השופט סארי ג'יוסי – אב"ד:
- בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בחדרה (כב' השופט טל פפרני) בתמ"ש 26222-02-16 מיום 24.03.2016, אשר דחה את תביעתו של המערער על פי הוראות חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: "האמנה") להחזרת בתו, א' (להלן: "הקטינה"), למקום מגוריהם הקבוע של המערער ואשתו המשיבה (להלן: "המשיבה") בX.
בית משפט קמא קיבל את טענות המערער לפיהן: מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הוא בX; כי המערער לא ויתר על זכויות משמורת או הסכים לקביעתה בידי המשיבה כשם שלא הסכים שנושא הקטינה יידון בבית משפט אחר מזה המצוי בX; דחה טענות המשיבה לעניין מסוכנותו של המערער ולתחולת הגנת סעיף 13(ב) לאמנה; דחה טענת המשיבה כי במידה והקטינה תחזור לX תיוותר שם כחסרת מעמד; כך גם דחה טענת ההסכמה בהתאם לסעיף 13(א) לאמנה.
לצד קביעות אלה, הוסיף בית משפט קמא, כי במקרה דנן, המערער השלים עם אי החזרת הקטינה, ועל כן חלה הגנת "ההשלמה" על פי סעיף 13(א) לאמנה. נוכח קביעה אחרונה זו, נדחתה, כאמור, תביעת המערער, וערעורו מופנה כנגד קביעה זו בלבד.
התשתית העובדתית הרלוונטית:
- המערער והמשיבה (להלן: "בני הזוג") שניהם ישראלים והם נישאו זה לזו בארץ, בשנת 2009. בחלוף כשנה החליטו להעתיק את מקום מגוריהם לX. המערער עסק בהוראה והמשיבה עבדה בנספחות הצבאית בX.
- ביום 05.2012.- נולדה לבני הזוג בתם "א" (להלן:"הקטינה").
- המשיבה סיימה את עבודתה בשגרירות בשנת 2013 ונרשמה ללימודים אקדמאיים במוסד אקדמאי בX. לאחר סיום לימודיה התמחתה בחברה בX. לאחר סיום ההתמחות, החלה בחיפוש אחר מקום עבודה בX.
- בחודש דצמבר 2015 הגיעו הצדדים עם הקטינה לחופשת חג המולד בישראל, לפרק זמן של כשבועיים, כאשר בידיהם כרטיסי טיסה הלוך ושוב.
- ביום 02.01.2016 היו אמורים הצדדים לשוב לX. בשדה התעופה נתגלעה מחלוקת בין בני הזוג, ובסופה המשיך המערער ועלה על הטיסה לX, בעוד שהמשיבה והקטינה נשארו בישראל.
- לאחר הגיעו של המערער לX, פנה לשגרירות ישראל וביום 26.01.2016 נשלח מכתב למשיבה מטעם הרשות המרכזית, בו נתבקשה להשיב את הקטינה לX, עד ליום 22.02.2016.
- המשיבה, הקדימה ופנתה ביום 04.01.2016 לבית משפט לענייני משפחה בתל-אביב, בתביעה למשמורת ובצידה בקשה למשמורת זמנית. כבר באותו יום ניתנה החלטת בית משפט לענייני משפחה (כב' השופטת א' ארבל) לפיה המשמורת הזמנית של הקטינה תהא בידי אמה.
בהמשך, לקראת סוף חודש 1/16 ובמהלך חודש 2/16 הגישה המשיבה כנגד המערער תובענות נוספות: להתרת הנישואין, לצווי הגנה כנגדו וכנגד אמו, ותביעה למזונות ובצידה בקשה למזונות זמניים.
- באשר לתביעת המערער על פי האמנה, זו הוגשה ב-11.2.16; דיון ראשון התקיים ביום 14.2.16 והתיק נקבע להוכחות ליום 23.2.16. ביני לביני, ביום 17.2.16, מינה בית משפט קמא מומחה פסיכולוג – ד"ר דניאל גוטליב, וזה נתבקש לחוות את דעתו בשאלת קיום החריג הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה, היינו, האם קיים חשש חמור שהחזרת הקטינה תחשוף אותה לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותה בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. מסקנת ד"ר גוטליב הייתה, כי אין כל מניעה להורות על החזרת הקטינה לX.
כמו כן, בית משפט קמא הזמין במסגרת אותה החלטה תסקיר מטעם שירותי הרווחה.
בישיבת ההוכחות מיום 23/2/16 נחקרו עדי התביעה וכן עדת הגנה, ובית המשפט הועיד את התיק להמשך שמיעת ראיות ביום 1.3.16, ביום 2.3.16 וביום 17.3.16.
- בית משפט קמא נתן את פסק דינו לאחר ששמע את טענות הצדדים, מינה מומחה וניהל מספר לא מבוטל של דיונים ביניהם דיונים שנשאו אופי "גישורי" וכאמור, קבע, כי התקיים אירוע "חטיפה" של הקטינה, אולם המערער השלים עם אי ההחזרה, וכי חלה במקרה דנן ההגנה אשר בסעיף 13(א) לאמנה ודחה את תביעת המערער.
בית משפט קמא ביסס את מסקנתו זו על הודעות ומסרונים (הודעות טקסט), שהחליפו הצדדים ביניהם במסגרת ניהול משא ומתן לפשרה.
בית משפט קמא ציין, כי מאז האירוע בנתב"ג מיום 2.1.16, ניהלו הצדדים משא ומתן לפשרה, וכי זה התנהל באמצעות משלוח הודעות ומסרונים בתוכנות תקשורת שונות. באשר לתכנים העולים ממסרונים אלה, ציין בית משפט קמא, כי חלקם מחזקים את גרסת המשיבה בעניין השלמה, והוא מביא דרך משל הודעה שצורפה כנספח 10 לכתב הגנת המשיבה לפיה המערער הסכים לכאורה שהדיון יתקיים בישראל. הוסיף בית משפט קמא וציין, כי כך גם עולה לכאורה מהודעות נוספות ששלח המערער למשיבה. יחד עם זאת, ציין בית משפט קמא כי רק חלקן של ההודעות צורף, וכי "לא צורפו המועדים המדויקים בהם נשלחו ההודעות". בהמשך, מתייחס בית משפט קמא להודעות אחרות ומבהיר, כי "חלקן תומך בגישת התובע" ו"חלקן תומך בגישת הנתבעת" (סעיף 73 לפסק הדין). בהמשך, מתעכב בית משפט קמא על אותו דיון הוכחות שהתקיים לפניו ביום 17.3.16 ומציין, שבמהלכו טענה המשיבה כי הצדדים הגיעו להסכם, אך מנגד, באת כוחו של המערער השיבה כי "אין הסכם". באותו דיון נחקר המומחה ד"ר גוטליב. בית משפט קמא לא אפשר חקירתו בכל הנוגע למשא ומתן שהתנהל בין הצדדים לפניו. בית משפט קמא גם הורה על הוצאת המשיבה מאולמו משהייתה מצויה באותה עת בשיחה עם המערער, ואף ניסתה להעלותו ל"ספיקר" תוך כדי אותו דיון, דבר שהיה משרת את טענתה לפיה הצדדים הגיעו להסכם. בנקודה זו הסתיים הדיון והתיק נדחה למתן החלטה.
אלא שלמחרת היום, ב-18.3.16, הגישה המשיבה לפני בית משפט קמא בקשה שלא ליתן פסק דין על מנת לאפשר לצדדים להשלים את המשא ומתן ביניהם. לבקשתה זו צירפה המשיבה הודעות שעל פי הנטען קבלה מהמערער, ומתוכנן ניתן ללמוד כי המערער משלים עם אי ההחזרה וכדבריו: "אני אנחה אותה (באת כוחו - ס.ג'.) להפסיק עם זה, אם את מרגישה שזה מה שקורה. אני גם לומד לשחרר. אני גם רוצה לישון בשקט ולדעת שהיא בידיים טובות אצלך. היא תגדל אצלך הרי. רוב הזמן היא אצלכם. הביקורים אצלנו/תקופות מרוכזות אצלי הם יהיו חלק קטן".
מכאן, אך לא לפני שבית משפט קמא ציין, כי בדיונים לפניו הוקדש זמן רב במטרה להביא הצדדים לפשרה, ואת התרשמותו לפיה הפער בין הצדדים אינו מהותי, ניגש בית משפט קמא לבחון את השאלה "האם ניתן לראות באופן התנהלות התובע, כמפורט לעיל, משום השלמה עם אי החזרת הקטינה, או שמדובר במו"מ לגיטימי והדדי, אשר כדברי כב' השופט פוגלמן בבע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני (17.5.11) (להלן: "עניין פלונית"), יש לעודדו ואין לגזור ממנו מסקנות" (ס' 77 לפסק הדין קמא).
מיד ובהמשך לזה, כשלנגד עיני בית משפט קמא מונחת פסיקתו של בית המשפט העליון, זו של דעת הרוב בפרשת פלונית וזו של דעת המיעוט, וכן ההחלטה בבקשה לדיון נוסף, לפיה אין בעניין פלונית כדי שינוי ההלכה בדבר הפירוש המצמצם שיש לתת לחריגים הקבועים באמנה, הגיע בית משפט קמא למסקנה, אך לא בלי היסוס, כי יש לקבל את עמדת המשיבה ולקבוע, כי המערער השלים עם אי ההחזרה. בית משפט קמא ציין, כי לא ניתן לומר שהמערער המתין על שמריו והשתהה בפנייתו לבית משפט, אם כי ובאותו הקשר, הוסיף וציין, כי פנייתו של זה נעשתה בחלוף למעלה מחודש ימים מהאירוע, ולאחר שהמשיבה הגישה נגדו תביעה ואף קבלה החלטה למשמורת זמנית.
מכאן ניגש בית משפט קמא להודעות אחרות וקבע, כי להתרשמותו, המסרים אותם העביר המערער למשיבה חורגים מעבר למשא ומתן רגיל. העובדה, כי המערער היה מיוצג והמשיך במרץ בהליכים, ובאותה עת, שולח מסרים סותרים והפוכים למשיבה, מגלה, כי הוא השלים למעשה עם אי ההחזרה. בית משפט קמא קבע, כי חזקה על באת כוחו של המערער שהבהירה לו היטב את משמעות הדברים, וככל שלא חדל מכך, דומה, כי זו אכן עמדתו. ועוד הבהיר, כי אין דומה ניהול משא ומתן באמצעות עורכי דין למשא ומתן ישיר בין הצדדים, וככל שהמשא ומתן מתמשך על פני רצף זמן, כאשר המערער חוזר על עמדותיו בעקביות, ניתן לראות ביתר קלות, כי זו עמדתו האמיתית וכי המדובר בהשלמה עם אי ההחזרה.
- המערער מיאן להשלים עם פסק דינו של בית משפט קמא, אשר הורה כאמור על דחיית התביעה. שני הצדדים הניחו לפנינו עיקרי טיעון, וטענו לפנינו בהשלמה בדיון שהתקיים ביום 14/4/16.
תמצית טענות הצדדים:
- לטענת המערער, שגה בית משפט קמא בקביעתו, כי התקיים חריג ההשלמה, עת ביסס את קביעתו על הודעות טקסט ששלח המערער למשיבה במסגרת משא ומתן שנוהל ביניהם, בהתאם להוראות בית המשפט. לדידו, קביעות בית משפט קמא אינן עולות בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה בישראל והפסיקה במדינות אחרות, בדבר תחולתה הצרה של הגנת ההשלמה. לטענת המערער, בית משפט קמא ביסס את קביעתו על הודעות טקסט אשר הוצגו על-ידי המשיבה, וזאת מבלי ליתן החלטה בבקשת המערער להוציא חומר ראייתי זה מתיק בית המשפט, ותוך התעלמות מבקשות המערער להורות למשיבה לחדול מלהפעיל עליו לחץ ואיומים. לטענת המערער, ההתכתבות בין הצדדים נעשתה במסגרת משא ומתן והיא אסורה להצגה בבית המשפט, ועל בית משפט קמא היה להורות על הוצאתה מתיקו כפי שנתבקש לעשות במסגרת תגובה שהגיש המערער ביום 21/3/16. אלא שלטענת המערער, בית משפט קמא לא נתן כל החלטה בבקשתו זו ונשען בפסק דינו על אותה תכתובת שהייתה אסורה להצגה. עוד טוען המערער, כי בית משפט קמא לא אפשר לו לחקור את המשיבה בהתייחס להקשר בו נכתבו הודעות הטקסט, ואף להציג הודעות טקסט מלאות שנשלחו על-ידי שני הצדדים.
המערער טוען, כי שגה בית משפט קמא עת נתן בהחלטתו משקל לעובדה, כי המערער הגיש את תביעתו חודש לאחר מעשה אי ההחזרה. שהרי בית משפט קמא ציין כי אומנם לא ניתן לומר שהמערער "המתין על שמריו והשתהה.." אך עדיין בחר לציין ומיד בהמשך, כי "...יש לזכור כי זו נעשתה למעלה מחודש ימים..".
המערער הפנה בעניין זה לסעיף 12 לאמנה שם נאמר מפורשות, כי פרק הזמן בו יוכל צד נחטף להגיש תביעה הוא שנה מיום אי ההחזרה. כן הפנה לפסיקה ולספרות המשפטית אשר אינן רואות בשיהוי בהגשת התביעה, השלמה של הצד הנחטף. מעבר לכך, טוען המערער, כי מפסק דינו של בית משפט קמא עולה בבירור, ועל פי קביעותיו של זה, כי המערער פעל כנגד הנצחת אי ההחזרה באופן מידי ועקבי.
המערער הדגיש, כי היה על בית משפט קמא ליתן את דעתו להתנהלות המשיבה אשר לא פעלה ולו לרגע כמי שהבינה, ידעה או סברה, שהמערער השלים עם אי ההחזרה של הקטינה. לטענתו, נקבע בפסיקה, כי אם ההורה החוטף אינו סבור שההורה הנחטף ויתר על שינוי הסטטוס קוו, הרי שלא נוצרת הסכמה או השלמה. התנהלות המשיבה במהלך התביעה ולקראת סיום ההליך אינה מותירה מקום לספק באשר להלך רוחה, אשר לא סברה, ולו לרגע, שהמערער השלים עם השארת הקטינה בארץ, וויתר על שינוי הסטטוס קוו, וכי לצורך השתכללות ההשלמה, חייבת להיות "קליטה" של ההורה האחר.
בנסיבות אלה טוען המערער, כי לא היה מקום להורות על דחיית התביעה, והוא עותר מלפנינו, לקבל את הערעור ולהורות על השבת הקטינה למקום מגוריה הקבוע בX.
- לעומתו, המשיבה מצדדת בפסק דינו של בית משפט קמא, ולדידה, קביעותיו נשענות כולן על ההלכה הפסוקה, בעיקר בעניין פלונית, ולכן עיקרו של פסק הדין ביישום נכון של הלכות אלה, ללא כל סטיה מהן, ומכאן דין הערעור להידחות.
לטענת המשיבה, המערער נתן את הסכמתו בכתב לחשיפת מסמך העקרונות שנשלח מטעמו, בפני בית המשפט, במסגרתו הסכים במפורש להותרת הקטינה במשמורתה ואף ביקש להשמיע את ההסכמות באוזני בית המשפט באמצעות "תוכנת הסקייפ". המשיבה מדגישה, כי עסקינן בהסכמות המעידות על הסכמה ועל השלמה.
עוד טוענת המשיבה, כי בית משפט קמא לא התעלם מהעובדה שהמערער היה מיוצג והמשיך במרץ בהליכים, תוך שהוא שולח מסרים למשיבה המגלים כי הוא השלים עם מעשה אי ההחזרה. כפי עולה מפסק דינו של בית משפט קמא, זה נתן דעתו למכלול הנסיבות: כי מדובר ברצף של הודעות; כי חלקם בלבד הובאו בפניו; תוך שהוא ער להלכות ולפסיקת בית המשפט העליון בעניין חריג ההשלמה.
בשולי עיקרי הטיעון, חולקת המשיבה על קביעת ומסקנת בית משפט קמא, כי לא ניתן לראות באירוע אשר התרחש בנמל התעופה כהסכמה מצד המערער. היא עדיין סבורה, כי האירוע הנ"ל מראה שהמערער לא הפעיל את זכויותיו למשמורת בפועל על הקטינה ו/או הסכים כבר אז שהקטינה תישאר בישראל. כן מציינת המשיבה, כי אף המומחה מטעם בית משפט קמא, מצא לציין, בחוות דעתו, יותר מפעם אחת, את ההסכמה/ ההשלמה מצד המערער.
לטענת המשיבה, הקטינה השתלבה בישראל במהלך הזמן שחלף, הן במישור של מקום המגורים והן במישור של סביבתה החברתית והמסגרת החינוכית, ובכך ניתן לראות, כי התקיימה הגנה נוספת העולה מן האמנה והיא הגנת "ההשתלבות".
לבסוף, מציינת המשיבה, כי צדק בית משפט קמא עת ראה בהתכתבויות בין הצדדים כהשלמה מלאה מצידו של המערער להותרתה של הקטינה במשמורתה בישראל, ועל כן, אין מנוס מלדחות את תביעת המערער. מעבר לכך, טוענת המשיבה, כי לאחר שניתן פסק הדין קמא, הגיש המערער תובענה להסדרי ראייה בין הקטינה לבין אמו ומשפחתו הגרעינית, עובדה שאף היא מעידה על השלמה. כן מפנה המשיבה לעובדה, כי המערער לא חידש את הסכם השכירות בX ובדעתו לעבור לגור עם ידידתו, משכבר הימים, בביתה הפרטי, ובכך הביע גם הפעם השלמה עם השארת הקטינה בארץ.
דיון:
- האם ניתן היה לחשוף לפני בית משפט קמא פרטי משא ומתן בין בני זוג, זה שהתנהל בעידודו, בזמן שתלויה ומתבררת לפניו תובענה על פי האמנה, לשם הוכחת קיומו של חריג ההחזרה – השלמה? האם נודעת נפקות למועד בו נוהל המשא ומתן – לפני הגשת התובענה או במהלך בירורה? אלה הן שתי השאלות המרכזיות במסגרת ערעור זה.
סעיף 13(א) לאמנה, וחריג ההסכמה וההשלמה:
- סעיף 13(א) לאמנה קובע שני חריגים לחובת ההחזרה המידית: הסכמה או השלמה. החריג על שתי חלופותיו, משתלב עם התכלית העיקרית של האמנה אשר נועדה להילחם בתופעה הקשה של חטיפת ילדים, על ידי הורה אחד, מההורה האחר.
חשוב לציין, כי חריגים אלה עומדים במידה רבה בניגוד לתכליות מרכזיות, אחרות של האמנה: התכלית של מניעת עשיית דין עצמי על-ידי ההורה החוטף וכיבוד שלטון החוק על פי אמות מידה אוניברסאליות. באיזון בין שתי התכליות. נקבע, כי יש לעשות שימוש שקול וזהיר בחריגים לחובת ההחזרה, פן יהפוך החריג לכלל, באופן שיערער את תכליות האמנה וירוקן מתוכן את התחייבויות המדינות המתקשרות באמנה. אי לכך נפסק, כי נטל ההוכחה הרובץ על הטוען לקיומם של החריגים הינו נטל כבד, שלא יורם בנקל (עניין פלונית, פסקה 15 לפסק דינה של כב' השופטת ארבל).
- עוד נפסק, כי האמנה נועדה למקרה המתאים בו ההורה "הנחטף" פועל נגד שינוי מקום הימצאו של הילד. הפסיקה קבעה, כי אין ליצור מצב לפיו ייעשה שימוש באמנה ככלי מיקוח בסכסוך הכולל בין שני ההורים (בע"מ 8540/11 פלוני נ' פלונית, פסקה 4 (פורסם בנבו 01.12.2011) (להלן: "עניין פלוני"). מקום בו ההורה מסכים או משלים עם מקום הימצאו של הילד, אין הצדקה להפעיל את הוראות האמנה שאינן אלא בגדר סיוע מידי ויעיל להורה ממנו נחטף הילד. החריג נבחן על יסוד המצב הסובייקטיבי של ההורה ממנו נחטף הילד. על כך נאמר בעניין פלוני:
"ודוק; מצב סובייקטיבי איננו נבדק על פי הצהרת ההורה בלבד אלא גם על פי סממנים חיצוניים, כגון התנהגותו. זרקור ההכרעה מופנה אל ההורה "המסוים" ולא אל ההורה "הסביר" .
בעוד שהסכמה ניתנת בטרם מעשה ההרחקה או אי ההחזרה, השלמה נוצרת בדיעבד – לאחר מעשה. לעניין ההשלמה יפים דבריו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) השופט אלון בע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד מז(3) 63, עמ' 72 (1993):
"קיומה של השלמה נבחן אפוא לאור השאלה: האם התנהגותו של ההורה "הנחטף" מתיישבת עם כוונתו לעמוד על זכויותיו באשר להשבת הסטאטוס קוו, היינו השבת הילד למקום מגוריו הרגיל שהימנו הורחק באופן מיידי, או שמא הנסיבות והתנהגותו מלמדות על השלמה עם שינוי הסטאטוס קוו, עם העברת הילד למקום החדש?"
- על חריג ההשלמה חלים דיני החוזים, על כל המשתמע מהם, כך למשל, דינה של השלמה שנעשתה תוך טעות, הטעייה, כפיה או עושק, כדין חוזה שנעשה בנסיבות דומות וניתן לביטול. כמו כן, אם ההורה החוטף היה מודע לכך שההורה הנחטף אינו מוותר על שינוי הסטטוס קוו, הרי שטענה מטעמו לתחולת החריגים תעמוד בניגוד לעקרון תום הלב. וכן נקבע, כי יש לתת את הדעת ליסוד ההסתמכות של ההורה שביצע את מעשה החטיפה (עניין פלונית, פסקה 22).
- אלמנט הזמן שחלף ממועד החטיפה ועד לפתיחת ההליך לפי אמנת האג, מהווה שיקול בבחינת השאלה האם התנהגות ההורה במשך התקופה שחלפה עולה בקנה אחד עם דרישתו המאוחרת להחזרת הקטין. אלא שאלמנט הזמן איננו נתון העומד לבדו בבוא בית המשפט לקבוע אם חריג ההשלמה מתקיים, אם לאו. הזמן הוא נתון בעל משקל אך ודאי אינו מכריע ויש לבחון את משך הזמן שחלף יחד עם נסיבות נוספות והשלמת ההורה עם המצב שנוצר (עניין פלוני, פסקה 4).
בענייננו, המערער הגיש תביעתו להחזרת הקטינה, כחודש ימים לאחר קרות האירוע בנמל התעופה וסבורני, כי אין לראות בכך כדי שיהוי מצדו, בין אם כזה המלמד על השלמה, ובין אם ויתור על סעד העזרה הראשונה. כמו כן, זה לא יזקף, בדרך זו או אחרת, לחובתו של המערער, במסגרת תובענה על פי האמנה, שהרי יש לזכור, כי לפי סעיף 12 לאמנה, חובת ההשבה חלה אם טרם חלפה שנה מתאריך החטיפה ועד למועד הפנייה לרשות המדינה שבה נמצא הילד.
- על-פי הדעה הרווחת בפסיקה, השלמה הינה פעולה משפטית חד צדדית, הדורשת לשם שכלולה קליטה אצל ההורה האחר. היא מבוססת על רצונו הסובייקטיבי של ההורה המוצא את ביטויו החיצוני בהתנהגותו. ההשלמה משתכללת כאשר היא נקלטת אצל ההורה האחר, תוך שהוא מודע לכך שההורה "הנחטף" מוותר על שינוי הסטטוס קוו. לפיכך נקבע, כי אם ההורה "החוטף" סובר כי ההורה ה"נחטף" אינו מוותר על שינוי הסטטוס קוו, הוא לא יוכל לטעון להשלמה מצד אותו הורה, גם אם השלמה זו עשויה להתפרש ולהיקלט בעיניו של האדם הסביר (ע"א 7206/93 גבאי ואח' נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241 פסקה 21 (1997) (להלן: "עניין גבאי").
- הסכמות שהושגו במהלך משא ומתן שלא הבשיל לכדי הסכם מחייב לא יכולות, בדרך כלל, לשמש מאוחר יותר לרעתו של אחד הצדדים. נקבע בפסיקה, כי הזהירות שיש לנקוט בה בכל הנוגע למתן משקל ראייתי להסכמות מסוג זה היא רבה (דנ"א 4117/11 פלוני נ' פלונית, פסקה 6 (12.07.2011) (להלן: "ד"נ פלונית")) .
בית המשפט העליון בד"נ פלונית הבהיר, כי הקביעות בעניין פלונית "נטועות כל כולן בנסיבות המקרה, והן נובעות מיישום ההלכות הקיימות על המקרה הקונקרטי". אכן, חוסר זהירות בהתייחסות לתוכנן של הסכמות שניתנו במסגרת משא ומתן שנכשל, עלול להרתיע צדדים מניסיון ליישב את המחלוקות ביניהם בדרך של הסכמה. לעניין זה הבהירה השופטת ארבל בעניין פלונית: "באשר לחשש שמעלה חברי מההשלכות השליליות בכל הנוגע לנכונותם של צדדים לקיים משא ומתן ענייני, אני סבורה כי חשש זה אינו חשש ממשי, שכן מקרה זה ייחודי בנסיבותיו".
מן הכלל אל הפרט:
- לנוכח פסיקת בית המשפט העליון, עולה השאלה, האם במקרה דנן ניתן היה להיזקק לאותה התכתבות ולאותם פרטים, מסרים והודעות שהחליפו ביניהם הצדדים במהלך המשא ומתן שניהלו ביניהם?
- המערער טוען, כי יש להבדיל אלפי הבדלות בין המקרה שנדון בעניין פלונית, והמשא ומתן שהתנהל שם, לבין המקרה שלפנינו. אכן, וכפי טענת המערער, בעניין פלונית, טיוטת ההסכם בין בני הזוג נערכה טרם פתיחתם של ההליכים על פי האמנה. לעומת זאת, במקרה שלנו, המשא ומתן התקיים בהנחיית ובהמלצת בית משפט קמא, זאת במהלך ההתדיינות לפניו בגדרי תביעה על פי האמנה. מכאן, על פי המערער, אין המקרה שלפנינו דומה לראיה, ועניין פלונית בו נתאפשר לחשוף טיוטת ההסכם בין בני הזוג, אינו רלבנטי כלל ועיקר.
אמנם, בעניין פלונית נפסק, כי עסקינן ב-"מקרה ייחודי בנסיבותיו", אך אינני סבור כי אותם הבדלים עליהם הצביע המערער, הם אלה שעומדים מאחורי אותה קביעה, ומשום כך, התאפשרה חשיפת טיוטת ההסכם, וממנו הסיק בית המשפט העליון, כי מתקיים חריג ההסכמה או ההשלמה. בית המשפט העליון לא ייחס חשיבות למועד בו התנהל המשא ומתן או נערכה טיוטת ההסכם – קודם להגשת התובענה או לאחריה.
כך גם מתחייב מקביעות בית המשפט העליון ב-ד"נ פלונית, שם נפסק, כי "הסכמות שהושגו במהלך מו"מ שלא הבשיל לכדי הסכם מחייב, לא יכולות, בדרך כלל (ההדגשה אינה במקור ס.ג), לשמש מאוחר יותר לרעתו של אחד הצדדים" (שם, פסקה 6 עמ' 6).
בית המשפט העליון אף הוסיף בעניין פלונית (כב' השופטת ע. ארבל):
"ההיגיון מחייב שמקרים בהם עולה שאלת תחולתם של החריגים יתבררו לגופם, כל מקרה ונסיבותיו הוא. לפיכך, אין לקבוע אמות מידה צרות לבחינת שאלת ההסכמה או ההשלמה. עם זאת מן ראוי לתחום את גבולות החריגים הללו...
שלשה מאפיינים עיקריים, מסייעים בבחינת תחולתם של החריגים ובהבנת הגבולות להתפרסותם: אופיה וטיבה של ההסכמה או ההשלמה; תחולת דיני החוזים; והמשקל שיש ליתן לסיבות ההסכמה או ההשלמה ולמשך הזמן שחלף (פרשת גבאי, בעמ' 255-259; פרשת ליבוביץ, בעמ' 71-75). כל אלו יסייעו בידינו להשיב לשאלה, האם ההורה מבקש ויתר על הסעד של החזרת הקטין לאלתר, בכך שהסכים מלכתחילה למעשה או השלים עמו בדיעבד...".
מכאן גם מתחייבת המסקנה, כי על הסכמה או השלמה יש ללמוד ממכלול הנסיבות, ולפעמים גם מהמשא ומתן שהתנהל בין הצדדים. בהקשר אחרון זה, לא ניתן לקבוע קטגורית, כי הצגת פרטים מתוך הליכי משא ומתן הינה אסורה, משום חיסיון החל עליהם, והדגש יושם כאן, על משקלן של אותן ראיות, ועד כמה ניתן לבסס, בהסתמך עליהן ובזהירות הראויה, קיומו של חריג ההשלמה. על כך אוסיף, כי לא כל אמירה, הודעה, או דברים שמוסר צד אחד למשנהו, כשתלוי ועומד הליך משפטי ביניהם, דוגמת זה שלפנינו, חוסים בהכרח תחת "משא ומתן" ויחולו עליהם אותם כללים המקובלים על דברים המוחלפים בגדרו של זה.
- על כל אלה אוסיף. גם המקרה שלפנינו הוא ייחודי בנסיבותיו. ייחודיותו של זה נעוצה בהתנהלות הצדדים לאורך ההליך ובמיוחד בדיון האחרון, כשהמשיבה מתייצבת לפני בית משפט קמא, בעוד שהמערער מנהל את ענייניו מרחוק בזמן שהייתו בX. אמנם, אין לזקוף עובדה זו לחובתו של המערער, ולא היא, כשלעצמה, הופכת את המקרה לייחודי. אלא שהיעדרותו של המערער מהדיון לא אפשרה התמודדות בזמן אמת עם טענות המשיבה ועם רצונה להציג את אותן הסכמות להן טענה, באמצעות המערער עצמו, על דרך העלאתו לספיקר, על מנת שיאשרן, בקולו.
ייחודיות זו גם עולה מתוכנה של אותה הודעה מטעם המערער, לה ייחס בית משפט קמא חשיבות רבה במסגרת פסק דינו, ומשהיא נתקבלה לאחר הדיון האחרון, זו שצורפה לבקשת המשיבה מיום 18/3/16 (להלן: "ההודעה האחרונה"), ממנה עולה, לכאורה, השלמה עם השארת הקטינה בארץ. כך הוא הדבר גם לאור הודעה נוספת ששלח המערער, והיא מיום 30/1/16, אליה התייחס בית משפט קמא כ"מטרידה" ומעלה חשש לעשיית שימוש ציני בהוראות האמנה והפיכתה לכלי מיקוח.
- אלא שבמקרה שלפנינו, ביסס בית משפט קמא את הקביעה לעניין השלמת המערער, לא רק על אותה הודעה אלא גם על הודעות חלקיות שהועברו בין המערער למשיבה. אכן למקרא הודעות אלו, ניתן להסיק, לכאורה, השלמה מצד המערער, במיוחד זו האחרונה. יחד עם זאת, לא היה מקום לקבוע, כך או אחרת, מבלי שבית משפט קמא איפשר למערער לפרוש לפניו את התמונה בשלמותה - את מלוא ההתכתבות שהייתה בין הצדדים ואף לאפשר לו, ככל שיבקש, למסור עדות ביחס לכך, ולחקור את הצד השני בנוגע לסוגיה זו. שהרי בית משפט קמא ציין בפסק דינו, כי "מדובר ברצף של הודעות, כאשר רק חלקן מצורף, וכי לא צורפו המועדים המדויקים בהם נשלחו ההודעות" (בעמ' 19 לפסק הדין, שורות 39-40).
כאן ראוי להדגיש: השלמה היא החלטה מודעת לוותר על זכות ההחזרה המידית הנתונה להורה ה"נחטף", ועל כן ראוי היה, בטרם יקבע בית משפט קמא שהמשיב ויתר על זכות זו, משהשלים עם השארת הקטינה בארץ, כי יאפשר לו ליתן התייחסותו לאותה הודעה אחרונה, ואשר כאמור, הוגשה לתיק בית המשפט לאחר גמר שמיעת הראיות, במצורף להודעת המשיבה מיום 18/3/16. הדברים אמורים במיוחד, לאור החשיבות שייחס בית משפט קמא לאותה הודעה כמפורט בסעיף 75 לפסק דינו, ולדיון שערך בעקבותיה. אמנם בית משפט קמא לא ביסס את פסק דינו עליה בלבד, אלא גם על הודעות נוספות שהוגשו קודם, במהלך שמיעת הראיות, אך יקשה להתעלם ממרכזיותה של אותה הודעה אחרונה, כעולה מפסק הדין, וגם ממיקומה במסגרתו.
- סיכומו של דבר - השלמה נלמדת ממכלול הנסיבות ואין כל הכרח שתהיה מפורשת. אולם, כן קיים הכרח, כי לפני בית משפט קמא, בטרם יכריע בשאלת קיומו של חריג ההשלמה, על יסוד דברים שהחליפו הצדדים ביניהם, בין היתר בגדרי משא ומתן, תונח לפניו כל חליפת המסרונים והתכתובות , תוך שמירת זכות טיעון לשני הצדדים ביחס לאלה.
אי לכך, לא היה מקום, בנסיבות דנן, להכריע בסוגיה קשה זו, ללא שמיעת המערער ולמצער, תוך מתן הזדמנות נאותה להשמיע את מלוא טענותיו ולהיות מודע ומראש, להכרעה שעשויה להתקבל בעקבות אלה. בכך היה מתאפשר למערער לכלכל נכונה את צעדיו ואת זכויותיו הדיוניות, לסוג ההכרעה שתתקבל.
- לא מצאתי ממש בטענות שהעלתה המשיבה לפיהן על בית משפט קמא היה לדחות את התביעה על פי אמנת האג, מטעמים אחרים, אותם העלתה בשולי עיקרי הטיעון שהגישה.
אלה מתמקדים באותו אירוע שהתרחש בנמל התעופה והיא סבורה כי יש לראות בהתרחשויות שם, ועזיבת המערער את הארץ, משעלה על מטוס לX כשהוא מותיר את הקטינה עם אמה, כהסכמה על פי סעיף 13(א) לאמנה.
בית משפט קמא דחה טענותיה אלה של המשיבה תוך שהוא מנתח היטב את נסיבות אותו אירוע בשדה התעופה ומציין, בין היתר, כי יתכן שהמערער שגה כאשר נטל את חפציו מהמזוודה והמשיך ללכת לכיוון המטוס, גם אם סבר שהמשיבה תתעשת ותצטרף אליו. יחד עם זאת, בית משפט קמא לא ראה בכך משום ויתור על זכויות משמורת או הסכמה לקביעתה בידי המשיבה, או הסכמה לכך שנושא הקטינה יידון בבית משפט אחר מזה המצוי במקום מגוריה הרגיל של הקטינה – X. קביעה זו מקובלת עליי. לא ניתן לזקוף אותה עובדה לחובת המערער אשר נהג כפי שהיה מתוכנן ומוסכם עליו ועל המשיבה, בעוד שהיא זו שמפרה את ההסכמות וההבנות שהיו ביניהם ומבצעת מעשה חטיפה.
- נתתי את דעתי לבקשת המערער "להוספת ראיות לתיק המוצגים" שהגיש לאחר תום הדיון ושמיעת טיעוני הצדדים במסגרת ערעורו. המשיבה התנגדה לבקשה כמפורט בתגובתה. הלכה למעשה, הבקשה הינה להבאת ראיות נוספות בערעור, ולא להוספת מסמכים לתיק המוצגים אשר אמור להכיל את אלה שהוצגו לפני בית משפט קמא. הראיות הנוספות הם שני מכתבים - מיום 16/3/16 ומיום-21/3/16 שכאמור, לא הוצגו לפני בית משפט קמא, ולטענת המערער, הם תומכים בעמדתו לפיה לא התקיים חריג ההשלמה.
לא ראיתי להתעכב על בקשה זו, ובוודאי לא על תוכנם של המכתבים, לנוכח התוצאה אליה הגעתי לעיל, לפיה התיק מוחזר לבית משפט קמא על מנת שיאפשר למערער להציג לפניו את מלוא התכתובות, גם אלה נשוא בקשתו.
סוף דבר
- לו תשמע דעתי, הייתי ממליץ איפוא לחבריי, לקבל את הערעור, לבטל חלקו של פסק הדין העוסק בחריג ההשלמה בלבד, ולהחזיר את התובענה לדיון לפני בית משפט קמא, על מנת שיכריע בשאלה זו בלבד, לגופה, בהתאם למתווה שיוסכם על הצדדים, ולחלופין, על דרך שמיעת עדות הצדדים ביחס לסוגיה זו בלבד, וליבון העובדות הקשורות בה. לשם כך, תינתן הזדמנות שווה לשני הצדדים להגיש לפני בית משפט קמא את מלוא חליפת המסרונים והתכתובות ביניהם, תוך 5 ימים מהמצאת פסק דין זה לידיהם.
כמו כן, אציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות, כאשר בית משפט קמא מוסמך על ידנו לקבוע אם יש לקחת בחשבון את הליכי הערעור בעת שישלים את פסק דינו.
|
|
|
סארי ג'יוסי , שופט
[אב"ד]
|
השופט חננאל שרעבי
אני מסכים.
השופטת עפרה ורבנר
אני מסכימה.
לפיכך, הערעור מתקבל, ואנו מבטלים את חלקו של פסק הדין העוסק בחריג ההשלמה בלבד. התיק מוחזר לדיון לפני בית משפט קמא, על מנת שיכריע בשאלה זו בלבד, לגופה, בהתאם למתווה שיוסכם על הצדדים, ולחלופין, על דרך שמיעת עדות הצדדים ביחס לסוגיה זו בלבד, וליבון העובדות הקשורות בה. לשם כך, תינתן הזדמנות שווה לשני הצדדים להגיש לפני בית משפט קמא את מלוא חליפת המסרונים והתכתובות ביניהם, תוך 5 ימים מהמצאת פסק דין זה לידיהם.
אין צו להוצאות, ובית משפט קמא מוסמך על ידינו לקבוע אם יש לקחת בחשבון את הליכי הערעור בעת שישלים את פסק דינו.
ככל שהופקד עירבון בערעור, הוא יוחזר למערער, באמצעות באת כוחו.
ניתן היום, ל' ניסן תשע"ו, 08 מאי 2016, בהעדר הצדדים.
| |
|
|
|
סארי ג'יוסי, שופט [אב"ד]
|
חננאל שרעבי, שופט
|
עפרה ורבנר, שופטת
|