פסק-דין בתיק עת"מ 2500-07

עתירה מינהלית, במסגרתה מתבקש בית המשפט להורות למשיבה 1, עיריית תל-אביב (להלן: "העירייה") לסגור עסקים שונים הפותחים את שעריהם ביום שבת,  מכוח חוק רישוי עסקים - התשכ"ח 1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים" או "החוק"), פקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן : "פקודת העיריות"), או חוק העזר לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) התש"ם - 1980 (להלן: "חוק העזר").

רקע:

1.      העותרים 23-1 הינם בעלי עסקים קמעונאיים לממכר מזון (מכולות) הפועלים בתל-אביב (להלן: "בעלי המכולות" או "העותרים"). המשיבה 1 הינה הרשות המקומית תל אביב-יפו. המשיבה 2 הינה רשת בשם:AM:PM , המשיבות 6-3 שייכות לרשת  "טיב טעם", המשיבה 7  הינה חברה בע"מ בבעלותה מרכול בשם "ANY TIME"  (להלן ייקראו המשיבות 7-2: "המשיבות"). חנויותיהן של המשיבות פרוסות באזור שונים בעיר תל-אביב.

2.      המשיבות מפעילות את עסקיהן, מסוג סופר-מרקטים, לכל אורך ימות השבוע - כולל ביום שבת, תוך הפרה של חוק העזר האוסר על פתיחת מרכולים ביום המנוחה. העותרים - בעלי מכולות המתחרות במשיבות סוגרים את עסקיהם בשבת. הם טוענים כי הפרת החוק הנמשכת המתבצעת על ידי המשיבות מסבה להם נזקים כלכליים משמעותיים, כיוון שצרכנים מעדיפים לקנות אצל המשיבות ביום המנוחה מאשר לרכוש מוצרים אצלם בימי חול.  הם מבקשים כי העירייה תכפה על המשיבות שלא לפעול בשבת, בכך שתפעל לשלילת רישיון העסק של המשיבות, ותנקוט כנגדן באמצעים פליליים, ובהם סגירת העסק.

3.      ביום 21.9.2010 ניתנה החלטה הדוחה את עתירתם של חלק מהעותרים, 16 במספר, בשל חוסר ניקיון כפיים, משהוברר כי הם פועלים ללא רישיון עסק.  חלק זה של העותרים, שרוממות קיום החוק בפיהם לא הקפידו כך עם עצמם. משכך, מספר העותרים בעלי המכולות, הצטמצם לשבעה. בהמשך גם העותרת 24 - לה"ב - נמחקה מהעתירה, ונותרו איפוא 7 עותרים "בעלי מכולות" והתאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית.

4.      טרם הגשת העתירה, פנו העותרים מספר פעמים לעירייה, וביקשו ממנה להפעיל סמכותה ולפעול כנגד המשיבות. ביום 26.7.2007 השיב עו"ד בועז בהר"ב מאגף הפיקוח של העירייה, כי מדי שבת ניתנים לעסקים הפועלים ביום המנוחה קנסות, בסך של 660 ש"ח האחד, וחלק מהם כבר צברו דוחות רבים ( נספח יד' לעתירה). העותרים שלחו מכתב נוסף ביום 15.7.2007 ודרשו מהעירייה לפעול לסגירת העסקים בהתאם לסמכות הנתונה לה מכוח   חוק רישוי עסקים. עד להגשת העתירה לא נענו לגופו של עניין.

5.      בעתירה מלינים העותרים כי העירייה נמנעת מלאכוף את החוקים הנוגעים לשמירת יום המנוחה השבועי ע"י סגירת העסק - ומאפשרת למשיבות להפר את החוק בריש גלי. בכך משיגות המשיבות יתרון תחרותי על העותרים שאינם פתוחים בשבת, כיוון שהן מושכות אליהן צרכנים המעדיפים לערוך את הקניות בשבת. הדבר עולה לכדי "תחרות בלתי הוגנת" הפוגעת בחופש עיסוקם של העותרים. לתפיסתם, אחת ממטרותיו של חוק רישוי עסקים היא למנוע "תחרות בלתי הוגנת", משכך חובתה של העירייה לפעול כנגד המשיבות בהתאם לסנקציות הקבועות בו.  בנוסף, סגירת עסקי המשיבות מתחייבת לאור ערכי היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית, המקדשת את שמירת השבת, וכן מכיוון שפעילות העסקים ביום המנוחה מהווה מטרד ופוגעת באיכות החיים של התושבים.

6.      העירייה מצידה טוענת, כי היא אוכפת את שמירת השבת על פי מצוות המחוקק, ובהתאם לשיקול דעתה המינהלי. היא איננה רשאית לעשות שימוש בסנקציות הקבועות בחוק רישוי עסקים על מנת למנוע תחרות, או כדי לשמור על קדושת  השבת, כיוון שאלו אינן מטרות הכלולות בו. חוק העזר, שאוסר על פעילותם של עסקים ביום המנוחה, מאפשר הטלת עיצומים כספיים בלבד כנגד עסקים שאינם מקפידים על קיומו, ואכן עיצומים כאלו הוטלו על המשיבות. הוראת החוק היחידה המסמיכה את העירייה לבקש את סגירת העסקים מצויה בפקודת העיריות (סעיפים 249(21) ו-264א (א)). על בסיסה, ניתן להגיש לבית המשפט לעניינים מקומיים בקשה לסגירת עסק, שעובר על הוראות חוק העזר האוסר פעילות ביום המנוחה.  אלא שהפעלת הסמכות כפופה לשיקול דעת, שהוחלט לא להפעילה בהתאם למדיניות הכללית, הנגזרת מצרכי האוכלוסייה, ורצונותיה. המשיבות האחרות מצטרפות על דרך הכלל לטיעוני העירייה, ובהתאם להוראות חוק רישוי עסקים וחוק העזר.

7.      לתיק הוגשה גם הודעה מטעם היועץ המשפטי לממשלה (מיום 4.3.2009). היועמ"ש בחר לא להצטרף להליך, אך ציין כי חוק רישוי עסקים איננו מקנה לעירייה סמכויות אכיפה לסגור עסקים הפועלים בשבת,  תכליתו של החוק הנ"ל להבטיח את המטרות המנויות בסעיף 1(א). עוד ציין, כי ההסדרה של פעילות עסקים ביום המנוחה וכן אופייה של האכיפה כנגד עסקים  הבוחרים לפעול בשבת נתונה מטבעה לשיקול דעתה של הרשות המקומית, בפניה פרוסה התמונה הרחבה, ובין היתר היא מודעת למאפיינים  של כל אזור.

8.      לאחר שהוגשו סיכומי תשובה, פרשה כב' השופטת (בדימוס) ברוש לגמלאות, והתיק הועבר אליי. ביום 23.1.2011 ערכתי דיון במעמד הצדדים, ופסק הדין ניתן על יסוד כל החומר הקיים בתיק.

דיון:

9.      עתירה זו מעלה  מספר שאלות משפטיות הדורשות את הכרעתנו, והן:

א. האם אחת מתכליותיו של חוק רישוי עסקים היא למנוע "תחרות בלתי הוגנת", או לשמור על קדושת השבת?.

ב. האם העירייה רשאית לסגור את עסקי המשיבות מכוח חוק זה?

ג. האם ישנן הוראות חוק אחרות המאפשרות לעירייה לאכוף על המשיבות את סגירת עסקיהן בשבת, ואם כן, האם משבחרה העירייה שלא להפעיל את סמכותה לבקש את סגירת העסק, אלא להסתפק בקנסות, קמה הצדקה להתערבותו של בית המשפט?

נענה על השאלות אחת לאחת.

חוק רישוי עסקים -  מהן תכליותיו ומטרותיו? האם נועד למנוע תחרות לא הוגנת או לשמור על קדושת השבת? האם ניתן לנקוט בסנקציה כנגד המשיבות מכוח החוק?

10. מטרות חוק רישוי עסקים קבועות בסעיף 1 לחוק, והן:

(1)  איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים;

(2)  מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות;

(3)  בטיחות של הנמצאים במקום העסק או בסביבתו;

(4)  מניעת סכנות של מחלות בעלי חיים ומניעת זיהום מקורות מים בחמרי הדברה, בדשנים או בתרופות;

(5)  בריאות הציבור, לרבות תנאי תברואה נאותים;

(6)  קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה ולשירותי כבאות.

11. החוק כולל גם מכשירי אכיפה:  בין היתר, סעיף 7ג' קובע כי עסק שאינו עומד בתנאי הרישיון שנקבע לו דין רישיונו לביטול, וסעיפים 20 ו-21 מקנים לעייריה סמכות ליתן צווי סגירה  מינהליים כנגד עסקים הפועלים ללא רישיון.
12. טענתם המרכזית של העותרים היא שעל העירייה מוטלת חובה להשתמש בסנקציות הקבועות בחוק רישוי עסקים, הואיל ומטרתו היא למנוע "תחרות בלתי הוגנת". אלא שעיון בחוק מגלה כי תכלית זו איננה כלולה בו.  המטרות אותן החוק בא להגשים תחומות לדלת אמותיו של סעיף 1 - והן ברורות וחד משמעיות (ראו: ע"פ 4270/03 מדינת ישראל נ' תנובה, מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית ישראל בע"מ, נט(3) 673 (2004).  בין המטרות מנויות, קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה ולשירותי כבאות, מניעת סכנה של מחלות, שמירה על בריאות הציבור ושלום הציבור, מניעת מטרדים או הבטחת בטיחותם של הנמצאים במקום. כל אלה אינן מטרות הקשורות קשר כלשהו למניעת תחרות.
13. באסמכתאות שצורפו על ידי העותרים לא מצאתי תימוכין כי בתי המשפט נקטו בדרך פרשנית אחרת.
14. בע"א 131/81 הרב רקובר נ' ארמון תיאטראות חיפה בע"מ, פ"מ תשמ"ח(1) 336, שהוזכר על ידי העותרים בסיכומיהם, נדחתה בקשה של תושבים יהודיים בחיפה ליתן צו מניעה קבוע שיאסור על הפעלת בתי קולנוע בלילות שבת. בשולי הדברים נאמר כי מטרת אחד מחוקי העזר של חיפה, שהותקן מכוח פקודת העיריות, הינה למנוע תחרות בלתי הוגנת. אין בפסק הדין הנ"ל כל אמירה ממנה ניתן להסיק כי העירייה מוסמכת להשתמש בחוק רישוי עסקים, שכלל לא הוזכר בו, על מנת לקדם מטרה זו. יתר פסקי הדין שהוזכרו על ידי העותרים עוסקים בסמכותה של העירייה למנוע פתיחת עסק מסוים כיון שישנם כבר עסקים רבים מדי מאותו סוג ואין בכך צורך לתושבים (בין היתר: בג"צ 154/83 הרמתי נ' עת"א, פ"ד לז(4) 505 (1983); בג"צ 85/60 חברה לעבודות חוץ נ' המועצה האזורית גן רוה,  פ"ד י"ד 1821 (1960),  או מכוח נימוקים אחרים (בעיות תברואה ומטרדים), המהווים בבירור חלק ממטרות החוק (בין היתר: עת"מ 2035/03 קרוק נ' עיריית הרצליה, [פורסם בנבו] (11.8.2004)).
15. יתרה מכך, ההלכה הפסוקה פירשה את הוראות החוק באופן המנוגד לטענת העותרים.  נקבע לא אחת,  כי העירייה איננה רשאית להביא במניין שיקוליה את הפגיעה  הכלכלית  שעלולה להיגרם לפלוני, כתוצאה ממתן רישיון עסק לאלמוני. שכן, השיקול המסחרי של מניעת פגיעה בפרנסתם של בתי עסק אחרים, איננו נמנה על רשימת המטרות שהחוק בא להגשים (ראו: בג"ץ 80/800 מוניות הקריה בע"מ ואח' נ' עיריית קרית-ים ואח', פ"ד לו(2) 445 (1982); עת"מ 586/02 מועדי מחמד עבאס נ' מועצה המקומית ירכא ואח' [פורסם בנבו], 7.7.2002).
16. בבסיס יישומו של החוק עומד עיקרון העל של חופש העיסוק, שכיום מעוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק. אלא שעסקינן בחופש העיסוק של מבקש הרישיון, ואין לעירייה סמכות להתחשב בהשפעה שתהיה במתן האפשרות לפלוני לפתוח את עסקו, על רמת התחרות בשוק, או איך תשפיע על הכנסתו של אלמוני. אם ננהג כך, נעקור מתוכן את חוק רישוי עסקים, שנועד בראש ובראשונה להבטיח כי עסקים - העומדים במטרותיו המוצהרות של החוק - יהיו זכאים לקבל רישיון עסק ולממש את העיסוק המבוקש.
17. ברור גם, כי חוסר הנוחות הנגרמת לעסק כזה או אחר, ובכלל זה לעותרים, בשל תחרות עסקית, לא מהווה פגיעה בחופש עיסוקם. לא נמנעת מהעותרים האפשרות לפתוח את עסקיהם ביתר ימות השבוע. כמו כן, העותרים והמשיבות כפופים לאותה מדיניות של העירייה. מכאן שהעותרים אינם מופלים לרעה, ולא נפגע חופש עיסוקם.   ודוק: כל מהותה של בקשת העותרים היא  להגביל את התחרות העסקית בינם למשיבות, באופן שתתקיים רק בשעות וימים מסוימים - הא ותו לא. זו מטרה זרה לחלוטין לחוק רישוי עסקים ואיננה עולה בקנה אחד עם הרציונאליים המונחים בבסיסו. לכן, אף אם הייתי מוצאת כי טענותיהם העובדתיות של העותרים נכונות, לא היה בכך להצמיח להם סעד משפטי.
18. ככל שנגרמה פגיעה כלכלית בעותרים כתוצאה מפעילות המשיבות, ולא הוכח כלל כי קיימת פגיעה, אין הדבר מלמד כי היא נגרמה בשל "תחרות בלתי הוגנת".  הדינים המופרים בפעילות המשיבות - חוק העזר וחוק שעות עבודה ומנוחה, באו על מנת להגשים מטרות דתיות וסוציאליות, לא כדי להשיג יעדים כלכליים בתחום התחרות (ראו: סעיף249(21) לפקודת העיריות; בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 נ' רוזנצווייג צביקה, רע"נ היתרי עבודה בשבת ואח', [פורסם בנבו] (4.4.2005)). 
19. למסקנה דומה ניתן להגיע גם ביחס לטענה העיקרית הנוספת שהועלתה בעתירה - לפיה אחת ממטרות החוק, כמו מטרת העל של המדינה היהודית היא שמירת קדושת השבת,   על-ידי איסור עבודה ופתיחת עסק ביום זה. זו מטרה דתית במובהק, שפלחים שונים באוכלוסייה מחזיקים בהשקפות שונות בתכלית לגביה.  בכל מקרה, היא איננה מנויה בין מטרות חוק רישוי עסקים, שאיננו קשור כלל להסדרת ענייני דת ומדינה. בוודאי שמטרה זו איננה בבחינת חוק על המרחף מעל כל חוק וחוק.  יחד עם זאת, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, ייתכן כי ניתן, בהתקיים נסיבות מסוימות, לנקוט בפעולות מכוח החוק כנגד עסקים ספציפיים הפועלים ביום המנוחה, זאת ככל שלדעת העירייה יש בהשלכות של ביצוע העבירה על חוק העזר, כדי  להביא להתנגשות עם אחת ממטרות החוק המנויות לעיל. אך בכל מקרה, אין ספק שההחלטה האם לנקוט בצעדים כנגד עסקים הפועלים בשבת, איננה יכולה לנבוע מכך כי הם "מפרים את קדושת השבת" ופוגעים בערכים דתיים. 
20. למותר לציין, כי הקביעה האם ההשלכות מפעילותו של עסק ביום המנוחה, מביאה לכך שאחת ממטרות החוק נפגעת, מצויה במסגרת שיקול הדעת הרחב של הרשות המקומית. כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה בהודעתו, בפניה פרוסה התמונה הרחבה, ומכלול הנתונים באשר ליחסם של התושבים לפעילות העסק ביום המנוחה, מיקומו, צרכי האוכלוסייה, ועוד כהנה מאפיינים דמוגרפיים ואחרים מהם ניתן לגזור את המסקנות המתבקשות. על הרשות המקומית מוטל איפוא לשקול כל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו ולמאפייניו הספציפיים. היא המהווה את הגורם המקצועי המוסמך לשם כך. התערבות בית המשפט בהחלטותיה בעניינים כגון דא תהיה מועטה ביותר (ראו: בג"צ 8371/09 דורון נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] (7.7.10); עע"מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די.אנד.די בטיחות בע"מ, [פורסם בנבו] (18.7.10)).   מכאן גם ברור, כי אין לקבוע כלל גורף לפיו פעילותו של עסק ביום המנוחה תביא להתנגשות עם מטרות החוק. לא רק שקביעה כזו תסתור את לשון החוק, ואת כוונת המחוקק - שכן  חוק רישוי עסקים לא נועד להבטיח שמירה על המסורת היהודית - אלא שגם לא תשקף את המצב לאשורו.
21. בענייננו, העותרים הינם בעלי מכולות, להם אינטרס אישי-עסקי בעתירה. לכן עיקר טענותיהם  התבססו על הפגיעה הכלכלית הנגרמת להם בגין פעילותן של המשיבות.  בשולי הדברים, העלו טענה נוספת פעילות העסקים בשבת מהווה מטרד לתושבים ופוגעת באיכות חייהם.  אלא שכבר זהות הטוענים מעוררת בעייתיות רבה. בראש מעינייהם של העותרים האינטרס הכלכלי. בהעלאת טענה זו הם לוקחים על עצמם תפקיד לייצג את האינטרסים של התושבים והצרכנים, שמטבעם שונים בתכלית מהאינטרס הכלכלי. הם נובעים בעיקר ממשתנים כמו אורחות חיים, השקפות והרגלים. אין העותרים מייצגי התושבים ולא קיבלו הסמכה לפעול בשמם.
22. אף לגופו של עניין, לא מצאתי כי העותרים ביססו את טענתם. היא הועלתה באופן סתמי, ללא תמיכה ראייתית ממנה ניתן ללמוד כי פעילותם של העסקים בשבת מהווה מטרד  לתושבים או פוגעת באיכות חייהם.  לכן לא נסתרה חזקת התקינות המינהלית, לפיה העירייה שקלה כראוי את מכלול הנתונים הרלוונטיים, והגיעה למסקנה כי פעילותם של העסקים בעיר ביום המנוחה איננה פוגעת באחת ממטרות הרישוי,  בין היתר לאור הרכב האוכלוסייה, השקפותיה ורצונות הפרטים בה לצקת ליום המנוחה תכנים על פי טעמיהם וצרכיהם. עצם העובדה כי עסקי המשיבות פתוחים בשבת - מוכיחה כי יש ביקוש מצד חלק מהתושבים באזור הספציפי לנצל את יום המנוחה לקניות.
23. בטרם סיום פרק זה, עליי להידרש לטענה נוספת של העותרים לפיה,  אף אם ייקבע כי שמירת השבת או מניעת תחרות בלתי הוגנת אינן מנויות בין מטרות החוק, אין הדבר משליך על סמכותה של העירייה להשתמש בסנקציות הקבועות בו  על מנת לסגור עסקים המפרים הוראות חוק אחרות -  בהם חוקי עזר- כמו חוק העזר הנדון.
24. נהיר הדבר, כי אין להשתמש בסנקציות הקבועות בחוק רישוי עסקים שלא למטרות אותן הוא בא להגשים. הסנקציות הקבועות בחוק נועדו אך ורק על מנת לקדם את תכליות החוק. רשות איננה רשאית לעשות שימוש באמצעים שנתן לה החוק, למטרות זרות לו. פעולה כזו, אם תיעשה, תיחשב כנעשית בחוסר סמכות,  וסותרת כללי מינהל תקין. עיקרון חוקיות המינהל אינו מסתפק בכך שהחוק העניק לרשות סמכות לעשות מעשה. כדי שהמעשה יעמוד במבחן של חוקיות המינהל, יש צורך בנוסף כי יהיה בהתאמה לחוק המסמיך (ראו: יצחק זמיר, הסמכות המינהלית - תשנ"ו 1996, עמ' 55 והאסמכתאות המוזכרות שמה). משקבענו כי שמירה על קדושת השבת, או מניעת תחרות ונזק כלכלי, אינן כלולות במסגרת אותן תכליות, כל שימוש בסמכויות הנתונות מכוח חוק רישוי עסקים,  על מנת לקדם מטרות אלו יהיה בלתי חוקי.
25. מכל האמור לעיל עולה, כי אין לכפות על העירייה לנקוט צעדים כנגד המשיבות לפי חוק רישוי עסקים.

האם יש מקום לכפות על העירייה לנקוט צעדים מכוח הוראות חוק אחרות  - פקודת העיריות וחוק העזר?

26. חוק רישוי עסקים איננו המקור הנורמטיבי היחיד עליו מסתמכים העותרים בבקשתם לסגירת עסקי המשיבות. שני המקורות הנוספים הם חוק העזר שמטרתו הסדרת פעילות עסקים ביום המנוחה, וכן פקודת העיריות, המקנה לעייריה סמכות כללית להגיש בקשה לסגירת עסק.
27. באשר לחוק העזר - אין חולק כי הסנקציה הישירה והיחידה בגין הפרתו, הינה הטלת קנס כספי (סעיף 265 לפקודת העיריות). העירייה אכן פעלה ופועלת במסגרת חוק העזר, ע"י הטלת קנסות על העסקים הפועלים ביום המנוחה. לטענת העותרים, קנסות אלו אינם מרתיעים את המשיבות, וכמוהם "כלעג לרש". אך משנקבע כי הסנקציה בהפרת חוק העזר היא קנס כספי, הרשות, באופן גורף, איננה רשאית לנקוט בפעולות אחרות. אין כלל נפקות לשאלה האם הסנקציה שננקטה במסגרת החוק אפקטיבית או לא. הכלל הבסיסי כאמור הוא, כי רשות תפעל במסגרת הסמכויות שהמחוקק נתן לה. כל טרוניה בדבר יעילותה של סנקציה כזאת או אחרת מקומה על דרך הכלל להתברר בפני הרשות המחוקקת, ולא דרך פניה לערכאות שיפוטיות. 
28. המקור הנורמטיבי הנוסף אליו התייחסו העותרים הינו פקודת העיריות. סעיף 264א (א) מקנה לעירייה את הסמכות להגיש לבית המשפט לעניינים מקומיים בקשה לצוות על " הבעלים, המנהלים או המפעילים של העסק האמור, להימנע מפתיחת העסק בימי המנוחה בניגוד להוראות חוק העזר", המסדיר ימי ושעות פעילות של עסקים שונים. סעיף 249(21) מאפשר לעירייה להתחשב במסגרת חוק העזר " בטעמים שבמסורת דתית".
29. אין חולק, כי  עיריית תל-אביב נמנעת מלהגיש בקשות לסגירת עסקן של המשיבות, על אף שאלו מפרות את חוק העזר. השאלה האם יש להתערב במדיניות זו, ולכפות על העירייה להגיש בקשות סגירה ככלל, או רק במקרים מיוחדים? על פי העתירה שלפני - הכפייה ע"י סגירה חייבת להיות כוללת ללא הבדלה והבחנה.
30. בטרם נידרש לשאלה זו, נתעכב על ההיסטוריה החקיקתית של סעיפים 264א (א) ו-249(21) לפקודת העיריות. בעבר נפסק כי  העיריות אינן רשאיות לחוקק חוקי עזר הבאים לקדם מטרות דתיות, ללא הסמכה בחקיקה הראשית, שכן הטלת סייגים על חירות הפרט לפעול בהתאם למצפונו ודעותיו ברשות הרבים מן הדין שתיעשה על-ידי המחוקק הראשי (ראו: פסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'ה בתפ (י-ם) 3471/87 מדינת ישראל נ' אמציה קפלן, פ"מ תמש"ח(2) 26, (1987); בג"צ 72/55 פריידי נ' עירית תל-אביב, פ"ד י  734).  על רקע פסיקה זו, תוקנה כאמור פקודת העיריות, ונוספו סעיפים 249(21) ו-264א(א) - שתוכנם פורט לעיל, המאפשרים לעירייה להתקין חוקי עזר שיקדמו מטרות דתיות באופיין, תוך מתן סמכות לבקש מבית המשפט לסגור עסקים הפועלים ביום המנוחה.
31.  ההחלטה האם לחוקק חוק עזר שיתחשב בטעמים דתיים, ואם כן - באיזה אופן, איזה היקף, וכיצד לאכפו -  נתונה לשיקול דעתה של הרשות המקומית.  לכן, גם  ההחלטה אם להגיש בקשת סגירה כנגד עסק הפועל ביום המנוחה היא סמכות שברשות, בה מתחם שיקול הדעת יהיה רחב  (בג"ץ 11071/05 ש.א.י מועדונים בע"מ ואח' נ' פרקליטות המדינה ואח' [פורסם בנבו] (16.3.2006) ; בג"ץ 506/89 ידידיה בארי, עו"ד, נ' אמירה כוכבא-שבתי, סג"ן, ראש מדור תביעות אגף החקירות, המטה הארצי של משטרת ישראל; דורית ביינשי, פרקליטת המדינה; ד"ר מתתיהו פלד, פ"ד מד(1) 604, 609 (1989)).  ביהמ"ש איננו בגדר "תובע על" ומשהחלטת הרשות היא סבירה לא יתערב בה.
32. שיקול הדעת בהתאם להוראה המסמיכה בפקודת העיריות מופעל בשני שלבים עיקריים: ראשית,  יש להחליט האם יש מקום לחוקק חוק עזר שיסדיר את השעות וימי הפעילות של העסקים בימי המנוחה מתוך התחשבות בטעמים שבדת ומסורת, ואם כן, האם בחלק מסוים או בכל העיר.  ושנית, אם נמצא כי יש מקום לחוקק חוק עזר כזה,  עדיין מוטל על העירייה לבחור אילו סנקציות לנקוט כנגד עסקים המפרים אותו, תוך שקלול מכלול הפרמטרים שהוזכרו לעיל - בהם העדפות התושבים באותו אזור, השקפותיהם ואורחות חייהם. בשלב זה על העירייה לאזן בין האינטרסים המנוגדים העומדים על המדוכה, מחד חירויות הפרט לחופש מדת, חופש המצפון, חופש העיסוק וצרכי הציבור,  ומאידך  הרצון לשמור על ערכי המסורת ולמנוע פגיעה ברגשות דתיים. בהתאם לאמור עליה לבחור באילו סנקציות לנקוט (ראו:  פסק דינה של כב' השופטת רובינשטיין בעת"מ 1882/06 אסף ניר נ' עיריית הרצליה, [פורסם בנבו] (4.7.2007); בג"צ 5073/91 תיאטראות ישראל בע"מ נ' נתניה ואח', פ"ד מז (3) 193 (1993). להחלטה זו נדרשת מומחיות ספציפית הנתונה לעייריה,  מכוח היותה הגורם המכיר באופן הטוב ביותר את העיר, צרכי התושבים ודינאמיקת החיים הכללית.  (ראו: בג"צ 612/81 סלים שבו נ' שר האוצר ו-4 אח', פ"ד לו (4), 269 (1984); בג"צ 5016/96 ליאור חורב ו-4 אח' נ' שר התחבורה ו-23 אח', פ"ד נא (4) (1997); בג"צ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז (5), 485 (1993)).  מכאן שאיזון האינטרסים עשוי להוליד תוצאות שונות בהתאם לנסיבות, כשכל אחת מהתוצאות תהיה סבירה ותקיים את אמת המידה הרצויה. 
33.  זה הדין לעניין סמכות הרשות והיקף שיקול הדעת הנתון לה. הביקורת השיפוטית, מצידה, תתחום עצמה לבחינה האם המעשה המינהלי  סביר, מידתי ולא נובע משיקולים זרים, תוך הקפדה לא להחליף את שיקול הדעת הרחב של העירייה בשיקול דעתו של בית המשפט (ראו: בג"צ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 445 (1980);  בג"צ 8397/10 ווסר נ' שר הביטחון, [פורסם בנבו], (29.5.07). 
34. כלל זה ישים בכל עתירה מינהלית שהיא, אך  בייחוד משעסקינן בביקורת שיפוטית על מדיניות פעולת האכיפה של הרשות. ההלכה מורה לנו שמרחב התמרון הנתון לבית המשפט בעניינים אלו של אכיפה יהיה מצמצם מאוד. בית המשפט איננו אמור לבצע, אלא לבקר. התפקיד של אכיפת החוק מוטל על הרשויות המוסמכות של המינהל הציבורי. בית המשפט אינו אמור לבוא במקום הרשות המוסמכת ולקבוע בעבורה תכנית פעולה לאכיפת החוק.  כדי שבית המשפט יתערב ברמת האכיפה של חוק זה או אחר, צריך שהרשויות המוסמכות יתנערו לחלוטין מחובתן לאכוף את החוק, או כי האכיפה תהיה סלקטיבית ותנבע משיקולים זרים. יפים לעניין זה דברים שנאמרו בבג"צ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ, פ"ד נד (1) 112, 125-126 (2000):

" שומה על הרשויות המוסמכות לכלכל את צעדי האכיפה במסגרת המשאבים, בהתאם למדיניות אכיפה ולפי סדרי עדיפות המשתנים עם הנסיבות. תפקידו של בית-המשפט בתחום זה מוגבל. הוא אינו אמור לבוא במקום הרשות המוסמכת ולקבוע בעבורה תכנית פעולה לאכיפת החוק. הוא גם לא ייתן הצהרה כללית ומופשטת, כפי שהעותרת מבקשת, שחובה על הרשות המוסמכת לאכוף את החוק... כדי שבית המשפט יתערב ברמת האכיפה של חוק זה או אחר, צריך שהרשויות המוסמכות יתנערו לחלוטין מחובתן לאכוף את החוק...בית המשפט אמור לבקר אם אכיפת חוק מתבצעת על-ידי הרשות המוסמכת באופן בררני (סלקטיבי), על יסוד שיקולים זרים... במקרה שלפנינו אין טענה של ממש כי הרשויות המוסמכות מתנערות מן החובה לאכוף את דיני המס בכל הנוגע לייבוא טובין לישראל, לרבות ייבוא טובין במסגרת ההסדר החדש, או כי האכיפה מתבצעת באופן בררני, על יסוד שיקולים זרים."

(כן ראו: בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289  (1999)).

35. בענייננו, העירייה אוכפת את חוק העזר, על ידי הטלת קנסות - ולעמדתה זה אמצעי האכיפה ההולם ביותר לאור מכלול הפרמטרים שפורטו לעיל. בקשת  העותרים היא שבית המשפט יכפה עליה לנקוט באמצעי אכיפה אחר - חריף יותר - והוא הגשת בקשות סגירה כנגד עסקי המשיבות.  אלא שכל עוד בית המשפט מתרשם כי הרשות לא נמנעת לחלוטין לאכוף את החוק, וכי לא מבוצעת על ידה אכיפה סלקטיבית, אין מקום ככלל להתערבות שיפוטית. גם אם העותרים סבורים כי האכיפה איננה משרתת את עניינם, או שהרשות נמנעת מלהשתמש בכל הכלים העומדים לרשותה כדי לאכוף ציות, אין הדבר מלמד כי נפל פגם  משפטי המצדיק את התערבותו של בית המשפט.
36. כך או כך, לאחר שנבחרו על ידי העירייה הסנקציות הספציפיות מתוך "ארגז הכלים" העומד לרשותה,  על בית המשפט להימנע מלהיכנס בנעליה ולהתוות עבורה מדיניות אכיפה שונה, בגידרה יכללו סנקציות אחרות - חריפות יותר או פחות. יש לבחון כל מקרה ומקרה לנסיבותיו, ולא כנדרש בעתירה - כסעד כללי.
37.  נוסף על כך, ככלל ביהמ"ש יימנע מלהחליף את שיקול דעת הרשות בעניינים המצויים בלב המחלוקת הציבורית והפוליטית (ראו: בג"ץ 9290/99 מ.מ.ט מטה מותקפי הטרור נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(1) 8; בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817).   הלכה למעשה מבקשים העותרים כי בית המשפט יתערב בעניין המצוי במחלוקת קשה בציבוריות הישראלית - המידה הראויה, אם בכלל,  בה יש להגביל חירויות פרט כמו החופש מדת, חופש המצפון וחופש העיסוק, על מנת להגשים ערכים דתיים.  
38. אלו מחלוקות המלוות אותנו מראשית ימיה של המדינה, ובמרכזן כאמור שאלת האיזון הראוי בין אופייה היהודי של המדינה לבין ערכי היסוד המעגנים את חירויות הפרט.  ככל שדעתם של העותרים היא כי יש מקום לכפות על עיריית תל-אביב לנקוט בסנקציות חריפות יותר כנגד עסקים הפועלים בשבת, ובכך לנקוט באיזון שונה מזה שנעשה על ידה כיום, עליהם לפעול במגרש הציבורי - בו נשמעות הדעות השונות, ובכלל זה דעתם של המתנגדים (ראו: בג"צ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה של מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 455 (2001) להלן: (" פרשת וייס"); בג"ץ 3125/98 עיאד נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נה(1) 913 (1999)). רשאים הם לנסות ולשכנע - באמצעים דמוקרטיים - כי עמדתם עדיפה.
39. לסיכום, כאשר אנו מתבקשים להתערב  במדיניות האכיפה הננקטת על ידי הרשות, ועוד בעניינים המצויים בליבה של מחלוקת פוליטית וציבורית, שומה עלינו לנהוג בריסון משפטי רב. אין הדבר אומר כמובן שבשום נסיבות שהן לא יהיה מקום להתערבות שיפוטית בעניינים כגון דא, אלא שמתחם הסבירות יכול להיות רחב או צר (ראו: פרשת וייס, 472 והאסמכתאות המוזכרות שמה). בעתירה זו מתבקש כי יהיה רחב ביותר. משכך, על העותרים הוטל במלואו הנטל להראות כי מדיניות העירייה באכיפת חוק העזר חסרת סבירות באופן כה קיצוני,  שיש הצדקה, חרף כל האמור לעיל,  להתערבות שיפוטית בה.  אלא שהעותרים נמנעו מלהציג ולו ראשית ראייה ממנה ניתן להסיק כי השיקולים ששקלה העירייה אינם רלוונטיים, או כי מדיניותה להסתפק בקנסות כספיים בלתי סבירה.  הראיות שנפרסו והטענות שהועלו על ידי שני הצדדים, יכולות רק ללמד כי צרכיהם וטעמיהם של התושבים באזורים בהם פועלים העסקים בשבת שונים בתכלית מאלו של העותרים. בנסיבות אלו, חזקה  כי הרשות פעלה כדין לאור מכלול הנתונים, והחלטתה שלא להשתמש בסמכות  לבקש את סגירת העסקים -  סבירה ומידתית (ראו על חזקת התקינות המינהלית: ע"א 6066/97 עיריית תל אביב-יפו נ' אבן אור פסגת רוממה בע"מ, פ"ד נד(3) 749, 755 (2000); רע"פ 1088/86 מחמוד נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417, 419  (1990)).

סוף דבר:

40. אשר על כן, ולאור כל האמור לעיל,  דין העתירה להידחות.
41. העותרים יישאו בהוצאות העירייה בלבד בסך כולל של 75,000 ש"ח. אין מקום לפסוק הוצאות ליתר המשיבות.

המזכירות תעביר העתק מפסק הדין לידי באי כוח הצדדים.

ניתן היום,  כ"ט שבת ה' תשע"ב, 22 לפברואר 2012, בהעדר הצדדים.