השופט ע' פוגלמן:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופטים ר' יפה כץ, ו' מרוז וא' ואגו) אשר הרשיע את המערער פה אחד בעבירה של מעשים מגונים, לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), וברוב דעות בעבירות של מעשים מגונים לפי סעיף 348(ב) בצירוף סעיף 345(ב)(4) וסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, ושל ניסיון למעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בצירוף סעיף 345(ב)(4), 345(א)(1) ו-25 לחוק העונשין.
הרקע העובדתי
1. המערער היה בעליו של בית הספר לנהיגה "צח בנגב" בנתיבות ובנוסף שימש מורה לנהיגה בבית הספר. בגדר כך, לימד המערער נהיגה את נ.ט. (להלן: המתלוננת), ילידת דצמבר 1986, בחודשים יוני-יולי 2004. על-פי עובדות האישום הראשון בכתב האישום שעל בסיסו הורשע המערער, לאחר סיום אחד משיעורי הנהיגה שקיימה המתלוננת, ביקש ממנה המערער כי תצטרף אליו לשיעור נהיגה במשאית עם תלמיד אחר, ואמר כי יסיעה לביתה. כאשר הגיעו השלושה לפארק "נועם" שבעיר, הורה המערער לתלמיד לבצע סיבובים במשאית בפארק, וירד מהמשאית בצוותא עם המתלוננת. כאשר התרחק התלמיד עם המשאית, הצמיד המערער את גופו לגופה של המתלוננת בכוח, חיבק אותה וניסה לנשקה בפיה, אך היא דחפה אותו וביקשה כי יפסיק, והוא חדל ממעשיו.
2. האישום השני, נסב על התרחשויות במהלך שיעור נהיגה שהתקיים בחודש יוני 2004 (המועד האמור התברר במהלך המשפט. בכתב האישום נרשם כי האירוע התרחש בסוף חודש יולי או בתחילת חודש אוגוסט 2004). במועד זה, נהגה המתלוננת בחזרה מבאר-שבע לנתיבות, והמערער לצדה. המערער הורה למתלוננת לנהוג בדרך עפר סמוך למושב פעמי תש"ז, בטענה כי הוא ממהר לשיעור עם תלמיד אחר, וכי הדבר יקצר את משך הנסיעה. מקץ נסיעה של שתי דקות בדרך העפר, הורה המערער למתלוננת לעצור בצד הדרך ויצא מן הרכב בטענה שעליו להטיל את מימיו. כאשר חזר לרכב, התיישב המערער לצד המתלוננת כשמכנסיו ותחתוניו מופשלים ואיבר מינו חשוף. המתלוננת ניסתה לשלב להילוך ראשון על מנת לנסוע מן המקום, אך המערער העביר את ידית ההילוכים למצב ניטראלי, תפס בידו השמאלית בראשה של המתלוננת, והוריד את הראש בכוח לעבר איבר מינו. המתלוננת התנגדה וניסתה להרים את ראשה, אך המערער המשיך במעשיו, עד שהצליח להחדיר את איבר מינו בין שפתיה. עם זאת, המתלוננת חשקה את שיניה, והמערער לא הצליח להחדיר את איבר מינו אל תוך פיה. המערער פנה למתלוננת בדברים ואמר לה: "תמצצי לי נו מה אכפת לך", אך היא עמדה בסירובה, והוא נטל את ידה הימנית, הניחה על איבר מינו, ועל אף שהיא משכה את ידה ונצמדה לדלת הרכב, נצמד המערער אליה, והחל לנשקה בכוח, שלא בהסכמתה. המתלוננת סובבה את ראשה, דחפה את המערער מעליה, והתחננה בבכי שיחדל, אך הוא החדיר את ידו מתחת לחולצתה וחזייתה ואחז את שדה. המתלוננת הרחיקה בכוח את ידי המערער מגופה, צעקה שיפסיק והדפה אותו לאחור, אך הוא פתח את כפתור מכנסיה ואת הרוכסן, החדיר את ידו מתחת למכנסיים ונגע באיבר מינה מעל התחתונים. המתלוננת, בתגובה, משכה את ידי המערער אל מחוץ למכנסיים, אך הוא הניח את ידו שוב ושוב על איבה מינה והוסיף ונגע בחזה. בשלב זה, על מנת לחמוק ממגעו, אמרה המתלוננת למערער "טוב בסדר", וכשזה הרפה ממנה, ניצלה המתלוננת את ההזדמנות כדי להרחיקו מעליה ולסגור את רוכסן וכפתור מכנסיה. בתגובה לכך, פרץ המערער בצחוק, ושב למשש את חזה של המתלוננת מתחת לחולצה, תוך שהוא נצמד אליה, מנשק אותה בצווארה ובשפתיה, ומחדיר את לשונו לפיה. בהמשך, החדיר המערער את ידו בין רגליה של המתלוננת בכוח, ובידו השנייה תפס את ידה הימנית, הניחה על איבר מינו ושפשף אותו באמצעות ידה, אך המתלוננת הצליחה להשתחרר מאחיזתו.
בשלב זה, אמר המערער למתלוננת שאינו יכול ללכת כך למשרד - הוא יצא מן הרכב ניגש אל המתלוננת, תפס את ידה ואמר לה שהוא צריך לגעת בה, אך היא משכה את ידו. אז, אחז המערער בידו את איבר מינו, שהיה זקור, שפשף אותו וביקש מהמתלוננת שתסתכל. הוא עשה כן עד אשר בא על סיפוקו, שאז נכנס לרכב והתיישב לצדה של המתלוננת, הניח את ידו על שפתיה, מרח עליהן את הזרע שהיה עליה ואמר: "תראי איזה טעם של זין". המתלוננת ניגבה את פיה וירקה, ואילו המערער ניסה לנשקה פעם נוספת, אך היא הדפה אותו מעליה. אז אמר המערער למתלוננת: "אני לא יעשה משהו שאת לא רוצה". הוא לבש את מכנסיו, יצא אל מחוץ לרכב ורכס אותם, חזר אל הרכב והורה למתלוננת להמשיך בנסיעה. המתלוננת עשתה כן, ונהגה ברכב עד שהגיעו השניים בחזרה לבית הספר לנהיגה.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
3. בית המשפט המחוזי סקר את הראיות שהובאו בפניו, ובראשן את עדות המתלוננת. בית המשפט מצא כי עדות זו אמינה, ומשקפת את אשר חוותה המתלוננת לאשורו. לפי קביעתו, דבריה של המתלוננת היו קוהרנטיים, והם שמרו על עקביות לכל אורך הדרך, החל מן הרגע שבו סיפרה על הדברים לחברתה, דרך הבאתם באוזני אמה, המשך בחקירתה המשטרתית וכלה בעדותה וחקירתה הנגדית בבית המשפט. עוד קבע בית המשפט כי הסברה של המתלוננת להשהיית התלונה ולכבישתה במשך כשלושה חודשים הינו מתקבל על הדעת, על רקע העובדה שהיא חשפה את סיפורה בסמוך להתרחשותו בפני חברתה, ובהמשך באוזני אמה, ונוכח הסברה כי לא רצתה להרוס את חייו של המערער, שהינו נשוי ואב לילדים. בית המשפט אף עמד על הסברה של המתלוננת כי פנתה לעיתון מקומי לשם פרסום הפרשה בחלוף שלושה חודשים ממועד האירוע, בשל כך שהמערער החל להפיץ עליה שמועות וטען כי היא רקחה עלילה נגדו כדי להימנע מתשלום עבור שיעורי הנהיגה. כן ציין בית המשפט כי בחירתה של המתלוננת למסור פרטים שהעלאתם לא תרמו לגרסתה או שהיו מינוריים, מוסיפה לדבריה מימד של אמינות, וכמוה מצבה הנפשי לאחר האירוע.
4. מנגד, סבר בית המשפט כי גרסתו של המערער איננה הגיונית ואינה מתיישבת עם יתר הראיות, וכי התנהגותו בפרשה אינה משקפת התנהגות של אדם חף מפשע. לפי קביעת בית המשפט, לא הובהר מדוע תבקש המתלוננת להעליל על המערער ומדוע תרצה להתחמק מתשלום עבור השיעורים שלמדה אצלו, ובד בבד תשלם עבור השיעורים שלמדה אצל המורה שהחליפו (להלן: סבג) כסדרם. בית המשפט זקף לחובת המערער גם את התנצלותו בפני אביה ואמה של המתלוננת, שאינה מתיישבת עם טענתו כי דברי התלוננת הינם בגדר עלילה; את גרסאותיו הסותרות בשאלה האם התנצל בפני האב; ואת אי ניסיונו לברר במה מאשימה אותו האם, קודם שהזדרז להתנצל בפניה.
5. על יסוד התשתית הראייתית שהוצגה, הרשיע בית המשפט את המערער פה אחד בעבירות שיוחסו לו באישום הראשון שבכתב האישום.
6. אשר לאישום השני, נחלקו השופטים. כב' השופט א' ואגו, סבר (בדעת מיעוט) כי קיים ספק ממשי בהיתכנות ביצוע העבירה נושא אישום זה במועד שבו נקבה המתלוננת. להשקפתו, המערער ביסס "מעין טענת "אליבי", שכן, הגם שלא הראה באיזה מקום היה באותה עת, עלה בידיו להראות כי לא היה במקום שטענה לו המתלוננת בזמן הרלוונטי. לעומת זאת, סברו שני השופטים האחרים, כב' השופטת ר' יפה-כץ וכב' השופטת ו' מרוז, כי ספק מעין זה אינו בנמצא.
דעת המיעוט נסמכה על מרכיבים נסיבתיים שונים, שבבואם יחד היה בהם - לדעת השופט ואגו - כדי להטיל ספק בהרשעה. כך, עמד האחרון על העובדה שעל-פי רישומי בית הספר לנהיגה שנערכו על-ידי הפקידה עדנה עיראקי (להלן: גב' עיראקי), ביום חמישי 10.6.04, הוא היום שבו נטען כי התרחש האירוע נושא האישום השני, קיבלה המתלוננת שיעור נהיגה רגיל ולא כפול, ומשכך - מן הנמנע כי שיעור זה כלל נסיעה לבאר-שבע ובחזרה. עוד עמד הוא על כך שלפי רישומי בית הספר לנהיגה, השיעור נערך בשעה 18:30, בעוד המתלוננת דבקה בגרסתה כי סמוך לשעה 18:00 היא כבר שבה לביתה. השופט ואגו היפנה למסמכים ועדויות אנשי חברת המפעיל הסלולרי, שלפיהם ההיתכנות להימצאות המערער באזור באר-שבע בשעות שקדמו לשעה 18:00 הינה אפסית. שופט המיעוט אף אימץ את טענת המערער וגב' עיראקי, וכן את זו של העד המומחה ראובן ברמן (להלן: ברמן) כי שינוי רטרואקטיבי ובכוונת מכוון של נתוני מחשב בית הספר לנהיגה באופן שיעוות את מועד השיעור של 10.6.04 ויוסיף שיעור פיקטיבי למחרת בבוקר, אינו סביר, וקבע כי אין זה הגיוני שכבר ביום 13.6.04 דאג המערער להזין נתונים כוזבים ובדויים למחשב המשרד כדי לבסס אליבי. לפיכך, הסיק כי בניגוד לטענת המתלוננת, קיימת מסכת ראייתית המצביעה על כך שהיא קיבלה שיעור נהיגה ביום שישי 11.6.04, שעות ספורות לאחר האירוע נושא תלונתה.
את החלטתו לזכות את המערער מן העבירות נושא האישום השני, ביסס השופט ואגו גם על דבריה של רות ביטון (להלן: גב' ביטון), אשר העידה כי קיימה שיעור לפני המתלוננת ביום שישי 11.6.04, ועל דבריו של אבי טמסקין (להלן: טמסקין), אשר טען כי שוחח עם המתלוננת בתום השיעור שקיבלה ביום 10.6.04, שאל אותה על אודות המערער, וקיבל ממנה חוות דעת חיובית. על יסוד כל אלה, מצא שופט המיעוט כי על אף שאין לקבוע שהמתלוננת העלילה עליו עלילת כזב, הצליח המערער בהגנתו להטיל ספק ממשי בהיתכנות ביצוע המעשה על-ידו במועד שננקב על ידי המתלוננת. לפיכך ראה לזכותו מאישום זה, מחמת הספק.
7. כאמור, עמדת השופטים בדעת הרוב היתה שונה. השופטת ו' מרוז שהתרשמה כי עדות המתלוננת היא עדות אמת, סברה כי היה מקום להרשיע את המערער גם בעבירות נושא האישום השני, תוך התייחסות באופן פרטני לתהיות שהעלה השופט ואגו, שהביאוהו לזיכוי המערער מחמת הספק. ראשית, סברה השופטת מרוז כי מועד ביצוע העבירה לא שימש נושא "מרכזי וקריטי" במהלך המשפט, אשר כל ספק שמתעורר לגביו צריך שיביא לזיכוי המערער. לפי קביעתה, בתחילת הדיון היו הצדדים תמימי דעים כי ביום ה', 10.6.04, התקיים שיעור הנהיגה האחרון של המתלוננת, שבמהלכו התרחש האירוע הנטען, הגם שבהמשך הדברים העלתה הסנגוריה את הטענה כי נערך למתלוננת שיעור נוסף ביום למחרת. אשר לשעת השיעור, פסקה השופטת מרוז כי הפער בין שעת השיעור שציינה המתלוננת, לבין זו שצוינה על-ידי המערער, אינו מהותי, ואין הוא שולל את האפשרות שהמתלוננת שגתה. לפי קביעתה, אין לשלול את גרסת המערער, כי השיעור התקיים בשעה 18:30, ובמועד זה נסעו המערער והמתלוננת לבאר-שבע. בהתייחס למועד זה, לא הובאה כל התייחסות מטעם המפעיל הסלולרי באשר למקום הימצאו של המערער לאחר השעה 18:00.
8. אשר לקביעה בדעת המיעוט כי אין זה סביר שהמערער הוסיף לרישומי בית הספר לנהיגה שיעור פיקטיבי ביום ראשון 13.6.04, מצאה השופטת מרוז כי נוכח הגעתה של אם המתלוננת לבית הספר בבוקר יום ראשון, והטחת ההאשמות על-ידה במערער, ידע זה האחרון כבר במועד זה על ההאשמות המיוחסות לו, והיה סיפק בידיו להיערך ולבצע את רישום השיעור הנוסף מבלי שהדבר יעורר חשד בלב איש. בהתייחס לעדותה של גב' ביטון, סברה שופטת הרוב כי אין לייחס לה משקל רב, נוכח פרק זמן הממושך ממועד האירוע ועד לעדות; העובדה שהיא הודרכה בעדותה על-ידי המערער; העובדה שהיא אספה את המתלוננת מביתה מספר פעמים, ואפשר "שבלבלה" בין מועדי האיסוף השונים; והעובדה שעל אף ביטחונה בנוגע לעדות נושא הערעור, לא עמד לה זיכרונה לגבי פרטים אחרים שהתרחשו באותם מועדים. בנוגע לעדותו של טמסקין, קבעה השופטת מרוז כי גרסתו מעוררת תמיהות בשאלת מועד היכרותו את המתלוננת ובשאלת המועד שבו, על-פי גרסתו, היה עד להגעתה של אם המתלוננת למשרד על מנת להתעמת עם המערער. לפי קביעתה, אפשר שפגישתו של טמסקין עם המתלוננת אירעה עובר לאירוע נושא האישום השני, ומכאן שאין להתפלא שהמתלוננת בחרה להחמיא למערער במועד זה. עוד ציינה השופטת מרוז כי הואיל וטמסקין אינו מתמצא במועדים ואינו בקיא בפרטים, אין בעדותו כדי לשפוך אור על מועד האירוע, השנוי במחלוקת.
9. כאמור, השופטת יפה-כץ הצטרפה לעמדת השופטת מרוז וראתה להרשיע את המערער גם בעבירות נושא האישום השני. לשיטתה, המתלוננת לא קיבלה את השיעור שנועד לה ליום שישי שלאחר האירוע, וחרף כך סימן המערער ברישומיו כי השיעור התקיים, נוכח כעסו על אי הגעתה של המתלוננת לשיעור ועל כך שיום קודם לכן לא נענתה לחיזוריו. לדברי השופטת יפה-כץ, דבר קיומו של השיעור הוקלד למחשב על-ידי מזכירת בית הספר, גב' עיראקי, ביום א', כחלק משגרת עבודתה (שכן לא עבדה בימי ו'), והעדות שהובאה על-ידי מומחה המחשבים, כי לא ניתן להוסיף למערכת בדיעבד שיעור שלא התקיים - אין בה כל רלוונטיות. השופטת יפה-כץ הצטרפה אף לקביעתה של השופטת מרוז כי אין ליתן משקל לעדויותיהם של ביטון וטמסקין, וכי גם עדותם של עדים נוספים שהובאו על-ידי ההגנה, שביקשו להראות שרישומי המערער הינם אמינים - אין בהם כדי ללמד מאומה. השופטת יפה-כץמצאה חיזוק גם בהתנצלותו של המערער בפני אבי המתלוננת ואמה, שאותה ראתה כראשית הודיה מטעמו.
10. בעקבות ההרשעה, גזר בית המשפט על המערער עונש של 4.5 שנות מאסר בפועל בניכוי תקופת מאסרו; מאסר על תנאי למשך 18 חודשים ולתקופה של 3 שנים מיום שחרורו; וכן פיצוי למתלוננת בסכום של 50,000 ש"ח. בית המשפט השית עונש זה לאחר שנתן דעתו, מן הצד האחד, לחומרת העבירה, לעובדה שמעשי המערער לא נעשו באופן חד פעמי וכן לתסקיר הקורבן שנערך למתלוננת, שממנו עלה כי היא נפגעה בנפשה מן המעשים שבוצעו בה בכל תחום משמעותי בחייה; ומן הצד השני, לגילו של המערער, לעברו הנקי, לאופיו החיובי, כעולה מעדויות האופי וכן למצבו הבריאותי.
על פסק דין זה הגיש המערער את הערעור המונח לפנינו.
טענות המערער