1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (השופטת נטע רות ונציג הציבור מר אייזנברג; עב 7794/00) אשר קיבל את תביעתה של המשיבה לפיצויי פיטורים ולדמי הבראה.
2. תמצית העובדות הרלוונטיות, כעולה מפסק דינו של בית הדין האזורי, היא זו:
2.1. בין המערערת לבין המשיבה נכרת ביום 16.3.98 הסכם (להלן -
ההסכם) לפיו המשיבה והמערערת ישתפו פעולה בהקמת מרכז לאבחון וטיפול בהפרעות אכילה (להלן -
המרכז).
2.2. המשיבה היא בעלת ידע וניסיון בתחום זה, והיא זו שהייתה אמורה לתכנן את הקמת המרכז, להקימו ולגייס את העובדים שיעבדו בו.
2.3. על פי הוראות ההסכם, בשלב ההקמה לא ישררו בין המערערת לבין המשיבה יחסי עובד - מעביד אלא יחסי ספק - מזמין, כאשר התמורה שתשולם למשיבה תעמוד על סך של 300 ש"ח לשעה, בצירוף מע"מ, כנגד חשבונית. עוד נקבע בהסכם, כי בתום תקופת ההקמה, יחל שלב ההפעלה, ואז יכינו שני הצדדים מסמך העסקה המבוסס על יחסי עובד - מעביד ביניהם. שלב ההקמה היה מיום 16.3.98 ועד יום 30.6.98 (להלן -
תקופת ההקמה).
2.4. למרות האמור בהסכם, לא נחתם מסמך העסקה בין הצדדים. עם זאת, אין מחלוקת כי החל מיום 1.7.98 ועד למועד סיום קשר העבודה שררו בין הצדדים יחסי עובד - מעביד (להלן -
תקופת ההפעלה). בין הצדדים היתה מחלוקת בנוגע למועד סיום תקופת ההפעלה.
3. המחלוקת בין הצדדים בבית הדין האזורי הייתה:
3.1. האם בתקופת ההקמה שררו בין הצדדים יחסי עובד - מעביד?
3.2. מה היה מועד סיום קשר העבודה בין הצדדים?
בית הדין האזורי קבע כי בתקופת ההקמה התקיימו יחסי עובד - מעביד בין הצדדים, על אף הקביעה בהסכם לפיה בתקופה זו יחסי הצדדים הם יחסי מזמין - ספק, וזאת על פי מבחן ההשתלבות על שני פניו - החיובי והשלילי. עוד קבע בית הדין כי יחסי עובד - מעביד בין הצדדים הסתיימו ביום 31.3.1999, ולא ביום 31.5.1999, כטענת המשיבה בכתב התביעה.
4. ערעורה של המערערת נסב על קביעת בית הדין קמא כי בשלב ההקמה התקיימו יחסי עובד - מעביד בין הצדדים. לטענת המערערת, בשלב ההקמה יחסי הצדדים היו יחסי מזמין - קבלן עצמאי, כפי שנקבע בהסכם, ואין עילה להתערבות בתוכנו של ההסכם בין הצדדים. עוד נטען, כי טענת המשיבה שבתקופת ההקמה התקיימו יחסי עובד - מעביד נגועה בחוסר תום לב. לנוכח האמור לעיל, המשיבה אינה זכאית לפיצויי פיטורים ולדמי הבראה, כיון שלא השלימה שנת עבודה.
5. המשיבה טענה כי יש לאשר את פסק דינו של בית הדין האזורי מטעמיו. כן טענה המשיבה כי בכל מקרה היא זכאית לפיצויי פיטורים בעד תקופת ההפעלה על פי התחייבותה של גב' גרינברג, מנהלת המערערת. לעניין זה ציינה המשיבה כי נמסר לה טופס 161, המהווה הודאת בעל דין לזכאותה לפיצויי פיטורים בסכום של 15,000 ש"ח.
6. לאחר בחינת טענות הצדדים וכל החומר שבתיק, הגענו למסקנה כי אין צורך להכריע בשאלה אם בתקופת ההקמה התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, כיון שבכל מקרה המשיבה זכאית לפיצויי פיטורים בסך של 15,000 ש"ח בלבד. לתוצאה זו אנו מגיעים בשתי דרכים שונות.
7. על פי הדרך האחת, התקיימו יחסי עובד - מעביד בין הצדדים גם בתקופה ההקמה, דהיינו מיום 16.3.98 ועד ליום 31.3.99. אולם, אין מחלוקת כי בתקופת ההקמה מתכונת העבודה הייתה שונה לחלוטין, כאשר שכרה של המשיבה שולם על בסיס שעות עבודתה, בעוד ששכרה בתקופת ההפעלה שולם על בסיס חודשי. לאור האמור, בעד תקופת ההקמה המשיבה אינה זכאית לפיצויי פיטורים על בסיס משכורתה האחרונה, אלא יש לחשב את פיצויי הפיטורים בעד תקופה זו על בסיס התמורה שקיבלה בתקופה זו (דב"ע (ארצי) 107 - 3
מנפאואר (ישראל) בע"מ - צפריר גוטרמן, פד"ע כב 138). נטל ההוכחה לעניין שיעור שכרה של המשיבה בתקופת ההקמה מוטל על המשיבה, והיא לא עמדה בו, שכן היא לא הביאה ראיות על שיעור שכרה בתקופת ההקמה. לפיכך, המשיבה הוכיחה רק את שיעור פיצויי הפיטורים המגיעים לה בעד התקופה מיום 1.6.98 עד יום 31.3.98 בלבד, על בסיס משכורת חודשית בסך של 20,000 ש"ח, דהיינו סך של 15,000 ש"ח בלבד. המשיבה לא הוכיחה את שיעור פיצויי הפיטורים המגיעים לה בעד תקופת ההקמה, גם אם בתקופה זו התקיימו יחסי עובד - מעביד בין הצדדים.
8. על פי הדרך השנייה, זכאות המשיבה לפיצויי פיטורים בסך של 15,000 ש"ח קיימת גם מכוח התחייבות המערערת לשלם לה פיצויי פיטורים בסכום זה, כפי שבאה לידי ביטוי בנספחים ת/9 ות/10 לתצהיר המשיבה, אשר צורפו גם לכתב התביעה. עיון בכתב ההגנה ובתצהיר מטעם המערערת שבתיק בית הדין האזורי מעלה כי המערערת לא הכחישה את מתן ההתחייבות, אלא טענה שבדיעבד התבררו לה נסיבות השוללות את זכאותה של המשיבה לכל תשלום מהמערערת. מכוח ההתחייבות החוזית זכאית המשיבה לפיצויי פיטורים בסך של 15,000 ש"ח, גם אם לא השלימה שנת עבודה, דהיינו גם אם בתקופת ההקמה לא התקיימו יחסי עובד- מעביד. אשר לטענת המערערת כי המשיבה לא העלתה טענה זו בכתב התביעה וכי מדובר בשינוי חזית, נשיב כי כאמור לעיל עניין ההתחייבות לתשלום פיצויי פיטורים נטען בכתב התביעה, אליו צורפו המסמכים התומכים בטענה זו. משהועלתה הטענה בכתב התביעה במפורש, ומשהמערערת השיבה לטענה זו בכתב ההגנה ובתצהיר העדות מטעמה, יש לדחות את טענת המערערת בדבר "שינוי חזית", גם אם לא נתבע סעד חלופי של פיצויי פיטורים בסכום זה במפורש.
9.
לעניין דמי ההבראה: משהוסכם בין הצדדים כי בתקופת ההקמה שכרה של המשיבה הוא שכר כולל בסך של 300 ש"ח לשעה, שכר זה כולל את כל התשלומים הסוציאליים שניתן להתנות עליהם על פי הדין, ובכללם דמי הבראה. לכן, המשיבה אינה זכאית לדמי הבראה בעד תקופת ההקמה. בעד תקופת ההפעלה המשיבה זכאית לדמי הבראה בסך של 975 ש"ח (5X 260X 0.75).
10.
סוף דבר: הערעור מתקבל חלקית, ואנו קובעים כי המשיבה זכאית לפיצויי פיטורים בסך של 15,000 ש"ח ודמי הבראה בסך של 975 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.3.1999 ועד למועד התשלום בפועל.
11. בנסיבות העניין, כל צד ישא בהוצאותיו.