המחלוקת בתיק זה סבה סביב הוראות סעיף 35(ט) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 (להלן: "חוק הטיפול") ותקנה 34 לתקנות טיפול בחולי נפש, תשנ"ב-1992 (להלן: "תקנות הטיפול"), והשאלה הדורשת הכרעה הינה האם סעיפים אלה מתירים לבית חולים לבצע במאושפז בכפייה טיפול בנזע חשמלי ללא הסכמתו או שההסכמה נדרשת לשם מתן טיפול מיוחד מסוג זה?
הרקע להליך
- התובע (להלן: "המבקש") הגיש בקשה למתן צו מניעה קבוע אשר יאסור על הנתבע מס' 1 -בית החולים הפסיכיאטרי מזור ("מזרע"), להעניק לו טיפול בנזע חשמלי ללא הסכמתו.
- המבקש, צעיר כבן 35, נכה צה"ל, סובל מסכיזופרניה מזה שנים, אושפז ביום 20/2/15 על פי הוראת אשפוז כפוי בהתאם לסעיף 9(א) לחוק הטיפול, בבית החולים הפסיכיאטרי "מזור".
- לאור מצבו הנפשי הוחלט בבית החולים כי על המבקש לקבל טיפול בנזע חשמלי לשם הטבה במצבו.
- מתצהירו של המבקש מיום 27/5/15 עולה, כי במהלך אשפוזו נאמר לו שעליו לעבור טיפול בנזע חשמלי, ועל כן חתם על הסכמה לביצוע הטיפול. ברם, לטענתו, עם התחלת הטיפול הודיע המבקש לצוות הרפואי כי אינו מעוניין בטיפול האמור, וחרף זאת הוא החל לקבלו בניגוד לרצונו.
- מהמסמכים שצורפו לתביעה עולה, כי המבקש קיבל בין התאריכים 6/4/15 -27/4/15 שבעה טיפולים בנזע חשמלי, תוך שהוא מורדם בהרדמה מלאה.
- ביום 31/5/15 פנה המבקש לבית משפט זה בבקשה לצו מניעה זמני האוסר על בית החולים לטפל בו באמצעות נזע חשמלי, טיפול אשר, לפי עמדת הצוות הרפואי המטפל, הינו הנדרש והמתאים עבורו.
- בהחלטה מאותו יום – היינו: 31/5/15, ניתן צו מניעה ארעי האוסר על בית החולים ליתן לתובע טיפול בנזע חשמלי וזאת עד להחלטה אחרת, כשבית המשפט מתנה המשך בירור הבקשה בהגשת תביעה עיקרית מתאימה, שאכן הוגשה בשלב יותר מאוחר למתן צו מניעה קבוע.
בהחלטתו הועיד בית המשפט את הבקשה לדיון לפניו במעמד שני הצדדים ליום 3/6/15. באותו דיון הסכימו הצדדים, כי בית המשפט יכריע בבקשה ובתובענה בהתאם לכתבי הטענות שהונחו לפניו, לרבות טיעונים וסיכומים מטעם שני הצדדים, מבלי לקיים חקירות או לשמוע עדויות. הסכמה זו הושגה הואיל והמחלוקת בין הצדדים הצטמצמה לכדי מחלוקת משפטית סביב פרשנות הוראות חוק הטיפול והתקנות שהותקנו על פיו.
טענות הצדדים:
- טענות התובע- המבקש
א. טענתו העיקרית של המבקש היא, כי הנתבע פועל בניגוד לחוק הטיפול ותקנות הטיפול שהותקנו מכוחו. לשיטתו, סעיף 34 לחוק הטיפול מגדיר מהם אמצעי הכפייה בהם רשאי בית החולים לעשות שימוש. אמצעי כפייה הוגדרו כבידוד או קשירה.
ב. המבקש טוען, כי תקנה 34 לתקנות הטיפול קובעת כי הזרמת חשמל למוחו של חולה תעשה רק לחולה שמאושפז מרצונו. בענייננו, המבקש מאושפז במסגרת אשפוז כפוי שלא מרצונו ועל כן מלכתחילה לא מתקיימים התנאים הנדרשים בתקנה לביצוע טיפול בנזע חשמלי. למעשה, תקנה זו דורשת את הסכמת החולה לטיפול מיוחד, בשים לב כי סעיף 35(ט) לחוק הטיפול קובע כי טיפול מיוחד ייעשה בהתאם לאמור בתקנות. משכך, הפרשנות הראויה היא זו לפיה בנסיבות בהן מאושפז אדם בכפייה, לא ניתן לבצע בו טיפול בנזע חשמלי ללא הסכמתו.
ג. מעיון בפרוטוקול הטיפול של הנתבע - בית החולים עולה, כי צוות בית החולים העלה מטיפול לטיפול את עוצמת הזרם החשמלי שהוזרם למוחו של המבקש ללא הטבה, כאשר מנגד טוען המבקש כי הטיפול גורם לו לסבל, לפגיעה ולנזק בזיכרון, זאת גם בשים לב לרמת הסיכון הכרוכה בתשעה טיפולים מסוג זה.
ד. במידה וטיפול בנזע חשמלי היה מן הטיפולים הכלולים בטיפולי כפיה, אזי חוק הטיפול היה מאפשר לחולה לפנות לוועדה הפסיכיאטרית במסגרת ערר לשם קבלת סעד מתאים למקרה זה. אלא שהוועדה הפסיכיאטרית אינה גוף הנותן סעד לחולה אשר מטפלים בו בכפייה בחשמל ואף בעובדה זו יש להעיד כי נדרשת הסכמת החולה למתן הטיפול.
ה. המבקש מוסיף, כי אין לפגוע בזכותו לאוטונומיה על גופו, גם בנסיבות בהן אושפז בכפייה, ותמיד יש לקבל את הסכמתו לטיפול בנזע חשמלי.
- טענות הנתבעים - המשיבים
א. מנגד טוענים הנתבעים, כי דין התביעה להידחות על הסף. לטענת הנתבעים, המבקש החל לקבל טיפול בנזע חשמלי שלא מרצון עת היה במצב מאוד חריף מבחינה נפשית, והטיפול נועד למנוע מצב של סיכון, וזה הועיל במידה רבה כשהתועלת מהטיפול הולכת וגדלה. לאחר תשעה טיפולים המטופל ביקש להפסיק את הטיפול ואכן הטיפול הופסק בשל שיפור במצבו. עם זאת, ולאחר שהצוות המטפל נוכח כי חלה החמרה נוספת במצבו, ביקש בית החולים לחדש את הטיפול במבקש.
ב. סעיף 35(ט) לחוק הטיפול קובע, כי חולה שאושפז אשפוז כפוי יינתן לו טיפול לפי מצבו הרפואי, אף למרות התנגדותו.
ג. תקנה 34 לתקנות הטיפול קובעת, למעשה, כי מקום בו החולה מאושפז בכפייה, אין צורך בהסכמתו ואפשר ליתן לו טיפול מיוחד על פי הכללים הקבועים בסעיף 35(ט) לחוק הטיפול.
ד. סעיף 7 לטופס 5 לתקנות הטיפול שהינו "טופס זכויות וחובות למתאשפז ביחידה פסיכיאטרית לפי סעיף 35(ו) לחוק..." קובע, כי "מטופל שאושפז בתוקף צו אשפוז, הטיפול בו יהיה לפי מצבו הרפואי לרבות טיפול מיוחד אף ללא הסכמתו".
ה. עוד מפנים הנתבעים להחלטה שניתנה בסוגיה זו על ידי חברי כבוד השופט עדי זרנקין בבש"א 11193/08 בית חולים שער מנשה נגד מדינת ישראל שם נפסק, כי לשון תקנה 34 לתקנות טיפול בחולי נפש מאפשרת ביצוע טיפול מיוחד במאושפז בכפייה אף ללא הסכמתו.
ו. לטענת הנתבעים, כאשר מטופל מתאשפז מתוקף צו אשפוז, כפי נסיבות המקרה דנן, יינתן למאושפז טיפול לרבות טיפול מיוחד אף ללא הסכמתו, ובכלל זה טיפול בנזע חשמלי.
דיון והכרעה
- עיקר המחלוקת בענייננו הינה פרשנית, ומתמצה בשאלה האם לפי לשונם של חוק הטיפול ושל תקנה 34 לתקנות הטיפול, ישנה דרישה לקבלת הסכמתו של מאושפז בכפייה כתנאי לקבלת טיפול בנזע חשמלי אם לאו. למען הכרעה בשאלה זו נפנה לכללי הפרשנות הנהוגים עמנו.
פרשנות הוראת חוק
- יישום כללי הפרשנות, כפי שאלה נקבעו בדין ובפסיקה, מחייב, כי לשון החוק היא שתהווה עבורנו את נקודת הפתיחה בבואנו לעמוד על פרשנותו. כן נקבע, כי אין ליתן לחוק משמעות שהלשון אינה יכולה לסבול אלא משמעות שהלשון יכולה לשאת והמגשימה את תכלית החקיקה. וכך נקבע ברע"א 8000/07 היועץ המשפטי לממשלה נגד פלוני (פורסם במאגרים המקוונים, 02/05/2012), בהתייחס לחוק הטיפול, כשהדברים נכונים ביחס לכל דבר חקיקה:
"על-פי כללים אלו, לשונה של הוראת סעיף 10(ד) לחוק תהווה עבורנו את נקודת הפתיחה בבואנו לעמוד על אופן פרשנותה הראוי של הוראת אותו סעיף (ראו למשל: ע"א 93/88 מעבדות טריבנול (ישראל) בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, פ"ד מו(2) 385, 396 (1992); רע"א 4217/04 פמיני נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, בפיסקה 9 לחוות דעתה של חברתי, השופטת א' חיות (לא פורסם, 22.10.2006); ע"א 8570/06 פקיד שומה תל-אביב 5 נ' בז'ה, בפיסקה ל"ג-ל"ד לחוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין (לא פורסם, 12.3.2009)). אכן "אין לתת לחוק משמעות שהלשון איננה יכולה לסבול" (רע"א 3899/04 מדינת ישראל נ' אבן זוהר, בפיסקה 14 לחוות דעתו של חברי, השופט ס' ג'ובראן (לא פורסם, 1.5.2006) (להלן: עניין אבן זוהר)). ככל שלשונה של הוראת החוק יכולה לשאת מספר פרשנויות אפשריות – כללי הפרשנות יפנו אותנו למלאכת הפרשנות התכליתית, שכן "על הפרשן ליתן ללשון החוק אותה משמעות שהיא יכולה 'לשאת' מבחינה לשונית, והמגשימה את תכלית החקיקה" (ע"א 77/88 צימרמן נ' שרת הבריאות, פ"ד מג(4) 63, 72 (1989). עיינו גם: אהרן ברק פרשנות במשפט: פרשנות החקיקה כרך שני 80-79 (1993)). בהקשר זה נוהגים לומר כי תכלית החקיקה מורכבת משתיים: (א) תכלית סובייקטיבית – היא "כוונת המחוקק" – המטרות שעמדו לנגד עיניו של המחוקק בעת שעיצב את הסדרי החוק; (ב) תכלית אובייקטיבית – "התכלית שדבר החקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית מודרנית" (בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 763 (1993). ראו גם: ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 198 (1993)). על-מנת לאתר את תכלית החקיקה ייעזר הפרשן: בלשון החוק, בהיסטוריה החקיקתית, בעקרונות היסוד של השיטה ובכל מקור אמין אחר (ראו למשל: בש"א 1481/96 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(5), 598, 606 (1996); ע"א 2112/95 אגף המכס והמע"מ נ' אלקה אחזקות בע"מ, פ"ד נג(5) 769, 792 (1999)). במסגרת עקרונות היסוד של השיטה יש לכלול גם את זכויות האדם המוכרות בשיטתנו המשפטית (ראו למשל: בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 330 (1988); עניין אבן זוהר, בפיסקה 18-17 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן), ומשקל פרשני מיוחד ניתן לזכויות הקבועות בחוקי היסוד של המשפט הישראלי (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 412 (1995) (להלן: בש"פ גנימאת))".
- בהקשר זה יש להוסיף, כי חוק הטיפול מהווה הסדר מיוחד החל על ענייניו של חולה נפש בשל היותו חוק ספציפי המייחד עצמו ומתאים לחולי נפש (להבדיל מחוקים כלליים, לרבות החוק המאוחר חוק זכויות החולה, התשנ"ו – 1996), כפי שאף נקבע מלפני בית משפט העליון (מפי כב' השופט חשין) בעע"מ 6219/03 פלונית נגד משרד הבריאות , פ"ד נח (6) 145, 2004.
ומן הכלל אל הפרט
- בענייננו, סעיף 35 לחוק הטיפול אשר כותרתו "זכויות החולה" קובע:
"(א) לא תישלל זכות מזכויותיו של חולה ולא תוגבל בדרך כלשהי, אלא על
על פי חוק.
......
(ח) חולה המאושפז מרצונו לא יקבל טיפול רפואי, למעט טיפול חירום, אלא בהסכמתו; סירב חולה המאושפז כאמור לקבל טיפול רפואי כפי שקבע לו המנהל, רשאי המנהל לשחררו".
(ט) חולה שאושפז אשפוז כפוי או שניתנה לגביו הוראה לטיפול מרפאתי, יינתן לו טיפול לפי מצבו הרפואי אף למרות התנגדותו; טיפולים מיוחדים שיפורטו בתקנות יינתנו רק בהתאם להוראות שייקבעו בהן."
- תקנה 1 לתקנות הטיפול, שכותרתה "הגדרות" רואה ב"נזע חשמלי" טיפול מיוחד:
"נזע חשמלי" - טיפול מיוחד בחולה בזרם חשמלי למוחו המוזרם בדרך מבוקרת באמצעות מכשיר חשמלי;"
תקנה 34 לתקנות הטיפול אשר כותרתה "טיפול בנזע חשמלי" ולגבי פרשנותה חלוקים הצדדים, קובעת כדלקמן:
"(א) לא יינתן לחולה טיפול בנזע חשמלי אלא אם כן נתקיימו כל אלה:
(1) החליטו על כך שלושה רופאים של בית החולים, ובהם מנהל בית החולים או ממלא מקומו, מנהל המחלקה שבה מאושפז החולה, או ממלא מקומו או מנהל המרפאה שבה מטופל החולה או ממלא מקומו;
(2) החולה נבדק גופנית בידי רופא, ובבדיקות המתאימות לענין, לא נמצאו עילות-נגד רפואיות למתן הטיפול;
(3) חולה המאושפז מרצונו, ואם הוא פסול דין - אפוטרופסו, הסכים לכך, בכתב, לפי טופס 7 - הסכמה לטיפול מיוחד - שבתוספת.
(ב) החלטה על טיפול בנזע חשמלי תהיה בכתב ותפרט את מצבו הרפואי של החולה והנימוקים לצורך במתן הטיפול.
(ג) טיפול בנזע חשמלי ייעשה בהרדמה בלבד ותוך מתן תרופות להרפיה וקיום אמצעי הבטיחות המתחייבים מכך, להנחת דעתו של מנהל בית החולים".
- ברי, כי ההוראות הרלוונטיות לעניינו הן אלה הקבועות בסעיף 35(ט) לחוק הטיפול, המפנות להוראות תקנה 34 לתקנות לעיל. והשאלה היא, האם יש לפרש הוראות תקנה זו, בסעיף קטן א(3) שבה, שמתייחס לעניין ההסכמה, כטענת הנתבעים, שלפיה המדובר בהסדר שלילי כאשר משתיקת התקנה באשר למאושפז באשפוז כפוי, יש ללמוד כי אין נדרשת הסכמתו של זה לטיפול בנזע חשמלי (להבדיל ממאושפז מרצון); או האם צודק המבקש בטענתו, כי פרשנות ראויה של התקנה דלעיל מביאה למסקנה ההפוכה, לפיה גם במקרה של אשפוז כפוי נדרשת הסכמת המאושפז למתן הטיפול.
- כאן אציין, כי לשם תמיכה בעמדתם נשענים הנתבעים גם על החלטתו של חברי כבוד השופט ד"ר עדי זרנקין בבש"א 11193/08 בית חולים שער מנשה נגד מדינת ישראל (לא פורסם, מיום 10/7/2008), אשר קבע בשאלה זו בדיוק כהאי לישנא:
"האמת ניתנת להיאמר כי על פי החוק לטיפול בחולי נפש והתקנות שהותקנו על פיו, חולה המאושפז בכפיה אפשר לתת לו טיפול לפי מצבו הרפואי על אף התנגדותו (סעיף 35 ט) לחוק טיפול בחולי נפש תשנ"א-1991. באשר לטיפול בנזעי חשמל, נקבעו בתקנה 34 לתקנות טיפול בחולי נפש תשנ"א-1992, שורה של תנאים שרק בהתקיימם ניתן לתת לחולה טיפול בנזע חשמלי. מעיון בתקנות אלו עולה כי הסכמת המאושפז לטיפול בנזע חשמלי נדרשת בשעה שהחולה מאושפז מרצונו. התקנה איננה קובעת כי הסכמת המאושפז לטיפול בנזע חשמלי נדרשת בשעה שהחולה מאושפז בכפייה.
חיזוק למסקנה זו כי הסכמת החולה המאושפז בכפייה איננה נדרשת, גם בשעה שמבקשים לתת לו טיפול מיוחד של נזעי חשמל, ניתן למצוא גם בטופס 5 בתקנות טיפול בחולי נפש תשנ"ו-1992, שהוא טופס זכויות וחובות למתאשפז ביחידה פסיכיאטרית ואשר בסעיף 7 בו, כך נאמר: "אם אושפזת בתוקף צו אשפוז של בית המשפט או בהוראת פסיכיאטר מחוזי -ינתן לך טיפול, לרבות טיפול מיוחד, גם ללא הסכמתך".
- ואכן, דעתי כדעת חברי המלומד השופט זרנקין. ואפרט.
- כפי שהקדמתי, נקודת המוצא לפרשנות היא לשונה של ההוראה שאותה מבקשים לפרש. בטרם נפנה להוראת תקנה 34 לתקנות הטיפול, יש לבחון הוראת סעיף 35 לחוק הטיפול אשר מסדיר זכויות חולה הנפש, זה שהתאשפז מרצונו וזה שהתאשפז בכפייה, לרבות לסוגיית ההסכמה לטיפול רפואי, מתי היא נדרשת ומתי לא. הסעיף מבדיל בין חולה המאושפז מרצון לבין זה שמאושפז בכפיה, כאשר חולה המאושפז מרצון לא יקבל טיפול רפואי שלא בהסכמתו (למעט טיפול חירום) בעוד שכשמדובר באשפוז בכפייה, וכהוראת סעיף 35(ט), לא נדרשת הסכמת המאושפז לקבלת טיפול, שנקבע בהתאם למצבו הרפואי. פשיטא, שאילו היינו עוצרים כאן, הרי שהמסקנה המתחייבת בנוגע לטיפול בנזע חשמלי, משהוא חוסה תחת ההגדרה הרחבה של "טיפול", כי אין נדרשת הסכמת המאושפז בכפייה לשם קבלתו. זוהי הנורמה הכללית העולה מסעיף 35(ט) לחוק הטיפול באשר לסוגית ההסכמה. אלא שסעיף זה מוסיף ומורה, בסיפא שלו, כי "טיפולים מיוחדים" שיפורטו בתקנות יינתנו רק בהתאם להוראות שייקבעו בהן.
משמע: הכלל בדבר העדר הצורך בקבלת הסכמת מטופל המאושפז בכפייה לטיפול הרפואי המתחייב "לפי מצבו הרפואי" יחול אלא אם הוחרג מפורשות.
- בשלב זה אתעכב קמעה על הרקע לחקיקתו של חוק הטיפול, כדי לבחון האם הוא סטה מהמודל הרפואי הכללי שהתקיים לפניו או שהותיר את סוגיית האשפוז והטיפול הכפוי והעילות המצדיקות כפייתם בתחום הסמכות והאחריות של הרפואה הפסיכיאטרית.
יש רגליים לסברה, כי הרקע לחקיקתו של החוק מחזק את הגישה לפיה זה סטה מהמודל הקודם. זה נועד להחליף את המסגרת החקיקתית שהסדירה את סוגית האשפוז הכפוי של אנשים הלוקים בנפשם בגדרי החוק הקודם – "חוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955" (להלן: "החוק הישן") תוך רצון ליתן מענה לתמורות רפואיות ומשפטיות שחלו בתחום הטיפול בלוקים בנפשם, ועל מנת לשקף את הפנמתן של ביקורות שונות שהוטחו בהסדריו של החוק הישן, אשר נעדר התייחסות מספקת לסוגיית זכויות האדם במסגרת ההסדר החקיקתי שנהג עד אז (ראו: אורי אבירם, צביה אדמון, מימי אייזנשטדט וארלין קנטר "מגמות שינוי ושימור בחקיקה בתחום בריאות הנפש בישראל: תהליך חקיקתו של החוק החדש לטיפול בחולי נפש" משפטים לא(1) 145, 147, 162-152 (2000).(להלן: "מגמות שינוי ושימור")).
החוק הקודם נתפס כמשקף מודל רפואי פסיכיאטרי קלאסי. קרי, סמכות ההכרעה הבלעדית באשר לאשפוז ולטיפול בחולי נפש, כולל אשפוז בכפייה, הייתה נתונה בידי רופאים פסיכיאטרים. "זהו מודל פטרנליסטי, הרואה בהחלטה על אשפוז כפוי הכרעה רפואית שבאה לתת מענה לצורך הכרחי בטיפול לחולה, ושיקולים בדבר זכויות האדם הם משניים" (מגמות שינוי ושימור, בעמ' 149-148; ראזיק חואלד ואלכסנדר גרינשפון "החוק לטיפול בחולי נפש בישראל: התפתחותו עד עתה, והצעות לעתיד" רפואה ומשפט 35, 100, 103-102 (2006) (להלן: חואלד וגרינשפון). ראו גם: ע"א 219/79 ירמלוביץ נ' חובב, פ"ד לה(3) 766, 781 (1980) (להלן: עניין ירמלוביץ').
כאמור, חקיקתו של חוק הטיפול נועדה בין היתר ליתן דגש לזכויות החולה. בהצעת החוק לטיפול בחולי נפש, התש"ן-1990 (הצעת חוק 2005, עמ' 239 ) נאמר בדברי ההסבר:
"הצעת החוק מושתתת על הניסיון שנרכש משך שלושים וחמש שנות הפעלתו של החוק הקיים לטיפול בחולי נפש, שנחקק בשנת התשט"ו-1955. ההצעה משקפת את השינויים והחידושים שחלו בתחום הטיפול במחלות הנפש, את ההתקדמות הרבה שהושגה בהבנת התהליכים הנפשיים של החולים, והיא מבטאת את ההשקפה הרווחת היום בעולם הנאור בעניין ההגנה על זכויותיהם של החולים". (ראו גם: מגמות שינוי ושימור, בעמ' 150; חואלד וגרינשפון, בעמ' 104).
במסגרת השינויים שהתחוללו בהסדרי הטיפול בלוקים בנפשם עקב חקיקת חוק הטיפול, ניתן לראות את הגדרתן בחוק של זכויות החולה –בסעיפים 37-35 לחוק (לסקירת השינויים בהרחבה, ראו מגמות שינוי ושימור, בעמ' 151-150, ראו גם רע"א 8000/07 היועץ המשפטי לממשלה נגד פלוני, פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 02/05/2012).
אלא שיש הטוענים כי למרות הצגתו של חוק הטיפול כרפורמה מקיפה, הוא לא סטה מהמודל הרפואי שהתקיים לפניו, ואשפוז וטיפול כפויים נותרו בתחום סמכות ואחריות הרופאים הפסיכיאטרים. לא רק זאת, אלה מוסיפים וטוענים כי בפועל החוק החדש הרחיב את העילות המצדיקות כפיית אשפוז וטיפול, כך שלמעשה ביחס לחוק הישן, חלה נסיגה בהגנה על זכויות החולים (מגמות ושימור, בעמ' 145, 190).
אכן, נראה שרצון וכוונות המחוקק לשנות את המודל הישן נותרו בגדר מחשבות וכוונות שבלב בלבד ככל שהדבר נוגע לאשפוז בכפייה, ולמקרא הוראת סעיף 35(ט) לחוק הטיפול, אין רואים שינוי באשר למודל הרפואי הכללי שהתקיים בעבר בנוגע לסוגיית ההסכמה לטיפול במאושפז בכפיה. טיפול כזה עדיין מתאפשר ללא הסכמת המאושפז.
- ומה באשר לטיפול שהוכנס להגדרת "טיפולים מיוחדים", כלשון סיפא סעיף 35(ט)?
לבחינת שאלה זו נפנה את מבטנו להוראות תקנה 34 לתקנות הטיפול, הקובעת כי טיפול בנזע חשמלי הינו טיפול מיוחד, אשר יינתן רק בהתקיים התנאים שנמנו באותה תקנה. לפי המשמעות הלשונית של תקנה זו לא יינתן לכל חולה, בין אם מאושפז מרצון ובין אם בכפייה, טיפול בנזע חשמלי אלא אם כן נתקיימו התנאים המפורטים בסעיפים א(1) ו- (2) וכן (ב) ו-(ג). התקנה מוסיפה בסע"ק א(3), כי מקום שהמדובר בחולה המאושפז מרצון – ישנו צורך בהתקיימות תנאי נוסף, והוא הסכמתו, ואם הוא פסול דין - כי אז הסכמת אפוטרופסו. ודוק: לתוך התנאים המפורטים בתקנה לא נכלל התנאי של "הסכמה" ביחס למאושפז בכפייה.
ללמדך: גם הוראות תקנה34 לתקנות הטיפול מחילות אותו מודל רפואי כללי, שראינו אותו בחוק הטיפול בנוגע לסוגיית ההסכמה לטיפול במאושפז בכפיה, וגם כאן, אף כשמדובר בטיפול מיוחד, הרי שאין הוא מותנה בקבלת הסכמת המאושפז בכפייה.
ראוי וצריך להדגיש כאן, כי לטעמי, הצורך בקיומם של כל התנאים המכשירים מתן טיפול מיוחד צריך שיתקיימו לקראת כל טיפול פרטני בנזע חשמלי, ואין די בהחלטה המכשירה סדרה של טיפולים כאלה.
- אין אני מקבל את טענת המבקש, לפיה התקנה מתייחסת אך ורק לחולה המאושפז מרצון משהיא דורשת קיומם של תנאים מצטברים. כפי שפירטתי לעיל, התקנה מתייחסת גם לחולה המאושפז מרצון וגם לחולה המאושפז בכפייה, כשם שלמדים מלשונה ומשהיא נוקטת בלשון כללית של "חולה" ("לא יינתן לחולה טיפול בנזע חשמלי...") אך מייחדת למאושפז מרצון לבדו את הדרישה של הסכמה.
בבואי לכאן אוסיף, כי ככל שייטען לקיומה של אנומליה העולה מלשון סעיף 35(ט) לחוק הטיפול העוסק בחולה המאושפז בכפייה, ומקריאתו יחד עם תקנה 34 לתקנות הטיפול, הרי שאין די בכך כדי לתמוך בפרשנות שהמבקש מציע. אמנם, סעיף 35 לחוק הטיפול עוסק במאושפז בכפייה בלבד, להבדיל ממאושפז מרצון, וצפוי היה כי התקנה אליה זה מפנה תעסוק אף היא במאושפז בכפייה בלבד. יחד עם זאת, הרי שתקנה 34 לתקנות הטיפול מתייחסת לשניהם. מחוקק המשנה ראה לנכון משנדרש לסוגית הטיפול בנזע חשמלי לקבוע במסגרת תקנה אחת התנאים שיתקיימו לשם מתן טיפול זה ולא ראה להתקין שתי תקנות, כשכל אחת עוסקת בסוג אחר של מאושפז.
ועוד: יש לדחות את טענות המבקש מהן משתמע כי עסקינן בחסר – לאקונה בחוק או בתקנות, שלפי הנטען לא מסדירות את סוגית התנאים הנדרשים לשם מתן טיפול בנזע חשמלי למאושפז בכפייה (להבדיל ממאושפז מרצון), כאשר חסר זה יש להשלים בכך שיש לדרוש הסכמה בשני המקרים.
בהמשך לפרשנות התקנה המתייחסת לכלל החולים ללא אבחנה, כפי שקבעתי לעיל, ומתוך אותו הסדר חיובי הדורש הסכמה במקרה של מאושפז מרצון דווקא מתבקשת המסקנה שמכלל ההן אתה למד על הלאו, וכי כשמדובר במאושפז בכפייה אין נדרשת הסכמת החולה לאותו טיפול. העובדה כי המחוקק לא ציין מפורשות בתקנה כי אין נדרשת הסכמתו של זה אינה מהווה אי שלמות של ההוראה הנוגדת את תכלית החקיקה. ההסדר שלפנינו שלם, שכן ההסכמה נדרשת אך ממאושפז מרצון, עניין העולה בקנה אחד עם תכלית חוק הטיפול והכלל העולה ממנו לפיו טיפול יינתן למאושפז בכפייה חרף התנגדותו.
- יש גם לדחות הטענה לפיה יש לפרש שטיפול בנזע חשמלי מצריך הסכמה משום שאילו טיפול זה היה נחשב כטיפול בכפייה הרי שהחוק היה מעניק זכות לפנות בערר לוועדה פסיכיאטרית. לטענה זו אין סימוכין בלשון חוק הטיפול, שמגדיר מהם המקרים שבגדרם ניתן לפנות לוועדה פסיכיאטרית בערר, והם בעיקר ההחלטה על אשפוז כפוי ועל טיפול מרפאתי כפוי. החוק אינו מעניק זכות פניה לוועדה, כאמור, כנגד החלטות טיפוליות במהלך האשפוז הכפוי. אוסיף, כי ממילא, אף מקום שאין זכות להגיש ערר לפי החוק, יכול החולה לפנות לבית המשפט ולקבל סעד כנגד טיפול כפוי שנקבע לו בניגוד לחוק.
סוף דבר:
- נוכח כל האמור לעיל אני מורה על דחיית התביעה. יחד עם זאת, ובשים לב לנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, אני מורה כבר בשלב זה, כי צו המניעה שניתן בתיק יוותר בתוקפו וזאת עד שבעה ימים מהיום.
למרות התוצאה אליה הגעתי ראוי להבהיר, כי הטיפול בנזע חשמלי, ומעצם הגדרתו כטיפול מיוחד, ראוי כי יינתן במקרים מיוחדים, בהתמלא כל התנאים הקבועים לכך בחוק הטיפול ובתקנות, וזאת לקראת כל טיפול פרטני, אך לא רק. הטיפול, בשל אופיו ומהותו הקשים, ובשים לב לתנאים הרפואיים שבגדרם הוא ניתן, לרבות הצורך בהרדמה מלאה של המטופל, ראוי שיינתן במשורה, ורק מקום ואין חלופה טיפולית ראויה אחרת, ופחות קיצונית שמקיימת מטרת הטיפול.
בנסיבות העניין, אינני עושה צו להוצאות.
מותר לפרסום ללא שמות הצדדים וללא פרטים מזהים.
ניתן היום, י"ט תמוז תשע"ה, 06 יולי 2015, בהעדר הצדדים.