1. כנגד המשיב הוגש, לבית משפט השלום בנצרת, כתב אישום בת"פ 4491/03 הנ"ל, המייחס לו עבירות של מסחר בעותקים מפרים, עבירה לפי סעיף 10 (ג) (ד) לפקודת זכויות יוצרים 1924 ומכירת טובין שסומנו בלי רשות או החזקתם לשם מסחר עבירה לפי סעיף 60 (ד) ו- (4) לפקודת סימני מסחר (נוסח חדש) תשל"ג-1972, בכך שבתאריך 29/7/02, בשעה 12:50 לערך בשוק העירוני בעפולה החזיק המשיב לשם מסחר, 179 תקליטורים-משחקי מחשב ולומדות, וכן ב- 15 תקליטורי V.C.D (סרטי וידיאו ממוחשבים) מזויפים ומפרי זכויות יוצרים של חברות ישראליות או חברות זרות תוך הפרת סימני מסחר רשומים, באותן נסיבות הציע המשיב למכיר הומכר עותקים מפרים של תוכנות ומשחקי וידאו.
המשיב הודה במיוחס לו וביקש לצרף תיק נוסף, ת"פ 3724/04, בית משפט שלום נצרת, שבעובדותיו הוא הודה, ועל פיו מיוחסות למשיב אותן שתי העבירות שבכתב האישום בת"פ 4491/03.
מכתב האישום שצורף עולה כי המשיב החזיק ביום 22/2/03, סמוך לשעה 03:00 בביתו בעפולה, 33 תקליטורים הנושאים העתקות מפרות של יצירות אשר זכויות היוצרים בהם שייכות לפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ, 25 תקליטורי V.C.D. 231 קלטות וידיאו, 380 תקליטורים של תוכנות ומשחקי מחשב, שכולם מפרים יצירות אשר זכויות היוצרים בהם נתונות לחברות שונות.
כמו כן, החזיק המשיב 81 עטיפות פלסטיק לדיסקים, 10 עטיפות פלסטיק לדיסקים, מחשב עם צורב LG, שתי תוכנות לצריבה וחלקי מחשב.
עוד מייחס כתב האישום שצורף למשיב כי בתאריך שאינו ידוע, יצר המשיב בביתו בעפולה חלק מעותקים המפרים שצוינו לעיל באמצעות תוכנית צריבה ורובם צריבה שמותקן במחשב ביתו של המשיב.
עוד מיוחס למשיב ע"פ אותו כתב אישום, כי מזה תקופה ובתדירות של 3 פעמים בשבוע (לפחות) ולרבות יום 22/2/03, נוהג המשיב למכור בשווקים ברחבי הארץ כולל בעפולה, עותקים מפרים (מזויפים) של תוכנות, דיסקים ו- V.C.D..
בית משפט השלום הרשיע את המשיב ע"פ הודאתו בעבירות בהן הואשם בשני התיקים, והורה על קבלת תסקיר מבחן.
מתסקיר המבחן הראשון עלה כי המשיב מודה בביצוע העבירה ומסביר אותה על רקע מצוקה כלכלית וקושי במציאת עבודה, ולאחר קבלת תסקיר משלים לאחר פרק זמן בו שולב המשיב בקבוצה טיפולית לבחורים צעירים בשירות המבחן, המליץ שירות המבחן על הטלת של"צ בהיקף של 60 שעות, וצו מבחן למשך תקופה של 12 חודשים.
בית המשפט קמא קיבל את טענות הסניגור לעניין אי הרשעתו של המשיב והסתפק בהטלת צו שירות לתועלת הציבור בהיקף של 200 שעות, מאסר על תנאי לתקופה של 6 חודשים, וצו מבחן לתקופה של 24 חודשים.
על כך, הערעור שבפנינו.
2. לטענת המערערת, העונש שבית המשפט גזר על המשיב הינו עונש מופרז לקולא, אינו משקף את רוח החוק והפסיקה ואת המדיניות הענישתית של בית המשפט העליון כלפי כל אלה העוסקים בהפרת זכויות היוצרים, במיוחד בהתחשב בהיקף העבירות בהן הורשע המשיב ובחומרתן.
המערערת טענה כי בשנים האחרונות חלה עלייה בעבירות של הפרת זכויות יוצרים, דבר הגורם נזק כלכלי כבד לבעלי זכויות היוצרים בארץ ומחוצה לה.
בפנינו טענה ב"כ המערערת כי בגין אותן עבירות ממש הוגש כתב אישום נגד אחיו של המשיב, נסטסקין יבגני, אשר גם הוא נידון ע"י בית משפט השלום בנצרת (כב' הנשיא כתילי) ועונשו נגזר ל- 12 חודשי מאסר מתוכן 6 לריצוי בפועל אשר יומרו לעבודות שירות, ואילו היתרה על תנאי למשך שנתיים, ובנוסף, הטיל בית המשפט עליו קנס בסך 25,000 ש"ח או 5 חודשי מאסר תחתיו.
יצויין כי ערעורו של אחי המשיב על גזר דין זה בפני בית משפט זה נדחה, כך גם נדחתה בקשת רשות ערעור פלילי שהגיש לבית המשפט העליון.
לטענת המערערת, אין כל הצדקה ואין כל סיבה להפלות בין המשיב ואחיו, מאחר ומדובר באותן עבירות ובאותם מעשים.
3. מנגד טוען המשיב כי בהתחשב בכלל הנסיבות, ובעיקר נסיבותיו האישיות של המשיב, והיותו אדם בודד שעלה ארצה לבד, ותסקיר המבחן החיובי, צדק בית המשפט קמא כאשר קיבל עקרונית את המלצות שירות המבחן, אם כי הכביד על המשיב בהיקף עבודות השל"צ וגם במשך תקופת פיקוח שירות המבחן שהוטלה על המשיב.
4. עיינו בגזר דינו של בית משפט השלום, בעניינו של אחי המשיב, יבגני נסטסקין, בפסק דין שניתן על ידו בערעור שהוגש על ידו, ונתנו את דעתנו לטענותיהם של שני הצדדים, ובאנו לדעה כי הערעור בדין יסודו, וכי בשים לב לעבירות החמורות בהן הורשע המשיב, ולהיקף הגדול למדי של החזקת העתקות מפרות של תוכנות ודיסקים שונים, לא היה מקום להסתפק בעונש של עבודות של"צ, פיקוח תסקיר מבחן ומאסר מותנה וזאת חרף המלצת שירות המבחן, שגם אם יש ליתן לה משקל ראוי בקביעת העונש, הרי "שיקוליו של שירות המבחן למבוגרים אינם חופפים בהכרח את שיקוליו של בית המשפט, וזאת בין היתר מאחר שהוא אינו מופקד על הראייה הכוללת, הבוחנת גם את אלמנט ההרתעה הכללי ונתונים כיוצא באלה, אין לבוא בטרוניה לשירות המבחן אם הוא נותן דעתו בעיקר לאינטרס האישי של הנאשם, ואף מוכן להציע הצעות לשיקום המעוגנות לעתים בהכרעה ובהתרשמות ותו לא, השירות רואה את עיקר מעייניו במיצוי של היבט מוגדר של הנתונים הנאספים לקראת ההכרעה השיפוטית ובית המשפט הוא שיוצר את האיזון הנאות בין הנתונים השונים ומופקד על ראייתו של השלם להבדיל מן הקטע או המקוטע, מכאן כי אל הדברים העולים מהתסקיר מצטרפים בדרך כלל נתונים רלוונטיים נוספים, המשמשים יסוד לשיקוליו של בית המשפט כגון מהות העבירה, הלקחים לגבי האיש ומעשיו כפי שהם מתגבשים בראייתו של בית המשפט ועוד".
לטעמנו, בית המשפט קמא לא היה צריך לקבל את המלצות שירות המבחן, לאור חומרתן של העבירות בהן הורשע המשיב ולאור ההיקף הגדול של עיסוק המשיב בהחזקת ובמכירת עותקים מפרים של זכויות יוצרים שונים.
כאן המקום להדגיש כי אין אנו רואים הבדל בין גזילת רכוש מוחשי מהזולת לבין גזילת פרי עמלו של בעל זכות יוצרים.