השופטת ד' ברק-ארז:
1. יום שישי ה-25.2.2005, השעה היא שעת לילה מאוחרת ברחובות תל אביב הומי האדם. בקרבת מועדון "הסטייג'", ברחוב יונה הנביא 2, מתקבצים אנשים המבקשים להנעים שם את זמנם. בשעה 23:20 לערך, מתקרב מחבל למקום ההתקהלות בפתח המועדון ומפעיל את חגורת הנפץ שנשא לגופו. כתוצאה מן הפיצוץ העז שהתרחש נרצחו חמישה - יעל אורבך, רונן ראובנוף, יצחק בוזגלו, אריה נגר ואודליה חוברה, זיכרונם לברכה, ושישים ואחד אנשים נוספים נפצעו. האירועים שהובילו לאסון זה נפרשו בפנינו במסגרת הערעור.
עיקרי העובדות
2. מסכת האירועים שהביאה את המחבל המתאבד, עבדאללה סעיד אברהים בדראן, בן 21 מהכפר דיר אל ג'וסון שליד טול כרם (להלן: המחבל), להתפוצץ בתל אביב, לגדוע חייהם של חמישה ולפצוע אחרים, פתלתלה. מספר אנשים לקחו בה חלק. אשרף בן נזמי קייסי (להלן: המערער), היה זה שהסיע את המחבל לתוככי תל אביב, סמוך למקום הפיגוע. עובדה זו אינה שנויה עוד במחלוקת. בגין מעורבותו באירוע זה הוא הועמד לדין והורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בחמישה מעשי רצח, כמו גם בעבירות נוספות, בפסק דין מיום 12.7.2007 בפ"ח 1047/05 (השופטים ס' רוטלוי, ע' סולומון-צ'רניאק, וק' ורדי). בעיקרו של דבר, המחלוקת שעומדת במרכזו של ההליך נוגעת למידת מעורבותו של המערער באירוע הטרור, מעבר להיבט של הסעת המחבל באותו לילה.
3. המערער נעצר למחרת אירוע הטרור ונחקר - תחילה בשירות הביטחון הכללי (להלן: השב"כ) ובהמשך לכך במשטרה. תחילה, בסמוך למעצרו, הכחיש המערער כל מעורבות באירוע. מאוחר יותר, בחקירותיו הוא הודה במעשים המיוחסים לו, כפי שעולה הן מזיכרונות דברים שכתבו החוקרים והן מתרשומות בכתב ידו של המערער. במשפט עצמו, חזר המערער ושלל מעורבות ממשית באירוע. הודאותיו של המערער הוצגו בפני בית המשפט קמא. עורכי הדין שייצגו את המערער בבית המשפט קמא - עורך דין ריאד אניס ז"ל ועורך דין אבו-מוך שעבד עמו באותה עת לא ביקשו לקיים משפט זוטא בעניין דרך גבייתם של הודאות אלה. עם זאת, הם העלו טענות בעניין זה בכל הנוגע למשקל שיש לייחס להודאות. בסופו של דבר, בית המשפט קמא מצא את ההודאות מהימנות וביסס עליהן, במידה רבה, את פסק דינו. נפתח אפוא בהצגת עיקרי הקביעות העובדתיות שבפסק דין זה, שהסתמכו כאמור על ההודאות.
המסכת העובדתית כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא
4. המערער, אזרח ותושב ישראל, המתגורר בבקעה אל גרביה, יצר קשר לראשונה עם ארגון "הגיהאד האסלאמי", שתכנן את הפיגוע, בחודש דצמבר 2004. הרקע לקשר היו חיפושי המערער אחר מכונית, שנגנבה לבן דודו, אותה, כך סבר, העבירו לשטחי יהודה ושומרון. כך התוודע המערער לנדאל עלי עא-לטיף אבו-סעדה (המכונה: אבו מחמד) (להלן: נדאל), חבר בג'יהאד האסלאמי. בשלב מסוים, במסגרת החיפושים אחר המכונית הגנובה, הציע נדאל להחזיר את המכונית למערער תמורת עשרות אלפי שקלים אלא שבן הדוד סרב לשלם. גם לאחר שנושא המכונית ירד מהפרק נותרו נדאל והמערער בקשר.
5. כשבועיים לפני פיגוע ההתאבדות, במהלך חודש פברואר 2005, נפגש המערער עם נדאל ואנשים נוספים (להלן: האחרים), החברים בג'יהאד האסלאמי, במטע זיתים סמוך לעראבה שבנפת טול כרם. נדאל, כמו גם האנשים הנוספים שהיו בפגישה, נשאו נשק. בפגישה זו ובאלו שבאו בעקבותיה נתבקש המערער לנתק את הסוללות מהטלפונים הסלולריים שהיו ברשותו וכך עשה. במעמד זה, התבקש המערער לרכוש עבור נדאל והאחרים חומר הדברה חקלאי בשם: "גפרביק 70 אבקה מכיל 70% גופרית..." (להלן: החומר), במשקל של כ-150 ק"ג. חומר זה עשוי לשמש, בין היתר, גם כמרכיב בפצצות. המערער התעניין לשם מה דרוש החומר ונדאל הסביר לו שמדובר בחומר ריסוס לחקלאות. לאחר שסיכמו אודות התשלום שיקבל המערער עבור קניית החומר והעברתו למחסום "ג'בארה" הסכים המערער לרכוש את החומר וקיבל מנדאל ומהאחרים שקית ריקה לדוגמא ועליה כיתוב שם החומר אותה יציג בחנות, וכן סכומי כסף עבור החומר עצמו ועבור מאמציו.
6. ביום 14.2.2005 פנה המערער לחנות למוצרי חקלאות בבקעה אל גרביה בשם "האחים מקאלדי" לשם קניית החומר האמור. המערער הציג בפני בעל החנות, חתאם מקאלדה (להלן: מקאלדה), את השקית הריקה שסיפקו לו נדאל והאחרים וביקש לרכוש כמות של 150 ק"ג. לאחר שבדק במחסן החנות השיב מקאלדה למערער כי יש ברשותו רק 65 ק"ג. או אז התקשר המערער לנדאל וביקש כי הלה ינחה אותו כיצד לפעול. נדאל הנחה את המערער לקנות את כל המלאי בחנות, להזמין את היתר, ולהעביר את הקנייה הנוכחית למחסום, וכך אכן פעל המערער. כשבוע לפני הפיגוע שב המערער לחנות ושאל את מקאלדה האם הגיע החומר הנוסף שהזמין. לאחר שנוכח לדעת כי 125 ק"ג נוספים מצויים בחנות התקשר לנדאל ושאל כמה מתוך הכמות הזו עליו לרכוש. נדאל הנחה את המערער לקנות את כל המלאי וציין כי יעביר לו את הכסף עבור הקניה דרך חור בגדר הביטחון ב"נזלת עיסא" בקרבת בקעה אל גרביה. אותו ערב הגיע המערער למקום עליו סיכמו השניים, שם הועבר לו הכסף כפי שהסביר נדאל. לאחר שהשיג את הכסף הלך המערער לחנות וביקש לרכוש את כמות החומר הנוספת. על אף שהזהיר מקאלדה את המערער כי מדובר בחומר מסוכן, שהכנסתו לאזור נאסרה, קנה המערער סך של 125 ק"ג מהחומר ונסע למחסום "ברטעה", הנמצא מצפון לבקעה אל גרביה. במחסום עלה המערער על מונית שהמתינה לו והסיעה אותו למטע הזיתים. בהתאם להנחיותיו של נדאל, כאשר נהג המונית התעניין בתוכן השקים שנשא המערער, הבהיר לו הלה כי מדובר בחלב עיזים. משהגיע למטע הזיתים נפגש המערער עם נדאל ועם האחרים. באותו מעמד שאל המערער את נדאל מדוע בעל החנות הזהיר אותו כי אסור להכניס את החומר שקנה לשטחים. נדאל מאן תחילה לענות, אך משלחץ המערער על נדאל, הלה גילה לו כי מדובר במרכיב לפצצה.
7. בהמשך אותו מפגש, ביום ראשון שלפני הפיגוע, הציעו נדאל והאחרים לסייע למערער בקשייו הכלכליים בתמורה לכך שיביא להם אדם יהודי שיוכלו לחטוף על מנת להחליף תמורתו אסירים פלסטיניים. המערער הסכים ונקב בשמו של ישראלי, כפוטנציאל לחטיפה. הסכום שהובטח למערער עבור תרומתו בעניין זה היה 7,000$. בשלב זה תם המפגש והמערער חזר לביתו. לא דובר עוד על אפשרות של חטיפה.
8. יומיים לאחר מכן, בבוקר יום שלישי, התקשר נדאל אל המערער וביקש שיבוא אליו בדחיפות. בצהריי אותו יום נפגש המערער עם נדאל והאחרים במטע הזיתים. לאחר שדנו במצבו הכלכלי הקשה של המערער הציע נדאל לעזור למערער בתמורה לכך שהמערער יסייע להם בהסעת אדם לתוך ישראל. המערער התעניין בזהות אותו אדם ונדאל השיב כי הוא מבקש להכניס לישראל מחבל שיבצע פיגוע. לאחר דין ודברים ושקלא וטריא מצידו של המערער השיב הלה שאינו מעוניין וחזר לביתו. למחרת, יום רביעי, שוחחו נדאל והמערער פעמיים נוספות באשר להיתכנות הפיגוע אלא שהמערער טרם נתן תשובה סופית. יום לאחר מכן, ביום חמישי, נפגש המערער עם נדאל והאחרים במטע הזיתים. בפגישה זו הסכים המערער להסיע את המחבל, בתמורה לסכום העולה על 14,000$. חלק מסכום זה, כך סוכם, יועבר למערער עוד באותו הלילה דרך החור בגדר בו נעשה שימוש קודם לכן ויתרת הסכום תשלח יחד עם המחבל ביום שישי, היינו יום הפיגוע. לאחר שעניינים אלו סוכמו המשיכו הנוכחים בתכנון הפיגוע. תחילה דנו במיקום האיסוף של המחבל. נדאל ביקש מהמערער להגיע לירושלים, הואיל ושם הכנסת המחבל לשטחי ישראל תתאפשר בקלות יחסית נוכח העדרה של גדר ביטחון. מאחר שהמערער הודיע כי אינו מכיר את ירושלים הוסכם שנקודת האיסוף תהא בג'ת. לבסוף, נדון מיקום הפיגוע. נדאל הציע כי המערער יסיע את המחבל לעיר חדרה, הקרובה לנקודת האיסוף בג'ת. המערער סירב מן הסיבה שמשפחתו גרה בחדרה. משכך הציע נדאל את העיר נתניה ושאל את המערער האם לדידו מדובר במיקום טוב לביצוע הפיגוע. המערער השיב כי לדעתו לא יהיו בנתניה הרבה אנשים ועדיף לבצע את הפיגוע בתל אביב, שאותה הוא מכיר היטב. בשלב זה הסתיימה הפגישה והמערער שב לביתו.
9. לאחר ששב לביתו, נפגש המערער עם חברו וג'די מג'דאלה (להן: וג'די). במעמד זה ביקש המערער מוג'די לשאול את רכבו למחרת היום על מנת להסיע אדם. ביום שישי, בהתאם לסיכום מראש עם נדאל, נסע המערער בשעה עשר לערך לגן אירועים בשם "פיירוז" בין בקעה לג'ת. המערער צפר ארבע פעמיים והמחבל הופיע מבין העצים ונכנס לרכב. במהלך הנסיעה לתל אביב שוחח המערער עם המחבל. המחבל הבהיר לו כי בכוונתו לבצע את הפיגוע וכי הוא עושה כן על מנת להגיע לגן-עדן. המערער שאל את המחבל אם איננו רוצה לשנות דעתו והמחבל השיב כי קיבל הנחיות מהאחראי עליו וברצונו לבצע פיגוע התאבדות. כאשר התעניין המערער בנוגע לכסף שהבטיח לו נדאל, השיב המחבל כי אינו מחזיק בכסף אך להבנתו המערער יקבל אותו. בעת השיחה, שם לב המערער, כי המחבל אחז בידו כפתור אותו הבין להיות הכפתור שמפעיל את חגורת הנפץ שנשא. כמו כן, הבחין המערער בחוטים תחת מעילו של המחבל. במהלך הדרך הציע המערער למחבל לחגור חגורת בטיחות אך המחבל סירב בהשיבו כי הוא חושש שהחגורה תפעיל את המטען שהוא נושא על גופו. בסמוך להרצליה, הבחין המערער במחסום משטרתי והחל לשקול את צעדיו. משראה כי המחבל הניח את אצבעו על הכפתור נמלך בדעתו מאפשרות של עצירה ופנייה למשטרה. המערער חשש שמא אם ירד מן הרכב יפוצץ המחבל את חגורת הנפץ, רכבו של וג'די ינזק, והמערער הוא שיאלץ לשאת בעלויות הנזק. נוכח זאת החליט המערער להמשיך בדרכו. המחבל נשען אחורה בכיסאו והעמיד פני ישן וכך חלפה המכונית על פני המשטרה. השניים המשיכו בנסיעה והגיעו לבסוף לאזור הטיילת בתל אביב. בקצה הצפוני של הטיילת, ברחוב הירקון, ירד המחבל מן הרכב לאחר שסיכמו כי יפעיל את חגורת הנפץ רק לאחר שתעבור כמחצית שעה, פרק זמן שנועד לאפשר למערער שהות לצאת מתל אביב.
10. כאמור בתחילת הדברים, כחצי שעה לאחר מכן, הפעיל המחבל את חגורת הנפץ שנשא לגופו והתפוצץ בכניסה למועדון. המערער מצידו הספיק לצאת את תל אביב, שב לבקעה אל גרביה ויום למחרת התקשר לנדאל כדי לקבל את התמורה הכספית על חלקו. באותו יום נעצר המערער בחשד למעורבותו בפיגוע.
פסק דינו של בית המשפט קמא
11. כפי שכבר צוין, בית המשפט מצא כמהימנות את הודאותיו המלאות של המערער בפני השב"כ והמשטרה והעדיף אותן על פני הכחשתו הגורפת של המערער בסמוך למעצרו ועל פני עדותו בבית המשפט עצמו.
12. בית המשפט שלל את טענות ההגנה באשר לאופי ואופן החקירה שהתנהלה בתיק, במסגרתן טענות המערער לפיהן הופעל עליו לחץ ששלל את רצונו החופשי, וטענות לפיהן במשטרה לא נרשמו דבריו והודאותיו הקודמות בפני חוקרי השב"כ ומדובב השב"כ לא היו אמיתיות. בית המשפט מצא כי עדותו של המערער עצמו שמטה את הבסיס תחת טענותיו אלה וכי קלטות החקירה במשטרה תמכו בגרסת התביעה והוכיחו כי חוקרי המשטרה לא שמו דברים בפיו של המערער. כך למשל, ציין בית המשפט קמא, כי טענתו של המערער לפיה חוקרי המשטרה, כמו גם חוקרי השב"כ, הורו לו ל"נפח" את חלקו בפרשה עומדת בסתירה גמורה לטענתו לפיה חוקרי המשטרה הורו למערער לחזור מילה במילה על הודאתו בפני חוקרי השב"כ. כמו כן, קבע בית המשפט, כי אין בסיס לטענותיו של המערער כי הודאותיו בפני חוקרי השב"כ ומדובב השב"כ הן פרי תחבולה, לפיה הציג עצמו המדובב כחבר בארגון טרור המבקש לייעץ למערער כיצד לכוון את מעשיו בחקירה תוך שהורה לו להעצים בשקר את מעורבותו בפיגוע הנדון. בית המשפט אף דחה את טענת המערער כי התרשומות מהחקירות בשב"כ אינן בכתב ידו והן זויפו, משלא הוצגה חוות דעת גרפולוגית, הגם שניתנה אפשרות להציגה, ומשלא נמצאו בתרשומות דברים אשר לכאורה, לטענת המערער, כפו עליו חוקרי השב"כ לומר.
13. בית המשפט מצא כשקרית את עדותו של המערער בפניו, לפיה לא ידע שהוא מסיע מחבל מתאבד לצורך פיגוע ושעובדה זו נודעה לו רק במהלך הנסיעה, עת היה אנוס להשלימה מכורח איומי המחבל כי יבולע לו. בית המשפט קמא דחה את גירסתו של המערער במשפט משלל טעמים, בכללם: שקריו המוכחים של המערער על נסיבות הודאתו במשטרה, הימנעותו להעיד את אותו פלוני מדבוריה, סתירת עדותו על ידי עדויותיהם המהימנות של וג'די ושל מקאלדה.
14. וג'די סיפר בעדותו כי שוחח עם המערער ביום חמישי, היינו יום לפני הפיגוע. וג'די אישר, את האמור בגרסאותיו של המערער במשטרה. בהתאם לעדותו של וג'די אותה מצא בית המשפט כמהימנה, המערער ביקש לשאול את רכבו ביום שישי על מנת להסיע אדם תמורת סכום כסף. הגם שהמערער לא אמר מפורשות כי בכוונתו להסיע מחבל תמורת כסף הרי שוג'די הבין שכך המצב נוכח סכום הכסף הגדול שהובטח למערער בתמורה להסעה. וג'די, שעסק בעצמו בהסעות, אמר שזו היתה המסקנה המתבקשת מהמצב וכי הבין באותה עת כי "יש פה משהו מסריח. משהו לא טוב... משהו לא חוקי". וג'די סיפר כי, ככל הנראה, משהבין את תוכניות המערער, הלה נבהל, שינה את אופן דיברו והחל לצחוק על כל מיני דברים. בעדותו זו אישש וג'די את הסברה כי המערער ידע שהאדם אותו הסיע היה מחבל טרם נכנס הלה לרכב. כמו כן, אישש וג'די, כי המערער סיפר לו שבאותו ערב יקבל סכום כסף שיועבר לו דרך גדר ההפרדה.
15. בעדותו, אישש מקאלדה את האמור בהודאותיו של המערער לפיהן ידע כי החומר שרכש בחנות היה חומר מסוכן ושלל את גרסתו המאוחרת לפיה לא ידע זאת. הגם שמקאלדה לא זכר לבטח האם אמר למערער כי החומר מסוכן וכי אין להעבירו לשטחים, מקאלדה אישר כי הוא נוהג להזהיר כך כל קונה שמבקש לרכוש את החומר.