פס"ד שעניינו רישום שמות משפחה של ילדים שנולדו בהליך פונדקאות לבני זוג מאותו מין

שוב נדרש בית המשפט לעניין רישום שמות משפחה של ילדים שנולדו בהליך פֻּנְדְּקָאוּת לבני זוג מאותו מין. זוהי בתמצית העתירה שלפניי.

1. בעתירה מתבקש בית המשפט להורות למשיבה, רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: הרשות), לרשום כשמות המשפחה של העותרים 7-5 (להלן: הקטינים), שנולדו כתוצאה מהליך פֻּנְדְּקָאוּת (להלן: פונדקאות), את שמות המשפחה שנרשמו בתעודות הלידה שלהם, כפי שהצהירו הוריהם וכפי שנכתבו בפסקי הדין שניתנו בישראל בענייניהם בהתאמה. העותרים טוענים כי סרוב הרשות לרשום את שמות המשפחה של הקטינים כמבוקש על ידם נעשה בחוסר סמכות, בהפליה מטעמי נטייה מינית ובפרשנות שגויה ובלתי סבירה של חוק השמות, תשט"ז - 1965 (להלן: חוק השמות).

    

   הרשות טוענת כי העותרים נחלקים לשתי קבוצות שונות עובדתית ומשפטית, ולכן אין מקום לכרוך את עניינם בהליך אחד. לגבי העותרים 1-2 ו-5 טוענת הרשות כי עליהם להשלים את ההליכים הנדרשים למתן צו הורות לעותר 2 על העותר 5 טרם שניתן יהיה לרשום את שם המשפחה שביקשו עבורו. לטענת הרשות, בניגוד אליהם, מרגע שבית המשפט לענייני משפחה נתן את צווי ההורות הפסיקתיים שביקשו העותרים 3-4 ו-6-7, הם יכולים לפנות ולבקש את רישום שמות המשפחה המבוקשים על ידם, ועתירתם התייתרה.

    

   אף כי העתירה נדמית מורכבת ועקרונית, אני סבורה כי התשובה במקרה זה פשוטה, ודין העתירה להתקבל לגבי כל העותרים, בהתבסס הן על לשון החוק, הן על תכליתו, הן על פסיקת בית המשפט העליון בנושא.

    

   עיקרי העובדות וההליכים שלעניין

2. העותרים 4-1 (להלן: ההורים) הם שני זוגות גברים, שהביאו את הקטינים לעולם בהליך פונדקאות בחו"ל, ובשובם ארצה ביקשו לרשום את שמות המשפחה של הקטינים כפי שנרשמו בתעודות הלידה שהונפקו עבורם בחו"ל, בתעודות המעבר ובדרכון לפי העניין. העותרים 1-2 הביאו לעולם בהליך פונדקאות בקנדה את העותר 5 (שנולד בשנת 2020), והעותרים 3-4 הביאו לעולם בהליך פונדקאות בארה"ב את העותרים 6-7 (שנולדו באף הם בשנת 2020).

    

   בתעודות הלידה, בדרכון ובתעודות המעבר של הקטינים לישראל נרשמו לפי העניין שמות המשפחה שנבחרו להם על-ידי הוריהם: לעותר 5 נרשם שם המשפחה "סגל עוזיאלי" המהווה איחוד חלקי של שמות משפחתם של העותרים 1-2, סגל ועוזיאלי פילקוב בהתאמה; ולעותרים 6-7 נרשם שם המשפחה "גשר" המהווה איחוד חלקי של שמות משפחתם של העותרים 3-4, שמחוביץ גשר וגולדברג גשר בהתאמה.

    

3. ביום 5.5.2020 ניתן פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה, מפי כב' השופט ליאור ברינגר (תמ"ש 43252-03-20), שקבע על בסיס בדיקת רקמות כי העותר 1 הוא אביו הגנטי של העותר 5, ובפסק הדין נרשם שם המשפחה של העותר 5 "סגל עוזיאלי" כמו בתעודות הקודמות. ביום 11.08.2020 ניתן פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה, מפי כב' השופטת ענת הלר-כריש (תמ"ש 9565-02-20), שקבע על בסיס בדיקת רקמות כי העותר 4 הוא אביה הגנטי של העותרת 6 והעותר 3 הוא אביו הגנטי של העותר 7, ובפסק הדין המתוקן נרשם שם המשפחה של העותרים 6-7 "גשר" כמו בתעודות הקודמות.

    

   ביום 02.06.2020 הוגשה תביעה לבית המשפט לענייני משפחה למתן צו הורות שלפיו העותר 2 הוא אביו של העותר 5, הליך אשר טרם הסתיים. ביום 04.02.2020 הוגשה תביעה לבית המשפט לענייני משפחה למתן צו הורות שלפיו העותר 4 הוא אביו של העותר 7, והעותר 3 הוא אביה של העותרת 6, ובהמשך, לאחר שנולדו והוכחה האבהות הגנטית של כל אב על ילדת/ו כמתואר לעיל, ניתנו להם צווי ההורות הפסיקתיים כמבוקשם.

    

4. במקביל להתנהלות ההליכים הנ"ל פנתה ב"כ העותרים ביום 07.05.2020 אל הרשות, וביקשה לרשום את העותר 5 במרשם האוכלוסין במשרד הפנים, וביום 13.08.2020 פנתה וביקשה לרשום את העותרים 6-7 במרשם האוכלוסין במשרד הפנים.

    

   בספחי התעודות שהתקבלו מהרשות נרשמו שמות המשפחה של הקטינים – כל אחד כשם משפחתו של האב הגנטי בלבד, ולא כפי שהתבקש או כפי שנרשם בתעודות הלידה והאחרות ובפסקי הדין – שם המשפחה של העותר 5 נרשם "סגל", שם המשפחה של העותרת 6 נרשם "גולדברג גשר" ושם המשפחה של העותר 7 נרשם "שמחוביץ גשר".

    

   כשפנתה ב"כ העותרים לברר את הסיבה לרישום השונה השיבה ממונת מרשם ודרכונים, כי "בהתאם לסעיף 3 לחוק השמות שם משפחת הקטין נרשם כשם משפחת האב בלבד" ולפיכך נרשמו שמות המשפחה של הקטינים, כל אחד כשם משפחת אביו, אשר לטענת הרשות משקף את ההורות הגנטית בהתאם לחוק השמות (ראו ס' 13 ו-25 ונספחים ע/8 ו-ע/16 לעתירה, וכן ס' 3-4 לסיכומי הרשות). העותרים הגישו לכתחילה עתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (בג"ץ 6603/20 סגל ואח' נ' שר הפנים, (נבו, 17.01.21)), אך זו נדחתה בפסק דינו של כב' השופט ג'ורג' קרא, בשל קיומו של סעד חלופי בדמות עתירה לבית המשפט לענייני מנהליים בהתאם לסמכותו לפי סעיף 5(1) בצירוף פרט 12(7) לתוספת הראשונה לחוק בית המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס – 2000 (ראו שם, בפסקה 5).

    

5. ביום 27.05.21 הוגשה העתירה שלפניי. ביום 30.05.21 קבעתי דיון בעתירה, והוריתי כי תוגש תגובה לעתירה לגופה בצירוף תצהיר לאימות העובדות שבה. הרשות ביקשה וקיבלה ארכות לצורך הגשת תגובתה, וביום 22.06.21 הוגשה תגובה מקדמית מטעמה. ביום 30.06.21 התקיים דיון בעתירה, ובו הצעתי לרשות להסכים לקבלתה בעיקר לאור הפסיקה הרבה של בית המשפט העליון בענייני רישום. ב"כ הרשות חזרה על הטענות המקדמיות מהתגובה, וביקשה להגיש תגובה נוספת לגופה של העתירה למרות שלפי ההחלטה היה על הרשות להגיש תגובה לגופה ולא תגובה מקדמית, כי "אנחנו לא יכולים לגבש עמדה כאן ועכשיו" (פרוטוקול הדיון, עמ' 2 ש' 13-5), וביקשה לצורך כך שהות נוספת של שלושה שבועות. לפיכך נתתי לרשות שהות כדי להודיע האם היא מקבלת את הצעתי, וקבעתי כי ככל שזו לא תתקבל תינתן החלטה להגשת סיכומים בכתב, וכי לאור החלטתי המקורית אין מקום להגשת תגובה נוספת.

    

6. ביום 20.07.21 הוגשה הודעה מפורטת מטעם הרשות, שלפיה בוצע רישום צולב של צווי ההורות הפסיקתיים של העותרים 3-4 על העותרים 6-7 בהתאמה, והם יכולים לפנות ללשכה לצורך שינוי שם המשפחה של הקטינים כמבוקש על ידם. לגבי העותרים 1-2 ו-5 הודיעה הרשות כי אין מקום לקבלת עתירתם אלא יש להפנות אותם להשלמת ההליך למתן צו הורות פסיקתי בבית המשפט לענייני משפחה שבמסגרתו יוסדר גם נושא שם המשפחה של הקטין, העותר 5.

    

7. העותרים הגיבו להודעת הרשות וביקשו כי ינתן פסק דין בעתירה. הם הבהירו כי מטרת העתירה אינה שינוי שמות המשפחה של העותרים הקטינים, אלא רישומם ברישום הראשוני כמופיע בתעודות הלידה ובתעודות הזרות והישראליות האחרות שקדמו לרישום. העותרים חזרו על טענתם כי חובת הרשות לרשום ברישום הראשוני את שמות הקטינים המלאים כפי שהם מופיעים בתעודות הזרות שהוצגו לה ובפסקי הדין שניתנו בענייניהם, ואין לה סמכות לקבוע או לשנות את שמות המשפחה שלהם על דעת עצמה. הם הדגישו כי ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה – עניינם הכרה בהורות ולא בבחירת שם, וכי פעולות הרשות והחלטותיה בעניין זה פוגעות בזכויותיהם לפרטיות, לאוטונומיה הורית ולכבוד האדם. בנוסף טענו, כי הרשות עשתה דין לעצמה כשלא הגישה תגובה לגוף העתירה בהתאם להחלטת בית המשפט, וביקשו כי טענתה בעניין זה תידחה.

    

   לפיכך הוריתי על הגשת סיכומים, ואלה אכן הוגשו. למען שלמות התמונה אציין כי ביום 1.6.22 נדונה עתירה בתיק 31963-03-22 גוטמן נ' רשות האוכלוסין וההגירה, במסגרתה ביקשו בנות זוג מאותו מין, שני זוגות נשים, לרשום הורות לילדיהם שנולדו בחו"ל על סמך תעודות זרות, והרשות הסכימה, בהסתייגויות שם, כי העתירה תתקבל וניתן פסק דין בהתבסס על אותה הסכמה. באותו דיון אפשרתי לרשות להודיע על הסכמה גם בעתירה זו שלפניי, אך משלא התקבלה כל הודעה בחלוף כשבועיים, ניתן בזאת פסק הדין.

    

   תמצית טיעוני הצדדים

   בטרם אפרט את טיעוני הצדדים, אבהיר כי בטיעוניהם עמדו העותרים בהרחבה על שאלות הנוגעות לאוטונומית ההורים לבחור שמות לילדיהם, כמו גם על עקרונות של הזכות למשפחה וטובת הילדים. המשיבה מצדה טענה בהרחבה לקשר בין צו הורות פסיקתית לשמות הילדים. עם זאת, בפסק דיני לא התייחסתי למרבית טיעונים אלה שאינם נדרשים, משהומצאו לפקיד הרישום תעודות ציבוריות, בהן הופיעו שמות הילדים כפי שרישומם התבקש. לאור לשון החוק, והפסיקה העניפה בנושא הרישום, התמקדתי בעניין זה וטיעוני הצדדים מובאים אך למען שלמות התמונה.

    

   תמצית טיעוני המערערים

8. העותרים טוענים, כי כקבוע בסעיף 19ב(א) לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה – 1965, על פקיד הרישום לרשום כשם הראשון של תושב את השם המופיע בתעודה ציבורית שהוצגה לו. לטענתם, אסור לפקיד הרישום לסרב לכך בגלל חששות לגבי תוקפה בישראל של הפעולה המשפטית שעליה מעידה התעודה הציבורית הזרה, למעט אם גלוי וברור על פני הדברים כי התעודה אינה אמיתית, או במקרים יוצאים מהכלל כאשר הסטטוס הזר פוגע בתקנת הציבור. העותרים מוסיפים, כי לפי סעיף 22 לחוק השמות, קבלת שם, מתן שם, בחירתו ושינויו לפי החוק אינם יוצרים או מבטלים זכויות או חובות, מוסיפים עליהן או גורעים מהן. לפיכך, לטענתם, אין לרשות שיקול דעת לעניין הרישום הראשון של שמות וסירובה לרשום את שמות המשפחה שלהם באופן שתואם את הכתוב בתעודות הלידה, אשר הן תעודות ציבוריות זרות, מנוגד לחוק, לכללי המשפט הבינלאומי ולפסיקת בית המשפט העליון.

    

   לטענת העותרים, לא זו בלבד שהרשות התעלמה מהתעודות הציבוריות שהציגו לצורך הרישום הראשון של שמות הקטינים במרשם האוכלוסין ונמנעה מלרשום את שמותיהם כמופיע בהן, אלא שהיא החליטה על דעת עצמה מהו השם הראוי לכל אחד מהקטינים ופעלה באופן אקטיבי לשינוי שמותיהם. כך, תחת רישום שם משפחתו של העותר 5 "סגל עוזיאלי" כמופיע בתעודת הלידה ובדרכון הזר שלו, החליטה לרשמו בשם המשפחה "סגל" בלבד; ותחת רישום שם משפחתם של העותרים 6-7 "גשר" כמופיע בתעודות הלידה שלהם, החליטה להוסיף ורשמה את שם משפחתה של העותרת 6 "גולדברג גשר", ואת שם משפחתו של אחיה העותר 7 רשמה "שמחוביץ גשר". העותרים טוענים כי בכך חרגה מסמכותה משום שלא עלה חשש שתעודות הלידה אינן אמיתיות או כי השמות המופיעים בהן אינם שמותיהם של העותרים הקטינים.

    

9. בנוסף טוענים העותרים כי סרוב הרשות לרשום את שמות הקטינים כמבוקש וכמופיע בתעודות הלידה שלהם, וברישום שמותיהם לפי שיקול דעתה שאינו כרצון ההורים, פוגעת הרשות בזכויותיהם החוקתיות לפרטיות ולאוטונומיה, הכוללות את זכותם ההורית לבחור שמות לילדיהם, לרבות שם משפחה, ואשר הן חלק מכבוד האדם שלהם. לטענתם, האוטונומיה ההורית לבחור שם לילד עולה בקנה אחד עם טובת הילד, אשר אף היא נפגעה מהחלטת הרשות לתת שם לקטינים במקום השם שנתנו להם הוריהם. העותרים מוסיפים וטוענים כי הפגיעה בזכויותיהם, הורים וקטינים כאחד, גדולה ובמיוחד שאינה מוצדקת בשל ניגוד אינטרסים כלשהו, שהרי אין במתן השם כדי להוסיף או לגרוע זכויות או חובות. במצב זה, לטענת העותרים, החלטת הרשות היא שרירותית ואינה מוצדקת, תחת החלופה האלמנטרית שהיה על פקידת הרישום לנקוט – ולרשום את השמות כפי שהם מופיעים בתעודות הלידה מבלי להרהר אחריהן.

    

10. העותרים טוענים בהרחבה, כי פרשנות הרשות לסעיף 3 לחוק השמות היא בלתי סבירה, שגויה ומפלה, משלושה טעמים: ראשית, לטענת העותרים, לפי לשונו, סעיף 3 לחוק אינו חל במקרים שבהם הלידה התרחשה בחו"ל. הם סומכים פרשנות זו על הביטוי "מלידה" שאינו מוגדר בסעיף זה, וטוענים כי יש לפרשו בהשראת סעיף 4 לחוק האזרחות כלידה המתרחשת בישראל. שנית, לטענת העותרים, הביטוי "הוריו" שבסעיף 3 מתאים לשמות הורי הקטינים בענייננו. לטענתם, השמות ניתנו לקטינים בהסכמה על-ידי הוריהם והרשות אינה יכולה לטעון לחשש להטעייה כאילו ההורים אינם הורי הילדים כי טרם נרשמו ככאלה, משום שסמכות שר הפנים לפסול שם מחשש להטעיה לפי סעיף 16 לחוק השמות אינה חלה לפי סעיף 3 לחוק, והיא אינה כוללת פסילת הרישום הראשון של שם ילד מחשש להטעיה או לפגיעה בתקנת הציבור. בנוסף, לטענת העותרים, פסיקת בית המשפט העליון הגבילה את סמכות שר הפנים לפסול שם מחשש להטעייה במקרים מסוימים, אשר אינם רלוונטיים לענייננו ולרישום לפי סעיף 3 בכלל. לטענתם, רישום שם של קטינים לפי סעיף 3 לחוק השמות מאפשר גם רישום שיש בו הטעייה מסוימת, אך אינו מאפשר להוסיף או לגרוע מזכויות בעקבות כך.

     

11. שלישית, לטענת העותרים, הרשות "גזרה" מקטע אחד בלבד מסעיף 3 לחוק: "היו להורים שמות משפחה שונים, מקבל הילד את שם משפחת אביו", והתעלמה מהסייפא המסייגת: "זולת אם הסכימו ההורים שיקבל את שם משפחת האם או שמות המשפחה של שני ההורים". לטענת העותרים, שמות המשפחה של הקטינים נבחרו בהסכמת שני ההורים של כל אחד ואחת מהם, ומשכך אין מניעה לרשום כבחירתם המוסכמת. העותרים מוסיפים וטוענים, כי אם תטען הרשות שהיא אינה מכירה בעותר 2 כאבי העותר 5, בעותר 4 כאבי העותר 7 ובעותר 3 כאבי העותרת 6 – אזי גם הרישא שגזרה כמקטע אינו חל כאן. העותרים מבהירים, כי סעיף 3 לחוק השמות אינו מתייחס למציאות המתפתחת שבה יש לילדים שני אבות או שתי אמהות, כמו גם לאפשרות של הורות שנוצרת בהליך פונדקאות, בישראל או בחו"ל. הם מדגימים את האבסורד, לטענתם, בדוגמא שבה שתי נשים הביאו יחד ילד לעולם – וכיצד יקבל זה את שם אביו?!

     

12. העותרים טוענים כי קריאה דווקנית של סעיף 3 לחוק השמות בהקשר זה, מביאה להפלייה בין הורים שילדם נולד מקיום יחסי מין בין בני זוג הטרוסקסואלים, לבין אלו שנעזרים באמצעים מלאכותיים, ובפרט בני זוג מאותו מין. לטענתם, לפי פרשנות הרשות, בכל הליך של הבאת ילד לעולם על-ידי בני זוג מאותו מין, ההורה שאינו תורם זרע או שאינה נושאת את ההיריון – כאילו אינם קיימים, ומבחינתה במקרים כאלה יש לקרוא את התיבה "הוריו" שבסעיף 3 כ"הורה" אחד - ופרשנות זו מפלה לרעה זוגות בני אותו מין.

     

    לטענת העותרים אפליה זו על בסיס נטייה מינית נכללת בגרעין הקשה של הזכות לשוויון ומהווה כשלעצמה פגיעה חוקתית לאור הקשר ההדוק בינה לבין הזכות לכבוד המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לטענתם, הדרך היחידה שילד יקבל בלידתו את שמות שני הוריו בני אותו מין היא שההורה שנותן את הזרע או שנושאת את ההיריון ישנו את שמם עובר ללידה כך שיכלול גם את שם בן הזוג, אף שיכול שהם אינם מעוניינים בכך ולמרות שזוהי תוצאה מסורבלת. דרך נוספת להגיע לתוצאה המיוחלת, מחייבת פניה לבית המשפט בהליך משפטי של שינוי שם, הכרוך באגרה ובהוצאות נלוות, וגם מייצר היסטוריה אישית החוטאת לאמת שכן שמו הנבחר הראשון של הילד לא יהיה שמו הרשום הראשון אלא יידמה כאילו היה בו שינוי.

     

13. העותרים מוסיפים וטוענים כי סעיף 3 אינו מכיר באפשרות שלפיה בני זוג משאירים את שמות המשפחה שלהם מנעוריהם, תוך שהם מוסיפים להם שם משפחה נוסף חדש שמשותף לשניהם, ואילו ילדיהם המשותפים נושאים רק את שם המשפחה השלישי החדש. זאת ועוד, לטענתם פרשנותה הבלתי סבירה של הרשות בהקשר זה היא חסרת נפקות אם מדובר בזוג הורים או בהורה יחיד. העותרים טוענים כי פרשנות סבירה של הסעיף, היא לקרוא לתוך הרישא שלו כך שהתיבות "ילד מקבל מלידה את שם משפחת הוריו" יחולו גם על מקרה ששני ההורים השתתפו בהליך הבאתו לעולם, כמו במקרים של לידה באמצעים מלאכותיים, למרות שהורים אלו טרם הוכרו על-ידי המדינה (באמצעות צו הורות) כהורי הילד, כך שהילד יוכל לקבל את שמות המשפחה של שני ההורים שהביאו אותו לעולם. העותרים מדייקים כי אין מדובר במתן מעמד לילד או להורים, אלא רק בכיבוד זכותם השוויונית לאוטונומיה הורית.

     

    העותרים טוענים כי הרשות פעלה בחוסר סבירות בכך שהחילה את סעיף 3 לחוק השמות באופן דווקני עליהם, וכי הדבר מביא לתוצאות בלתי סבירות ולפגיעה בזכויות חוקתיות שלהם. לטענתם, החלטותיה ופרשנויותיה של הרשות פוגעות בכבוד האדם של בני זוג מאותו מין ביחס להורים הטרוסקסואליים, בכך שהראשונים לעולם לא יוכלו להעניק לילדם עם הלידה את שם המשפחה של שני ההורים. בנוסף, לטענתם, הן פוגעות בזכויותיהם לאוטונומיה הורית ומהוות חדירה לפרטיותם ללא הצדקה ובניגוד לפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהקשר זה מדגישים העותרים כי העתירה אינה תוקפת את חוקתיות חוק השמות או את הסעיף, אלא את יישומו הדווקני והאבסורדי לטענתם במקרים נשוא העתירה, כשהרשות החליטה לפגוע בזכות לשוויון ובזכות לאוטונומיה הורית ללא כל תכלית או אינטרסים שיש לאזן את זכויות ההורים מולם, ובמיוחד שאלה עולות בקנה אחד עם טובת הילדים. לטענתם זכותם לשמור בפרטיות את השאלה מי האב הגנטי של הילד הופרה בהחלטת הרשות שרשמה את שם משפחתו של האב הגנטי, מכך ביקשו להימנע.

     

    העותרים מדגישים כי המקרים שלהם אינם חריגים או חד-פעמיים, אלא הם נפוצים ביותר, בהעדר אפשרות לזוגות בני אותו מין להעזר בשירותי פונדקאות בישראל [המצב החוקי השתנה לאחר הגשת הסיכומים], הם פונים להליכי פונדקאות בחו"ל, ופרשנותה הדווקנית של הרשות אינה נותנת מענה סביר להורים אלה, שמבקשים לממש את כמיהתם לילד ולהמשכיות המתבטאת גם במתן שם משפחה.

     

14. לסיום טוענים העותרים כי החלטות הרשות ניתנו ללא הנמקה, אשר ניתנה רק בדיעבד לאחר פניה חוזרת של באת כוחם, וזאת בניגוד לחובת ההנמקה החלה על הרשות המנהלית. העותרים טוענים כי החלטות הרשות לשנות את שמות הקטינים על דעת עצמה היו שרירותיות וללא עיגון חוקי, וגרמו לפגיעה של ממש בעותרים. לטענתם, הרשות לא טענה בשום שלב כי תעודות הלידה אינן אמיתיות, ומשכך היה עליה לפעול על פיהן לפי החוק. לטענת העותרים אין נימוק סביר שיהא בו כדי להצדיק את מדיניות הרשות ואת סירובה להיעתר לרישום כפי שביקשו העותרים. העותרים טוענים לסיכום, כי הרשות הפרה את כללי המשפט המנהלי החלים על פעולותיה, לרבות התבססות על תשתיות עובדתיות בחפות משיקולים לא ענייניים ומפגיעה בכללי הצדק הטבעי. לטענת העותרים, החלטות הרשות ופעולותיה הן שרירותיות, מפלות ובלתי סבירות אשר פוגעות בזכויותיהם החוקתיות לאוטונומיה, לפרטיות ולשוויון, ועל כן דינן להתבטל.

     

    לכן מבקשים העותרים כי העתירה תתקבל וכי תינתן הוראה לרשות לרשום ילדים שנולדו בחו"ל לפי תעודות הלידה שניתנו להם בחו"ל, ובתוך כך לרשום את שם משפחתו של העותר 5 כ"סגל עוזיאלי" ואת שמות המשפחה של העותרים 6-7 כ"גשר", כך שיופיעו כרישום ראשוני ולא כתיקון למרשם.

     

    טיעוני הרשות

15. הרשות טוענת, מקדמית, כי המקרים של העותרים שונים אלה מאלה, עובדתית ומשפטית.

    לגבי העותרים 3-4 ו-6-7 ניתנו צווי הורות פסיקתיים וכוננה הורות משפטית של העותר 4 על העותרת 6 ושל העותר 3 על העותר 7, ומשכך, לטענת הרשות, יכלו אלה לשנות זה מכבר את שמות המשפחה של הקטינים כמבוקש ועתירתם מתייתרת.

     

    לגבי העותרים 1-2 ו-5 מפרטת הרשות כי קיימת מחלוקת בעניין המצאת הסכמה לוויתור על זכויות כלפי היילוד לאחר הלידה של האם הפונדקאית, כשהיא מאומתת בפני נציג קונסולרי ישראלי. הרשות טוענת כי סירוב העותרים 1-2 להמציא את האישור הדרוש מעכב את ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה, וכי הגשת העתירה הנוכחית היא "מסלול עוקף" לכינון ההורות המשפטית, אשר היתה מאפשרת להם את שינוי שם המשפחה כמבוקש על ידם. לכן, לטענתה, אין לאפשר להם עקיפה של ההליך העומד ותלוי בבית המשפט לענייני משפחה, ויש להורות להם למצות את עניינם לפני הערכאה המוסמכת ולהשלים את כינון ההורות המשפטית בין העותר 2 לבין העותר 5, שאז תתייתר גם עתירתם. בנסיבות אלה, לטענת הרשות, אין מקום לכרוך את שני המקרים יחד.

     

16. עוד טוענת הרשות, כטענה מקדמית, כי דין העתירה להיות מסולקת על הסף מחמת שיהוי, שכן הוגשה ארבעה חודשים וחצי לאחר שנדחתה העתירה שהגישו העותרים לבג"ץ, וחלפה למעלה משנה ממועד רישום העותר 5 במרשם האוכלוסין ו-כ-9 חודשים ממועד רישום העותרים 6-7 במרשם. בנוסף, דין העתירה להיות מסולקת על הסף לטענת הרשות, גם משום שהסמכות המקומית לדון בה היא לבית המשפט בירושלים בהתאם למקום קבלת ההחלטות המנהליות נשוא העתירה – ביום 09.06.2020 בנוגע לעותרים 1-2 ו-5, וביום 19.08.2020 בנוגע לעותרים 3-4 ו-6-7 (טענה זו נטענה באיחור ועל כן נמשך הדיון בעתירה לפניי).

     

17. הרשות טוענת כי העותרים הקטינים נכנסו לישראל בהתאם למתווה ההקלות לכניסה לישראל לתינוקות שנולדו בהליכי פונדקאות בחו"ל, שהונהג בשל התפרצות נגיף הקורונה בעולם, ובהתחשב בעיכובים בקבלת מסמכים מאומתים בשל מגבלות שחלו במדינות העולם בשל מצב חירום זה. לכן התאפשרה לטענתה כניסתם לישראל טרם קבלת תוצאות בדיקה גנטית והוכחת קשר גנטי בין האזרח הישראלי לבין הקטין שנולד, וזאת בכפוף לעמידתם בתנאים שנקבעו במתווה זה.

     

    הרשות טוענת כי, לאחר שבית המשפט לענייני משפחה קבע אבהות בהתאם לתוצאות הבדיקות הגנטיות, נרשמו שמות העותרים הקטינים בהתאם לסעיף 3 לחוק השמות כשם המשפחה של אבי כל קטין בהתאמה. לטענתה, רישום שם המשפחה של הקטינים במרשם האוכלוסין שלא בהתאם לתעודה הזרה אלא בהתאם לסעיף 3 לחוק השמות באופן המשקף את ההורות הגנטית כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט לענייני משפחה ביחס לכל אחד מהם, הוא שהביא אותם להגיש את העתירה. לטענתה, בניגוד לעותרים 3-4 ו-6-7 אשר ההליכים בעניינם הסתיימו וניתן לרשום את השמות כבקשתם מבלי להידרש לעתירה זו, עניינם של העותרים 1-2 ו-5 תלוי ועומד בבית המשפט לענייני משפחה לכינון הורות העותר 2 על העותר 5, ובנסיבות אלו שבהן העיכוב בהליך נובע מהתנהלות העותרים, אין ליתן להם סעד מנהלי אלא יש לכוונם למיצוי ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה המוסמך. הרשות מפרידה בטיעוניה בין שתי קבוצות "קבוצות העותרים", בהתאמה לטענתה כי קיימת ביניהן שונות עובדתית ומשפטית של ממש, שאינה מאפשרת לכרוך את עניינם בהליך אחד.

     

    טיעוני הרשות כלפי העותרים 1-2 ו-5

18. הרשות טוענת, כי להתפשטות נגיף הקורונה בעולם והטלת סגרים על ידי המדינות השונות היו נפקויות משמעותיות מבחינת טיפול המדינה בבקשות שהוגשו בעניין העותר 5. הרשות מפרטת כי ביום 22.03.2020 הגישו העותרים 1-2 "בקשה לביצוע בדיקת רקמות וקביעת אבהות" בין העותר 1 לבין העותר 5 במסגרת תמ"ש 43252-03-20 סגל ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם), שאליה צורפו תצהיריהם ללא ציון תאריך חתימתם ובחסרון מסמכים מהותיים לרבות תעודת לידה מקנדה, מסמכים מהליכים משפטיים בקנדה (ככל שננקטו), אישור רפואי בדבר המקור הגנטי של העובר שהושתל ברחמה של האם הפונדקאית ומסמכים נוספים.

     

19. לטענת הרשות, בשל מגיפת הקורונה והסגרים כאמור לעיל, הסכימה ב"כ היועץ המשפטי לממשלה לקיום הבדיקה הגנטית להוכחת אבהות העותר 1 על העותר 5 טרם המצאת המסמכים הדרושים, וזאת "לנוכח הנסיבות החריגות ורק בשל מצב החירום אליו נקלעו". בנוסף צוין בתגובה זו, כי ככל שתוכח אבהותו של העותר 1 על העותר 5 במסגרת הבדיקה הגנטית, יהא עליו להוכיח כי אין מניעה משפטית בדין הקנדי הנוגעת להליך הפונדקאות, לאם הפונדקאית או לתורמת הביצית, לעניין הוצאת הקטין מקנדה והכנסתו לישראל. לשם כך נדרש כי האם הפונדקאית תגיע לשגרירות ישראל בקנדה לצורך זיהוי וחתימה על הסכמתה לביצוע הבדיקה לעותר 5, ליציאתו מקנדה ולכניסתו לישראל, או ויתור על כל הזכויות המוקנות לה כאמו. בהמשך לכך הורה בית המשפט לענייני משפחה ביום 31.03.2020 על מתן צו לביצוע הבדיקה הגנטית בהתאם לנוהל חו"ל, וכן הורה על המצאת המסמכים החסרים המצוינים בתגובת המדינה.

     

20. הרשות טוענת כי במקביל לכך פנתה ב"כ העותרים 1-2 למדינה כדי שזו תבחן בקשה לכניסת העותר 5 לישראל, טרם עריכת הבדיקה הגנטית, מבלי להציג תעודת לידה מאומתת והסכמת האם הפונדקאית, והכל בשים לב למשבר הקורונה ולסגר הכללי שהוטל בקנדה בזמנים הרלוונטיים. בנסיבות אלה, לטענתה, הוסכם כי לצורך כניסת העותר 5 לישראל, יידרשו העותרים 1 ו-5 לנטילת הדגימות, כאשר כשלב ביניים לא תדרש קבלת הצהרת האם הפונדקאית, ולאור הנסיבות החריגות תסתפק הרשות בשיחת היוועדות חזותית לצורך זיהויה וקבלת הסכמת לנטילת הדגימות וליציאת הקטין לצמיתות מקנדה. במקביל הובהר לעותרים 1-2 לטענת הרשות, כי יידרשו להשלים את המסמכים החסרים והצהרת האם הפונדקאית בפני נציגות ישראל בחו"ל לצורך הליך כינון ההורות של העותר 2 ביחס לעותר 5 באמצעות צו הורות פסיקתי. הרשות מדגישה כי זהו מתווה קונקרטי שגובש במיוחד עבור העותר 5 בהתחשב בעיכובים בקבלת מסמכים מאומתים בשל מגבלות שחלו בתקופת הקורונה והחשש של האם הפונדקאית לצאת מביתה ולהגיע לשגרירות ישראל. לאחר קבלת חוות הדעת הגנטית ניתן ביום 05.05.2020 פסק דינו של בית המשפט למשפחה הקובע את אבהות העותר 1 על העותר 5, וביום 17.05.2020 הוא נרשם כאזרח ישראלי בנו של העותר 1.

     

21. ביום 02.06.2020 הוגשה בקשה למתן צו הורות פסיקתי לעותר 2 ביחס לעותר 5 במסגרת תמ"ש 6616-06-20 וב"כ היועץ המשפטי לממשלה התנגדה למתן הצו המבוקש, משום שטרם הומצאו המסמכים הנדרשים בעניין ניתוק הקשר ההורי בין העותר 5 לאם הפונדקאית. הרשות טוענת כי חרף התחייבותם הקודמת של העותרים 1-2 להמציא את כלל המסמכים הדרושים, הם מתנגדים להמצאת תצהיר האם הפונדקאית בנציגות ישראל בקנדה, אף כי לא היתה מניעה לעשות כן בזמן שחלף. הרשות טוענת כי לאחר שיושלם הליך ניתוק הקשר עם הפנדקאית כנדרש ובעקבות כך תכונן הורות משפטית בין העותר 2 לבין העותר 5, יינתן ממילא גם מענה לסוגיית שם משפחתו של הקטין, וכי העיכוב נובע מהתנהלות העותרים 1-2.

     

    טיעוני הרשות כלפי העותרים 3-4 ו-6-7 

22. הרשות מפרטת גם את ההליכים שנקטו העותרים 3-4 בבית המשפט לענייני משפחה מאז לידת העותרים 6-7, בקשר עם ההורות הגנטית והמשפטית עליהם, לפי העניין, אשר מבססת הבדל מהותי בינם לבין העותרים 1-2 ו-5. בתוך כך מפרטת הרשות כי ביום 04.02.2020 הוגשה "בקשה לביצוע בדיקת רקמות וקביעת אבהות" בין העותר 3 לבין העותר 7 ובין העותר 4 לבין העותרת 6 במסגרת תמ"ש 9565-02-20 גולדברג גשר נ' משרד הפנים ואח' (לא פורסם), ולצידה הוגש כתב תביעה לקבלת צווי הורות לעותר 3 עבור העותרת 6 ולעותר 4 עבור העותר 7. לפי החלטת בית המשפט למשפחה נדרש להגיש את שני סוגי הבקשות בנפרד, ואת הבקשה לצו הורות פסיקתי ניתן להגיש רק לאחר שתוכח האבהות הגנטית. ביום 07.05.2020 ניתן צו לבדיקת סיווג רקמות בהתאם לנוהל חו"ל לאחר לידת הקטינים, בהסכמת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה. הבדיקה נערכה לאחר שהעותרים 6-7 נולדו ביום 25.06.2020, וביום 11.08.2020 ניתן פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה הקובע את אבהות העותרים 3-4 הגנטית על העותרים 6-7 לפי העניין, ובהתאם נרשמו אלה ביום 18.08.2020 כאזרחים ישראלים.

     

    לאחר מכן הוכתרה הבקשה למתן צווי הורות פסיקתיים של העותר 4 על העותר 7 ושל העותר 3 על העותרת 6 כתמ"ש 28026-08-20 ובהמשך ניתנו צווי ההורות כמבוקש, והרישום בוצע בהתאם להם. משכך, לטענת הרשות, אין כל מניעה שהעותרים 6-7 יישאו שם משפחה "גשר" כמבוקש בעתירה, המתייתרת הלכה למעשה.

     

23. הרשות מוסיפה וטוענת, בשולי הדברים, כי בימים אלה מתקיימים דיונים בהשתתפות גורמי המדינה הבכירים הרלוונטיים, בראשונה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט ציבורי – מנהלי), ד"ר גיל לימון, לצורך גיבוש עמדה סדורה בשאלות הנוגעות ליחס בין חוק השמות לבין חוק מרשם האוכלוסין בכל הקשור לרישום במרשם האוכלוסין שנולד לאזרח ישראלי בחו"ל, כאשר מוצגת לפקיד הרישום תעודה ציבורית זרה שבה שם המשפחה של הקטין שונה משם משפחתו של ההורה.

     

    תשובת העותרים

24. העותרים משיבים לטיעוני הרשות, ראשית כי השיהוי מוסבר בהיותם הורים לתינוקות בתקופת הקורונה המורכבת והמשאבים שנדרשו עותרים לגייס לצורך קבלת מה שלדידם הוא המובן מאליו, וכי מוטב היה אילו לא נטענה טענה זו כלל, נוכח הארכות החוזרות ונשנות שביקשה הרשות במהלך ניהול העתירה הנוכחית.

     

    העותרים מוסיפים כי אין בהליכים למתן צו הורות כדי לתת לגיטימציה לרשות לקבוע ולשנות את שמות העותרים הקטינים על דעת עצמה, אלא היה עליה לרשום בהתאם לתעודות שנמסרו, ללא כל תנאי וללא קשר להליכים המתקיימים במקביל בבית המשפט לענייני משפחה. לטענתם, הרשות לא סיפקה כל הסבר או נימוק מדוע היא מתעלמת מהתעודות הציבוריות הזרות שמסרו לה ולטענתם שמה את עצמה מעל לחוק בכך.

     

25. העותרים שבו והדגישו כי העתירה מבקשת סעד של תיקון הרישום הראשוני של שמות המשפחה של העותרים הקטינים, בתחולה רטרואקטיבית, כך שכל איזכור של השמות השגויים שנרשמו על-ידי הרשות יימחקו, וייוותרו רק השמות הנכונים כאילו נרשמו לכתחילה נכונה בהתאם לתעודות הלידה והאחרות וכמבוקש על-ידי ההורים, ועל כן העתירה לא התייתרה גם עם קבלת צו ההורות הפסיקתי. עוד ביקשו העותרים לחייב את הרשות בהוצאות, לרבות הוצאות לדוגמא בגין פעולתה הקיצונית והפגיעה הקשה בזכויות היסוד הבסיסיות של העותרים וגרירתם להליכים מיותרים.

     

    דיון והכרעה

26. אדגיש בפתח הדברים, כי לאור הפסיקה העניפה בענייני חובת רישום על בסיס תעודות זרות, לרבות בענייני זוגות חד מיניים, אתמקד בהכרעת הדין בעניין זה, ולא ארחיב את היריעה לשאלות העקרוניות שהעלו העותרים בעניין הזכות להורות וטובת הילד (לגישות שונות בשאלת ההורות ראו: שחר ליפשיץ, הזכות להורות של בני זוג נאותו המין לנוכח אתיקת ההורות", מחקרי משפט לד, 1 (התשפ"ב-2022) וכן איילת בלכר פריגת ורות זפרן "'ילדים זה שמחה': הורות בסיוע טכניקות הולדה מלאכותיות על ידי בני זוג בני אותו מין" זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 395 , 398 –401 (עינב מורגנשטרן, יניב לושינסקי ואלון הראל עורכים, 2016).

     

    במקרה זה הפתרון על דרך רישום השמות כפי שהם מופיעים בתעודת הלידה הזרה, עקבי ועולה בקנה אחד הן עם לשונו של חוק השמות ושל חוק מרשם האוכלוסין, הן עם ההלכות שנפסקו בבית המשפט העליון לאורך השנים בסוגיה זו. בנוסף הפתרון מתבקש גם בהתאם לאמנה הבינלאומית לזכויות הילד (אמנה בדבר זכויות הילד, כ"א 31, 221 (1989)), לחובות ההגינות של הרשות המנהלית ולחוק הבינלאומי בנוגע לכיבוד תעודות ציבוריות זרות על-ידי רשויות המדינה, אף כי אין הכרח להידרש אליהם במסגרת פסק הדין כאן. מנימוקים אלה, אשר אפרט להלן, אני סבורה כי דין העתירה להתקבל, לגבי כלל העותרים.

     

    המסגרת הנורמטיבית

    חוק השמות – לשון החוק ותכליתו

27. מספר סעיפים בחוק השמות עוסקים במתן שם משפחה לילדים, ובתוך כך:

    סעיף 3 לחוק קובע את האפשרויות לקבלת שם משפחה מלידה –

    "3. ילד מקבל מלידה את שם משפחת הוריו. היו להורים שמות משפחה שונים, מקבל הילד את שם משפחת אביו, זולת אם הסכימו ההורים שיקבל את שם משפחת האם או שמות המשפחה של שני ההורים; אולם ילד שנולד כשאמו אינה נשואה לאביו, מקבל מלידה את שם משפחת אמו, זולת אם רצתה האם שיקבל שם משפחת האב והאב הסכים לכך או שהאם היתה ידועה בצבור כאשתו, ואם הסכימו ההורים, יקבל את שמות המשפחה של שניהם."

    (ההדגשות שלי מ' א' ג').

    סעיף 3 תוקן פעמיים בעבר, כדי לתקן בעיות שהחוק לא ענה עליהן, על דרך הוספת אפשרויות לברירת המחדל של מתן שם משפחה לילד הזהה לשם המשפחה האחד המשותף של הוריו, וביניהן, למשל, שם המשפחה של האם או של האב בלבד, או צירוף שמות המשפחה של שני ההורים – הכל בהתאם למה שהסכימו ביניהם (ראו דברי ההסבר לתיקון הראשון בה"ח תשל"ד מס' 1140 בעמ' 281, ולתיקון השני בה"ח התש"ן מס' 1982 בעמ' 148).

     

    סעיף 8 לחוק קובע כי:

    "מי שאין לו שם משפחה או שם פרטי, או ששמותיו אינם ידועים, או שאינו ידוע איזה שם משמותיו הוא שם המשפחה ואיזה הוא שם פרטי, יבחר לעצמו – ואם הוא קטין או פסול-דין, יבחרו לו הוריו או אפוטרופסו – שם משפחה או שם פרטי, הכל לפי הענין, לא יאוחר מששה חדשים לאחר תחילת חוק זה או לאחר קבלת דרישה לכך מאת השר".

    (ההדגשה שלי מ' א' ג').

     

    סעיף 21 לחוק השמות קובע כי:

    "לענין הסעיפים 8, 9, 12, 13, "הורים" – שני ההורים, ומקום שהדאגה לקטין מסורה לאחד ההורים בלבד – אותו הורה".

     

    בהתאם לסעיף 16 לחוק, שר הפנים רשאי לפסול את השם שנבחר לפי ס' 8 או סעיפים אחרים בחוק:

    "אם סבור הוא שהשם החדש עלול להטעות או לפגוע בתקנת הציבור או ברגשותיו; ואולם לא יפסול השר שם מן הטעם שהשם נבחר עקב קשר בין ידועים בציבור."

     

    סעיף 22 לחוק השמות קובע כי:

    "קבלת שם, מתן שם, בחירת שם ושינוי שם לפי חוק זה, אין בהם כדי ליצור או לבטל זכויות או חובות של בעל השם או של זולתו, להוסיף על זכויות כאלה או לגרוע מהן".

     

    סעיף 27 לחוק השמות קובע: "חוק זה יחול רק על מי שרשום במרשם האוכלוסין לפי חוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965". לכן יש לבחון את הוראות חוק מרשם האוכלוסין הרלוונטיות לענייננו.

     

    חוק מרשם האוכלוסין – לשון החוק ותכליתו

28. חוק מרשם האוכלוסין הובא במקור לאישור הכנסת בשני חלקים, כשחלקו השני הכולל את סעיפים 19א'-19ה' נרשם כתיקון הראשון לחוק. מדבריו של יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט, מר משה אונא, בישיבת הכנסת שבה אושר התיקון לחוק עולה, כי הכוונה היתה לצמצם את סמכויותיו של פקיד הרישום כך, שבין היתר:

    "ברישום הראשון אפשר לרשום על-פי תעודה ציבורית, והעיקר הוא שבאין תעודה כזו, אפשר לרשום על-פי הודעה שנמסרה בהתאם למה שכתוב באותם סעיפים של החוק העיקרי הדנים בשאלה כיצד צריך למסור את אותם הפרטים של הרישום. סעיף 19ב(ב) מדבר על כך שאם יש לפקיד יסוד סביר להניח שההודעה אינה נכונה, הוא יכול לסרב , אבל בעניין המצב האישי אינו יכול לסרב, אלא בהגבלה אחת אם ההודעה עמדה בסתירה לרישום אחר שבמרשם או לתעודה ציבורית, המעידה על הפרט הנדון" (ד"כ 08.08.1967, 2960-7).

     

    בדיון הועלו הסתייגויות שונות, שרובן נגעו לעידוד עליה ולניסיון להימנע מהכבדה על העולים החדשים (כפי העולה גם מדברי ההסבר שפורסמו בנוגע לחוק המקורי), שהגיעו ממדינות שונות ובנסיבות שונות, בהן לא החזיקו בתעודות רשמיות בנוגע למעמד האישי והדת, ובנוגע לעולים החדשים שנולדו או שנישאו בקפריסין ולא אחזו בתעודות כנדרש (ראו: ה"ח תשכ"ד מס' 622 עמ' 272). על כן ביקשו המציעים להסתפק בהודעת הנרשמים במקרים של העדר תעודה ציבורית להוכיח את אמיתות הצהרתם. מיעוט ההתנגדויות ביקשו להצמיד את הרישום להלכה היהודית, בטענה שגורם לא הלכתי לא יכול להכריע בספק המתעורר ברישום המצב האישי (ראו דבריו של ח"כ מנחם פרוש מאגודת ישראל, ד"כ 08.08.1967, עמ' 2964). כל התיקונים שהתבקשו נדחו והנוסח שהתקבל היה הנוסח שהוכן על-ידי וועדת החוקה, חוק ומשפט ללא שינוי ממנה. מנוסח החוק, ומהפרשנות שניתנה לו מאז ועד היום על-ידי בית המשפט העליון, עולה מסקנה חד משמעית התומכת בעמדת העותרים. ואפרט -

     

29. סעיף 19א' לחוק מרשם האוכלוסין קובע: "בסעיפים 19ב עד 19ה, "תעודה ציבורית" – כמשמעותה בפקודת העדות." פקודת הראיות החליפה את חוק העדות, ואף כי סעיף 19א' לחוק מרשם האוכלוסין לא תוקן, יש לקרוא לתוכו את הגדרת "תעודה ציבורית" שבסעיף 29 לפקודת הראיות:

    "תעודה ציבורית" – תעודה של אחד הגופים המנויים להלן שהיא מעשה חקיקה, שיפוט או ביצוע, או רשומה של מעשה כאמור, או שהיא חלק מן הרשומות הרשמיות של אחד הגופים המנויים להלן, ובכלל זה תעודה המוחזקת כרשומה, בין שנעשתה בדרך רשמית ובין בדרך אחרת; ואלה הגופים:

    1. מדינת ישראל או הרשות הריבונית של שטח ארץ שמחוץ לישראל;"

        

        

       סעיף 19ב' לחוק מרשם האוכלוסין קובע:

       "(א)פרט רישום של תושב הנרשם לראשונה יירשם על פי תעודה ציבורית שהוצגה לפקיד הרישום, ובאין תעודה כזאת – על פי הודעה שנמסרה לפי הסעיפים 5 עד 14.

       (ב)נתבקש פקיד הרישום לרשום פרט רישום על פי הודעה בלבד, ואחרי שהפעיל סמכויותיו לפי סעיף 19 היה לו יסוד סביר להניח שההודעה אינה נכונה יסרב לרשום על פיה; אולם לגבי המצב האישי לא יסרב כאמור אלא אם עמדה ההודעה בסתירה לרישום אחר שבמרשם או לתעודה ציבורית המעידה על הפרט הנדון.".

        

30. בית המשפט העליון עסק לא אחת בפסיקתו ברישום פרטים אישיים שונים במרשם האוכלוסין, אשר ניתן להקיש מהן לעניין שלפניי, בין באנלוגיה ישירה, בין בהיקש מקל וחומר. בבג"צ 143/62 הנריט אנה קטרינה פונק שלזינגר נגד שר-הפנים, פ"ד יז 225 (19663, להלן: עניין פונק שלזינגר) נפסק לראשונה, עוד טרם חקיקת חוק מרשם האוכלוסין, כי תפקידו של פקיד הרישום הוא כשל "מאסף סטטיסטי לצורך ניהול ספר התושבים" וכי שיקוליו הם שיקולים מנהליים גריידא. עוד נקבע שם, כי "בהיותו רשות מנהלית יחדור לתחום לא-לו אם יחפוץ להכריע בפלוגתה משפטית", ולכן "משהומצאה לפקיד ראיה לכאורה, חייב הוא להסתפק בכך" (שם, בפסקאות 6, 9).

     

31. בהמשך, שנים לאחר החלפת פקודת מרשם התושבים, תש"ט 1949 בחוק מרשם האוכלוסין בשנת 1965, נקבע בבג"ץ 1779/99 ניקול ברנר קדיש ואח' נ' שר הפנים, פ"ד נד(2) 368, (2000), כי צו אימוץ זר יהיה תקף בישראל לצורך רישום בהתאם אליו במרשם האוכלוסין, כל עוד לא נפסל בהליך שיפוטי, על סמך הלכת פונק שלזינגר.

     

    באותו עניין נדונה הכרה באימוץ שנעשה כדין בארה"ב ע"י בת-זוגה של אם ביולוגית. הילד אומץ כחוק בארה"ב על-ידי בת-זוגה של העותרת, אך משרד הפנים סירב לרשום אותה במרשם האוכלוסין כאמו של הילד, וזאת בטענה כי "אי-נכונותו של הרישום [בארה"ב] גלויה לעין ואינה מוטלת בספק", משום שמבחינה ביולוגית קיומם של שני הורים בני אותו מין איננו אפשרי. העתירה התקבלה. ביהמ"ש פסק כי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי מחייבים כי מעמד אישי של אדם יוכר באופן אחיד בכל המדינות. במקרה זה האימוץ כבר נרשם כחוק בארה"ב. אי-הכרה בצו-אימוץ זר משחררת את ההורים המאמצים מחובותיהם כלפי המאומצים, ובכך פוגעת באינטרסים של הילדים. ביהמ"ש הדגיש, כאמור, שצו האימוץ הזר תקף בישראל כל עוד לא נפסל בהליך שיפוטי. עוד קבע בית המשפט באותו עניין שפקיד רישום אינו מוסמך לקבוע מהו תוקפו של הרישום שאותו הוא נדרש לרשום, אלא חייב לרשום את אשר מופיע בתעודות שהוצגו לו, אלא אם מדובר ב"אי-נכונות של הרישום הגלויה לעין ואינה מוטלת בספק". בית המשפט הבהיר כי לא היה מדובר באי-נכונות הגלויה לעין, שכן הרישום אינו משקף את ההיבט הביולוגי אלא את ההיבט המשפטי, וכי "פקיד רישום אינו מוסמך לקבוע מהו תוקפו של הרישום שאותו הוא נדרש לרשום, אלא חייב הוא לרשום את אשר האזרח אומר לו, אלא אם מדובר ב"אי נכונותו של הרישום הגלויה לעין ואינה מוטלת בספק"." (שם, עמ' 374 פסקה ו). בעתירה זו התבקש ונדון דיון נוסף, בהרכב מורחב של תשעה שופטים (דנג"ץ 4252/00 שר הפנים נ' ניקול ברנר-קדיש (נבו 02.03.2008), אך המדינה הסכימה למחיקת העתירה, בכפוף לעמדה שתתקבל בחקיקה.

     

32. בבג"ץ 3045/05 יוסי בן-ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין, סא(3) 537 (2006, להלן: עניין בן-ארי), בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של שבעה שופטים, החיל את הלכת פונק שלזינגר גם על נישואין של בני זוג מאותו מין, וקבע כי "על רקע תפקידו של פקיד הרישום כמאסף חומר סטטיסטי לצורך ניהול המרשם, על פקיד הרישום לרשום במרשם האוכלוסין את העולה מהתעודה הציבורית המוגשת לו על ידי העותרים, לפיה העותרים נשואים", מבלי שיהיה בכך כדי להכיר בנישואין כאלה בישראל, בין על-ידי הפקיד, בין על ידי בית המשפט, אלא בידי המחוקק ובנפרד משאלת הרישום כשלעצמו (שם, פסקה 23, עוד ראו לעניין החלת הלכת פונק שלזינגר לעניין רישום גיור של עולים (בג"ץ 264/87 התאחדות הספרדים שומרי תורה - תנועת ש"ס נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מג(2) 723 (1989)) ובג"ץ 1031/93 אליאן (חוה) פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים (נבו 12.11.1995) ובג"ץ 5070/95 נעמת – תנועת נשים עובדות ומתנדבות נ' שר הפנים, נו(2) 721 (2002)).

     

    בית המשפט בעניין בן-ארי עומד גם על הביקורת כנגד גישה זו המחייבת רישום על סמך תעודה ציבורית, אך קובע (בדעת רוב (בפסקה 14 לפסק דינו של כב' הנשיא אהרן ברק):

    "אכן, הלכת פונק שלזינגר ראויה היא וטובה. אין זה ראוי כי בלא הוראה מפורשת בחוק המרשם תוענק לפקיד הרישום – כלומר, לשר הפנים – הסמכות להכריע בשאלות יסוד של החברה הישראלית. אין זה ראוי כי בכל עת בו חל שינוי בראשותו של משרד הפנים יבוא שינוי במדיניות בשאלות מפתח של המדינה. שאלות אלה ראוי להן כי יוכרעו על ידי העם באמצעות נציגיו בכנסת. כל עוד הכנסת לא אמרה את דברה ראוי הוא, ככל האפשר, כי ההכרעות הערכיות הללו לא יעשו בגדריו של המרשם. הלכת פונק שלזינגר נותנת ביטוי לתפיסה זו. אכן, דווקא מי שמבקש להתרחק מהכרעה בסמלים, צריך לדבוק בהמשכה של פרשת פונק שלזינגר ובהעמקתה.". (הדגשה שלי – מ' א' ג').

     

33. בבגץ 3987/15 גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע נ' שר הפנים (נבו, 25.11.19 להלן: עניין גישה), דן בית המשפט העליון בסמכות פקיד הרישום על פי חוק מרשם האוכלוסין, להשהות רישום נישואין לפי בקשה שצורפו אליה תעודות ציבוריות, כנדרש. בית המשפט העליון פסק באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי סמכות הפקיד היא טכנית ואינה כוללת הכרעה בשאלות משפטיות חשובות, ואצטט בהרחבה למען ההדגשה:

    "על פי סעיף 3 לחוק המרשם רישום בנוגע למצבו האישי של אדם (כמו גם פרטי הלאום, הדת ושם בן זוגו) – לא ישמש ראיה לכאורה לנכונותו. רבות נכתב בפסיקתו של בית משפט זה על מעמדו של הרישום במרשם האוכלוסין הישראלי. בפסק הדין בבג"ץ 143/62 פונק שלזינגר נ' שר-הפנים, ....צוין כי: "תפקידו של פקיד רישום, [...] אינו אלא תפקיד של מאסף חומר סטטיסטי לצורך ניהול ספר התושבים, ושום סמכות שיפוטית לא ניתנה בידו", ובהמשך צוין כי (שם, בעמ' 247-246):

    "על פקיד הרישום לשוות לנגד עיניו תמיד כי אין הוא שופט ואין הוא פוסק, אלא הוא רושם בלבד; והוא אינו רושם אלא את אשר האזרח החייב ברישום אומר לו לרשום. החוק מסמיך את פקיד הרישום לסרב לרשום את אשר נראה בעיניו כוזב או מטעה; למטרה זו נתונה לו הסמכות לדרוש מן האדם החייב ברישום מסמכים וראיות אחרות להוכחת הדבר שלרישומו הוא טוען, אך כשפקיד הרישום אינו רואה סיבה לכאורה להטיל ספק בפרטים הנמסרים לו על-ידי האדם החייב ברישום, או – לאחר שנתעורר בו ספק והוא דרש ראיות כאמור – אם נחה דעתו שלכאורה הוכחו לו פרטים אלה, כי אז חייב פקיד הרישום לרשמם [...]".

    על הקביעות הנ"ל חזר בית משפט זה לאורך השנים במגוון הקשרים, וכך, בין היתר, במסגרת בג"ץ 2888/92 גולדשטיין נ' שר הפנים, פ"ד נ(5) 89 (1994) (להלן: עניין גולדשטיין), שבו נדונה השאלה האם פקיד הרישום מוסמך לסרב לרשום את נישואיהם של בני זוג על סמך תעודת רישום נישואין שהוצאה על-ידי קונסול של מדינה זרה בישראל. במסגרת פסק דין זה נקבע כי: "אם בני הזוג מציגים לפני פקיד המרשם תעודה המעידה על עריכת טקסי נישואין לפני קונסול של מדינה זרה בישראל, על הפקיד לרשום את בני הזוג כנשואים, אלא אם כן ברור וגלוי לעין הוא שהפרטים אינם נכונים, או שאין כל ספק בכך שהקונסול חסר סמכות להשיאם" (שם, בעמ' 93), וכי ככל שקיים ספק בדבר עצם סמכותו של הקונסול לערוך טקס נישואין, "בספק זה אין פקיד המרשם רשאי להכריע" (שם, בעמ' 94). היטיבה לסכם את אופיו הטכני של חוק המרשם המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור בבג"ץ 566/11 ממט מגד נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] בציינה (בפיסקה 31 לפסק דינה) כי: "חוק המרשם לא הסמיך את פקיד המרשם להכריע בשאלות משפטיות וחברתיות מורכבות". יצוין, כי לאחרונה הועלתה לדיון הסוגיה האם טעמים של תקנת הציבור מצדיקים סירוב לרישום נישואין, אך זו נותרה בצריך עיון לעת הזו (ראו: בג"ץ 5384/16 פלוני נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פיסקה 17 לפסק דינו של השופט י' עמית (21.8.2017); וראו הערתה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות בפיסקה 2 לפסק דינה שם)."

    (שם, פסקה 6, ההדגשות שלי מ' א' ג').

     

    בעניין גישה נקבע כי ההוראות בדבר קיומו של הליך בירור גורף, בכל מקרה בו מוגשת בקשה לשינוי מצב אישי של תושב ישראל, המבסס טענותיו על קשר זוגי עם מי שאינו אזרח ישראל, נקבעו בחריגה מסמכות, שכן רישום שינוי המצב האישי של תושב על בסיס תעודה ציבורית, המוגשת יחד עם הבקשה, אינו מאפשר לפקיד הרישום לקבוע חובת בירור כללית וגורפת, החלה על מספר רב של מקרים ללא אבחנה ביניהם וללא בחינה פרטנית. סמכותו, ואף חובתו, של הפקיד היא לערוך בירור כזה, אך "במקרים חריגים, שבהם מאפייני ההליך מעלים חשש לחוסר נכונות פרטי הרישום, לאי-אמיתות התעודה הציבורית, או למעשה תרמית" (שם, בפסקה 21-2).

     

34. בבג"ץ 566/11 דורון ממט-מגד ואח' נ' משרד הפנים ואח' ובג"ץ 6569/11 ד"ר אילן טבק אבירם ואח' נ' שר הפנים, פ"ד סו(3) 493 (2014), עסק בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של שבעה שופטים, במישרין בזיקה שבין רישום בן הזוג של אביה הגנטי של קטינה כאביה במרשם האוכלוסין, לבין העדר צו הורות פסיקתי או צו אימוץ לגביה, כבמקרה שלפניי. בית המשפט העליון פסק ברוב דעות (עמ' 530 פסקה ה, עמ' 531 פסקה א), כי:

    "סירובו של פקיד הרישום לרשום את פרט ההורות על יסוד תעודת הלידה והצו השיפוטי הזר שהוצגו לו, הוא משום הכרעה בסוגיות שהמשיבים עצמם טוענים שלא לפקיד המרשם להכריע בהן. הטענה שפקיד המרשם נדרש לרשום על פיה היא טענה להורות משפטית מכח פונדקאות על פי דין זר, והיא מלווה בתעודות ציבוריות תקפות המעידות עליה".

    (ההדגשה שלי – מ' א' ג').

     

    ובהמשך (שם, עמ' 531 פסקה ו, עמ' 532 פסקה א):

    "פקיד המרשם המסרב לרשום את ההורה השני על הסף, אף שהונחו לפניו תעודות ציבוריות תקפות, כמוהו כאומר: "איני יודע הורות משפטית מכח פונדקאות מהי", ולחלופין: "לא אפשרי כי יירשמו שני הורים מאותו מין במרשם". ואולם אין מקום לעמדה גורפת שכזו בהפעלת סמכות הרישום".

     

    לפיכך נקבע לגבי רישום העותר שאינו אביה הביולוגי של הקטינה כאביה השני במרשם האוכלוסין, כי "די בתעודות הציבוריות כדי לחייב את פקיד הרישום לרשום את בן הזוג השני כהורה" (שם, עמ' 537 פסקה א), וללא שיהיה בכך כדי להכריע בהליך ההכרה בהורות שלו עליה לגופו (לעניין צו הורות פסיקתי כצו מכונן שאינו הצהרתי בלבד, ראו בע"מ 4880/18 פלונית ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו, 24.01.19). לחיזוק ההבחנה בין הרישום לבין המעמד של קטין שנולד לבני זוג שאחד מהם ישראלי והשני זר ראו גם בגץ 10533/04 איל ויס נ' שר הפנים (נבו, 28.06.11)).

     

35. למען שלמות התמונה אפנה לעתירה נוספת, התלויה ועומדת בדיון נוסף בבית המשפט העליון, דנג"ץ 5591/20 פלונית נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים (ההחלטה על הדיון הנוסף פורסמה בנבו 13.04.2021).. בבג"ץ 4635/16 רוית צור-וייסלברג נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים (נבו 26.07.2020), בבג"ץ נשוא הדיון הנוסף, נדון עניינן של בנות זוג מאותו מין, שהקימו תא משפחתי משותף והביאו במסגרתו ילד לעולם באמצעות תרומת זרע, כאשר אחת מבנות הזוג נשאה את ההיריון. בג"ץ דחה את עתירתן להורות לרשות לרשום את הילד שנולד להן כילדם של שתיהן לפי הודעה בדבר לידה כאמור בחוק מרשם האוכלוסין, בהעדר הפליה על רקע נטייה מינית (בדיון נוסף טרם הושלמה הגשת טיעוני הצדדים וטרם נקבע מועד לדיון). אולם, עתירה זו אינה נוגעת במישרין לעתירה שלפניי, כיון שבאותו עניין מדובר על יולדת שילדה בישראל, והטיעון המרכזי הוא אפליה כלפי זוגות הטרוסקסואליים שאינם הורים ביולוגיים. בית המשפט עצמו בפסק הדין בבג"ץ, הבחין בין עניין זה לעניין ממט-מגד והבהיר (פסקה 7 לפסק דינו של כב' השופט ניל הנדל):

    "ההכרעה בעניין ממט-מגד קשורה, אפוא, בהתייחסות המדינה לקביעת הורות על ידי מדינה אחרת בה נולד היילוד. המדינה מכירה בקיומן של הגדרות שונות של מדינות זרות בענייני מעמד אישי, כחלק ממדיניות כללית. ההכרה עשויה להיות מהותית, ולעיתים מעשית; לעיתים מלאה, ולעיתים חלקית. משום כך, ובשל הצורך להימנע מפיצול הסטטוס – עליו הצביעה הנשיאה נאור בפסקה 35 לחוות דעתה – פקיד הרישום נדרש לפעול על סמך תעודות זרות התקפות במקום נתינתן, ללא קשר למעמדן בישראל. ברם, העתירה הנוכחית עוסקת בלידות שהתרחשו בישראל, ובבקשת רישום על סמך מסמכים ותעודות שהונפקו במדינה. בנסיבות אלה, אין להתעלם מן הדין המהותי הישראלי, ועל פקיד הרישום להפנות את המבקשת או המבקשת להליך כינון הורות עובר לרישומם כהורים."

    (הדגשה שלי – מ' א' ג').

     

    בעתירה שלפניי, מתעוררת, כאמור, בדומה לעניין ממט-מגד, שאלת רישום מכוח תעודה ציבורית מחו"ל, עניין שכבר נדון ונפסק.

     

36. כאמור לעיל, לפי סעיף 22 לחוק השמות ברי כי שם המשפחה הרשום אינו מוסיף או גורע כשלעצמו מזכויות כלשהן, וזאת בניגוד למעמד אישי, הורות ורישום נישואין. לכן, ניתן להסיק, בכלל קל וחומר, מפסקי הדין שלעיל לעניין שלפניי, לגבי רישום שם משפחה שנבחר לקטין על ידי הוריו, בין אם בהסכמה על-ידי זוג הורים, ובין אם על-ידי הורה יחיד בהתאם להגדרה שבסעיף 21 לחוק השמות.

     

    מהכלל אל הפרט

37. בעניין שלפניי, תעודות הלידה של העותרים הקטינים, שהינן תעודות ציבוריות לפי סעיף 29 לפקודת הראיות, שהוצאו להם במדינות זרות, הן המסמך הנדרש והמספיק לצורך רישום השם הפרטי ושם המשפחה של כל אחד מהם על-ידי פקיד הרישום לפי סמכותו. אין לפקיד הרישום סמכות להימנע מרישום השמות כפי שהם מופיעים בתעודות הציבוריות, אלא במקרים חריגים שבהם עולה בו חשש שהפרטים או התעודה אינם אמיתיים. קל וחומר נכון הדבר, שעה שמדינת ישראל עצמה נקבה בשמות אלה בתעודות מעבר שהנפיקה לקטינים, ובפסקי דין שניתנו לגביהם טרם רישומם, אף אם אין המדובר בצווי הורות פסיקתיים.

     

38. לפקיד הרישום אין סמכות לקבוע שם לקטין או לבחור אותו תחת השם שקבעו הוריו, או הורהו היחיד לפי העניין, ואין צורך להרחיב ולדון לצורך קביעה זו בזכות לאוטונומיה הורית, בזכות הילד לשם ובטובת הקטינים, שהרי החקיקה הרלוונטית והפסיקה העקבית של בית המשפט העליון נותנים פתרון ברור וחד משמעי לשאלה המתעוררת בעתירות שלפניי. צווי הורות פסיקתיים, מקום שהם נדרשים לצורך רכישת מעמד וכינון היחסים שבין ההורה לבין הקטין לפי העניין, אין להם דבר עם בחירת השם המלא של הקטין על ידי הוריו, ופקיד הרישום מוסמך אך לבצע את הרישום בהתאם לסמכותו ולא לבקר את הבחירה וודאי שלא להחליפה על דעתו בהסתמך על מצב משפטי זה או אחר החורג מתוכן התעודה הציבורית שהוצגה לו.

     

    לאור האמור, לא מצאתי הבדל ממשי בין משפחתם של העותרים 1-2 ו-5 לבין משפחתם של העותרים 3-4 ו-6-7, על אף השלב השונה של ההליכים של שתי המשפחות בבית המשפט לענייני משפחה. זאת, כיון שלטעמי אין להליכים אלה דבר עם רישום שמות העותרים הקטינים בהתאם לתעודות הציבוריות שהוצגו לפקיד הרישום, אשר אין מחלוקת לגבי אמיתותן כשלעצמה.

     

39. להורים יש חובה להביא את דבר לידת ילדיהם לידיעת פריד הרישום אשר מחוייב לרשום אותם במרשם האוכלוסין בהתאם לאמור בתעודות הציבוריות שהוצגו לו, ותו לא. כל פרט אשר נמצא במחלוקת או המקנה זכויות וחובות לקטינים ולהוריהם, יהיה בסמכות בית המשפט, ואילו סמכותו של פקיד המרשם מצומצמת לכדי סמכות מנהלית להעתיק את השמות הרשומים בתעודות שהוצגו לו, ככל שאינו חושד כי הן מזויפות או שמקורן בתרמית.

40. לסיום, ולמען הבהרת הדברים, אציין כי טענת הרשות לגבי שיהוי, מוטב היה אלמלא נטענה, וזאת בעיקר בשל ההליכים המתמשכים והמיותרים שנדרשו העותרים לנהל כדי לקבל את המענה המתבקש לרשות את שמות העותרים הקטינים כבחירת הוריהם ובהתאם לתעודות הציבוריות שהציגו, אשר היה ראוי אילו סיפקה להם מבלי להידרש להליך נוסף כלשהו בכל ערכאה משפטית שהיא.

     

    סוף דבר

    העתירות מתקבלות במלואן לגבי כל העותרים. אני מורה לרשות לרשום במרשם האוכלוסין את שמות העותרים הקטינים המלאים – שם פרטי ושם משפחה – כפי שהשמות מופיעים בתעודות הלידה שלהם, לא כשינוי הרישום אלא כרישום ראשון חלף השמות השגויים שרשמה, ולהנפיק לעותרים תעודות זהות וספחים חדשים לאחר מכן, כך שהשם הקודם לא יופיע במרשם.

     

    המשיבה תישא בהוצאות העותרים ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 שקלים.

     

     

    ניתן היום, י"ד סיוון תשפ"ב, 13 יוני 2022.