השופט א' שהם:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-תפ"ח 14390-09-09 begin_of_the_skype_highlighting ללא תשלום 14390-09-09 end_of_the_skype_highlighting (כב' השופטים א' שיף-סג"נ, ח' הורוביץ, צ' קינן), בגדרו הורשע המערער, לאחר שמיעת ראיות, בעבירות הבאות: מעשה מגונה (ריבוי עבירות), לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיפים 345 (ב)(1) ו- 345(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"); מעשה סדום (ריבוי עבירות), לפי סעיף 347(א)(1) רישא לחוק העונשין; בעילה אסורה בהסכמה (ריבוי עבירות), לפי סעיף 346(א)(1) רישא לחוק העונשין ועבירות מין במשפחה (ריבוי עבירות), לפי סעיפים 351(ב) ו- 351(ג)(3) לחוק העונשין. המערער זוכה מביצוע עבירות של בעילה אסורה בהסכמה ומעשה סדום בקטינה שמלאו לה 16 וטרם מלאו לה 18 שנים, תוך ניצול יחסי תלות ומרות, לפי סעיפים 346(א)(1) סיפא ו- 347(א)(1) סיפא לחוק העונשין.
2. המערער נידון לארבע שנות מאסר בפועל, ולשנתיים מאסר על תנאי לבל יעבור בתוך 3 שנים עבירה מהעבירות שבסימן ה' בפרק י' לחוק העונשין, ויורשע בגינה בתוך התקופה או לאחריה. כמו כן, חוייב המערער בתשלום פיצויים למתלוננת בסך 60,000 ש"ח.
הערעור מופנה נגד הכרעת הדין וגזר הדין.
עובדות כתב האישום
3. במועדים הרלוונטיים לכתב האישום היה המערער בן זוגה של אחות המתלוננת, וביום 23.05.2001 הוא אף נישא לה. עפ"י כתב האישום, החל משנת 1999 ועד לתחילת שנת 2001, נהג המערער ללמד את המתלוננת, ילידת 20.09.1985, מדיטציה, וזאת במהלך ביקוריו בבית הוריה, שם התגוררה. במסגרת המדיטציה, נהג המערער לבצע במתלוננת מעשים מגונים, והציג בפניה מצג שווא, לפיו המעשים מהווים חלק מהדרכת המדיטציה. בהתבסס על מצג שווא זה קיבל המערער, במרמה, את הסכמת המתלוננת למעשים. המערער נהג להפשיט את המתלוננת מבגדיה, לנשק אותה על שפתיה, לגעת בחזה ובאיבר מינה, מעל הבגדים ומתחת לבגדים, ולהתחכך על גופה של המתלוננת.
לקראת שנת 2001, במהלך ביקור בבית הורי המתלוננת, שכנע המערער את המתלוננת למצוץ את איבר מינו, והיא עשתה כן.
מתחילת שנת 2001 ועד לשנת 2003, נהג המערער לבעול את המתלוננת, להכניס את איבר מינו לפיה ולבצע בה מעשים מגונים כמפורט לעיל, בעת ביקוריו בבית הוריה. זאת "תוך ניצול יחסי המרות והתלות בינו ובין המתלוננת, ולאחר שמלאו למתלוננת 16 ועד שמלאו לה 18 שנים", לשון כתב האישום.
הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי
4. במסגרת תשובתו לכתב האישום, הודה המערער בביצוע המעשים המיניים שיוחסו לו בכתב האישום, אך טען כי אלו בוצעו בהסכמה, ללא מרמה וללא ניצול של יחסי תלות או מרות. לאור זאת הוא הודה בביצוע עבירת בעילה אסורה בהסכמה של קטינה מתחת לגיל 16, לפי סעיף 346(א)(1) רישא לחוק העונשין, ובמהלך הדיון בבית המשפט המחוזי הודה המערער גם בביצוע מעשה סדום (ריבוי עבירות), לפי סעיף 347(א)(1) רישא לחוק (סעיף 53 להכרעת הדין).
5. המחלוקת העובדתית בין הצדדים, שהונחה לפני הערכאה הדיונית, נגעה לשאלה האם המגע המיני, שקיימו המתלוננת והמערער מאז היתה המתלוננת בת 14 ועד תחילת שנת 2001, עת היתה כבת 15, מקורו במרמה מצידו של המערער, אשר שכנע את המתלוננת, כי מדובר בחלק מתרגילי המדיטציה. בית משפט קמא התרשם באופן חיובי מעדות המתלוננת, שלדבריו, היתה עקבית, לא נטתה לתיאורים מוגזמים, ואף אישרה עובדות שאינן נוחות לה או אינן פועלות לחיזוק גרסתה. עדותה של המתלוננת אף השתלבה בעדויות אחרות שנשמעו בבית המשפט. חיזוק נוסף מצא בית המשפט המחוזי בעובדה, כי המערער הכחיש בהודעותיו במשטרה את עצם קיומו של המגע המיני עם המתלוננת, בעוד שבבית המשפט הוא שינה את גרסתו, וטען כי בעקבות תרגילי המדיטציה התפתחו ביניהם, בהדרגה ובהסכמה, יחסים מיניים. בית המשפט קבע כי המתלוננת האמינה למערער, כי המעשים המיניים הינם חלק מתרגול המדיטציה, וכאשר העלתה בפניו ספקות, ובפרט כאשר היא הביעה את רצונה לספר על כך לאחותה, הוא תמרן אותה להמשיך במעשים המיניים, בטענה כי מדובר בתרגול. לאור האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי יש להרשיע את המערער בביצוע מעשים מגונים בהסכמה שהושגה במרמה, וזאת על בסיס עדותה של המתלוננת.
מאחר שהמערער נישא לאחות המתלוננת ביום 23.05.01, ואין מחלוקת כי גם אז בעל אותה וביצע בה מעשי סדום ומעשים מגונים, הרשיע בית המשפט את המערער בביצוע העבירות האמורות בבן משפחה, וזאת החל ממועד הנישואים ועד הגיעה של המתלוננת לגיל 16.
באשר לעבירות המין, שעפ"י הטענה ביצע המערער במתלוננת מאז מלאו לה 16 ועד הגיעה לגיל 18 תוך ניצול יחסי מרות ותלות ביניהם, קבע בית המשפט המחוזי, כי יש לזכות את המערער, מחמת הספק, משום שלא הוכח כי הוא נשא מחשבה פלילית לפיה הוא מנצל נסיבות של תלות או מרות, לשם ביצוע המעשים המיניים, בשנים הרלוונטיות. בית המשפט הבהיר, כי משלב תום המרמה, שיתפה המתלוננת פעולה עם המערער מרצון, ולא גילתה כוונה מעשית לנתק עימו את הקשר, כאשר בשלב מאוחר יותר, היא אף נתקלה בקושי רגשי לעשות כן. לגישת בית המשפט המחוזי, התלות הרגשית שפיתחה המתלוננת במערער אינה נופלת לגדר התלות, כפי מובנה הפלילי בסעיף 346(א)(1) סיפא לחוק העונשין.
6. במסגרת קביעת עונשו של המערער, שקלה הערכאה הדיונית את חומרת המעשים שביצע, ובכלל זה את העובדה שהוא ניצל, בערמומיות ובמרמה, את האמון שהמתלוננת ובני משפחתה נתנו בו, כדי לספק את צרכיו המיניים. בנוסף, התחשב בית המשפט בפגיעה הקשה במתלוננת, אשר נוצלה ע"י המערער בתקופה בה היתה צריכה לעצב את זהותה המינית כאישה, ובצלקות והמשקעים שמעשיו הותירו בה, כעולה מתסקיר קורבן העבירה שהוגש בעניינה. לזכותו של המערער, נשקלו עברו הנקי, הודאתו בבעילה אסורה בהסכמה, רמת מסוכנותו הנמוכה- בינונית, חרטתו הכנה, הנזק הכלכלי, החברתי והמשפחתי שנגרם לו, התהליך הטיפולי שעבר, והעובדה שמעשיו אינם מצויים ברף הגבוה של עבירות המין. בית המשפט לא התעלם גם מהעובדה, כי הבעילה האסורה בהסכמה ומעשי הסדום, בגינם הורשע המערער, מוגדרים כעבירות סטטוטוריות, שבהם שאלת ההסכמה למעשים אינה רלוונטית.
טיעוני המערער
7. במסגרת הערעור על הכרעת הדין, ובעיקרי הטיעון, טען, ב"כ המערער, עו"ד טל ענר, כי יש לקבל את הערעור על הכרעת הדין בשלושה נושאים.
ראשית, יש לבטל את הרשעת המערער בביצוע מעשים מגונים בהסכמה שהושגה במרמה, משום שהמתלוננת ידעה להבחין בין מעשים מיניים לבין תרגילי מדיטציה, ועל כן לא היה כל יסוד של מרמה במעשיו של המערער. בהקשר זה, כך נטען, מתקיימות נסיבות חריגות, המצדיקות התערבות בית משפט של ערעור בממצאי המהימנות שקבע בית המשפט קמא, על פיהם פסק כי המתלוננת הבינה, רק בדיעבד, כי רומתה ע"י המערער. עוד הוסיף ושנה ב"כ המערער, כי מתן אמון בעדות המתלוננת רק על בסיס התרשמות בלתי אמצעית מעדותה, להבדיל מקביעת מהימנות הנאחזת בראיות חיצוניות, מקימה ספק סביר באשמת המערער, באופן המצדיק את זיכויו מהעבירה האמורה.
שנית, כך נטען, גם אם תתקבל טענת התביעה, כי היחסים בין הצדדים הושתתו, בראשיתם, על יסוד של מרמה, הרי שיש לבטל את הרשעת המערער בביצוע מעשים מגונים בהסכמה שהושגה במרמה, בהתייחס לתקופה שלגביה הורשע המערער במקביל, גם בבעילה אסורה בהסכמה. לשיטת בא-כוח המערער, לא ייתכן שבאותה תקופה, במהלכה קיימו המערער והמתלוננת יחסי מין ומין אוראלי בהסכמת המתלוננת, בוצעו מעשים מגונים, מתוך מרמה. בא-כוח המערער אף הצביע על קיומו של כשל לוגי נוסף, כלשונו, אשר נובע מהמעבר החד והשרירותי מיחסים מיניים המבוססים על מרמה, ליחסים המתקיימים בהסכמה. לדידו, הנסיבות מחייבות קיומה של הנחה, לפיה עוד טרם שהחלו יחסי המין בהסכמה, בתחילת שנת 2001, התקיימו בין הצדדים מגעים מיניים בהסכמה, שאין מקורם במרמה מצידו. לאור זאת, נטען, כי יש לבטל את הרשעת המערער בביצוע מעשים מגונים במרמה, גם ביחס לתקופה שקדמה למועד בו החלו השניים לקיים יחסי מין מלאים, היינו מאז מלאו למתלוננת 14 שנים ועד לתחילת שנת 2001.
שלישית, טען בא-כוח המערער, כי יש לבטל את הרשעת המערער בעבירות מין במשפחה, שהן מהעבירות החמורות והקשות בחוק העונשין, משום שאלה נולדו עקב החלטה מקרית ושרירותית של המערער להינשא לאחות המתלוננת, ביום 23.05.2001. בא-כוח המערער הבהיר כי הרשעת המערער בעבירות אלו, בנוסף להרשעות בביצוע העבירות האחרות שיוחסו לו באותה תקופה, אינה תואמת את עובדות המקרה, לפיהן קיימו הצדדים מערכת יחסים ארוכה עוד קודם למועד החתונה, ותקופה ממושכת לאחריה. הרשעתו של המערער גם אינה משרתת את האינטרס המוגן בעבירות אלו - היינו הגנה מפני פגיעות מיניות, בתוך התא המשפחתי. בנסיבות אלה, יש הצדקה, לגישת בא-כוח המערער, לבטל את ההרשעה בעבירות מין במשפחה, משום שעומדת למערער "הגנה מן הצדק", לפי סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב -1982 (להלן:"חסד"פ"), ולחילופין יש בכך משום שיקול משמעותי להקלה בעונש שהושת על המערער.