השופטת א' פרוקצ'יה:
1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ר' כרמל) אשר דחה את תביעת המערערת למתן פסק דין הצהרתי אשר יצהיר על זכויותיה הקנייניות בנכס המצוי ברובע היהודי בעיר העתיקה, ויורה על מסירת החזקה לידיה.
2. המערערת הינה ת"ת הכללי והישיבה הגדולה "עץ חיים" בירושלים. היא נרשמה כעמותה בשנת 1983. היא טוענת לזכויות בעלות במגרש ובמבנים ברובע היהודי הידועים כ"חורבת רבי יהודה החסיד" השוכנים בחלקות 17, 19, 21, 22, 23 ו-26 בגושים 30, 31, ו-33 (להלן: הנכס).
טענת המערערת בתביעה היתה כי היא החזיקה בנכס במשך 150 שנים עד למאי 1948, שאז הוא עבר לידי הירדנים, וזאת עד לשנת 1967. כשחזר הנכס לחזקת המדינה ב-1967 הוא הופקע על ידה כשאר המקרקעין ברובע היהודי, והועבר לחזקת מינהל מקרקעי ישראל. המינהל הסמיך את המשיבה, היא החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי, לנהל את המקרקעין ברובע, וכן להחזיר זכויות במקרקעין לבעלים מהם נלקחו הזכויות בשנת 1948.
במהלך שנים רבות מאז 1970 התנהלו מגעים שונים בין הצדדים ביחס לנכס, אשר לא הבשילו לכלל הסדר עקב אי הכרת הרשויות בזכויותיה של המערערת לנכס.
3. המשיבה אינה כופרת בכך שעובר לשנת 1948 החזיקה ישיבת "עץ חיים" בנכס. עם זאת, היא כופרת בכך שלמערערת זכויות קנייניות בנכס. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם עלה בידי המערערת להוכיח כי היא מחזיקה בזכויות קנייניות בנכס, וזאת מעבר לעובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי בנכס מקרקעין זה פעל מוסד תורני במשך עשרות שנים שקדמו לשנת 1948.
יש לציין עוד, כי המשיבה הסכימה שככל שתוכרנה זכויות המערערת בנכס, אין לשלול העברת הזכויות בנכס לידיה, או מתן פיצוי כספי בגין ההפקעה (החלטת בית המשפט קמא מיום 6.9.00).
4. לגופם של דברים, בית המשפט קמא פסק במחלוקת כדלקמן: ראשית, נפסק, מכח הסכמה דיונית בין הצדדים שהושגה ביום 10.5.04 (בפני כב' השופט י' עדיאל), כי אין המשיבה מעלה למחלוקת את שאלת זהות המערערת כמי שבאה בנעליה של ישיבת "עץ חיים" ההסטורית; אין גם מחלוקת על זיהויו של הנכס בשטח. נקודת המחלוקת היחידה היא, אפוא, שאלת קיומן של זכויות קנייניות בידיה של המערערת ביחס לנכס, כאשר ההנחה ברקע הדברים היא כי היא החזיקה במקום בתקופה שקדמה לשנת 1948, וניהלה שם פעילות דתית-תורנית.
5. בית המשפט קמא ניתח בהרחבה ובפירוט רב את מסכת הראיות שהובאה בפניו להוכחת זכויותיה הקנייניות של המערערת בנכס. הוא בחן את עדותו המרכזית של הרב טיקוצ'ינסקי מטעם המערערת, וקבע כי משקלה הראייתי נמוך ביותר מאחר שאין לו כל ידיעה אישית על הפרטים העובדתיים עליהם העיד ביחס לזכויותיה של הישיבה בנכס. מעבר לכך, בית המשפט התייחס לאסופת מסמכים, אשר לדבריו, הוגשו בסתמיות, בלא כל הסבר, בלא תרגום לעברית, ובלא הקשר ענייני ברור לסוגיה העומדת להכרעה. המסמכים הוגשו בלא סדר, בלא שיטה, ובלא העדת עדים על משמעות תוכנם. עוד נקבע, כי לא נתקיימו לגבי מסמכים אלה תנאי "תעודות נושנות", על פי סעיף 43 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. אף שהמערערת עצמה לא התעמקה בטיבם של המסמכים, בית המשפט קמא, בעזרת ב"כ המשיבה, בחן מסמך מסמך לפרטיו, והגיע למסקנות הבאות:
כעולה מן המסמכים, באזור מסוים בעיר העתיקה, כנראה ב"חורבה", ניהלה ישיבת "עץ חיים" פעילות דתית במשך שנים רבות. עם זאת, לא ניתן לדלות מהמסמכים ראייה ברורה לגבי טיב זכויותיה של המערערת בנכס, ולא הוכחו טענותיה בדבר בעלותה או זכויות חכירה ארוכות שנים שהיו מוקנות לה.
בית המשפט קמא התייחס גם לאסופת מסמכים מאוחרת, שראשיתם בשנת 1971, ועיקרם במגעים בין המערערת למשיבה ביחס לאפשרויות הבנייה והשיפוץ של המבנים בנכס. הוא קבע כי ממסמכים אלה עולה כי לאורך זמן, הכירה המשיבה בכך שלמערערת ישנו מעמד מסוים ביחס למבנים שבנכס, אם כי לא הכירה בזכויותיה הקנייניות לגביו. זכות ההכרעה והשליטה לגבי הנכס היתה ונותרה בידי המשיבה, אף שהיא באה בדברים עם המערערת לגבי נושאי הבנייה והשיפוץ. אין להסיק מכך שלמערערת זכויות בנכס.
בית המשפט התייחס גם לטענתה החלופית של המערערת בסיכומי טענותיה לפיהן בידיה זכויות שביושר בנכס, אולם טענה זו נדחתה בנימוק של הרחבת חזית, מן הטעם שלא הועלתה כלל בכתב התביעה.
על רקע כל אלה, הגיע בית המשפט למסקנה כי לא הוכחו זכויותיה הקנייניות של המערערת בנכס, ודחה את התביעה.
הערעור
טענות המערערת
6. עיקר טענת המערערת בערעור הינה כי בית המשפט קמא לא נתן משקל ראוי לעובדת חזקתה בנכס במשך תקופה ארוכה, שממנה ראוי היה להסיק קיומן של זכויות קנייניות בידיה, בין חכירה ובין בעלות. לגישתה, בהעדר טענת יריבות כלשהי לבעלות בנכס, ולאור חוסר האפשרות המובנית להוכיח בעלות בו בעקבות הכיבוש הירדני, על המשפט להסיק קיומן של זכויות קנייניות בידי המערערת מעצם החזקתה רבת השנים בנכס. המערערת תמכה טענתה זו בפסיקה (ע"א 457/59 צחיק נ' שרנשי, פ"ד טו(1) 60 (1961); ע"א 272/53 אלמחמד נ' היועץ המשפטי, פ"ד ט' 1095 (1955); ע"א 472/60 מדינת ישראל נ' יונס, פ"ד טו(3) 1495, 1506 (1960)). היא הדגישה, כי יש לראות בחזקה רבת השנים בנכס הוכחה לזכות קנין במיוחד לאור הקושי להציג מסמכים מהימנים המעידים על זכות קנין בעקבות הכיבוש הירדני והרס המיבנים, שהתרחש בעקבותיו. בנסיבות אלה אין לצפות, כנטען, שיישמרו מסמכים המוכיחים בעלות, שרבים מהם הושמדו בעת הכיבוש הירדני. כן נטען, כי אין זה סביר להניח כי בידי המערערת היו זכויות שכירות רגילות בלבד בנכס, להבדיל מזכויות קנין מלאות לאור חזקתה רבת השנים במקום.
המערערת טוענת עוד, כי יש לתת משקל להחלטת בית הדין הרבני מיום 29.5.79 לפיה כל ההקדשות שבמבנה החורבה הינם בבעלות המערערת, וכן יש לתת משקל לנספח כ"ד לתצהיר העד טיקוצ'ינסקי, המהווה רישום מס רכוש מהתקופה הירדנית, המתייחס גם לנכס זה. מסמך זה מתייחס לחייבים במס רכוש ביחס לנכס, ומזכיר את הישיבה כבעלים של הנכס.
עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא כשלא ייחס משקל מכריע להתייחסותה של המשיבה עצמה לזכויותיה של המערערת לנכס, כעולה מהמסמכים "החדשים" משנות ה-70 ואילך, הנוגעים למהלכים שהתנהלו בין הצדדים בענין הבנייה והשיפוצים במתחם שבמחלוקת.
לחלופין נטען, כי יש בידי המערערת זכויות שביושר לקבלת החזקה בנכס בשל זכות החזקה ההסטורית שלה בו.