השופט ע' פוגלמן:
המערער הוא אזרח אריתריאי, שנכנס לישראל שלא כדין לפני מספר שנים. המערער אינו מורחק מישראל נוכח מדיניות אי-הרחקה זמנית הנוהגת כלפי אזרחי אריתריאה בעת הנוכחית. בישראל, הכיר המערער את המערערת, אזרחית אתיופית השוהה בישראל שלא כדין. השניים נישאו ולהם בן משותף. השאלה העומדת להכרעתנו הינה אם זכאית המערערת ליהנות אף היא מהמדיניות הנוהגת כלפי אזרחי אריתריאה מכוח זכאותו של בן-זוגה המערער.
המערער 1 (להלן: המערער) נכנס לישראל שלא כדין דרך הגבול המצרי ביום 21.2.2008 ונעצר עם כניסתו. המערער הזדהה כאזרח אריתריאה, ושוחרר ממשמורת לאחר שלושה חודשים. בתחילה, קבע המשיב כי המערער אינו אריתריאי. בית המשפט לעניינים מינהליים מרכז (כב' השופט ר' אמיר) קיבל את עתירת המערער נגד החלטה זו, וקבע כי הוא אכן אריתריאי כפי טענתו (עת"מ (מינהליים מרכז) 16968-04/10 אספו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.12.2010)). מכוח נתינותו האריתריאית, זכאי המערער לשהות בישראל ברישיון ישיבה זמני לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, עד שתתקבל החלטה בדבר סיום ההגנה הזמנית מפני הרחקה המוענקת לנתיני אריתריאה בישראל. המערערת 2 (להלן: המערערת) היא אזרחית אתיופית, שנכנסה לישראל כתיירת ביום 24.4.2008 באשרת תייר וברישיון ישיבה מסוג ב/2 שתוקפו לשלושה חודשים. לאחר שהסתיימה תקופה זו, המשיכה המערערת לשהות בישראל שלא כדין.
המערערים הכירו זה את זו בשנת 2008 בישראל, ונישאו ביום 13.1.2011. בחודש פברואר 2011, נולד למערערים ילד. לאחר פסק הדין שבגדרו הוכר המערער כאריתריאי, פנה הוא למשיב בבקשה להסדיר גם את מעמדה של בת-זוגו. משלא התקבלה החלטה בבקשה זו, הגישו המערערים עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים מרכז. בעתירתם, ביקשו השניים להשוות את מעמדה של המערערת לזה של המערער - כלומר, לאפשר גם לה לחסות תחת ההגנה הזמנית ממנה נהנים אזרחי אריתריאה, למרות שהיא עצמה איננה אריתריאית.
פסק-דינו של בית המשפט קמא
בית המשפט לעניינים מינהליים מרכז (כב' השופט א' יעקב) דחה את העתירה, בכפוף לסייגים שאותם קבע. בית המשפט ציין כי השאלה שבה עסקינן היא חלק משאלה רחבה יותר הנוגעת לאגד הזכויות הנלווה למעמדו של אדם השוהה בישראל מכוח מדיניות אי-ההרחקה הזמנית. בית המשפט קבע כי לא ניתן להשוות את מעמדם של הנהנים ממדיניות אי-ההרחקה למעמדם של פליטים או של מבקשי מקלט. זאת, משום שאלה האחרונים נדרשים להוכיח את זכאותם למעמד לפי הדין הבינלאומי, בעוד שהנהנים ממדיניות אי-ההרחקה אינם צריכים להוכיח דבר, פרט לנתינותם. בית המשפט העיר כי ראוי שאדם השוהה בישראל מכוח מדיניות אי ההרחקה, יוכל בחלוף "פרק זמן של מספר חודשים עד מספר קטן של שנים" ממועד כניסתו לישראל לפנות בבקשה פרטנית לקבל מעמד של פליט. ככל שבקשתו תתקבל - יהיה זכאי לאגד הזכויות הנתון לפליט. מנגד, ככל שבקשתו תידחה, לא יוכל עוד ליהנות ממדיניות אי-ההרחקה, שכן תישלל "חזקת הפליטות" העומדת ביסוד מדיניות זו. בנוסף, כך בית המשפט קמא, יוכל האחרון לפנות בבקשה פרטנית לקבלת מעמד מטעם אחר (שאינו נכלל בגדר האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951, כ"א 65 (להלן: אמנת הפליטים)). אם יבחר אותו אדם שלא להגיש בקשה פרטנית לקבלת מעמד, תמשיך לחול עליו מדיניות אי-ההרחקה, על אגד הזכויות המוגבל המוענק במסגרתה. בית המשפט מצא להידרש גם לשאלת זכותם של הנהנים ממדיניות אי-ההרחקה לעבוד בישראל כדין, וציין כי "פרק זמן הגדול משש שנים, שבהן שוהה האדם בישראל מכוח מדיניות אי-ההרחקה, הוא פרק הזמן הראוי כדי להקנות לו את הזכות לקבל אשרת עבודה בישראל" (פסקה 10 לפסק הדין קמא).
לגופם של דברים, ציין בית המשפט המחוזי כי המערער שוהה בישראל כשלוש שנים וחצי (נכון למועד מתן פסק הדין קמא), ולכן בשלה העת לאפשר לו לפנות בבקשה פרטנית לקבלת מקלט. נקבע כי ככל שיבחר המערער לעשות כן, לא תורחק המערערת מהארץ עד לקבלת החלטה סופית בבקשת המקלט. אם יוכר המערער כפליט, יוכל להגיש בקשה להשוואת מעמדה של בת-זוגו המערערת למעמדו שלו, על יסוד הנהלים הקיימים ביחס לבני זוג של פליטים. מפסק דינו של בית המשפט קמא עולה כי ככל שהמערער לא יעשה כן, הוא עצמו ימשיך ליהנות ממדיניות אי-ההרחקה כנתין אריתריאי, אך בת-זוגו - המערערת - לא תוכל לחסות תחת אותה ההגנה.
טענות המערערים
המערערים מבקשים לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא, ולקבוע כי המערערת - כבת-זוג של אזרח אריתריאי - זכאית ליהנות מההגנה הזמנית המוקנית לאזרחי אריתריאה בישראל, מבלי שהמערער יידרש להגיש בקשה פרטנית למקלט. המערערים טוענים כי מדיניות המשיב ביחס לנתיני אריתריאה, מקנה למערער מעין "חזקת פליטות". לדבריהם, הקטגוריה הנכונה לסיווג מדיניות המשיב ביחס לנתיני אריתריאה איננה מדיניות של "אי-החזרה זמנית" כפי שטוען המשיב, אלא "הגנה קבוצתית". לשיטת המערערים, במשפט הבינלאומי מוכרת אפשרות להפעיל "קביעה קבוצתית" (group determination) של מעמד פליט ביחס לחברי קבוצה מסוימת, וזאת כאשר לא ניתן לבצע בדיקה אינדיבידואלית של כל אחד מחברי הקבוצה. כדוגמת מקרה שבו קבוצות שלמות נאלצות לעקור ממקום מושבם עקב סכסוך אלים. המערערים מדגישים כי המשיב הוא שנמנע מלברר את הבקשות הפרטניות של אזרחי אריתריאה, מטעמי יעילות וחיסכון בזמן, ומעדיף להעניק להם מעמד זמני על בסיס קולקטיבי.
בהמשך, נטען כי אדם החוסה תחת "ההגנה הקבוצתית", והוא "בחזקת פליט", זכאי לכל הזכויות הנלוות שלהן זכאי פליט, שבקשתו האינדיבידואלית למקלט אושרה באופן פוזיטיבי. בין היתר, זכאי הוא להקנות מעמד בישראל לבן-זוגו הזר. לדברי המערערים, התנהלות המשיב - שמחד גיסא, אינו בוחן את בקשותיהם הפרטניות למקלט של נתיני אריתריאה; ומאידך גיסא, אינו מקנה להם את מלוא הזכויות המוענקות לפליטים - אינה יכולה לעמוד. לשיטת המערערים, מדובר בניסיון לעקוף את הוראות אמנת הפליטים ולהימנע מלהקנות לזכאים למעמד פליט את מלוא הזכויות שמדינת ישראל התחייבה להעניק להם באשררה את האמנה. המערערים סבורים כי מדיניות המשיב נובעת מרצונו שלא לעודד הגעת פליטים נוספים לישראל, וכי שיקול זה אינו לגיטימי, וחותר תחת המחויבויות שקיבלה מדינת ישראל על עצמה במסגרת אמנת הפליטים.
המערערים שוללים את המתווה שהציע בית המשפט קמא, ולפיו יגיש המערער בקשה פרטנית למקלט, שתיבחן על-ידי המשיב. לדבריהם, מתווה זה מנוגד למדיניות המשיב עצמו, ופוגע במערערים באופן בלתי מידתי, שכן הוא מטיל על המערער להגיש בקשה פרטנית למקלט ארבע שנים לאחר שנכנס לישראל, ולהתמודד עם קשיים ראייתיים רבים כפועל יוצא. עוד הם חולקים על קביעת בית המשפט כי אם תידחה בקשתו הפרטנית של המערער למקלט, אזי תיסתר "חזקת הפליטות" והוא יאבד את ההגנה שמקנה לו מדיניות ההגנה הקולקטיבית של אזרחי אריתריאה. להשקפתם, גם אם נקבע כי אדם איננו זכאי להגנה מכוח העילות המנויות באמנת הפליטים, עדיין עומדת לו הזכות לא להיות מורחק למקום שבו צפויה לו סכנת חיים.
המערערים מוסיפים כי גם אם ייקבע כי חלק מהזכויות אינן מוקנות אלא לאדם שבקשתו הפרטנית למקלט לפי אמנת הפליטים התקבלה, הרי שהזכות לחיי משפחה - נושא הערעור שלפנינו - צריכה להיות מוקנית גם לנהנים מ"הגנה קבוצתית", שכן מדובר בזכות יסוד של כל אדם. לדבריהם, הדעה המקובלת במשפט הבינלאומי היא כי הזכות להגנת התא המשפחתי עומדת לא רק לכל פליט אלא גם לכל מבקש מקלט ולכל אדם הזכאי ל"הגנה קבוצתית".
טענות המשיב
המשיב טוען כי יש להבחין היטב בין המדיניות שנוקטת מדינת ישראל כלפי אזרחי אריתריאה, לבין מחויבויותיה כלפי פליטים ומבקשי מקלט לפי אמנת הפליטים. המשיב טוען כי המדיניות הנהוגה כיום בישראל לגבי אזרחי אריתריאה שנכנסו לישראל שלא כדין, היא "מדיניות אי-הרחקה זמנית" לאריתריאה. מדובר בהחלטת מדיניות של ממשלת ישראל. אמנם, מדיניות זו נובעת במקרה הנוכחי מהמלצת האו"ם, אך אין מדובר במחויבות בינלאומית כלשהי, אלא בהחלטה ריבונית של מדינת ישראל. לפיכך, ההחלטה שלא להרחיק זמנית אזרח אריתריאי למדינת אזרחותו אינה מקימה לו זכאות לקבלת מעמד פליט בישראל - או זכויות הנגזרות מכך. יתרה מכך, המשיב טוען כי אין מניעה עקרונית להרחיק אדם הנהנה ממדיניות אי ההרחקה הזמנית למדינה אחרת שבה לא צפויה לו סכנה.
המדינה מוסיפה כי לאדם הנתון לתחולת מדיניות "אי ההרחקה הזמנית" אין זכות להקים משפחה דווקא בישראל, ואין הוא יכול להקנות מעמד לבן זוגו הזר. ככלל, הזכות להקנות מעמד בישראל לבן-זוג זר, נתונה אך ורק לאזרחי ישראל ולתושבי הקבע שלה (בתנאים מסוימים). החריג היחיד לכלל זה הוא אדם הזוכה להכרה כפליט לפי הוראות אמנת הפליטים, ומקבל כפועל יוצא רישיון ישיבה ארעי בישראל מסוג א/5. אלא שבמקרה דנן, המערער לא הוכר כפליט ואף לא הגיש בקשה פרטנית למקלט. המשיב מדגיש כי המערער לא פעל בהתאם למתווה שהתאפשר לו בהתאם לפסק הדין קמא, ונמנע מהגשת בקשה פרטנית למקלט.
המשיב מוסיף כי המערערת היא אזרחית אתיופיה, שביכולתה להקנות לבן-זוגה, המערער, מעמד בארץ מוצאה. לדברי המשיב, מהקונסוליה האתיופית בישראל נמסר כי אין מניעה כי המערערים יגישו בקשה מתאימה למעמד באתיופיה לבחינת משרד הפנים האתיופי, ואם זו תאושר - יוכל המערער לקבל אשרת כניסה לאתיופיה, שם יוכלו השניים לבנות את תאם המשפחתי.
דיון והכרעה
השאלה העומדת להכרעתנו היא אם יש עילה בדין לבקשת המערערת, אזרחית אתיופית, לקבל מעמד חוקי בישראל מכוח היותה בת זוג של המערער, אזרח אריתריאה, השוהה בישראל בהתאם למדיניות המשיב בדבר אי הרחקה זמנית הנוהגת כלפי אזרחי מדינה זו בעת הנוכחית.