצוע הסכמה זו באמצעות נטילת חלק מכספי המשכנתא, אין בכך כדי להוות הפרת הסכם.

74. אשר על כן, מכל האמור לעיל, עולה כי אין בפנינו כל "מעשה או מחדל" בניגוד להסכם.

האם ההסכם בטל מחמת הפרת חובת תום הלב של הנתבע?

75. כעת, יש לבחון את טענתו החלופית של התובע והיא כי ההסכם בטל מאחר שהנתבע הפרת את חובת תום הלב המנויה בסעיף 39 לחוק החוזים.

76. על חשיבותה של חובת תום הלב בהסכם יפים דבריו של כב' השופט (בדימ') ברק בבג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה (1) 828, בעמ' 834-835 כדלקמן:

"משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת היא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים. אמת הדבר, אין הצדדים לחוזה מלאכים זה לזה, אך שוב אל להם להיות זאבים זה לזה ("נבל ברשות החוזה" כלשונו של השופט אלון בע"א 148/77 בעמ' 638). על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתן המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה.

...

סעיף 39 לחוק החוזים מטיל את חובת תום הלב והביצוע בדרך המקובלת בכל הנוגע לקיומו של חיוב ולשימוש בזכות. נראה לי כי לביטויים "חיוב" ו"זכות" יש ליתן פירוש מרחיב, באופן שהם יכללו בחובם לא רק זכות, שכנגדה יש חובה, וחובה, שכנגדה יש זכות, אלא גם זכויות מהסוג של יכולת או כוח, וכן חירות וחסינות ... כך, למשל, אם בידי בעל חוזה נתון הכוח להביא את היחס החוזי לידי גמר – כוח, שכנגדו עומדת הכפיפות של הצד שכנגד – מן הדין הוא, כי השימוש בכוח זה ייעשה בדרך מקובלת ובתום-לב".

77. במקרה דנן, עולה כי דווקא התובע הוא שפעל בחוסר תום לב הן בקיום ההסכם והן בשימוש בזכות הביטול. מכלל הנסיבות עולה כי התובע ערך הסכם בשנת 2006 אולם לא פעל לביצועו עד לשנת 2009; גם לאחר שההסכם נרשם על שם הנתבע וא' בשנת 2009 פעל התובע כבעל שליטה יחיד ובלעדי בנכס בניגוד להסכם המתנה; התובע הגיש תביעתו להפרת ההסכם בגין נטילת המשכנתא על הנכס בשיהוי ניכר, בחלוף כשלוש וחצי שנים ממועד נטילת המשכנתא ולאחר שנהנה מפירות ההפרה ונטל לכיסו סך של 200,000 ₪ מתוך כספים אלו; התובע נמנע מלתבוע את בנו השני א' הגם שהודה שידע שהוא חתום על מסמכי המשכנתא; התובע עתר להפרת ההסכם השני מבלי לצרף הסכם חתום על ידו לכתב התביעה ואף הודה כי חתם על ההסכם השני רק לאחר תחילת ההליך המשפטי; גם לגופו של עניין, עתר התובע להפרת ההסכם השני בו בזמן שהוא עצמו פעל בניגוד להסכם זה והעביר את דמי השכירות לידי הנתבע ואשתו; כן עולה כי לאורך כל הדרך פעל התובע בצורה מניפולטיבית תוך שהוא מוכר אט אט חלקים מתוך הנכס אשר כזכור הועבר במתנה לידי א' והנתבע ושלשל לכיסו כספים רבים בגין כך תוך יצירת הסכמות בעל פה מול בני משפחה והתכחשות מאוחרת להסכמות שגובשו בכתב; התובע אשר פעל בצורה בלתי מסודרת, ללא קבלות וללא רישום ודיווח של הכספים המתקבלים בגין הנכס, מצפה כיום מבית המשפט להעניק לו סעד מן היושר.

78. בנסיבות אלו, מכל הטעמים שפורטו לעיל – דין הטענה לפיה ההסכם בטל של הפרת חובת תום הלב מצד הנתבע להידחות.

העדר הודעת ביטול "תוך זמן סביר" לאחר שנודעה לתובע עילות הביטול:

79. למעלה מן הצורך, יודגש, כי בנסיבות העניין גם אם היה מוכיח התובע כי הנתבע הפר את ההסכם - עדיין הייתה התביעה נדחית בשל אי משלוח הודעת ביטול תוך זמן סביר, ואפרט;

80. הלכה פסוקה היא, שחוזה שהופר אינו מתבטל מאליו. נדרשת פעולת ביטול כדי שהחוזה הפגום יתבטל. הכוח לבטל תלוי ברצונו של המתקשר ואם וויתר על הכוח לבטל את החוזה הפגום החוזה נותר שריר וקיים. גם את זכות הביטול יש להפעיל בדרך מקובלת ובתום לב (גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 356-355 (2005) (להלן: "שלו")). הביטול טעון הודעת ביטול בהתאם לסעיף 20 לחוק החוזים. הודעת הביטול היא קונסטיטוטיבית (שלו, שם, 362). ההודעה יכולה להינתן גם תוך הליך משפטי (שלו, שם, 364).

81. סעיף 20 לחוק החוזים קובע כי על המתקשר לתת הודעה לצד השני בתוך זמן סביר לאחר שנודע למתקשר על עילת הביטול. הודעה מאוחרת, שניתנה מעבר לזמן הסביר היא חסרת תוקף. לאחר עבור הזמן הסביר נוצרת הנחה של ויתור על זכות הביטול והשלמה עם הפגם. מדובר במבחן אובייקטיבי שיופעל בהתחשב בנסיבות העניין וסבירות הזמן תיבחן בכל מקרה לאור מכלול נסיבותיו. איחור מתמשך בנקיטת פעולה יזומה לביטול החוזה, בידיעה שנפל בו פגם, מוליך להשערה כי רצון המתקשר הינו להמשיך ולהיות קשור בחוזה (שלו, שם, 365; ע"א (ירושלים) 11304/07 בנק הפועלים בע"מ נ' נעימי יעקב (בפשיטת רגל), לא פורסם (4.11.2007)). אובדן זכות הביטול היא "אישור" החוזה מכוח הדין (דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים (כרך ב'), בעמ' 1099). הדרישה למתן הודעת ביטול נועדה לקדם ערכים של וודאות וביטחון משפטי. מטרתה לידע את הצד השני אם החוזה תקף (ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז (4) 817, 838; שלו, שם, 362). בע"א 6094/03 זאב שמעון בע"מ נ' בוקריץ (פורסם במאגרים, 22.3.05), פסקה כב' השופטת ע' ארבל:

"כידוע, סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כי הודעת הביטול צריכה להינתן תוך זמן סביר לאחר שנודע למתקשר על עילת הביטול. ברירת הביטול אינה עומדת למתקשר לנצח ועליו להחליט בתוך זמן סביר על עמדתו... סבירות הזמן תיבחן לפי מכלול נסיבותיו של כל מקרה ומקרה".

82. ראו גם דברי כב' הנשיא א' ברק בע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג (3) 567, 575 (1979) בקבעו לאמור:

"סבירותה של הודעת הביטול, באשר למועד נתינתה, משתנה ממקרה למקרה. יש ותקופה קצרה של מספר ימים תיראה כבלתי סבירה... ויש ותקופה ארוכה של שבועות וחודשים תיראה כסבירה. הכל תלוי במהות החוזה וטיבו, ובהתנהגותם של הצדדים".

83. בענייננו, אין מחלוקת כי התובע לא ביטל את ההסכם ואף קיבל חלק מכספי המשכנתא. כך פעל במשך כשלוש שנים עד להגשת התביעה – תקופה אשר ניתן לראותה, בנסיבות העניין, כחורגת מהזמן הסביר בגדרו יש להודיע על ביטול ההסכם (ראו, לדוגמא, ע"א 5806/02 ארביב נ' קרני, פ"ד נח (5) 193, בפסקה 9). לא זו אף זו, בענייננו נהנה התובע מכספי המשכנתא חרף ההפרה הנטענת ומשכך ניתן לפרש את התנהגותו כוויתור על תרופת הביטול. יפים לעניין זה הדברים הבאים:

"המשיב איננו יכול מצד אחד לנהוג כמי שרואה את ההסכם כמקוים ועל פיו הוא זכאי לקבל ואף מקבל חלק מרכוש החברה, כאילו היה בעל מניות בה, ומצד שני לראות עצמו כנפגע בשל הפרת ההסכם עמו" (ע"א 759/83 חצרוני נ' זוהר פ"ד מ (1) בפסקה 6; ראו גם ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (1991) בעמ' 644-645).

84. בכל הנוגע להעברת דמי השכירות לידי הנתבע - גם בעניין זה לא פעל התובע כדין ולא הגיש הודעת ביטול כמתחייב ואף שינה בהתנהגותו את ההסכם השני מבלי להוכיח את טיבה ומשכה של ההסכמה החדשה שנתגבשה, כך שממילא לא ניתן לבחון את סבירות התקופה לביטול ההסכם השני, ומשלא פעל כך התובע אף אין צורך להידרש לכך בענייננו.

סוף- דבר:

85. בנסיבות אלו, לאור כל הטעמים שפורטו לעיל - הנני מורה כדלקמן:

• א. התובענה נדחית.

• ב. לנוכח התוצאה ומאחר שחלק מטענות הנתבע התקבלו וחלקן נדחו - התובע ישלם לידי הנתבע הוצאות בגין ההליך בסך של 15,000 ₪ וזאת בתוך 30 ימים מהיום שאם לא כן יישא התשלום הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד החיוב ועד התשלום בפועל.

• ג. ניתן לפרסם בהשמטת פרטים מזהים.

86. המזכירות תמציא פסק הדין לידי ב"כ הצדדים.

87. תמ"ש 5163-03-13 – ייסגר.

ניתן היום,  ט' ניסן תשע"ו, 17 אפריל 2016, בהעדר הצדדים.