השופט ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור המדינה על קולת העונש שנגזר על המשיב על ידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט א' אינפלד) ב-ת"פ 2034-06-12, בתאריך 29.02.2012.
להלן יפורטו הנתונים הרלבנטיים להכרעה.
2. המשיב הורשע על-יסוד הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של קשירת קשר לפשע (עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977), מתן שירות להתאחדות בלתי-מותרת (עבירה לפי סעיף 85(1)(ג) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945) ואיסור הכנסת חפץ אסור (עבירה לפי סעיף 41 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971).
הסדר הטיעון לא כלל הסכמה לעניין העונש, והמשיב נדון על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד לעונש של 20 חודשי מאסר בפועל ו-10 חודשי מאסר על-תנאי, כאשר התנאי הוא שלא יעבור כל עבירה מסוג פשע, שיש בה יסוד של סיוע לארגון טרור או אלימות פיזית כלפי גופו של אדם, במשך שלוש שנים מיום שחרורו מהכלא.
3. המשיב הוא סוחר ירקות, תושב הרשות הפלשתינית. על-פי עובדות כתב האישום המתוקן, קשר המשיב קשר עם אחר, אף הוא תושב הרשות הפלשתינית, להברחת 50 טלפונים ניידים, מטענים וסוללות (להלן: המכשירים) לאסירים ביטחוניים בכלא קציעות. בתמורה אמור היה המשיב לקבל לידיו סכום של 150,000 ש"ח. במסגרת הקשר ולשם קידומו, הזמינו אסירים החברים בהתאחדויות בלתי מותרות מאחראי הקנטינה בכלא כ-800 ק"ג עלי גפן, במטרה שאלה יסופקו על-ידי המשיב, באמצעות הנאשם 2 בכתב האישום, אזרח ישראלי שבבעלותו חנות ירקות. במקביל, קיבל המשיב מן האחר סכום של 5,000 ש"ח, שבאמצעותו רכש את המכשירים המיועדים להברחה. בהמשך הטמין המשיב את המכשירים בארגזים של עלי הגפן. הארגזים נשלחו לחנותו של הנאשם 2, אשר נסע עם עובדיו לכלא קציעות, שם הועברו הארגזים למשאית של שירות בתי הסוהר. המכשירים התגלו בעת שיקוף בטחוני שנערך לארגזים בכניסה לבית הסוהר.
4. שני מעורבים נוספים בפרשה, סאמר ופראס צופטה, אף הם תושבי הרשות הפלשתינית, הועמדו לדין בבית המשפט הצבאי בשומרון, שם הורשעו, על-יסוד הודאתם, בעבירות של מתן כלים או אמצעים לביצוע פשע (עבירות בניגוד לסעיף 246 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009). על-פי כתבי האישום שהוגשו בעניינם, סאמר, בתיווכו של פראס, הוא שהציע למשיב להבריח את המכשירים תמורת הסכום האמור, העביר לו את 5,000 השקלים לרכישתם וערך עבורו בירורים במסגרת תכנון מבצע ההברחה. במסגרת הסדר טיעון נדון פראס לעונש של 6 חודשי מאסר, קנס כספי ומאסר על תנאי. בעניינו של פראס ציין בית המשפט הצבאי הנכבד כי החליט לכבד את ההסדר על-אף העונש המקל יחסית, וזאת בשים לב לחלקו השולי יחסית של פראס בפרשה, שהסתכם בתיווך בין סאמר לבין המשיב, וכן בשל קושי ראייתי שנתגלה בהוכחת ידיעתו בדבר מטרת הקשר שקשרו סאמר והמשיב. סאמר, שעברו הפלילי מכביד, וכולל, בין היתר, הרשעה בעבירת ביטחון שבגינה הושת עליו בעבר עונש של 7 שנות מאסר בפועל - נדון בגין חלקו בפרשה, מושא הערעור שלפנינו, ל-10 חודשי מאסר בפועל, לקנס כספי ולמאסר על תנאי.
5. להשלמת התמונה יצוין כי הנאשם 2 ואחראי הקנטינה בבית הסוהר "קציעות" הורשעו, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של שוחד (לאחר שנתגלו קשיים ראייתיים בהוכחת ידיעתם אודות מהות ההברחה) - ונדונו למאסר של שישה חודשים, שירוצה על דרך של עבודות שירות.
גזר דינו של בית המשפט קמא
6. נוכח מיעוט הפסיקה הנוגעת למעשים מן הסוג שבו הורשע המשיב, נעזר בית המשפט הנכבד קמא, בבואו לגזור את דינו של המשיב, בהוראות המחוקק לעניין הבניית שיקול הדעת בענישה, כפי שנקבעו בחוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012, ס"ח 2330, תיקון אשר במועד מתן גזר הדין טרם נכנס לתוקפו (ואף עתה, לאחר שנכנס לתוקף - אין הוא חל על ענייננו, מכוח סעיף 3 שבו).
7. בגזר דינו המפורט, עמד בית המשפט המחוזי הנכבד על ההשלכות הקשות שהיו טמונות במעשי המשיב, אשר אילו צלחו היה בהם כדי לסייע לאסירים חברי ארגוני טרור, ולסכן את ביטחון הציבור. חומרה יתרה ייחס בית המשפט לכמות המכשירים שניסה המשיב להבריח, כמות שנודעת לה משמעות איכותית, שכן היא מעידה על כך שאין מדובר כאן בהברחה "שגרתית" של טלפון נייד לשימוש אישי של אסיר ספציפי, כי אם בהברחה סיטונאית. בענין זה התייחס בית המשפט גם לחוות דעת של מומחה מטעם שירות הביטחון הכללי (להלן: השב"כ), שהוגשה על-ידי המדינה, המדווחת על תופעה של הברחת טלפונים סלולאריים לאסירים בטחוניים השוהים בבתי הכלא בישראל, במגוון שיטות. על-פי האמור בחוות הדעת, הטלפונים מאפשרים לאסירים המשתייכים לארגוני טרור, וביניהם בכירים בעלי ניסיון מבצעי, להמשיך ליטול חלק בפעילות מתוך כתלי בית הכלא, לרבות בדרך של הכוונת מעשים בעלי היבטים ביטחוניים ישירים, כגון: גיוס פעילים, רכישת אמצעי לחימה ואף מתן הנחיות לביצוע פעולות טרור נגד יעדים ישראלים.
על-מנת לנסות ולעמוד על הענישה הנוהגת, סקר בית המשפט את גזרי הדין שהושתו על נאשמים בעבירות דומות. מן הסקירה עלה כי עד כה נגזרו על נאשמים בניסיונות להחדרת טלפונים ניידים לאסירים ביטחוניים עונשים של 6-5 חודשי מאסר בפועל. בית המשפט איבחן את המקרים הנ"ל מן המקרה דנן, בציינו כי באותם מקרים דובר בהעברה של טלפון אחד או שניים, כאשר מטרת ביצוע העבירה היתה אישית, או משפחתית, להבדיל מכוונה לסייע לארגון טרור. לעומת זאת, במקרה שלפנינו - אין מדובר בהברחה המיועדת לאסיר ספציפי, בבחינת סיוע אישי, כי אם בכוונה לבצע הברחה של עשרות מכשירים, שנועדו בבירור לשימוש הכלואים, שהם פעילים של ארגוני טרור. בית המשפט ציין עוד בהקשר זה כי אמנם המניע שעמד בבסיס פעולתו של המשיב שלפנינו היה כספי, אך מטרת הפעולה היתה סיוע לכלואים בטחוניים. אבחנה זו היא שמסבירה גם את העובדה שהמשיב הואשם בעבירה של מתן שירות להתאחדות בלתי-מותרת, עבירה שעד כה כמעט שלא נעשה בה שימוש בגין מעשים מן הסוג הנדון.
לאחר הדברים האלה, קבע בית המשפט כי מתחם הענישה ההולם, לדעתו, את מעשה העבירה שביצע המשיב נע בין 25 ל-50 חודשי מאסר בפועל. זאת, בהתחשב בחומרת המעשה, בשים לב לערכים החברתיים שהיו עלולים להיפגע, ובראשם הסכנה הממשית לביטחון הציבור, וכן בתפקידו המרכזי של המשיב בפרשה. בהקשר זה עמד בית המשפט על העובדה כי המשיב פעל באופן אקטיבי להוצאתו לפועל של התכנון העברייני האמור, על-אף שלא הוא היה היוזם המקורי שלו (ונראה שפעל ממניע כלכלי, ולא אידיאולוגי). בהקשר זה הודגש עוד כי המשיב הוא שהגה את הרעיון להסתיר את המכשירים בתוך משלוח עלי גפן שיספק בעצמו, רכש את המכשירים, והטמין אותם בארגזי הירקות.
לעניין מיקום העונש בתוך מתחם הענישה ההולמת הביא בית המשפט בחשבון, כשיקול לחומרה, את הצורך בהרתעת הרבים מביצוע מעשים מהסוג הנדון תמורת סכומי כסף גבוהים, כך שעל העונש המושת לאיין את הפיתוי הכספי. כשיקולים לקולא התחשב בית המשפט בעובדה כי המשיב נעדר עבר פלילי, בנזק הכלכלי שנגרם ועוד ייגרם לו ולמשפחתו (שהמשיב לבדו אמון על פרנסתה) כתוצאה ממעצרו ומאסרו, וכן בכך שהסגיר עצמו למשטרה והודה במעשים.
לבסוף החליט בית המשפט להשית על המשיב עונש של 20 חודשי מאסר בפועל, וזאת משני טעמים עיקריים:
ראשית, משום שהמעשה בגינו הורשע המשיב בוצע זמן קצר בלבד לאחר שינוי מדיניות האכיפה בנוגע לעבירות מסוג זה, ומספר שבועות לאחר שניתנו גזרי הדין הראשונים בתחום.
שנית, נוכח העונש שנגזר על סאמר - שפנה אל המשיב בהצעה להבריח את הטלפונים ויזם את הקשר שבמוקד הפרשה - בבית המשפט הצבאי בשומרון.
בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי עונשו של המשיב צריך להיות חמור מעונשו של סאמר, באופן שישקף את העובדה כי מילא תפקיד מרכזי יותר בפרשה, אך סבר כי עקרון השוויון אינו מאפשר להשית על המשיב עונש מאסר שיהיה חמור יותר מפי שניים מעונשו של סאמר. זאת, בין היתר בהתחשב בעובדה כי לסאמר עבר פלילי מכביד, בעוד שהמשיב נעדר כל עבר פלילי.
טענות הצדדים בערעור