א. רקע
התובעת עוסקת באיטום מבנים מעת הקמתה בשנת 1979. הנתבעת עוסקת בפיתוח, ייצור ושיווק מוצרי איטום למיניהם החל משנת 1948.הנתבעת ייצרה בעבור התובעת חומר איטום, הידוע בשם "כמיפרן". לאחר כעשרים שנות פעילות משותפת התגלע בין הצדדים סכסוך הנוגע לבלעדיות התובעת בחומר האיטום, שנקבעה בחוזה המקורי.
חומר האיטום הינו תוצר של תהליך כימי מורכב שיוסבר, בקצרה, להלן.
שיטת האיטום, נוסחת האמולסיה הביטומנית והצורך בביצוע התאמות
1. בשנת 1979 רכשו מייסדיה של התובעת, דני אוגש, שהוא גם מנהלה, וצבי ליפוביץ', מהחברה השוויצרית "פרומסטיק" רישיון לשימוש בשיטת איטום מתקדמת, שפותחה על ידיה (להלן: "
הרישיון"). הרעיון בבסיס שיטת איטום זו הינו שימוש בחומר איטום, אשר במגע עם חומר מקריש לאחר התזתו בעודו באוויר, הופך לזרם של חלקיקים מוצקים, דבר המגביר את יעילות האטימה. יצירת המגע בין שני החומרים באוויר נעשית על ידי שימוש במתקן התזה דו-קני המיועד לכך.
השיטה האמורה מבוססת, איפוא, על שילוב בין חומר איטום בעל תכונות מסוימות לבין שיטת האיטום באמצעותו. הרישיון כלל זכויות שימוש בנוסחה ליצירת חומר האיטום, מתוך מטרה לאפשר לרוכשים לייצר אותו בעצמה במקום לרכוש אותו מפרומסטיק.
2. חומר האיטום הנ"ל כולל בעיקרו שני רכיבים: אמולסיה (תחליב) ביטומנית ולטקס. אמולסיה ביטומנית הינה תערובת קולואידלית המכילה ביטומן (אשר הינו תוצר שארית מבוקר של זיקוק הנפט הגולמי), מים ואמולסיפיירים או אמולגטורים - חומרים פעילים, שמטרתם ליצור את החיבור בין הביטומן לבין המים, אשר לכשעצמם אינם מתערבבים זה בזה. מטרת הוספת הלטקס (סוג של גומי) הינה להעניק גמישות לחומר האיטום.
קיים מגוון רחב של אמולסיות ביטומניות ושל נוסחאות להכנתן. הסיבה לכך הינה שהאמולסיות נתונות להשפעה של גורמים רבים. בכלל זאת, תכונותיו של הביטומן, אשר בהיותו תוצר זיקוק של נפט גולמי, אינן אחידות, שכן הנפט עצמו משתנה בהתאם למקורו. בנוסף, ישנה השפעה לאופן הזיקוק. כמו כן ישנם סוגים רבים של חומרים פעילים. גורמים נוספים הם היחס בין המרכיבים השונים, תנאי הייצור (כגון טמפרטורה), אופן ההכנה ועוד. האמולסיות הביטומניות השונות נבדלות בתכונות שלהן - המטען החשמלי החופשי שלהן, מהירות השבירה, הצמיגות בטמפרטורות השונות, מידת הסמיכות.
במקום כמו ישראל, בו הנפט מגיע ממקורות שונים בעולם, הרכב הביטומן נוטה להשתנות. לא יכולה, לכן, להיות נוסחה אחת לאמולסיה ביטומנית מסויימת, כלומר להשגת אמולסיה ביטומנית בעלת תכונות מוגדרות. יש צורך תמידי בביצוע התאמות.
שני המומחים מטעם הנתבעת עמדו על כך:
ד"ר משה פוטרמן, כימאי בעל תואר דוקטור בתחום החומרים הפולימריים, מתמחה, בין היתר, בחומרי איטום. פוטרמן כתב בחוות דעתו מיום 27.3.02, בסעיף 2, כדלקמן:
"מתוך נסיוני המקצועי, אני מעריך כי כמעט תמיד יש צורך להתאים את הפורמולציה המתקבלת או הנרכשת לסוגי החומרים המצויים בארץ ובעיקר לסוג הביטומן המתקבל אצלנו מבתי הזיקוק. גם שינויים באיכות ובהרכב הביטומן מחייבים את שינוי הפורמולציה על מנת להבטיח את התכונות הרצויות של המוצר הסופי".
ד"ר אילן ישי, מהנדס תחבורה, המתמחה בתשתיות תחבורתיות, לרבות חומרי סלילה עם דגש על חומרים אספלטיים. כתב בחוות דעתו מיום 1.4.01, עמ' 6, כדלקמן:
"כידוע, הביטומן, לכשעצמו הינו חומר מורכב ביותר המכיל קומפוזיציה כימית של מרכיבים קולואידליים שונים. משום כך תכונותיו הפסיו-כימיות משפיעות ביותר על תכונות האמולוסיה ובייחוד על הכושר לתחלב את המים ואת והביטומן לקבלת תכונות האמולסיה הרצויות הקשורות ליציבותה ותכונותיה התפקודיות, ובעיקר לתכונות היישום המיוחדות. בכל מקרה הכרחי הוא לתאם בין המתחלב והביטומן האספלטי כאשר, לרוב, הביטומן הוא המצוי והמתחלב הוא הנבחר והמתואם...
"האינטרקציה המסובכת בין מרכיבי הביטומן, והשתנותם הרבה בתלות במקור הנפט הגולמי ותהליכי זיקוקו, מקשה ביותר על הרכבו באמולסית הביטומן בכל הקשור בבחירת תכונות המתחלב ובנוסחת ההרכב הנכונה ליישום הדרוש בהתחשב [ב]תכונות המשטח המרוסס ותכונות האגרגטים המעורבבים. מכאן, בעת ייצור האמולסיה, קיים הצורך בטכנולוגיה מתאימה וגמישה על מנת לאבחן כל מגמה משתנה בהרכב הביטומן האספלטי כדי לבחור את סוג וכמות המתחלב המתאים ואופן הייצור להשגת התוצאות [ה]אופטימליות".
ובעמ' 7 לחוות הדעת הוסיף ישי כדלקמן:
"לא קיימת נוסחת אמולסיה ייחודית שתבטיח את שימושו של מתחלב מסויים ליצירת אמולסיה עם ביטומן בתכונות אקראיות. "אמנות" הייצור של האמולסיה הביטומנית מתבטאת במציאת התחליב המתאים, או בשיפורו של הזמין, לשם התאמתו עם סוג הביטומן הזמין ליצירת אמולסיה אספלטית נאותה שתהיה יציבה באיחסון, ביישום, בשבירה ובהכשר, ושתיצור שארית ביטומן בעלת התכונות הרצויות לאורך הזמן הדרוש.
"המשמעות היא שעל יצרן האמולסיה לפתח טכנולוגיה ותנאים של נוסחה דינאמית למינון וייצור אמולסיה אספלטית נאותה ליישום מסויים. נוסחה זו חייבת להשתנות ולהיות מותאמת לתכונות ההדדיות והמשתנות של מרכיבי האמולסיה ושל המשטחים המיושמים. עקב כך, במקרים רבים יצרני האמולסיות מפתחים תהליכים וחומרים כימיים בעזרתם הם משפרים ומתאימים מתחלבים מסחריים קיימים, או יוצרים מתחלבים מיוחדים לצורך ההתאמה הדינאמית לנוסחת האמולסיה הרצויה".
3. יצרני האמולסיות הביטומניות, ובהם הנתבעת, משנים מעת לעת את הנוסחאות של מוצריהם, על מנת להתאים אותן לחומרי הגלם איתם הן אמורות להגיב. כך נעשה גם בענייננו והדבר הוא בלב המחלוקת בין הצדדים, כפי שיוסבר בהמשך.