השופט י' עמית:
1. שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת שושנה שטמר) מיום 27.2.07 בה"פ 172/04.
עניינם של שני הערעורים שבפנינו, במשכון רשום הכולל הגבלה על השכרת הנכס ללא הסכמת בעל המשכון ובהסכם שכירות לתקופה של עשר שנים שנעשה בניגוד להגבלה בשטר המשכון.
העובדות הצריכות לעניין
2. המשיבה הפורמלית בע"א 2462/07 (להלן: פנידר) היא בעלת זכויות החכירה ממינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) במבנה ברחוב תל אביב 11 בחיפה, הרשום כגוש 10917 חלקה 99 מגרש 2 (להלן: הנכס). בתחילת הדרך התקשרה פנידר עם המינהל בהסכם פיתוח, ולאחר השלמת הבנייה, פוצל הנכס ל-28 יחידות משנה ונחתמו הסכמי חכירה עם המינהל לגבי 15 יחידות משנה (זכויות החכירה טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין).
3. להבטחת אשראי שקיבלה פנידר מהמשיב בע"א 2462/07 (להלן: הבנק). חתמה פנידר ביום 14.1.94 על שטר משכון, לפיו שיעבדה לבנק את זכויותיה בנכס על פי הסכם הפיתוח. שטר המשכון נרשם אצל רשם החברות ביום 24.1.94 תחת מספר שיעבוד 50 ובתמצית הרישום נכתב "זכויות חוזיות בין מינהל לממשכנים קרקע גוש 10917 חלקה 99. תנאים מיוחדים אין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעלי השיעבוד".
בשטר המשכון נכללו התניות הבאות הצריכות לענייננו:
בסעיף 5(ב): "לא למכור, לא להעביר ולא להמחות בכל אופן שהוא את הזכויות הממושכנות או כל חלק מהן למישהו אחר ...".
בסעיף 5(ד): "לא למשכן ולא לשעבד את הזכויות הממושכנות או כל חלק מהן, באיזה אופן שהוא, בזכויות שיהיו קודמות, שוות או מאוחרות לזכויות הניתנות לבנק עפ"י שטר משכון זה, בלי הסכמת הבנק לכך בכתב, מראש".
בסעיף 5(ח): "לא להשכיר את הנכס, או כל חלק הימנו, בשכירות כלשהי, ולא להאריך שכירות קיימת בנכס, או בחלק ממנו, וכן לא לעשות עיסקה אחרת בנכס או בחלק ממנו ללא הסכמת הבנק בכתב ומראש".
בנוסף לרישום המשכון אצל רשם החברות, ועוד לפני החתימה על שטר המשכון, הוציא המינהל ביום 18.8.93 התחייבות לרישום משכנתה לזכות הבנק מכוח הסכם הפיתוח.
4. פנידר נקלעה לקשיים כספיים, וביום 25.11.02 הגיש הבנק ללשכת ההוצאה לפועל בקשה למימוש המשכון ולמינוי כונס נכסים על הנכס. ביום 1.12.02 נעתר ראש ההוצאה לפועל לבקשה, ובהחלטתו נקבע כי הכונס לא יכנס לתפקידו אלא לאחר מסירת האזהרה לחייב ובחלוף התקופה הקבועה בה, וכי "הכונס יפעל לתפיסת החזקה בנכס שבכינוס ויפעל למימושו ...".
5. ביום 18.2.03 נחתם הסכם שכירות בין פנידר לבין המערערת בע"א 2462/07 (להלן: קשת טעמים) לפיו שכרה קשת טעמים מפנידר 15 יחידות בנכס בשטח כולל של 1000 מ"ר לשם הפעלת עסק של מרכול (להלן: המושכר) בדמי שכירות של 5,000 דולר לחודש (להלן: הסכם השכירות). הסכם השכירות נחתם לתקופה של שנה החל מיום 1.3.03 ועד ליום 1.3.04 אך ניתנה לקשת טעמים האופציה להאריך את תקופת השכירות ב-9 תקופות שכירות נוספות ורצופות של 12 חודשים כל אחת. פנידר הצהירה בהסכם השכירות כי זכויותיה במושכר חופשיות מעיקול ומזכות של צד ג', כי לא מונה לה מפרק ו/או מנהל מיוחד ו/או נאמן ו/או כונס נכסים וכי "אין כל מניעה חוקית, חוזית או אחרת להשכרת המושכר לשוכר על פי תנאי הסכם זה". הצהרה זו היתה כמובן כוזבת, לאור מישכון הנכס לזכות הבנק ומינויו של כונס נכסים על הנכס.
6. נספר לקורא, כי לפני חתימת השכירות בדק בא כוחה דאז של קשת טעמים, עו"ד חן, את מצב הזכויות בנכס במינהל וברשם החברות. לטענת עו"ד חן, מאחר שבפלט השעבודים של החברה ברשם החברות נרשם כי "אין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעלי השיעבוד" נעלמה מעיניו ההגבלה על השכרת הנכס. הבדיקה של עו"ד חן במינהל העלתה כי המושכר אינו משועבד. בדיעבד נתברר כי בשל טעות או רשלנות של המינהל, לא הועתקה ההתחייבות לרישום המשכנתה שניתנה על ידי המינהל על פי הסכם הפיתוח, לתיקי 15 יחידות המשנה המהוות את המושכר (תעודת עובד ציבור של המינהל). על פי עדותו של עו"ד חן, פקידת המינהל בדקה בנוכחותו במחשב את כל 15 היחידות, אך בשל עומס עבודה הנפיקה לו אישור לגבי יחידה אחת בלבד, ובאישור נכתב כי היחידה נקייה מכל שעבוד.
7. ביני לביני, ניהלה פנידר משא ומתן עם כונס הנכסים מטעם הבנק. ביום 20.3.03 שיגר כונס הנכסים מכתב לפנידר בו הלין על כך שהנכס הושכר לצדדים שלישיים למרות השיעבוד, ללא ידיעתו והסכמתו של הבנק. בהמשך המכתב נאמר כי מבלי להודות בזכותם של השוכרים, הבנק נכון לשקול האפשרות כי השוכרים יישארו בנכס, בכפוף לכך שפנידר תמציא לבנק העתקים מהסכמי השכירות ותעביר לבנק את דמי השכירות מכל השוכרים. כל זאת, מבלי לגרוע מזכותו של הבנק להמשיך בהליכי מימוש השיעבוד, לרבות תפיסת החזקה בנכס ומכירתו. מנהלה של פנידר, מר פניני, נתן הסכמתו לדרישת הבנק בכתב ידו ע"ג המכתב.
משנכשלו המגעים לפשרה בין פנידר לבין הבנק, הודיע כונס הנכסים לפנידר במכתבו מיום 22.6.03, כי בדעתו לפעול לפינוי הנכס. ביום 2.7.03 הודיע הבנק למינהל על מינויו של כונס הנכסים. ביום 31.7.03 עתר הכונס ללשכת ההוצאה לפועל למתן צו לפינוי הנכס, וניתן צו כמבוקש שהופנה כנגד פנידר בלבד.
8. כל אותם אירועים נסתרו מעיניה של קשת טעמים. ביום 5.2.04 אף נחתמה בינה לבין פנידר תוספת להסכם השכירות, ולפיו התירה פנידר להסיר קיר במושכר, על מנת לאפשר לקשת טעמים להרחיב את שטח המרכול ולצרף אליו אולם נוסף הצמוד למושכר שבבעלות צד שלישי. במקביל התקשרה קשת טעמים עם הצד השלישי בהסכם שכירות מיום 8.3.04, ולפיו שכרה ממנו את האולם הצמוד למושכר תמורת סכום של 1,750 דולר לחודש לתקופה של שנתיים, עם אופציה להארכת השכירות בארבע שנים נוספות. ביום 1.5.04, ולבקשתה של פנידר, שילמה קשת טעמים לפנידר דמי שכירות מראש לשנה שלמה בסך של 235,055 ש"ח בצירוף מע"מ - כנגד הנחה של 15% מדמי השכירות - עבור התקופה עד ליום 30.5.05.
9. ביום 21.5.04 התדפקו שליחי לשכת ההוצאה לפועל בחיפה על דלתות המושכר, והציגו בפני מנהל קשת טעמים הודעת פינוי הממוענת אל פנידר. היתה זו הפעם הראשונה שנודע לקשת טעמים על מינוי כונס הנכסים ועל ההליכים למימוש המשכון. על רקע זה, פנתה קשת טעמים לבית המשפט המחוזי בחיפה בה"פ 172/04 בבקשה לפסק דין הצהרתי לפיו זכויות השכירות שלה בנכס גוברות על זכויות הבנק, והיא זכאית להחזיק בנכס עד תום תקופת השכירות.
פסק דינו של בית משפט קמא