פסק-דין בתיק א 189219/02

במסגרת מבצע משותף של המשטרה ואגף המכס (להלן: "המכס" או "הנתבעת"), להדברת תופעת ההימורים בעיר באר שבע, נתפסו ע"י המכס 67 מכונות מזל/הימורים (לטענת המכס)  השייכות לתובעות (להלן: "המכונות"). 

התפיסות בוצעו, ביום 09.05.02 בפשיטה שביצעו המשטרה והמכס,  במועדונים שונים שבעיר- "קסם הביליארד", "הקסם הירוק", "בינגו החידא", "מועדון באר שבע", "מועדון מינץ" ו "מועדון הקטיפה".

תובענה זו עניינה בהחזרת תפוס-המכונות, שהגישו התובעות כנגד הנתבעת, בהתאם לסעיף 192 לפקודת המכס.

טיעוני הצדדים

לטענת התובעות

התפיסות בוצעו לאחר שניתנו למשטרת ישראל צווי חיפוש ע"י ביהמ"ש.  צווי החיפוש נעשו כשנילווה אל השוטרים, מר נאור בוקובזה (להלן: "בוקובזה") העובד באגף המכס.

התובעת 1 הנה הבעלים של המכונות והיא השכירה אותן לתובעת 2 לשימוש לצרכים חוקיים בלבד, כאשר התובעת 2, השכירה את המכונות למועדונים השונים בעיר באר שבע - המפורטים לעיל. במסגרת חוזה השכירות התחייבו אותם המועדונים להשתמש במכונות, אך ורק למטרות חוקיות לשם שעשוע ובידור, לחוג לקוחות קבוע.

במכונות לא נעשתה כל עבירת יבוא ועל כן לא היית תה לנתבעת כל סמכות או רשות לתפוס אותן. 

מי שעומד מאחורי התפיסה, הינה משטרת ישראל שהצווים ניתנו לטובתה ולבקשתה ולפיכך, המכונות נתפסו בעניינים ובסמכויות הקשורים לתחום אחריותה הבלעדית של המשטרה ולא של אגף המכס.  שיקול הדעת שהופעל בעת התפיסה היה שיקול הדעת של המשטרה ולא של המכס והמניע מאחורי התפיסה קשור לחוק העונשין שהינו מניע ומטרה שאינם קשורים כלל ועיקר בפעולות יבוא או בעבירות מכס או בעניינים הקשורים לכך.

אלמלא המשטרה הייתה יוזמת את החיפוש והתפיסה, לא הייתה הנתבעת עושה מאומה בעניין ובלאו הכי לא הייתה מפעילה שיקול דעת לביצוע התפיסה.

אגף המכס, פעל ה לפי שיקול דעת בלתי רלוונטי, בלתי סביר וחסר היגיון. שיקול הדעת שהופעל, הוא של המשטרה אשר ניצלה את אגף המכס לצורך קידום מטרותיה של המשטרה ותוך כפיית המכס להפעיל סמכויות שמופנות למכס, לצורך קידום מטרות שאינן בתחום אחריות המכס. אגף המכס יודע היטב שלא נעברה כל עבירת יבוא על ידי התובעות.

המכונות שנתפסו מחולקות לשתי קבוצות:

1.         רולטות חשמליות - שפותחו בארץ, נבנו ויצרו בארץ ע"י התובעת וכל מרכיבי המכונות ולרבות חומרי הגלם + התוכנות, נקנו, נבנו ופותחו בארץ.

2.         מכונות משחק וידאו גיים ומטבעות - מכונות אל הה, התובעת ייבאה מחו"ל רק חלק מחומרי הגלם (אך ורק קופסת הטלוויזיה), ושאר רכיבי המכונה יוצר ו בארץ והחשוב מכל התוכנות של המכונות, פותחו ע"י מהנדסים של התובעת בארץ.

לאור האמור: לגבי הרולטות החשמליות - אלה כלל לא הובאו מחו"ל ולגבי מכונות הוידאו גיים - לגביהן לא נעברה כל עבירת יבוא שכן העיקר שבהן תוכנן ופותח בישראל.

עוד טענו התובעות, כי החלקים שהובאו לארץ, הובאו לפני למעלה מ-5 שנים ולפיכך, בהתאם לסעיף 226 לפקודה, לאחר 5 שנים חלה התיישנות.

עוד טוענות התובעות, כי אחזקת המכס במכונות הינה שלא כדין, שכן על פי דו"חות התפיסה שערך בוקובזה, התפיסות בוצעו בהתאם לסעיף 188 לפקודת המכס, סעיף 7 א' לפקודת היבוא והיצוא וסעיפים 41, 42 ו- 229 לפקודת המכס והוראות אלו לא הקנו למכס, סמכות לתפוס או להחזיק את המכונות:

סעיף 188 מקנה זכות תפיסה למי שהינו פקיד מכס ולא ברור, כי מר בוקובזה הינו "פקיד מכס" כהגדרתו בסעיף 1 לפקודה וגם אם בוקובזה הינו "פקיד מכס" כמשמעותו בפקודה, הרי שהוא יכל לעשות שימוש בסמכות זו לתפיסת המכונות, אך ורק אם היה מדובר במכונות "שחולטו".  הסמכות לפי סעיף 188 הנה סמכות מניעתית (אקס - אנטה) ולא סמכות ענישתית (אקס - פוסט), דהיינו, ניתן לעשות שימוש בסמכות לפי סעיף זה רק בשלב היבוא ולא לצורך הענישה בדיעבד על יבוא אסור,  ככל שמתבצע יבוא אסור.