1. העותרים הינם המועצה האזורית לכיש, ראש המועצה ועורך דין חכמון. המשיבים הינם עורך דין אריה חיימסון ותשעה חברי המועצה. העתירה מופנית כנגד החלטת המשיבים 2-9, (להלן: "חברי המועצה") להורות על הפסקת תפקידו של עורך דין חכמון כיועץ משפטי של המועצה ותחת זאת למנות את עורך דין חיימסון אשר שימש בתפקיד בעבר. בית משפט זה הוציא צו ביניים, במעמד צד אחד, לפיו עורך דין חיימסון לא יטול חלק בישיבת המועצה עד להכרעה בעתירה, וכן לא יועבר אליו חומר הנוגע למועצה. עוד נקבע שבמידה והמועצה תזדקק ליעוץ משפטי על פי דין, בנושא שאינו סובל דיחוי, עורך דין חכמון יספק את השירות באופן זמני. העתירה והבקשה הזמנית נקבעו לדיון. הצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו יתמקדו בעתירה העיקרית ולא בבקשה הזמנית, יוגשו סיכומים ובית משפט יתן פסק דין בהליך העיקרי.
באי כוח הצדדים יגעו וטענו טענות רבות. המשיבים טענו שיש לדחות את העתירה על הסף עקב השיהוי בהגשתה. העותרים טוענים כי חברי המועצה החליטו לבטל את מינוי עורך הדין הואיל והיה מעורב בתוכנית הבראה חיונית למועצה ותוכנית זו אמורה להביא בין היתר לפיטורי מקורביהם של חברי המועצה. לגישתם החלטת חברי המועצה מנוגדת לדין, נטולת תוקף ובטלה מעיקרה. עורך דין חכמון מונה כדין ולא היה מקום לפטרו. השיקולים להפסקת מינויו לא היו ענייניים. עורך דין חכמון אף לא הוזמן להליך שימוע. המשיבים טוענים שההחלטה להורות על הפסקת עבודתו של עורך דין חיימסון כיועץ משפטי ומינויו של עורך דין חכמון תחתיו נעשו שלא כדין. ראש המועצה אשר מינה את עורך דין חכמון לא היה מוסמך לעשות זאת, בין היתר מפני שבאותו שלב למועצה לא היה תקציב מאושר. עורך דין חיימסון לא זכה להליך שימוע טרם החלטת ראש המועצה להפסיק את מינויו. באשר להתקשרות ראש המועצה עם עורך דין חכמון, והחוזה שנחתם מעל לתשעה חודשים לפני כן, מדגישים המשיבים שלא נודע להם שהחוזה מיועד לשנתיים ושעלותו, קרי שכר הטרחה של עורך דין חכמון, גבוהה בצורה משמעותית משכר הטרחה אשר קיבל עורך דין חיימסון בזמנו בגין שירותיו.
באי כוח הצדדים חלוקים לאורך כל הדרך. שניהם מסכימים שבנסיבות העניין רק גורם אחד יכול למנות את היועץ המשפטי של המועצה ולהביא להפסקת מינויו. אך הם חלוקים לגבי זהותו של הגורם. פסקי דין שונים הוצגו כתמיכה לכל צד. המחזה של שני עורכי דין נכבדים שאוחזים בבגד היועץ המשפטי של המועצה רחוק מלהיות מצב רצוי. הסכסוך ודאי מקשה על תפקוד המועצה, תהיינה כוונות עורכי הדין ותומכיהם אשר תהיינה. חוק הרשות המקומית (יועץ משפטי) התשל"ו - 1975, קובע:
"רשות מקומית חייבת בקבלת יעוץ משפטי"(סעיף 2). הכרעה נדרשת. חובה היא שלמועצה יהיה יועץ משפטי. יריעת המחלוקת רחבה. ברם, וכפי שנראה, על מנת להכריע ניתן לצמצם את היריעה ולהתמקד בסוגיות הדרושות בכדי לפסוק בעתירה.
2. המשיבים טוענים שדין העתירה להידחות על הסף מחמת השיהוי בהגשתה. נקבע על ידי בית המשפט העליון בועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע (עע"מ 7142/01 פ"ד נו(3) 673), שבחינת השיהוי עומדת על שלוש רגליים: א) שיהוי סובייקטיבי. ב) שיהוי אובייקטיבי. ג) הפגיעה בעקרון שלטון החוק. השיהוי האובייקטיבי הינו מבחן חשוב.
בענייננו העתירה הוגשה כשלושים ושמונה יום לאחר החלטת חברי המועצה להפסיק את עבודתו של עורך דין חכמון. נכון שתקופה זו נופלת בתוך המניין של ארבעים וחמישה יום שמוזכר בתקנות בית משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) התשס"א - 2000 (תקנה3(ב)). ואולם, לשם הדיוק, התקנה קובעת שבית המשפט המנהלי
"רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד של ארבעים וחמישה יום כאמור..." (תקנה 4 לתקנות הנ"ל). במקרה זה החלטת חברי המועצה נשוא העתירה ניתנה ב 02/12/04. תוך ימים ספורים הודיע ראש המועצה כי החלטת חברי המועצה אינה מקובלת עליו ונשלחו מכתבים שונים עד אמצע חודש דצמבר. העותרים מציינים כי עד תחילת ינואר השנה, לא קיבלה החלטת חברי המועצה כל ביטוי מעשי. רק אז זומן עורך דין חיימסון לישיבת ועדת מכרזים ואילו לעורכי דין מטעם משרדו של עורך דין חכמון לא הותר להשתתף בישיבה. העתירה הוגשה שבוע ימים לאחר מכן.
התמונה המצטיירת היא שאין מקום למסקנה שהעתירה לוקה בשיהוי סובייקטיבי. ניתן לומר שהעותרים לא הגישו את העתירה ביום הראשון שניתן היה להגישה. ברם, תגובתם במהלך חודש דצמבר - על חילוקי הדעות בין הצדדים, והגשת העתירה בסמוך למועד שבו התבטאה ההחלטה בפן המעשי - והכל תוך ארבעים וחמישה יום, מוציאה את העוקץ מהטענה שהעותרים השתהו. באשר לשיהוי האובייקטיבי, קרי הפגיעה בצד האחר, הרי, וכאמור, העותרים הגישו את העתירה בזריזות לאחר שעורך דין חיימסון היה אמור לתפקד הלכה למעשה כיועץ המשפטי של המועצה. מעבר לכך, התפקיד של יועץ משפטי למועצה הינו רגיש. ההחלטה להורות על הפסקת העסקתו רגישה פי כמה. היה ויתברר שהחלטת חברי המועצה הינה בניגוד לדין כי אז יצא שהפגיעה בעקרון שלטון החוק בעלת משקל. מסקנתי הינה איפוא שיש לדון בעתירה לגופה, ואין מקום לדחותה על הסף מחמת שיהוי.
3. חובת שימוע הינה מאבני היסוד של המשפט המנהלי. כדברי כב' השופט זמיר:
"זוהי מצוות ההגינות המנהלית בקליפת אגוז" (ראה ספרו: הסמכות המנהלית, כרך ב, עמ' 793). הכלל יושם הלכה למעשה במשפט הישראלי לפני למעלה מארבעים וחמש שנה (בג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493) ואף בשחר האנושות, בעקבות החטא הראשון ובעקבות הרצח הראשון, כאשר בורא עולם
"התחיל באדם לשאול מי הגיד לך כי ערום אתה, וכן לקין אמר לו אי הבל אחיך" (שו"ת הרמ"א קח(א)).
חובת השימוע לא מולאה במקרה הזה. ההחלטה של חברי המועצה להפסיק את שירותו של עורך דין חכמון ניתנה מבלי שנערך לו שימוע. זהו פגם רציני. דווקא מפני שבית המשפט המנהלי בוחן את החלטת הרשות על סמך בדיקה אם היא נופלת במתחם הסבירות, הדרך בה התקבלה ההחלטה חשובה ביותר.
המשיבים מתמודדים עם טענה זו במספר דרכים. ראשית הם מציינים שגם לעורך דין חיימסון לא נערך שימוע בזמנו. התשובה לכך היא שהיה ונכון הדבר אין עוול אחד מתקן עוול אחר. נוהג המנוגד לכלל כה בסיסי נפסד הוא, ואין לו משקל מחייב. היה ולא נערך שימוע לעורך דין חיימסון טרם הופסקה עבודתו, רשאי היה להגיש עתירה מנהלית. הוא נמנע מלעשות זאת והבחירה בידו. אלא שמאז חלפו חודשים רבים ועתירה אין. חשוב לציין שאינני קובע ממצא עובדתי סופי בנקודה זו.
טענה חלופית של המשיבים הינה שכן נערך שימוע לעורך דין חכמון: טרם ההחלטה נשלחו מכתבים ועורך דין חכמון הוזמן לישיבת המועצה, נשאל שאלות והשיב. בכדי להשיב לטענה זו אפנה לאמור לעיל בדבר מרכזיותה של חובת השימוע בכללי המשפט המנהלי. שימוע מהו? מפגש בין השומע לבין המשמיע. מפגש בין השואל - הוא הרשות, לבין הנשאל - הוא הגורם שעלול להפגע כתוצאה מההחלטה. חובת השימוע מקפלת בתוכה היבט טכני, אך היבט זה לא ממצה את העניין. היה והשימוע התקיים למראית עין - החובה לא קיומה. אין זה אומר, כמובן, שרשות חייבת לקבל את עמדת הפרט, אבל דיאלוג חייב להתקיים. חובת השימוע היא דרישה מהותית ואין להסתפק במילויה מבחינה פורמלית - טכנית.
בענייננו הליך השימוע לקה בחסר בשלושה מובנים. ראשית, הסיבה שבגינה רצו חברי המועצה להפסיק את עבודתו של עורך דין חכמון לא הוצגה בפניו. שנית, במידה והשאלות שנשאל אמורות להצביע על כיוון, עולה שתשובותיו של עורך דין חכמון לא עניינו את המצביעים. שלישית, נוצר רושם שהמשחק היה מכור. אין זה אומר שהרשות לא יכולה לבוא לשימוע עם עמדה מסוימת. הרי עצם הזמנת אדם להתייצב לשימוע מלמדת על עמדה ראשונית. אולם, הכל במידה.
עיינתי בפרוטוקול הדיון הרלוונטי. נאמר לעורך דין חכמון:
"לקחו אותך כי אתה מתמחה בדיני עבודה". עורך דין חכמון השיב שהוא משמש יועץ משפטי של רשויות מקומיות מזה עשרים וחמש שנים והביא מספר דוגמאות. חרף האמור נשאל שוב אם זה נכון שהוא מתמחה רק בדיני עבודה. כאשר הדברים חזרו על עצמם אמר אחד מחברי המועצה:
"לדעתי זה מיותר בוא נסיים ונסגור את זה" (עמ' 3). עורך דין חכמון נשאל לגבי שכר הטרחה שלו. בהמשך הדיון הודיע אחד מחברי המועצה, שלא תמך בהחלטה ש
"אם יש בעיה עם שכר היועמ"ש בואו ונדון עמו על שכרו אולם אין היגיון בלפטר את כולם היועמ"ש, המזכיר ומי יודע מי עוד." בתגובה אמר אחד מחברי המועצה:
"תביא את זה להצבעה חבל על הזמן". הדברים מדברים בעד עצמם. מעבר לכך, אף לא הצלחתי להבין מסיכומי המשיבים בעתירה, מדוע חפצים חברי המועצה להפסיק את עבודתו של עורך דין חכמון. הצדדים דנו בסוגיית המינוי של עורך דין חכמון ומי רשאי לפטרו, בנושאים אלה הביע עורך דין חכמון את דעתו. כן נטען שלא היו צריכים להפסיק את עבודתו של עורך דין חיימסון. לכך התייחסתי ואדרש עוד בהמשך. אך לא הובאה סיבה מדוע יש להפסיק את עבודתו של עורך דין חכמון על סמך טיב עבודתו. לכל אורך הדרך, וזהו הדבר החשוב ואף המכריע, חובת השימוע לא מולאה במקרה זה. מהות הפגם והיקפו מובילים למסקנה שאין להשלים עם ההחלטה. מעניין הוא שבעקבות דיון מקדמי רצו המשיבים במהלך הדיון לקיים שימוע לעורך דין חכמון. ואולם, העותרים ביקשו שינתן פסק דין בעתירה, וזאת בהתאם להסכם הדיוני. אף אני סבור שלא היה מדובר בעניין טכני שניתן לתקן אגב אורחא בלחץ זמן. היה ותתקבל העתירה ותבוטל החלטת חברי המועצה בשל אי קיום חובת שימוע, יהיה על חברי המועצה לשקול את עמדתם לרבות העובדה שנערך חוזה עם עורך דין חכמון, עליו חתומים ראש המועצה והגזבר. רק אז יהיה מקום, או ליתר דיוק, חובה, לקיים שימוע לשמו.
4. נותר לדון בשתי טענות. כל אחת מהן מתמקדת בנקודת זמן שונה. המשיבים טוענים שראש המועצה לא היה מוסמך לערוך הסכם עם עורך דין חכמון. העותרים מצידם טוענים שחברי המועצה אינם מוסמכים להפסיק את עיסוקו של עורך דין חכמון. שתי הטענות עניינן בסמכות ולא בשיקול דעת. האחת בוחנת מי רשאי למנות יועץ משפטי למועצה והשניה בוחנת מי רשאית לבטל את מינויו.
"רשות מקומית תמנה עורך דין שיהיה יועצה המשפטי". הוראת חוק זו, המופיעה בחוק הרשויות המקומיות (יעוץ משפטי, סעיף 3(א)), אינה מלווה בהוראה בדבר דרכי ההעסקה והפיטורין של ממלא תפקיד זה. העותרים הפנו אותי לפסק דין וחידי נ' שר החינוך לפיו היה והחוק שותק באשר לזיהוי המנגנון אשר אמור לפעול בשם העירייה - והוא הדין במועצה מקומית - הסמכות העודפת ניתנת לראש העירייה (בג"צ 754/86 פ"ד מ(4) 799). מנגד, טוענים המשיבים שראש המועצה לא היה מוסמך לערוך הסכם עם עורך דין חכמון הואיל ולא היה למועצה באותו שלב תקציב מאושר. עמדה זו גוררת ויכוח נוסף סביב פסק דינה של כב' השופטת דורנר בעניין חנקין נ' שר הפנים (בג"צ 6703/02). לדעתי אין צורך להיגרר למחלוקות אלו בכדי להכריע בעתירה.
הסיבה לכך שאין זה נחוץ להכריע במחלוקת האמורה הינה שבתאריך 10/03/04 נקבע לדיון הנושא של החלפת יועץ משפטי. ראש המועצה ציין שעיקר היעוץ היום הוא בדיני עבודה ולכן בחר בעורך דין חכמון כיועץ:
"מציע סיום ההתקשרות עם עורך דין חיימסון והתקשרות עם עורך דין מנחם חכמון". ברודף לכך כתוב -
"
החלטה: מליאת המועצה מאשרת פה אחד את הפסקת התקשורת עם עורך דין חיימסון ובמקומו העסקתו של עורך דין מנחם חכמון".
מכאן עולה שההחלטה אושרה על ידי חברי המועצה. מכאן אין צורך להכנס לדקוית של תקציב מאושר מהו. סעיף 86 לצו המועצות המקומית (מועצות אזוריות) התשי"ח - 1958 מגביל את חופש ההתקשרות של ראש מועצה להתקשר בחוזה ללא החלטת המועצה, בכפוף לקיומו של תקציב מאושר. ואולם, וכאמור, המועצה החליטה לאשר את ההחלטה שהוצעה. כנגד זאת מציינים המשיבים שההסכם נחתם בסוף פברואר והיה אמור להכנס לתוקף בתחילת מרץ. עוד הם טוענים שבהעדר תקציב גם הם היו מוגבלים ביכולתם להתקשר חוזית, וכן שהחליטו מבלי לדעת את כל העובדות, למשל משך תקופת ההסכם ושכר הטרחה של עורך דין חכמון.
טענות אלו אינן מעלות או מורידות מעניין תוקפו של ההסכם. כאמור עסקינן במינוי שהוא חובה על פי דין. גם אם הוטעו המשיבים, הפרוטוקול בדבר אישור ההחלטה בידי חברי המועצה, עומד בעינו. באשר לטענות חברי המועצה שהוטעו, הרי היו רשאים לבקש לעיין בחוזה, לברר פרטים וכדומה. המשיבים כולם ידעו שעורך דין חכמון מתפקד כיועץ משפטי של המועצה מאז מרץ 2004, ולא מחו תקופה ארוכה. נקודה זו מתקשרת לשיקול מכריע. גם אם אסכים שמלכתחילה היתה דרך אחרת להציג את החוזה בפני המועצה - מבחינת המועד או מכל בחינה אחרת - עדיין לא ניתן להתעלם מכך שנחתם חוזה בין עורך דין חכמון לבין ראש המועצה, עליו חתום הגזבר. העסקתו של עורך דין חכמון אושרה על ידי חברי המועצה והוא עבד בתפקיד משך חודשים רבים עד החלטת חברי המועצה להפסיק את עבודתו. מכאן חובה על בית המשפט המנהלי לשקול את דוקטרינת הבטלות היחסית. הווה אומר אפילו אם נפל פגם אין הוא בדרגה כזו המצדיקה ביטול ההסכם למפרע - שהרי המועצה אישרה את ההחלטה. עסקינן בתורת הסעד.
וראה פסיקת בית המשפט הגבוה לצדק:
"עקרון הבטלות היחסית, שהשתרש בפסיקתנו במהלך העשור האחרון, מאפשר לבית המשפט להגיע לכלל הכרעה מידתית ומאוזנת בדבר תוצאותיה של החלטה מינהלית בטלה. בניגוד לתפיסת הבטלות שהייתה מקובלת בעבר, שלפיה חריגה מסמכות גוררת בטלות "אוטומטית" של ההחלטה המינהלית, ובטלותה של ההחלטה המינהלית חייבת להוביל, מניה וביה, גם לבטלות תוצאותיה, הרי שתורת הבטלות היחסית מאפשרת לבית המשפט לגזור את תוצאותיהם המעשיות של החלטה או מעשה בטלים, תוך התחשבות בנסיבותיו של המקרה הנתון ובהשפעת התוצאות הנגזרות על המתדיינים, על הרשות הנוגעת בדבר ועל הציבור. כדברי השופט זמיר: "המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא, שבכל מקרה בו נפל פגם משפטי, אם בפסק דין של בית משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על ידי בית המשפט לכל הנסיבות. אשר על כן, אפשר כי בנסיבות מסוימות פגם מסוים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסוים, כגון, הצהרה על הבטלות של פסק הדין או ההחלטה, ואילו בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר (רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה (4) 673, בעמ' 685)" (ראה בג"צ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין וכן בג"צ 2910/04 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' משרד החינוך).
כאמור אני נותן משקל רב לכך שבמקרה זה חברי המועצה אישרו את ההחלטה בדבר מינויו של עורך דין חכמון. החלטה זו בעלת תוקף. ודוק, החלטה זו אינה נושא העתירה. היא ניתנה תשעה חודשים לפני ההחלטה שהיא נשוא העתירה. המשיבים נאחזים בהחלטה האמורה בכדי לבטל את מינויו של עורך דין חכמון למפרע. אפילו אם נפל פגם בהחלטה זו זהו פגם שולי, או שלא הוכח בהיקף הנטען. בכל מקרה דוקטרינת עקרון הבטלות היחסית תמנע את קבלת הטענה שאין זה משנה שלא התקיים שימוע לעורך דין חכמון, כפי שקבעתי לעיל. אין לקבל איפוא את הטענה שניתן לבטל את מינויו הואיל ומלכתחילה הוא לא מונה.