פסק דין בעתירה מנהלית בעניין הקמת מלון בפארק תמנע

1. עתירה זו עניינה תוכנית מפורטת (177/03/012) בדבר הקמת אזור תיירות ונופש בבקעת תמנע. העותרים מבקשים להורות על ביטול התכנית והמשיבות - הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז דרום, הוועדה המקומית חבל איילות וקבוצת איגרא שהיא יוזמת פרטית שאמורה לבנות מלון במקום על פי התכנית - עומדות על דחיית העתירה גם בשל השיהוי בהגשתה. העותרים הינם אדם טבע ודין ושישה אנשים שמתגוררים בקיבוצים שונים בסמוך לבקעת תמנע.

בשנת 1996 פורסמה תכנית המתאר המקומית 2/112/02/12 (להלן: "תכנית המתאר"). מטרות התכנית הוגדרו בסעיף 8: "יצירת מסגרת תכנונית להקמת אתר תיירות, נופש ומלונאות, באזור בקעת תמנע...". כחלוף עשור הופקדה בוועדה המחוזית תכנית מפורטת (להלן: "התכנית המפורטת") על בסיס תכנית המתאר. התכנית פורסמה ואושרה ועתירה זו הוגשה בתאריך - 30.3.08, כשנה וחצי לאחר המועד האחרון להגשת התנגדות. עם העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים. העניין נקבע לדיון ולנוכח הצהרת משיבה 3 כי לא תפעל למימוש ההיתרים שניתנו עד למועד פסה"ד, התייתר הצורך לדון בצו הביניים. עוד הסכימו הצדדים לסכם את טענותיהם בכתב.

2. העותרים טענו תחילה שהעתירה לא הוגשה באיחור לנוכח הפגם בפרסום ההודעה בדבר הפקדת התכנית בשל אי מילוי אחר ההוראה הקבועה בסעיף 89(ב) לחוק התכנון והבנייה שקובע שהודעה תפורסם "על לוחות המודעות בשכונות הנוגעות לדבר". על פי קו זה, הודעה כאמור לא פורסמה על לוח המודעות של הקיבוצים בהם מתגוררים העותרים 7-2. תשובת המשיבות לטענה זו היא שאין לקבוע גזירה שווה בין שכונות הנוגעות בדבר לבין קיבוצים המצויים קילומטרים ספורים מהמקום. אף נטען ע"י המשיבות שגם מהעתירה עולה שלעותרים היתה ידיעה קונסטרוקטיבית אודות התכנית. כך או כך, בסיכומי העותרים נכתב שהם "אינם חולקים על כך שמתקיים בענייננו שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי גם יחד ברם, חומרת הפגמים שנפלו בהליך מצדיקה דחיית העתירה חרף השיהוי האמור". רצוי אפוא להציג את כללי השיהוי בעתירה מינהלית.

על פי הפסיקה, טענת השיהוי בהגשת עתירה מנהלית עומדת על שלוש רגלים: א) השיהוי הסובייקטיבי; ב) השיהוי האובייקטיבי; ג) חומרת הפגיעה בשלטון החוק. בפסק דין הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה הבהירה כב' הנשיאה ביניש שנכון להעניק "משקל רב יותר דווקא לבחינת הרכיב האובייקטיבי" (עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו (3) 673). לדעתי הכלל האמור משתלב עם הגישה לפיה המבחנים שזורים אלה באלה ומתפקידו של ביהמ"ש לאזן ביניהם. כפי שפסק הנשיא ברק: "היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי נקבע על פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. הכרעה בטענת שיהוי מבוססת, איפוא, על איזון בין האינטרס של העותר בביטול המעשה המינהלי; האינטרס של המשיב בקיומו; והאינטרס של הציבור בשלטון החוק" (בג"צ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' סיעת ש"ס ואח'). במלאכת האיזון, יש לשקול היטב את המרכיב של השיהוי האובייקטיבי, אך בהתאם לנסיבות המקרה היחס בין שלושת המבחנים עשוי להשתנות.

כאן, השהוי הסובייקטיבי משתרע על פני תקופה ארוכה ביותר. אף לא הוצג בפניי, נימוק שהוא בגדר הסבר או נסיבה מקלה. זהו פן נוסף בבדיקת השיהוי הסובייקטיבי. באשר לשיהוי האובייקטיבי, טוענת משיבה 3 שביטול התוכנית יגרום לה נזק של כ- 13 מליון ש"ח. הוגש מסמך של עמוד אחד המסכם את ההוצאות וההתחיבויות של משיבה 3 בגין פרוייקט תמנע (נספח 7 לסכומיה). נכון שלא הוגש כל תיעוד חיצוני ואינני מתעלם מטענת העותרים לפיה הבנייה בשטח טרם החלה, אך החומר  הכללי וההגיון הכלכלי תומכים במסקנה שביטול התוכנית עלול לגרום לנזק בשיעור של ממש למשיבה 3. נגזר מכך כי על העותרים להצביע, ביתר שאת, על פגיעה חמורה בשלטון החוק שהינה ברורה ומשכנעת.

ראוי להציג את עמדת הפסיקה ביחס לשיקול של פגיעה בשלטון החוק. כפי שקבעה כב' הנשיאה ביניש: " ... משקבענו כי מתקיים היסוד האובייקטיבי של טענת השיהוי, אין די בכך כדי להכריע את גורל העתירה, שכן עלינו לבחון עוד את השיקול שעניינו פגיעה בשלטון החוק. במצבים מסוימים שבהם הפעולה המינהלית המשמשת נושא לעתירה מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק, יוענק לעותרים סעד למרות הנזק שייגרם לרשות או לצדדים שהסתמכו על ההחלטה המינהלית. מצבים אלה הם בבחינת החריג לכלל, שכן בדרך-כלל עצם קיומו של פגם בפעולה המינהלית לא יפסול בהכרח את ההליך כולו וודאי שאין די בו כדי להתגבר על טענת השיהוי. כפי שהבהיר השופט זמיר בבג"ץ 2285/93 הנ"ל      [3], בעמ' 642: "לא כל פגם משפטי בהחלטה מינהלית גובר על שיהוי מצד העותר. להפך, בדרך כלל השיהוי משמש לדחיית עתירה על הסף, על-אף הטענה שההחלטה המינהלית לוקה בפגם משפטי. רק במקרים מיוחדים עשויה הטענה בדבר פגם משפטי להגיע לדרגת חומרה הגוברת על הנזק הנובע מן השיהוי" (ההדגשה שלי - ד' ב')" (עע"מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע).

הפסיקה לפיה בדרך כלל אין בקיומו של פגם משפטי לגבור על שיהוי בהגשת עתירה מנהלית, מבטאת עמדה נורמטיבית ולא הערכה סטטיסטית. לאמור, הפגם של  שיהוי בהגשת עתירה רב כוחו, וראוי כי יגבר בדרך כלל על פגם בהליך המנהלי. מחובתה של הרשות לנהל את הנושא המנהלי שהופקד בידיה ועל כן יש להקפיד על המועדים בהגשת התנגדות או הסתייגות כדי לשמור על היציבות והרצף בהליך המנהלי. המשפט המנהלי יכול היה לקבוע, למשל, שגם פגיעה בינונית או פגיעה של ממש הינה שיקול רלוונטי במבחן השיהוי, אך הדין הוא שרק פגיעה חמורה בשלטון החוק היא אחת מיסודות מבחן השיהוי. המונח פגיעה חמורה אינו קל להגדרה אך הוא דורש מהמשתהה בהגשת עתירה לעמוד במשוכה גבוהה. במסגרת הניסיון ליצוק תוכן למונח פגיעה חמורה בשלטון החוק - תוך מטרה להכריע בעתירה זו -  יש למנות את מאפייניה. נדמה שקיומה של פגיעה חמורה בשלטון החוק, להבדיל מפגיעה רגילה או אפילו פגיעה של ממש תיבחן בין היתר על פי השיקולים הבאים :  מהות הפגיעה, היקפה, השפעתה, השלכתה וכוונת הרשות - האם הפגם נובע מרשלנות, זדון או עמדה משפטית מוטעית שיסודה בתום לב.

3. העותרים מצביעים על שלושה פגמים חמורים: א. התוכנית המפורטת סותרת את הוראות תוכנית המתאר; ב. התוכנית המפורטת סותרת הוראות תקנות התכנון והבניה; ג. על פי הוראות תמ"א 35, תוכנית המתאר הארצית לבנייה, לא היה מקום לאשר את התוכנית. אתייחס לפגמים על פי הסדר שהוצגו.

תוכנית המתאר כוללת שלושה איזורי תיירות ונופש. סלע המחלוקת נסוב סביב האיזור המסומן בתשריט באות ב' (להלן: "איזור ב"). בשל חשיבות הדברים יובא הסעיף הרלבנטי בתוכנית המתאר: "איזור תיירות ונופש המסומן בתשריט באות ב': בשטח זה יוקמו בנוסף לשימושים המפורטים בסעיף א' לעיל גם מוקד תיירות כולל תכליות כמלונאות, תיירות, נופש ומרפא ושירותים הנלווים אליהם. המוקד יכלול מלון אחד בשטח כולל של עד 8% מסך השטח בגובה שאינו עולה על 3 קומות. תנאי למתן היתר הבנייה בשטח זה הוא אישור תוכנית מפורטת שתכלול תוכנית בינוי, פריסת המבנים, גובהם ופירוט חומרי הבנייה, באופן שישתלבו בנוף".

מהחומר עולה שמחלוקת הצדדים מתמקדת בפרשנות הסעיף שהובא ולא באשר לעובדות בשטח. איזור ב' כולל 300 דונם. 8%  מכך הינו 24 דונם. בהתאם, כך טוענים העותרים, היה על המשיבה לתכנן את המלון במתחם בגודל האמור. בהקשר זה מדגישים העותרים שתי נקודות תורפה בתוכנית המפורטת בהשוואה לתוכנית המתאר. האחת, שהתוכנית המפורטת מציעה "מערך בינוי מלונאי פרוס ומפוזר... בעל ארבע מקבצים לשימוש מלונאי נושאי". לטענת העותרים המבנים האמורים פזורים על פני 200 דונם מתוך 300 דונם של איזור ב'. המבנים כוללים אגף ספא, אגף אטרקציות, מלון ארבע על ארבע, חניות לרכבים פרטיים וחניות לאוטובוסים. העותרים משווים מצב זה לתוכנית המתאר לפיה, כך נטען, המלון אמור להשתרע על 24 דונם בלבד. כנגד זאת טוענות המשיבות שיש לפרש את תוכנית המתאר בצורה תכליתית, שכן לא נקבע בה שיש לתחום את המלון בשטח של 24 דונם, אלא שהשטח הכולל אינו אמור להיות גדול יותר מ - 24 דונם. המשיבות מדגישות כי הבניינים הינם בגובה של שתי קומות בלבד בהתאם להוראות התוכנית שמתירות בניין עד שלוש קומות. משיבה 3 גם מבהירה שלא מדובר בארבעה בתי מלון נפרדים אלא במלון אחד עם מספר אגפים. נטען כי ישנה כניסה אחת, לובי מרכזי אחד ומתקנים משותפים לאגפים.

הנקודה השניה, שעליה מצביעים העותרים כסתירה בין התוכנית המפורטת לבין תוכנית המתאר, היא שהוראות התוכנית המפורטת כוללות תוספת של בניית 6000 מ"ר לשטחי שירות ו- 12,000 מ"ר לבנייה בתת הקרקע וזאת בנוסף ל - 24 דונם. חישוב פשוט מגלה כי מדובר ב - 42 דונם המהווים 14% מאיזור ב' ולא 8% כפי שנקבע בתוכנית המתאר. כדי לבסס טענה זו מעלים העותרים את הפגם השני שאוזכר לפיו יש סתירה בין התוכנית המפורטת לבין תקנות התכנון והבנייה. טיעון זה נשען על תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתוכניות ובהיתרים - התשנ"ב - 1992). תקנה 4 למשל קובעת שהשטח המותר לבנייה כולל שטחים הנמצאים מתחת לקרקע ותקנה 9 מתייחסת לשטחים שנבנו כדי לשמש למתן שירותים נלווים. העותרים מדגישים כי טענת הסתירה בין התוכנית לבין התקנות הינה טענה חלופית. הנתון הבולט בשני הפגמים שהציגו העותרים הינו שהשטח שאושר לבנייה בתוכנית המפורטת הינו 42 דונם, ולא 24 דונם - המהווה 8% מהשטח ע"פ תוכנית המתאר.

לדעתי, המשיבות מתקשות להתמודד עם הפער האמור. נטען, שהתיאור של איזור ב' בתוכנית המתאר מתייחס למוקד שכולל מלון אך לא רק מלון ולכן מלכתחילה ניתן היה לבנות על כל השטח של 300 דונם. תוהות המשיבות אם הבנייה מוגבלת ל - 24 דונם בלבד מה המשמעות של איזור ב' שמשתרע על פני 300 דונם? טענה נוספת של משיבה 1 היא שמשיבה 3 אינה חייבת לצופף את כל השימושים של המלון זה ליד זה אלא רשאית היא לרווח אותם בשטח התוכנית. משיבה 3 אף טענה שבכל מקרה אין זה מעלה או מוריד אם קיימת סתירה בין תוכנית המתאר לתוכנית המפורטת. הסיבה לכך היא שהמשיבה 1 היתה רשאית לשנות את התוכנית המתאר. הבסיס למסקנה זו מצוי, על פי עמדת משיבה 3, בתוכנית המפורטת. סעיף 8 לתקנון בתוכנית המפורטת קובע "יחס לתוכניות אחרות: התכנית כפופה לתכנית מתאר מס' 2/112/03/12 - אתר תיירות ונופש בקעת תמנע, למעט השינויים המפורטים בתוכנית זו". הסיפא, כך נטען, פותח את האפשרות לשינויים בתוכנית המפורטת לעומת תוכנית המתאר. משיבה 3 ממשיכה וטוענת ששתי התוכניות - המתאר והמפורטת - עומדות על מדרג נורמטיבי אחד ובשל כך השנייה יכולה לסתור את הראשונה - משמע לשנותה.

טענה אחרונה זו שהינה משפטית בעיקרה אין לקבלה. היא עומדת בסתירה לסעיף 129 לחוק התכנון והבניה שקובע: "תכנית מיתאר מקומית - כוחה יפה מתכנית מפורטת, אם לא נאמר אחרת בתכנית המיתאר". המשמעות היא שתוכנית מפורטת אינה מוסמכת "לשנות או לתקן תכנית מיתאר, ואין גם בכוחה לקבוע דבר המנוגד לתכנית המיתאר" (בג"צ 178/74 - זאב ו-דוד בר-חורין נ' הוועדה המקומית . פ"ד כח(2), 757 ,עמ' 759-760). נכון יהא להבהיר שתוכנית מפורטת כשמה כן היא. תפקידה לפרט, קרי להעניק תוכן לכללי תכנון שנקבעו בתוכנית המתאר. ברם, פירוט לחוד ושינוי לחוד. הקשר בין תוכנית המתאר לבין התוכנית המפורטת הוא בגדר "כלל ופרט". לעיתים הראשונה קובעת מסגרת אך מותירה שטח לתוכנית המפורטת להשלים את המלאכה. ברם, התוכנית המפורטת אינה רשאית לסתור תוכנית המתאר או להתעלם מהוראותיה. לכן, התוכנית המפורטת אינה יכולה לשנות את מעמדה על ידי הוספת סעיף בתוכניתה בו כתוב: שהתוכנית המפורטת כפופה לתוכנית המתאר - למעט שינויים. התוכנית המפורטת אינה רשאית לשנות את ההיררכיה התיכנונית. הכפיפות עומדת בעינה. המסקנה המתבקשת היא שקיומה של סתירה בין התוכנית המפורטת לבין תוכנית המתאר מהווה פגם.

לנוכח המחלוקת הפרשנית בין העותרים לבין המשיבות על בית משפט לבחון את טענות הצדדים ולנקוט עמדה האם ישנה סתירה בין שתי התוכניות ובמידה שכן האם סתירה זו יוצרת פגם עד כדי פגיעה חמורה בשלטון החוק. על רקע זה יוזכר שהעותרים מדגישים בעתירתם אף באמצעות חוות דעת שהגישו את הנזק האקולוגי שעשוי להיגרם לסביבה היה ומשיבה 3 תבנה על פי התוכנית המפורטת. הטענה בדבר הפגם האמור דורשת התייחסות הן בשל חשיבותה הכללית של שמירה על איכות הסביבה והן בשל הוראה נקודתית שמופיעה בתוכנית המתאר. בסעיף 2 לתוכנית המתאר שעניינו איזור תיירות ונופש שמציג את אותיות א' ב' ו - ג' לתשריט ישנו מבוא לפיו - " על מנת לשמור על החי, הצומח והדומם במצב הטבעי מחד, ולפתח באיזור זה מוקד תיירותי מאידך הוגדרו שלושה איזורי תיירות" לרבות איזור ב' נשוא המחלוקת בעתירה. מנגד, המשיבות מדגישות שהתקיימו דיונים רבים בעניין התוכנית שהשתתפו בהם גורמים כמו המשרד לאיכות הסביבה, החברה להגנת הטבע, וכי אין בתוכנית כדי לפגוע בסביבה.

קריאה מדוקדקת של הסעיף הרלוונטי בתוכנית המתאר שהובא לעיל תשכילנו שאין לקבל באופן מלא את עמדת המשיבות לפיה אין סתירה בין שתי התוכניות, אך מנגד אין לקבל את עמדת העותרים בדבר היקף הסתירה. להבהרת עמדתי זו יש להציג שוב  את עיקר הסעיף הרלוונטי : "... בשטח זה יוקמו בנוסף לשימושים המפורטים בסעיף א' לעיל גם מוקד תיירות כולל תכליות כמלונאות תיירות, נופש ומרפא, ושירותים הנלווים אליהם. המוקד יכלול מלון אחד בשטח כולל של עד 8% מסך השטח בגובה שאינו עולה על 3 קומות. תנאי למתן היתר הבנייה בשטח זה הוא אישור תוכנית מפורטת שתכלול תוכנית בינוי, פריסת המבנים, גובהם ופירוט חומרי הבנייה, באופן שישתלבו בנוף".

סבורני שמתבקשת הסקת ארבע מסקנות עיקריות שנדרשות להכרעה : א) המלון אינו יכול להיבנות על שטח הגדול מ - 24 דונם (8% מהשטח של 300 דונם) - " מלון אחד בשטח כולל של עד 8% מסך השטח" ב) נגזר מכך כי הבנייה היצירתית המתוכננת של המלון על פני  42 דונם עומדת בסתירה לתוכנית המתאר, גם אם מדובר בשטחי שירות ובנייה תת קרקעית. ג) המלון, כל עוד הוא משתרע על 24 דונם, אינו חייב להיבנות ביחידת שטח מתוחמת. לאמור, אין חובה לבנות את המלון בשטח אחד של 24 דונם אלא ניתן לפרוס את מתחם המלון באיזור ב' באופן שישתרע על שטח גדול מכך כל עוד מדובר: " בשטח כולל של עד 8% מסך השטח".  ד) ניתן לבנות באיזור ב' מוקד תיירות, למטרות שאוזכרו, שיכלול גם את המלון ולכאורה, בניגוד לו, אינו מוגבל ל - 8% מהשטח. כלשון הסעיף: בשטח זה יוקמו... גם מוקד תיירות כולל תכליות כמלונאות תיירות, נופש ומרפא, ושירותים הנלווים אליהם. המוקד יכלול מלון אחד בשטח כולל של עד 8% מסך השטח בגובה שאינו עולה על 3 קומות". הרישא של הציטוט שהובא מתייחס למוקד תיירות כיחידה עצמאית בנבדל מהמלון. יושם אל לב שאיזור ב' מוגדר בתוכנית המתאר כאיזור תיירות ונופש. משתמע מכך שאיזור זה אינו מוגבל למלון בלבד אלא כאמור המלון מהווה חלק ממוקד התיירות שכולל תכליות שונות שפורטו בתוכנית. על פי גישה זו תוכנית המתאר מאפשרת בנייה של מעל ל - 8% של השטח כחלק ממוקד תיירות שעשוי לכלול תכליות נוספות. תימוכין למסקנות ג' ו - ד' מצוי גם במשפט האחרון בסעיף - תנאי למתן היתר הבנייה בשטח זה הוא אישור תוכנית מפורטת שתכלול תוכנית בינוי, פריסת המבנים, גובהם ופירוט חומרי הבנייה, באופן שישתלבו בנוף". תוכנית המתאר מסמיכה את התוכנית המפורטת להתייחס לפריסת מבנים באופן שישתלבו בנוף. אין הכרח לקבל איפוא את טענת המשיבות לפיה תוכנית המתאר נועדה להתיר בניית מלון אחד במבנה אחד, אלא ניתן להרחיב את הבנייה על ידי בניית מספר מבנים למלון ומוקד תיירות, אם כי לא ניתן לבנות יותר ממלון אחד.

אין עסקינן במלאכת פרשנות של סעיף בחוק, אלא בסעיף בתוכנית מתאר. אף אם תוכנית כזו חובקת בחובה מאפיינים של דין עדיין מתפקידו של בית משפט מנהלי לבחון בין היתר את סבירות הפרשנות של הרשות. הגוף התכנוני הוא האחראי ללשון תוכנית המתאר. עם זאת, אין זה ראוי כי בית משפט יקבל את פרשנות משיבה 1 לתוכנית המתאר בכל מקרה. למשל בעניננו לא השתכנעתי שיש מקום להשלים עם שטח המלון של 42 דונם לעומת 24 דונם. תוצאה כזו אינה הולמת את לשון התוכנית אשר מצאה לנכון להגביל באופן מפורש את גודל המלון. לעומת זאת, מסקנות ג' ו - ד' תואמות את פרשנות המשיבות שנראית הפרשנות הסבירה ביותר, הן לנוכח לשון התוכנית, והן לנוכח תכליתו של סעיף 2 בכלל וסעיף 2 ב' בפרט - איזור ב' -  של תוכנית המתאר.

יתרה מכך,  לנוכח השיהוי בהגשת העתירה יש לבחון האם הסתירה שבין התוכנית המפורטת לבין תוכנית המתאר יש בה כדי להוות פגיעה חמורה בשלטון החוק. יישום המבחן שהובא לעיל לבדיקת המונח האמור מוביל לשלוש מסקנות :

א.      ההיתר בתוכנית המפורטת לבנות מלון בשטח כולל של 42 דונם ולא 24 דונם, בהתאם לתוכנית המתאר מהווה פגם ברור. תוכנית המתאר קבעה את גודל המלון והתוכנית המפורטת התעלמה מכך. נכון שמדובר בתוספת בנייה מסוג מסויים - שטחי שירות ובנייה בתת הקרקע. אך הסתירה עומדת בעינה. לא השתכנעתי מנימוקי המשיבות שישנה הצדקה ל"חידוש" האמור בתוכנית המפורטת. הפער בין שתי התוכניות הוא 42 דונם לעומת 24 דונם - 14% מהשטח ולא 8%. עמדת המשיבות היא שגם אם מדובר בפגיעה, המספרים האמורים אינם מצביעים על פגיעה חמורה. לעומת זאת, העותרים טוענים שמדובר בשטח כפול - כמעט. ואוסיף שניתן להניח כי האחוז של 8% שנקבע בתוכנית המתאר איננו שרירותי. אך אין אנו עוסקים במשחקי סטטיסטיקה שעשויים להפריז או להמעיט במשמעות הסתירה. המבחן הוא תכליתי. הסטייה מהתכנית עומדת בעינה אך כשלעצמה אינה מגיעה לרף של פגיעה חמורה.