השופט נ' סולברג:
1. ערעורים על הכרעת הדין ועל גזר הדין שניתנו בבית המשפט המחוזי בחיפה (תפ"ח 17649-10-0, סגן הנשיא א' שיף, השופטתח' הורוביץ, והשופטת צ' קינן). המערערים, רבינו מיכאילוב ופלוני (שהיה קטין בעת ההיא), הורשעו באינוס בנסיבות מחמירות, הוענשו בחמש שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר-על-תנאי וחוייבו בתשלום פיצויים למתלוננת (רבינו בסך של 15,000 ש"ח ופלוני בסך של 20,000 ש"ח).
עיקרי העובדות
2. המערערים ושניים נוספים (יחיאל מיכאילוב ויניב מיכאילוב) הואשמו באינוס בנסיבות מחמירות. על-פי כתב האישום, סמוך לשעה 2:00 אור ליום 5.10.2009, יצאה א', ילידת 1969, מבית בן-זוגה בקרית-ים לעבר קיוסק "אין-ואאוט", הידוע בסביבתו גם בכינויו "הלגונה". באותה שעה שהו המערערים ביחד עם יחיאל, יניב, ואחרים שזהותם אינה ידועה בקרבת הקיוסק. א' נכנסה אל הקיוסק, ובצאתה צעק לעברה אחד האחרים "את רוצה לעשות סקס?" ובתגובה אמרה "לא, מה פתאום" והמשיכה בדרכה.
3. המערערים, יחיאל, יניב והאחרים החלו לעקוב אחרי א'. בשלב מסויים תפס אחד מהאחרים בשערה והכה אותה בראשה. א' נאבקה בו, ובמהלך המאבק נפל ארנקה מידה. בעוד א' מחפשת את ארנקה, ניגשו אליה המערערים, העמידו פנים כמבקשים לסייע לה, אחזו בידיה והחלו להוביל אותה אל עבר בניין סמוך, כשיחיאל ויניב מצטרפים אליהם. כל אותה עת חזרה א' ואמרה כי היא רוצה את ארנקה ולשוב לביתה; ללא הועיל. המערערים, יחד עם יחיאל ויניב, המשיכו להובילה בעל כורחה עד הגיעם אל רחבת בניין ברחוב הרב משאש בקרית-ים.
4. רבינו ויחיאל הושיבו את א' על כורסה נפתחת שנמצאה במקום, והשכיבו אותה עליה על מנת למנוע ממנה אפשרות להתנגד. פלוני הפשיט את מכנסיה ואת תחתוניה של א', פשט את מכנסיו, פיסק את רגליה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שבא על סיפוקו המיני. בכל אותה עת עמדו רבינו ויחיאל לצדו, כשהם אוחזים בכוח בא' ומחזקים בנוכחותם את מעשיו של פלוני.
5. לאחר שפלוני הוציא את איבר מינו מאיבר מינה של א' וקם מעליה, אמר רבינו כי "עכשיו תורו". בעוד פלוני מתלבש, הצליחה א' לתפוס בחגורת מכנסיו והניפה אותה לכל עבר, ואף פגעה בפניו של רבינו. המערערים והאחרים ברחו מהמקום.
הכרעת הדין וגזר הדין של בית משפט קמא
6. על סמך מכלול העדויות שהובאו לפניו, הרשיע בית משפט קמא את המערערים וזיכה את יחיאל ואת יניב. באשר לפלוני, ציין בית משפט קמא כי אין מחלוקת באשר לעצם קיומו של המגע המיני בינו לבין א' וכי המחלוקת מתמקדת בשניים: בשאלה האם המגע המיני נעשה בהסכמה? ובשאלה לגבי מודעותו של פלוני לאי-ההסכמה.
7. בית משפט קמא קבע כי לא הייתה הסכמה. כמו כן קבע בית המשפט כי אף לא אחד מההסברים שהוצעו על-ידי פלוני לפשר קיום המגע המיני עם א', אשר אותה פגש לראשונה בלילה ההוא ובעל אותה כמעט באופן מיידי על כורסה במקום מוסתר בסמוך לבנין, עומד במבחן ההיגיון. עוד ציין בית משפט קמא כי פלוני כבש את גרסתו זמן רב, וכי רק לאחר שנודע לו כי נמצא מזרעו על גופה של א', מסר לראשונה את גרסתו, בה אישר לראשונה את היכרותו עם א' ואת קיום המגע המיני, אלא שלדבריו, הדבר היה בהסכמתה. בית משפט קמא קבע כי משקלה של עדות כבושה שכזו הוא נמוך, וכי יש בכך תמיכה במסקנה על העדר הסכמה מצדה של א'.
8. אשר למודעות של פלוני לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאה, קבע בית משפט קמא על סמך מכלול הנסיבות כי מתקיים בפלוני היסוד הנפשי הנדרש, וכי היה מודע לכך שמעשה הבעילה נעשה שלא בהסכמתה של א'. עוד ציין בית משפט קמא כי למצער עצם פלוני את עיניו ונמנע מלברר דבר-קיומה של הסכמה, מקום שצריך היה לעלות אצלו לפחות חשד לכך שא' אינה מסכימה למגע המיני איתו.
9. באשר לרבינו קבע בית משפט קמא, על סמך מכלול הראיות והעדויות שהובאו לפניו, כי היה מודע למעשיו של פלוני, כמו גם להעדר הסכמתה של א' למעשים הללו, וכן כי ציפה לקבל את חלקו, בתמורה לסיוע שהושיט לפלוני באחיזתו בידיה, בהשכבתה על הכורסה ובמניעת התנגדותה. לפיכך קבע בית משפט קמא כי רבינו הוא מבצע בצוותא, על-פי סעיף 29(ב) לחוק העונשין, שכן די בכך שנטל חלק ממשי באירוע העברייני בכדי לבסס את היותו מבצע בצוותא, גם אם מעשיו אינם מקיימים את כל היסודות העובדתיים של העבירה.
10. בגזר הדין ציין בית משפט קמא את חומרת העבירה ואת חומרת הנסיבות שבהן בוצעה. בית המשפט ציין כי פלוני ורבינו ביצעו בא', בצוותא חדא, מעשה אינוס, תוך ניצול מצבה הנפשי והמצוקה הקשה שבה הייתה נתונה בעקבות תקיפתה לנגד עיניהם, עובר למעשה האינוס. פלוני חזה בתקיפתה של א', עמד על חששה ועל מצוקתה, היה ראשון להציג עצמו כמי שמסייע לה להימלט ממעשי האלימות שכוונו נגדה, ובכך לרכוש את אמונה, באופן שאיפשר את הובלתה אל זירת האונס. פלוני לא שעה לבכייה ולתחנוניה של א' לחזור לביתה, ותחת זאת אנס אותה בנסיבות מחמירות. עוד ציין בית משפט קמא לחומרה את העובדה כי פלוני לא לקח אחריות למעשיו. לקולא ציין בית משפט קמא את עובדת היותו של פלוני קטין בעת ביצוע העבירה. ביחס לרבינו ציין בית המשפט לקולא את גילו הצעיר בעת ביצוע העבירה, מגבלותיו הקוגניטיביות ואת העובדה כי גדל במסגרת משפחתית בעייתית ובתנאים של עזובה.
עיקרי הטיעונים בערעור
11. בא כוחו של פלוני טוען כי שגה בית משפט קמא בכך שקיבל את גרסתה של א' כמהימנה, על אף הסתירות בדבריה. לדידו, גרסתה הראשונה של א' בפני השוטרת גאולית מימון וכן הגרסה שמסר למשטרה חברה לחיים קרלוס בסמוך לאירוע, העלו כי א' הוכתה באלימות, אך לא נזכר בגרסאות הראשוניות הללו דבר באשר לאונס אשר חוותה. יתרה מכך, לטענת בא כוחו של פלוני, פרסה א' בפני השוטרת גאולית את ההתעללות אשר חוותה, אך שללה חוויה של אקט מיני כלשהו.
12. בנוסף, לטענת בא כוחו של פלוני, כאשר נשאלה א' בעדותה בבית משפט קמא האם פלוני נקט נגדה באלימות, השיבה: "לא. הוא היה חמוד איתי כל הזמן... אני הייתי בוכה והוא אמר שזה שהכה אותי לא יעשה לי יותר שום דבר" (עמוד 9 להכרעת הדין).
13. יתר על כן, לטענת בא כוחו של פלוני, שגה בית משפט קמא בקובעו כי הוכח יסוד אי-ההסכמה הנדרש על מנת להרשיע את פלוני באונס. לדידו, עיון מעמיק בעדויות אשר הובאו לפני בית משפט קמא, מצביע על כך שא' לא הראתה סימן כלשהו להעיד על העדר הסכמתה למגע המיני; לא במישרין ולא בעקיפין. לפיכך נטען כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי פלוני היה מודע לכך שהמגע המיני נעשה ללא הסכמתה של א' או לחלופין כי עצם את עיניו ונמנע מלברר דבר-קיומה של הסכמה בטרם החל במגע המיני. זאת מאחר ולא הובאה לפני בית משפט קמא כל ראיה לכך שעלה חשד כלשהו אצל פלוני לאי-הסכמתה של א', ובודאי שלא הוכח כי החשד היה ממשי וקונקרטי, כנדרש לצורך הוכחת "עצימת עיניים". לטענתו של פלוני, לא זו בלבד שא' הסכימה למגע המיני, אלא שהיא יזמה אותו. פלוני תיאר את האירוע כחוויה רומנטית וכהתלהטות יצרים פתאומית מצדה של א'.
14. עיקר טיעוניו של רבינו בערעורו מתמקדים בעניין הזיהוי על-ידי א'. רבינו הודה כי נכח במקום, אך לטענתו המעשים שייחסה לו א' נובעים מטעות בזיהוי, שכן א' טעתה בהצבעה עליו ובזיהויו כשותף למעשים. כך למשל, נטען כי אכן א' אמרה בהודעתה כי זיהתה את פניו של רבינו, אך יחד עם זאת, במהלך שמיעת ההוכחות, התבקשה לתאר את החולצה שלבש רבינו בעת האירוע, ואמרה שהיה עליה כיתוב רקום או תפור, וכאשר הוצגה לא' החולצה שנתפסה על רבינו, דקות ספורות לאחר עדותה, אמרה שזו לא אותה חולצה. בית משפט קמא קבע כי יתכן ושכחה את מראה החולצה מיום האירוע, אך נימוק זה שגוי שכן א' לא אמרה כי אינה זוכרת, אלא שזו לא אותה חולצה. רבינו הפנה לאמרות של א' (דו"ח פעולה של השוטרת ועמוד 60 לפרוטוקול) בהן ציינה שלא זיהתה את פניו. בנוסף, א' תיארה אדם עם שיער ארוך עד לכתפיים, בעוד שלרבינו לא היה שיער ארוך עד הכתפיים ביום הארכת המעצר.
15. עוד טוען בא כוחו של רבינו כי משזיכה בית משפט קמא את יחיאל ואת יניב, צריך הדבר הזה להשפיע גם על ההכרעה בשאלת אחריותו של רבינו למעשים. הספק הסביר שקבע בית משפט קמא ביחס למעורבותם של יחיאל ויניב באירוע, קיים גם באשר לרבינו. מעשיו, כפי שהוצגו לפני בית משפט קמא, דומים למעשיהם של יחיאל ויניב.