פרויקט לוגאנו יהוד בע"מ ואח' נ' ע. ואח'

השופט נפתלי שילה: 

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב – יפו מיום 11.7.19 (כב' השופטת הבכירה אושרי פרוסט-פרנקל בת"א 44207-04-15), במסגרתו התקבלה תביעת המשיבים, יורשיה של דיירת מוגנת שנפטרה, לאכיפת הסכם פינוי בינוי שנערך בינה לבין המערערות.

א.רקע עובדתי

1.המשיבים הם יורשיה של המנוחה גב' מ. ע. ז"ל (להלן: המנוחה), שהלכה לעולמה בטרם עת ביום 1.4.15 בגיל 51. עד לפטירתה, התגוררה המנוחה בדירה ביהוד (להלן: הדירה) כדיירת מוגנת, מכוח הסכם דיירות מוגנת שנחתם בשנת 1958 בין הוריה המנוחים לחברת "עמידר". לאחר פטירת הוריה, המשיכה המנוחה להתגורר בדירה כדיירת מוגנת עד לפטירתה.

2.המערערת 1, (להלן: לוגאנו) היא חברת ייזום ובניה שחתמה ביום 18.1.11 על הסכם פיתוח עם רשות מקרקעי ישראל במסגרתו היא חכרה את המקרקעין שבהם מצויה הדירה, לצורך ביצוע פרויקט "פינוי בינוי" או "בינוי פינוי" (להלן: הפרויקט). המערערת 2, (להלן: אאורה) היא חברה שרכשה מלוגאנו חלק מהזכויות בפרויקט.

3.לאחר משא ומתן שנמשך מספר חודשים אותו ניהלה המנוחה באמצעות ב"כ שמייצג את המשיבים בהליך זה, חתמו לוגאנו והמנוחה על הסכם "בינוי פינוי" (להלן: ההסכם) ביום 16.10.12, שבמסגרתו הוסכם שהמנוחה תקבל דירה חדשה בפרויקט (להלן: הדירה החדשה) וכן פיצוי כספי בסכום של 900,000 ₪ ובתמורה היא תוותר על זכויותיה כדיירת מוגנת בדירה ותפנה אותה. ההסכם כלל גם נוסח ייפוי כוח בלתי חוזר (להלן: ייפוי הכוח) וכן נספח שינויים להסכם שנערך לבקשת המנוחה (להלן: נספח השינויים).

4.בסעיף 3 להסכם שכותרתו "העסקה" נקבע כי:

"בכפוף להוראות הסכם זה ובכפוף להתקיימות התנאי המתלה האמור בסעיף 6 להלן, הצדדים מתקשרים ביניהם בעסקה מסוג פינוי בינוי או בינוי פינוי (לפי העניין), לפיה הדייר מוותר על כל זכויותיו בנכס ובמקרקעין, מכל מין וסוג – לרבות זכותו לדיירות מוגנת ככל וקיימת, וכן זכות החזקה בנכס, ועל כל טענה ביחס לנכס ו/או ביחס לזכויותיו בנכס...".

בסעיף 6 להסכם נקבע כי:

"6.1מוסכם בזאת כי הסכם זה מותנה ומותלה בקיומם במצטבר של כל התנאים כדלקמן בתוך 36 חודשים ממועד חתימת הסכם זה (להלן: "התנאי המתלה"):

6.1.1. נחתמו הסכמי פינוי מחייבים ביחס ל-85% מהדיירים במגרש;

6.1.2. הדיירים התפנו באופן סופי ומוחלט מהמגרש;

6.1.3. ניתן היתר בניה להקמת הבניינים המתוכננים להיבנות על פי התב"ע במגרש;

6.1.4. על אף האמור בסעיפים 6.1.1 עד 6.1.3 לעיל, היזם והוא בלבד, רשאי להאריך את המועד לקיום התנאים המתלים או איזה מהם ב-12 חודשים נוספים לפי שיקול דעתו הבלעדי, ואף למחול על קיום התנאים המתלים או איזה מהם באופן חלקי או מלא, ביחס לכל הדיירים או לחלקם, הכול לפי שיקול דעתו הבלעדי של היזם.

6.1.5. על אף האמור בסעיף 6.1 זה לעיל, ככל שהדייר פינה את הנכס בהתאם להוראות הסכם זה והנכס נהרס על ידי היזם, יהיה היזם מנוע מלטעון לאי התקיימות התנאים המתלים והסכם זה יכנס לתוקף...

6.3לא התקיים איזה מהתנאים המתלים דלעיל, והיזם לא מחל על קיומו, יהיה רשאי היזם בלבד להודיע לדייר כי הסכם לא נכנס לתוקפו. במקרה כאמור יראו הסכם זה כבטל ומבוטל החל ממועד קבלת הודעת היזם...".

5.מיד לאחר פטירת המנוחה ועוד במהלך ימי השבעה, הגיעו לדירה שבה ישבו באותה עת בני המשפחה שבעה, נציגים מטעם המערערות שמסרו למשיבים שהם רואים בהם פולשים ועליהם להתפנות בתוך ימים ספורים שאם לא כן, יפעלו לפנותם בכוח מהדירה.

6.ביום 27.4.15 הגישו המשיבים תביעה לאכיפת ההסכם נגד המערערות (להלן: כתב התביעה). בין היתר טענו המשיבים שעל פי חוק הירושה תשכ"ה – 1965 המשיבים כיורשיה של המנוחה "נכנסים בנעליה" להסכם ויש לקיימו ככתבו וכלשונו. לטענתם, משיחות שערך בא כוחם עם נציגי המערערות טרם הגשת התביעה, עלה בבירור שהמערערות מתנערות מההסכם לחלוטין בטענה שמאחר שהמנוחה היתה דיירת מוגנת והיא נפטרה, הדירה שבה לבעלי הנכס דהיינו למערערות ולמשיבים אין כל זכות לקבל תמורה כלשהי על פי ההסכם.

המשיבים טענו גם, שאין למערערות כל זכות לבטל את ההסכם באופן חד צדדי רק בשל העובדה שהמנוחה נפטרה, מאחר שבחיי המנוחה ועד מועד הגשת התביעה, לא ניתנה הודעת ביטול להסכם. כמו כן טענו המשיבים, שהמערערות לא רשאיות לבטל רק עמם את ההסכם בעוד שעם יתר הדיירים שחתמו על הסכמים דומים ההסכם עומד בתוקפו.

בנוסף טענו המשיבים, שהמנוחה ויתרה על כל זכויותיה כ"דיירת מוגנת" כבר במועד החתימה על ההסכם ובתמורה קיבלה זכות לקבל את הדירה החדשה והתמורה הכספית. מהמנוחה לא נדרש לשלם דמי שכירות מוגנת מאז שחתמה על ההסכם ומכאן שההסכם נכנס לתוקף עם חתימתו והם זכאים לקבל את התמורה שהגיעה למנוחה מכוח היותם יורשיה.

7.בסעיפים 84-85 לכתב התביעה טענו המשיבים כי: "התנאים המתלים בהסכם קוימו ו/או מצויים בשלב אחרון לפני קיומם המלא", למעלה מ- 85% מהדיירים חתמו על חוזים; ניתן היתר בניה בפועל לשלב א' של הפרויקט המצוי בשלב גמר שלד; מהמתחם בו מצויה הדירה החדשה פונו כל הדיירים והמגרש הוצא לשיווק ומצוי בשלבי קבלת היתר בניה. לחלופין, גם בהעדר היתר בניה בעת הגשת התביעה, מדובר "בעניין 'טכני פרוצדוראלי' בלבד" של קבלת היתר בניה לאחר קיום התנאי הראשון – חתימת 85% מהדיירים על הסכמים ולאחר פינוי בפועל של כל הדיירים במגרש בו אמורה להבנות הדירה החדשה.

8.המשיבים עתרו לאכיפת ההסכם וקבלת מלוא התמורה שהמנוחה היתה זכאית לקבל על פיו, מכוח היותם יורשיה.

9.המערערות טענו בכתב ההגנה שהתנאים המתלים שנקבעו בהסכם לא התקיימו ולפיכך ההסכם כלל לא נכנס לתוקף. לכן, המנוחה נותרה דיירת מוגנת בדירה ועם פטירתה, הדירה שבה למערערות שהן בעלות הדירה וליורשיה אין שום זכות בדירה או בתמורה שנקבעה בהסכם.

10.המערערות טענו גם שהן לא הפרו את ההסכם, שעה שמדובר בהסכם עם תנאים מתלים שטרם התקיימו. לא ניתן לדרוש אכיפת הסכם שתנאיו טרם קוימו. בנוסף, שוברי התשלום שנשלחו למנוחה מלמדים כי היא היתה דיירת מוגנת והכיתוב "מבוטל" שמצוין עליהם הוא טכני ומופיע על גבי החלקים הריקים בשובר בלבד.  

11.ביום 20.7.16 שלחו המערערות למשיבים הודעה על ביטול ההסכם, בה נכתב שהתנאים המתלים הקבועים בהסכם לא התקיימו במועד החוזי שנקבע, ומשכך ההסכם לא נכנס לתוקפו והינו בטל ומבוטל.

12.ביום 11.7.19 ניתן פסק דינו של ביהמ"ש קמא שקיבל את תביעת המשיבים והורה על אכיפת ההסכם (להלן: פסק הדין).

13.המערערות לא השלימו עם פסק הדין והגישו ערעור.

ב.תמצית פסק הדין

1.למנוחה, כדיירת מוגנת, לא היה דייר ממשיך שזכאי לקבל את זכויותיה עם פטירתה בהתאם לסעיף 20 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב – 1972 (להלן: חוק הגנת הדייר).

2.בין המנוחה למערערות נכרת הסכם מחייב. ההסכם שינה את המצב המשפטי של זכויות המנוחה ומרגע כריתתו בעת החתימה עליו, נוצר קשר מחייב בין הצדדים.

3.סע' 29 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) קובע שאם התנאי לא מתקיים מתבטל החוזה, "אך אין פירושו שהחוזה לא נכנס לתוקף ממועד חתימתו... בשום חלופה של סעיף 29 לחוק החוזים לא מאפשר החוק ביטול הסכם כלפי דייר אחד, בעוד היזם ממשיך לקדם את הפרויקט וממשיך בהתקשרות עם יתר הדיירים". פטירתה של המנוחה אינה יכולה להוות עילה לביטול ההסכם ואין בה כדי להביא לביטול ההסכם וההתחייבויות כלפי המנוחה שנוצרו מכוחו. המנוחה חתמה על ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר שחייב גם את יורשיה והיא גם חתמה על כתב ויתור וסילוק.

4.המקרה דנן דומה למקרה שבו דייר מוגן נפטר לאחר שנחתם הסכם עם בעל הבית להשבת החזקה במושכר כנגד תשלום והוחל בביצוע ההסכם. כשם שדייר יוצא שנפטר לאחר שפינה את דירתו זכאי לדמי הפינוי שהוסכמו בחייו, הוא הדין למקרה דנן. ניתן לבצע את ההסכם אף לאחר פטירת המנוחה ומשהדירה פונתה עם פטירתה, זכאים יורשיה לתמורה שהגיעה לה על פי ההסכם. הזכות לקבלת התמורה, במובחן מזכות הדיירות המוגנת, עברה ליורשיה.

5.התנאים המתלים המצטברים נכללו בהסכמים שנחתמו עם הדיירים האחרים בפרויקט ומדובר בחוזה אחיד. המערערות לא הציגו ולו מקרה אחד של דייר אחר שלגביו בוטל ההסכם בנסיבות של אי התקיימות התנאים המתלים. המערערות אישרו שלמרות אי קיום התנאים המתלים, נותרו חוזים עם דיירים אחרים על כנם, שלא בוטלו. בחירת המערערות עם מי להמשיך ולקיים את ההסכם ועם מי לבטלו, עולה כדי אפליה בחוסר תום לב. "מדובר באפליה בחוסר תום לב בין דיירים במצב זהה. הנתבעות לא הציגו ולו מקרה אחד של דייר אחר שעמו בוטל ההסכם למרות שלא קוים התנאי המתלה...".

6.כל התחייבויות המנוחה הוטלו עליה כבר עם חתימת ההסכם וכבלו אותה. היה אסור לה לאפשר לאדם נוסף להתגורר אתה בדירה והיא הייתה מחויבת לפנות את הדירה ולמסור אותה למערערות בתוך 60 יום מקבלת הודעה על כך וזאת מיום חתימת ההסכם ואילך. המערערות לא יכלו לבטל את ההסכם רק עם המנוחה בשל פטירתה, שעה שהסכמים דומים עם דיירים אחרים במתחם לא בוטלו והתנהלות זו של המערערות נעשתה בחוסר תום לב.

7.הוכח שהתנאי של חתימת 85% מהדיירים התקיים. ברם, המערערות הן שסיכלו את קיום התנאי של הוצאת היתר בנייה. למערערות היתה האחריות להוצאת היתר הבנייה והן התעכבו בהגשת הבקשה להיתר. המערערות לא הוכיחו שהתנאי של פינוי הדיירים לא התקיים ולכן שניים מהתנאים המתלים – חתימת 85% מהדיירים ופינויים - קוימו. באשר לתנאי של קבלת היתר בנייה - המערערות עיכבו את קיום התנאי של קבלת היתר בנייה מאחר שרצו להגדיל את יחידות הדיור בפרויקט. בקשה למתן היתר בניה הוגשה על ידן רק ביוני 2017 באיחור ניכר.

8.ביטול ההסכם ע"י המערערות, מהווה ראייה שגם לשיטתן ההסכם היה בתוקף ולכן היה צורך לבטלו.

9.לאור העובדה שההסכם בוטל רק עם המנוחה ולא עם דיירים אחרים במתחם, והיות ושני תנאים מתוך שלושה קוימו והתנאי השלישי של קבלת היתר בנייה עוכב רק בגלל המערערות ומאידך, המנוחה עמדה בכל התחייבויותיה על פי ההסכם - יש להורות על אכיפת ההסכם. הזכויות החוזיות של המנוחה עוברות ליורשיה, היות שלא מדובר בזכויות דיירות מוגנת אלא בזכויות חוזיות מכוח הסכם ועל המערערות לשלם למשיבים את מלוא התמורה שהיא התחייבה להעניק למנוחה על פי ההסכם. "לא יכול להיווצר מצב בו זכויות המנוחה, מרגע שחתמה על הסכם המקנה לה זכויות חוזיות, ירוקן מתוכן".

ג.תמצית טענות המערערות

1.שגה ביהמ"ש קמא, עת השתית את נימוקיו על טענות המהוות "הרחבת חזית" אסורה אליהן התנגדו המערערות. ביהמ"ש קמא ביסס את פסה"ד על טענות שלא נטענו בכתב התביעה כגון: הטענה לאפליה; הטענה לשיהוי בביצוע הפעולות הנדרשות לקיום התנאים המתלים והטענה לפיה ההסכם הוא חוזה אחיד. יש להורות על ביטול פסה"ד עקב קיפוח זכויותיהן הדיוניות והמהותיות של המערערות.

2.שגה ביהמ"ש קמא, עת חרג מהכלל לפיו את הסעד הנתבע יש לפסוק על יסוד הקבוע בכתב התביעה ועל בסיס העובדות הידועות במועד הגשת כתב התביעה ולא על בסיס עובדות שהתגבשו לאחר מכן. למשל: הטענה שהמערערות התעכבו בהגשת הבקשה להיתר בניה לא נטענה בכתב התביעה כלל ולכן מנוע היה ביהמ"ש קמא לבסס את פסק דינו על טענה זו.

3.שגה ביהמ"ש קמא בקביעתו לפיה המנוחה ויתרה בהסכם על זכויותיה כדיירת מוגנת כבר בעת החתימה על ההסכם והפכה במעמד החתימה לבעלת זכויות חוזיות. העסקה שנחתמה היתה עסקה מותנית שאינה בתוקף כל עוד התנאים המתלים שנקבעו בה לא התקיימו. במועד פטירת המנוחה לא התקיימו התנאים. כל עוד העסקה לא נכנסה לתוקף, המנוחה היתה ונותרה דיירת מוגנת ומצבה המשפטי לא השתנה. עם פטירתה, זכותה כדיירת מוגנת פקעה וזכויותיה חזרו לבעל הבית על פי חוק הגנת הדייר והן אינן מועברות ליורשיה.

4.עסקת פינוי בינוי היא עסקה עתידית ומותנת. מועד חתימת ההסכם אינו "מועד העסקה" אלא הוא נדחה עד להתקיימות כל התנאים המתלים. המנוחה המשיכה להתגורר בדירה כדיירת מוגנת עד לפטירתה והיא מעולם לא מסרה חזקה ולא ויתרה על החזקה כדיירת מוגנת. המערערות לא טענו שעצם פטירתה מהווה עילה לביטול ההסכם אלא שפטירתה כדיירת מוגנת ללא דייר ממשיך, הפקיעה את זכויות הדיירות המוגנת שלה בדירה והשיבה את הזכויות לבעל הבית.

5.המנוחה נפטרה טרם התקיימות התנאים המתלים. במעמד החתימה על ההסכם נחתמו נספחים שנערכו לבקשת המנוחה ובא כוחה לאחר שהתנהל ביניהם מו"מ ממושך ונקבע בהם שהוויתור על זכות הדיירות המוגנת יהיה במעמד הפינוי ורק כנגד קבלת התמורה.

6.שגה ביהמ"ש קמא בקביעתו לפיה רואים במכירת זכות דיירות מוגנת כמכירת זכות במקרקעין, שכן ההלכה קובעת שדיירות מוגנת אינה זכות במקרקעין כהגדרת מונח זה בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) תשכ"ג - 1963. במועד חתימת ההסכם המותנה, לא היתה כל "מכירה" של זכויות מצד המנוחה. תוצאת פס"ד היא, שהמנוחה הורישה לעיזבונה יותר מהזכויות שהיו לה ערב פטירתה.

7.שגה ביהמ"ש קמא כשהשווה את המקרה דנן למקרי זכאות לדמי מפתח או למקרים שבהם ניתן פס"ד לפינוי וקיימת זכאות לדמי מפתח. כמו כן, שגה ביהמ"ש קמא עת הסתמך על דעת מיעוט שניתנה בפסיקה של ביהמ"ש מחוזי, אשר לא אומצה בפסקי דין מאוחרים.

8.בוטלו הסכמים עם דיירים אחרים במתחם ולכן הקביעה לפיה ביטול ההסכם מהווה חוסר תום לב נוכח אי ביטול הסכמים עם דיירים אחרים היא שגויה. כמו כן, סעיף 29 לחוק החוזים אינו מחייב ביטול הסכמים גם עם אחרים.

9.המערערות כלל לא נדרשו להודיע על ביטול ההסכם מאחר שהמנוחה היתה דיירת מוגנת בעת פטירתה וכל זכויותיה חזרו ממילא לבעל הבית ללא צורך בהודעה. הודעת הביטול נשלחה רק לשם הזהירות לאחר מועד הגשת התביעה, מאחר שיורשי המנוחה העלו טענות מכוח ההסכם.

10.שגה ביהמ"ש קמא כשהטיל את האחריות לאי התקיימות התנאים המתלים על המערערות. נכון למועד הגשת התביעה לא התקיימו התנאים המתלים. אי קיום שלושת התנאים במצטבר, הקימה את הזכות לביטול ההסכם. לפי סע' 28(ג) לחוק החוזים, די בכך שלא מנע הצד הרלוונטי את קיום התנאי המתלה בזדון או ברשלנות, כדי שיוכל להסתמך על אי קיומו. על המשיבים היה להוכיח זדון או רשלנות מצד המערערות והם לא הוכיחו זאת. המערערות פעלו לקבלת היתר בנייה והיה להן אינטרס גדול עשרות מונים מכל שווי התובענה לקבל היתר הבנייה בהקדם האפשרי. כמו כן, הנכס לא "פונה" עם פטירת המנוחה.

ד.תמצית טענות המשיבים

1.עם חתימת ההסכם, נשללה מהמנוחה זכות הדיירות המוגנת. היא אף לא נדרשה לשלם דמי שכירות מוגנת חודשיים וההסכם נכנס לתוקף במועד החתימה עליו.

2.המערערות התייחסו אל ההסכם כתקף, עת ביקשו לפנות את המשיבים בעודם יושבים שבעה על מות המנוחה. עצם הודעת ביטול ההסכם מעידה שהמערערות התייחסו להסכם כתקף. ברור כי אם היתה המנוחה בין החיים, המערערות לא היו מבטלות את ההסכם עמה בשל אי התקיימות התנאים המתלים.

3.אין משמעות לכך שבמועד הגשת התביעה טרם התקיימו התנאים המתלים, שכן ההסכם נכנס לתוקפו עם חתימתו, וכל שהתבקש הוא קיום ההסכם כפי שהוא כלפי יורשי המנוחה. המשיבים לא טוענים לירושת זכות דיירות מוגנת אלא לירושת זכויות חוזיות מכוח ההסכם. בצדק קבע ביהמ"ש קמא, שעם חתימת ההסכם בוטלו זכויותיה של המנוחה כדיירת מוגנת והומרו בזכויות חוזיות. עם החתימה על ההסכם שאלת הדיירות המוגנת ירדה מהפרק ואף לא נגבו יותר דמי שכירות מוגנים מהמנוחה. אף עמידר עצמה הודיעה שאין לה כל עניין בתובענה. ממועד החתימה נשללו זכויות המנוחה בדירה (פרט לזכותה החוזית) והיא אף חתמה על ייפוי כוח בלתי חוזר הקובע שכל פעולה תחייב את היורשים, ולכן אף זכויותיה לאחר פטירתה עוברות ליורשיה.

4.ההסכם נכנס לתוקף עם חתימתו וניתן לבטלו רק אם התנאים המתלים לא מקוימים. המערערות מנועות מלטעון לאי התקיימות התנאים לאחר פינוי הדירה בפועל. בצדק קבע ביהמ"ש קמא שהתנאי שלא קוים – הוצאת היתר בנייה - היה בשליטת המערערות ואי קיומו נעשה בחוסר תום לב.

5.הטענה שיפוי הכוח הנוטריוני נחתם רק כנספח להסכם ולא כמסמך אופרטיבי מהווה הרחבת חזית אסורה. באשר לכתב הוויתור - הוא אמור היה להיחתם לאחר הפינוי, עם קבלת ערבויות ודמי שכירות או קבלת דירה חדשה. במעמד ההסכם לא הגיע מועד חתימתו. נספח השינויים בנושא זה לא משנה מההסכם אלא רק מבהיר אותו.

6.בצדק קבע ביהמ"ש קמא שפטירת המנוחה בלבד אינה יכולה להוות עילה לביטול ההסכם. ההסכם שינה את מצבה המשפטי של המנוחה ומנע ממנה לפעול בנכס פרט למגוריה שלה. המנוחה הורישה לעיזבונה בדיוק את זכויותיה ערב פטירתה על פי ההסכם ובמועד פטירתה לא היתה המנוחה דיירת מוגנת. זכויות הדיירות המוגנת פקעו עם החתימה על ההסכם ואין כל משמעות למצב שהיה נוצר לו המנוחה לא היתה חותמת על ההסכם.

7.יש לדחות את טענות המערערות בדבר הרחבת חזית. המערערות הן אלה שכפו הצגת ראיות וטענות חדשות במהלך ההליך בביהמ"ש קמא, בין היתר לאור הודעת הביטול שנשלחה לאחר הגשת כתב התביעה. לכן, הן מנועות לטעון כנגד האמור בתצהיר המשלים מטעמם שהוגש כדין. כמו כן, סוגיית האפליה נבחנה לאור הודעת הביטול כלפי המנוחה בלבד וכך אף לגבי העיכוב בתנאים המתלים, טענה שעלתה עקב הודעת הביטול. המערערות אף הגיבו, חקרו ונחקרו בעניינים אלו וניתנה להן ההזדמנות להתגונן בנושא.

8.כל פעולות המערערות נגועות בחוסר תום לב קיצוני, לרבות טענתן שלא נדרשו להודיע על ביטול ההסכם. ברור כי אם באמת התנאים שנקבעו בהסכם לא היו מתקיימים, הן היו מבטלות את ההסכמים עם שאר הדיירים ואולם בפועל, לא בוטלו הסכמים עם 95% מדיירי המתחם. ב"כ המערערות אישר כי "יכול להיות שיש מקרים שהתנאים לא קוימו ולא ביטלנו" (עמ' 46 לפרוטוקול שורה 8). מדובר בהסכמים זהים ובחוזה אחיד שנוסח ע"י המערערות. אין כל היגיון בטענה לפיה היה על המשיבים להמציא הסכמים עם דיירים אחרים, שכן הם נמצאים בידי המערערות ואף ניתנו החלטות רבות שעליהן להמציאם.

9.בצדק נקבעה האחריות לאי התקיימות התנאים המתלים על המערערות. העובדה שהפרויקט ממשיך להתבצע מעידה על קיום התנאים:

באשר לתנאי המתלה בדבר פינוי הדיירים - בהיות ההסכם חוזה בינוי פינוי, אין להתייחס למתחם בו גרה המנוחה אלא למתחם בו מצויה הדירה החדשה. במתחם זה פונו כל הדיירים, המגרש הוצא לשיווק ורוב הדירות נמכרו.

באשר להתקיימות התנאי של חתימת 85% מהדיירים - המערערות הודו שהוא התקיים.

באשר לתנאי של קבלת היתר בניה – ההסכם שנוסח ע"י המערערות כפוף לחוק, נוהג, עקרונות יושר ותום לב וברור שאם המערערות השאירו בידן בהסכם את הזכות לבטלו אם לא יתקבל היתר בניה בתוך 36 חודשים, היה עליהן לפנות לפני כן לרשויות לקבלו. העובדה שהדבר לא נעשה על ידן, מהווה חוסר תום לב בקיום הסכם שכן הן לא יכולות לפעול לקבלת היתר לראשונה לאחר למעלה מ-5 שנים מחתימת ההסכם, למנות 36 חודשים מיום החתימה ולטעון שלא התקיימו התנאים המתלים. יש למנות 36 חודשים מיום הגשת הבקשה האחרונה להיתר. המערערות עיכבו את התקיימות תנאי זה במשך שנים בשל שיקוליהן הכלכליים. המערערות לא פעלו בזמן סביר להגשת בקשה להיתר ולכן לא יכולות להיתלות באי קבלתו כעילה לביטול ההסכם. בזכות חתימת המנוחה על ההסכם קיבלו המערערות היתר בניה לשלב א' של הפרויקט. לא יתכן שהמערערות ייהנו מכך ולאחר מכן ייטענו לביטול ההסכם. במתן ההיתר הראשון לשלב א' התקיים סעיף 6.1.3 להסכם. כמו כן, בהתאם לסעיף 6.1.5 להסכם, משהנכס פונה ונהרס המערערות מנועות מלטעון לאי התקיימות התנאים המתלים.

10.המערערות פעלו בזדון ורשלנות. כמו כן, הן לא מימשו את חובת ההשתדלות המוטלת עליהן להשגת הסכמתו של צד ג' לאישור (להיתר הבניה). יש לפרש את החוזה לפי אומד דעת הצדדים. חוזה הניתן לפירושים שונים, יש להעדיף את הפירוש המקיים אותו על פני הפירוש לפיו הוא בטל וכאשר היה לאחד הצדדים עדיפות בעיצובו יש לפרשו לרעת המנסח. לכן, יש לדחות את הערעור.

ה.דיון והכרעה

1.אומר כבר בפתח הדברים, שדין הערעור להתקבל מהטעמים שיפורטו להלן:

2.ראשית, בטרם נבחן את פסק הדין לגופו, יש לדון בטענת המערערות לפיה פסק הדין "מבוסס כולו על הכרעות בטענות שהינן הרחבות חזית אסורות" (סעיף 8 לערעור).

3.הלכה היא כי "האיסור "להרחיב חזית" עיקרו בכך שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם בית המשפט נענה לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו או אם בעל הדין שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא." (א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (כרכים א-ב, מהדורה 13, 2020, עמ' 202) (להלן: גורן).

ראו גם: ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (20.8.09) פס' 18; ע"א 6799/02 משולם יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, נ"ח (2) 145 (2003), פס' 6.

4."עם זאת הפסיקה נקטה בגישה מרוככת יותר כאשר מדובר בהעלאת טענות משפטיות, להבדיל מטענות עובדתיות, כך שכאשר מועלית טענה משפטית שלא נוסחה במפורש בכתבי הטענות, אך נובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים לפני בית המשפט והצד שכנגד – ניתן להידרש לה" (גורן,201; 3446/14 שלום נ' שטצר 11.8.14).

5.תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 מסמיכה את ביהמ"ש להתיר לכל אחד מבעלי הדין לשנות או לתקן את כתבי טענותיו בכל עת, כדי שביהמ"ש יוכל להכריע בשאלות שהן באמת השנויות במחלוקת בין בעלי הדין. סמכות זו של ביהמ"ש הינה סמכות ששיקול דעת רחב בצידה ושבית המשפט רשאי להפעילה בכל עת במהלך ההליך המשפטי ובלבד שישתכנע כי יהיה בתיקון כדי להועיל להכרעה בשאלות השנויות במחלוקת. הגישה הנהוגה בפסיקת בתי המשפט בנוגע לתיקון כתבי טענות היא ליברלית, מקלה וגמישה (רע"א 7192/14 דוד צוקר ובניו חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' דוד צוקר (1.1.15) פס' 13).

6.המערערות טענו בסיכומים שהגישו לביהמ"ש קמא שהמשיבים מעולם לא תיקנו את כתב התביעה ואף לא הגישו כתב תשובה ולכן הדיון בתביעה מוגבל למסגרת העובדתית והמשפטית שהוגדרה בכתב התביעה בלבד וכל הרחבת חזית שנעשתה ע"י המשיבים לאחר מכן מנועה מדיון והכרעה. עוד טענו המערערות, שאין לאפשר את הרחבת החזית ביחס לטענות כנגד ביטול ההסכם ע"י אאורה, שכן עניין זה לא נכלל בתביעה ולא מהווה חלק מחזית המריבה כפי שהוגדרה בכתב התביעה (סע' 1 ו-5 לסיכומיהם).

המשיבים טענו מנגד, שאין כל בסיס לטענת הרחבת החזית, מאחר שהמערערות הן שביצעו מעשים חדשים לאחר הגשת התביעה כמשלוח הודעת הביטול, הן אלה שהעלו טענות חדשות והגישו מסמכים חדשים ואף נקטו בפעולות חד צדדיות. לטענתם, כל הרחבת חזית נטענת היא למעשה מענה ותגובה למעשי המערערות ואף ביהמ"ש קמא אישר הגשת תצהיר משלים שהמערערות לא התנגדו להגשתו (סיכומי התשובה של המשיבים).

7.הדין עם המערערות. היה על המשיבים – התובעים - לתקן את כתב התביעה ולא ניתן היה להסתפק בזכות שניתנה להם להגיש תצהיר משלים. תיקון כתב טענות ניתן לבקש בכל עת ובכל שלב משלבי ההליך והיה עליהם לפעול בהתאם. ההודעה בדבר ביטול ההסכם הינה רכיב עובדתי חשוב. כך אף התייחס אליו ביהמ"ש קמא בפסק דינו, כאשר קבע כי המחלוקת הצריכה הכרעה בהליך דנן היא "האם הנתבעות ביטלו את ההסכם כדין או שיש להורות על אכיפת ההסכם" (סעיף 15 לפסה"ד). המשיבים לא הוכיחו שהמערערות הסכימו לשינוי חזית וביהמ"ש קמא לא קבע שהצדדים הסכימו במפורש או מכללא לשינוי חזית. לפיכך, היה על ביהמ"ש קמא לבחון את גדרי המחלוקות והפלוגתאות שבין הצדדים על יסוד האמור בכתבי הטענות בלבד.

באשר להרחבת חזית בסיכומים, ציין י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, תשנ"ה-1995) בעמ' 512-513 בה"ש 215 כי:

"הועלתה טענה לראשונה בסיכומים, לא ישעה לה בית המשפט אלא אם כן נמנע בעל הדין שכנגד מלעורר התנגדותו לטענה בסיכומים".

במקרה דנן, כאמור לעיל, המערערות התנגדו במפורש להרחבת חזית בסיכומיהן.

8.המשיבים ביצעו הרחבת חזית אסורה בכמה רכיבים משמעותיים בטענותיהם כפי שיפורט להלן:

9.א.  שינוי גרסתם העקבית של המשיבים לפיה התנאים המתלים התקיימו:

למן ראשית ההליכים, על מנת לחזק את טענתם שההסכם השתכלל, טענו המשיבים באופן רציף שהתנאים המתלים שנקבעו בסעיף 6 להסכם התקיימו. בסעיף 84 לכתב התביעה טענו המשיבים כי הם: "מבקשים להדגיש כי התנאים המתלים בהסכם קוימו ו/או מצויים בשלב אחרון לפני קיומם המלא". כך גם נאמר בסעיפים 113-114, 116-119 לתצהיר העדות הראשית מטעמם. במסגרת התצהיר המשלים שהגישו המשיבים לאחר משלוח הודעת הביטול, טענו המשיבים שההסכם תקף מכוח סעיף 6.1.5 להסכם, לפיו משהנכס פונה ונהרס, מנועות המערערות מלטעון לאי התקיימות התנאים המתלים. נטען גם כי: "...מבלי לגרוע מטענותינו, כי אין רלוונטיות לקיום התנאים המתלים (לאור סעיף 6.1.5 להסכם), הרי שהתנאים המתלים בסעיף 6.1 להסכם "הבינוי פינוי" התקיימו..." (ראו גם סע' 35-37 לתצהיר המשלים). גם במסגרת הדיון מיום 18.2.19 נשאל מר בנימין עזר המצהיר מטעם המשיבים בעניין התקיימות התנאים והוא השיב כי אלו קוימו (עמ' 35 שורה 11-12).

לפיכך, הטענה שהתנאי של קבלת היתר בנייה לא התקיים (על אף שבתביעה נטען שגם הוא התקיים) ולמרות זאת המערערות לא זכאיות להסתמך על אי קיום התנאי כי הן גרמו לאי התקיימותו - נטענה לראשונה בסיכומי המשיבים תוך הרחבת חזית אסורה.

10.ב. המשיבים לא טענו כלל בכתב התביעה שהמערערות הן אלו שסיכלו את קיום התנאי בכך שלא פעלו להוצאת היתר בנייה:

ביהמ"ש קבע שהמערערות לא פעלו לקבלת היתר הבניה בתוך זמן סביר ובכך סיכלו את קיום התנאי המתלה השלישי – קבלת היתר בניה. כאמור, המשיבים טענו לאורך ההליך כי התנאים המתלים התקיימו. גם בתצהיר המשלים שהוגש לאחר הודעת הביטול טענו המשיבים כי בשל התקיימותו של סעיף 6.1.5 להסכם אין כלל רלוונטיות למועד אישור או קבלת ההיתר ואף אין כל משמעות לאי התקיימות התנאים, שכן הנכס פונה ונהרס וחל סעיף 6.1.5 (סעיפים 32,35,38 לתצהיר המשלים). יחד עם זאת, המשיבים מציינים כי אין היתר בניה שכן רק כעת פנו המערערות לקבלת היתר ל-50 יחידות נוספות (סע' 32 תצהיר משלים).

בפרוטוקול הדיון מיום 14.3.19 במסגרת חקירתו של מר יוחאי אבטן שהיה סמנכ"ל כספים של אאורה, הוא נשאל לגבי מועד הגשת הבקשה להיתר. ב"כ המערערות התנגד לשאלה וטען כי: "אין טענה בכתב התביעה שנוגעת לפעולות שבוצעו להוצאת היתר ועל כן הדבר הזה לא במחלוקת" (עמ' 50 שורות 23-24).

11.רק בסיכומיהם, טענו המשיבים לראשונה שהעיכוב בהוצאת היתר הבניה נבע משיקולי המערערות שלא פעלו בתוך זמן סביר להגשת הבקשה להיתר ולכן הן אינן יכולות להיתלות באי קבלתו לשם ביטול ההסכם (סע' 13 לסיכומי המשיבים וסעיף 12 לסיכומי התשובה). כמו כן טענו המשיבים לראשונה בסיכומיהם, שכוונת סעיף 6.1.3 להסכם היתה לגבי מקרה שבו תוגש בקשה להיתר במועד סביר והבקשה תידחה, ולא למקרה בו המערערות יידחו את הגשת הבקשה להיתר מסיבות שונות (סעיף 14 לסיכומי משיבים וסעיף 12 לסיכומי התשובה).

מאידך, בסיכומי המערערות, הן טענו במפורש להרחבת חזית אסורה ואף טענו שהנטל להוכחת הטענה שהמערערות לא עשו די על מנת לקבל היתר בהקדם רובץ על כתפי המשיבים והם לא עמדו בנטל ולא הציגו כל ראיה לטענתם זו (סע' 27 לסיכומי המערערות).

12.ההסכם היה מותנה בקיומם של תנאים. ביהמ"ש קמא ביסס את פסק דינו וקיבל התביעה, בין היתר מאחר שהוא אימץ את טענת המשיבים שסיכול התנאי בדבר קבלת היתר בניה נבע מחוסר תום ליבן של המערערות ונפסק כי "היתר הבנייה עוכב בשל התנהלות הנתבעות".

סעיף 28 לחוק החוזים שכותרתו "סיכול תנאי" קובע כי:

 "(א)  היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו...

(ג)   הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות."

ביהמ"ש קמא קבע שהמערערות לא יכולות לטעון לביטול ההסכם בשל אי התקיימות התנאי בדבר קבלת היתר בניה, מאחר שהן סיכלו את קיום התנאי. סעיף קטן (ג) הנ"ל קובע שהוראות הסעיף לא יחולו מקום שלא הוכח כי סיכול התנאי נעשה בזדון או ברשלנות.

13.המשיבים כלל לא טענו בכתב התביעה שהמערערות פעלו ברשלנות או בזדון למניעת קבלת היתר בנייה. אדרבא, הם טענו בעקביות כאמור שהתנאים התקיימו. למערערות לא ניתנה הזדמנות לטעון או להוכיח שהן לא פעלו ברשלנות או בזדון. יתרה מכך, גם בחקירתו של מר אבטן שהעיד מטעם המערערות בנוגע להגשת הבקשה להיתר בניה, כאשר ב"כ המשיבים שאל אותו: "תאשר לי שבעצם לקח 6 שנים לחברה להגיש בקשה להיתר", הוא השיב: "...אני רגע מנסה להבין, מה שאתה אומר זה שאאורה בחרה לרכוש מגרש בלמעלה מ-70 מיליון שקלים, לקדם תכנון במשך שנים, לשלם ריביות לבנק ששוות הרבה יותר מהדירה שהייתי צריך לתת וכל זה כדי לא לקיים את החוזה, זאת אומרת שילמתי פי 10 כסף ועשיתי את זה רק כדי לא לקיים את החוזה עם הגברת." (פרוטוקול מיום 7.4.19 עמ' 59-60 שורה 28-31, 1-2).

14.זאת ועוד, במסגרת הדיון שנערך בפנינו נשאל ב"כ המשיבים היכן טען דבר בנוגע לסעיף 28 לחוק החוזים כאשר ניתנה לו האפשרות לטעון טענות נוספות במסגרת התצהיר המשלים. ב"כ המשיבים השיב בהגינותו כי "לא טענתי על סעיף 28" (פרוטוקול 9.7.20 עמ' 5 שורה 3) והטענה נטענה רק במסגרת הסיכומים. עולה אם כן, שגם רכיב מהותי זה שעליו השתית במידה רבה ביהמ"ש קמא את פסק דינו, לא נטען כלל ע"י המשיבים בתביעתם ולכן מדובר בהרחבת חזית אסורה.

15.ג. הטענה שמדובר בחוזה אחיד: 

בסעיף 30 לפסק הדין קבע ביהמ"ש קמא שההסכם הוא חוזה אחיד. טענה זו לא נטענה בכתב התביעה ואף לא בתצהיר עדות ראשית שהגישו המשיבים. במסגרת הסיכומים שהגישו המשיבים נטען בצורה רפה כי: "כן, פעלה בניגוד להלכה הפסוקה, כי חובת תום לב מוגברת חלה אף על צד המנסח חוזה אחיד" (סע' 26 לסיכומים). כמו כן, בעיקרי הטיעון שהגישו המשיבים הם טענו כי: "התייחסות ביהמ"ש קמא לסוגיית החוזה האחיד, היתה מינורית וחסרת השפעה ממשית, כשברור שמדובר בחוזה אחיד וקבוע לכולם, גם אם יש נספח שינויים." (סע' 43 לע"ט משיבים). אף אם טענה זו שמדובר בחוזה אחיד לא עמדה בבסיס ההכרעה של ביהמ"ש קמא, מדובר בטענה שלא נטענה על ידי המשיבים בכתבי הטענות ולכן אף היא מהווה הרחבת חזית אסורה.

16.סיכומו של דבר: פסק דינו של ביהמ"ש קמא מושתת על קבלת טענות מרכזיות שהמשיבים כלל לא העלו בכתב התביעה ואף לא בתצהיריהם אלא לראשונה רק בסיכומיהם. המערערות התנגדו להרחבת חזית המחלוקת באופן מפורש וחד משמעי. באופן זה, קופחה באופן מהותי ביותר זכותם הדיונית והמהותית של המערערות להתגונן מפני התביעה. המערערות הכינו את הגנתן על יסוד טענת המשיבים בכתב התביעה לפיה התנאים בהסכם התקיימו ולכן יש לאכוף את ההסכם. והנה, בסיכומיהם, המשיבים הרחיבו חזית באופן פסול ונרחב ביותר וטענו שאכן התנאי של קבלת היתר בנייה לא התקיים ואולם הדבר נגרם עקב התנהלות חסרת תום לב של המערערות. מדובר בחזית מריבה שונה לגמרי ולא ניתן היה לבסס את פסק הדין על טענות אלו ואף לא על הטענה שחל סעיף 28 לחוק החוזים, שעה שטענה זו לא נזכרה ולו ברמז בכתב התביעה.

17.להשלמת התמונה יצוין כי טענת האפליה – לפיה המערערות לא ביטלו הסכמים עם דיירים אחרים ובכך הפלו לרעה את המנוחה - אכן נזכרה בתצהיר המשלים של המערערות והיא לא מהווה הרחבת חזית אסורה. בצדק טענו המשיבים, שטענה זו ניתן היה להעלות רק לאחר ביטול ההסכם על ידי המערערות במכתבן מיום 20.7.16. ברם, בתצהיר העדות הראשית אמנם המשיבים לא טענו טענת אפליה מפורשת אולם טענו שאם יבוטל החוזה עמם, הרי שיש לבטלו עם יתר הדיירים שלא התקיימו התנאים המתלים שנקבעו עימם בהסכם (סעיף 88 לתצהיר). כמו כן, בתצהיר המשלים שהגישו, הם טענו לאיפה ואיפה בביטול ההסכם (סעיף 65-66 לתצהיר המשלים). בנוסף, במסגרת הדיונים בפני ביהמ"ש קמא, העלו המשיבים טענה זו ואף חקרו לגביה (פרוטוקול 22.11.17 עמ' 8 שורה 31, עמ' 9 שורה 1-2; פרוטוקול 7.4.19 עמ' 72).

18.העולה מן המקובץ: היה על המשיבים לתקן את כתב התביעה והם לא עשו כן ואף לא העלו טענות חדשות אלו במסגרת התצהיר המשלים. לפיכך, הטענות שעל בסיסן ניתן פסק הדין שקיבל את התביעה הן טענות שהיוו הרחבת חזית אסורה ולכן כבר מסיבה זו, יש לקבל את הערעור.

19.כמו כן, יש לקבל את הערעור אף לגופו, כפי שיפורט להלן:

20.הלכה היא שיש לפרש את חוק הגנת הדייר על דרך הצמצום וזאת נוכח השינויים במציאות החברתית והכלכלית שחלה עם השנים (רע"א 5211/15 אילן אליעזר אנקווה נ' איל פרוסט (12.8.15); רע"א 4664/06 יוסף צארום נ' יהודה פרלמוטר ואח' (17.9.06)) וכן לאור חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעגן את זכות הקניין כזכות חוקתית ומבכר בכך את זכותו הקניינית של בעל הבית למול זכות הדיירות המוגנת.

21.המשיבים טוענים שבהתאם לסעיף 3 להסכם, הוסכם בין הצדדים שבמעמד החתימה "הדייר מוותר על כל זכויותיו בנכס ובמקרקעין, מכל מין וסוג – לרבות זכות לדיירות מוגנת, ככל וקיימת,...". המערערות טוענות מנגד, שהמשיבים מתעלמים מרישת הסעיף הקובעת כי "בכפוף להוראות הסכם זה ובכפוף להתקיימות התנאי המתלה האמור בסעיף 6 להלן...".

הדין עם המערערות. ויתור הדייר על זכויותיו בדירה כפוף להתקיימותם של התנאים המתלים. טרם התקיימות התנאים המתלים, לא ויתרה המנוחה על זכויותיה והיא נותרה דיירת מוגנת. ודוק: המועד לבחינת התקיימות התנאים הוא מועד מתן הודעת הביטול. שכן, למרות שההודעה נשלחה לאחר ארבע השנים ממועד חתימת ההסכם, המערערות היו רשאיות למחול על אי התקיימות התנאי גם לאחר מכן והמנוחה לא היתה משוחררת מהתחייבויותיה טרם שנשלחה הודעת הביטול.

22.במועד פטירת המנוחה לא התקיימו התנאים המתלים ולכן באותו מועד לא הגיעה לה התמורה על פי ההסכם. למנוחה טרם הוקנו במועד פטירתה זכויות התמורה על פי ההסכם, היות שזכויות אלו הותלו בקיומם של תנאים שטרם התקיימו.

פרופ' ג' שלו וד"ר א' צמח בספרם דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019) בעמ' 589 מציינים כי:

"בנסיבות כאלה, שבהן הצדדים מעוניינים לכרות את החוזה על אתר, ויחד עם כך להתנותו בהתרחשות חיצונית מאוחרת, מציע הדין כמוצא אפשרי את החוזה על תנאי. על פי פתרון זה קשורים הצדדים בחוזה מידית, אולם חובותיהם וזכויותיהם מותנות בהתרחשות התנאי בעתיד".

ובהמשך בעמ' 591:

"...בתקופת הביניים בחוזה על תנאי מתלה, בין כריתת החוזה ובין התקיימות (או אי התקיימות) התנאי המתלה, אי אפשר לתבוע את אכיפת החוזה או פיצויים בגין הפרתו".

23.ייפוי הכוח הנוטריוני שצורף כנספח ב' להסכם וצורף לכתב התביעה לא נחתם (עמ' 23 לפרוטוקול מיום 18.2.19 שורות 5-6). גם כתב הוויתור שצורף כנספח ג' להסכם לא נחתם ובנספח השינויים (סעיף 2.3) נקבע שהמנוחה תחתום עליו רק במעמד הפינוי וכנגד קבלת התמורה. מכאן, שהמנוחה הקפידה לשמר לעצמה את מלוא זכויותיה ולא לוותר על מעמדה המשפטי עד לקבלת מלוא התמורה. הוויתור על זכויותיה הותנה בקבלת התמורה בעת הפינוי ומשמועד זה לא הגיע, המנוחה לא ויתרה על זכויותיה.

24.זאת ועוד: המנוחה התחייבה בהתאם לסעיף 18.6 להסכם לשאת גם בדמי השכירות לעמידר עד מועד הפינוי בפועל. כנראה שבפועל פטרו את המנוחה מלהמשיך לשלם את דמי השכירות המוגנת לאחר חתימת ההסכם (עמ' 24 שורות 15-16 ועמ' 34 שורות 10-12 ושורות 23-24). ברם, עצם העובדה שעל פי ההסכם המנוחה היתה צריכה להמשיך לשלם את דמי השכירות גם לאחר חתימת ההסכם, מלמדת שמעמדה המשפטי כדיירת מוגנת נותר בעינו וטרם הוקנו לה זכויות חוזיות אחרות, היות שהתנאים לקיום ההסכם טרם התקיימו.

25.גם העובדה שהמנוחה לא יכולה הייתה לרשום הערת אזהרה בגין ההסכם כפי שנקבע בסעיף 19.9 להסכם, מלמדת שזכותה לדירה החדשה טרם קמה ולכן היא לא היתה זכאית לרשום הערת אזהרה על זכויותיה על פי ההסכם. אין גם מחלוקת שהעסקה לא דווחה לרשויות המס.

26.מכל האמור עולה שבמועד פטירת המנוחה היו בידיה אותן זכויות שהיו לה בטרם חתימת ההסכם – זכויות דיירות מוגנת בלבד. הזכויות על פי ההסכם טרם התגבשו מאחר שלא התקיימו כל שלושת התנאים המתלים בעת שהיא נפטרה. ביחס לאחד מהם – קבלת היתר בנייה – אין מחלוקת שהוא טרם ניתן והיתר חפירה אינו מהווה היתר בנייה כמשמעותו בהסכם. לפיכך, במותה, המנוחה לא יכלה להוריש למשיבים זכויות שלא היו לה.

27.העובדה שהמנוחה הסכימה להיות כבולה להסכם ולקבל על עצמה מגבלות כגון לא לאפשר חזקה של אחר בנכס ולא לשעבדו, לא גורעת מכך שההסכם היה מותלה וכי זכותן של המערערות לבטלו אם לא התקיימו כל התנאים שנקבעו בהסכם בתוך 48 חודש.

28.הפסיקה שעליה הסתמך ביהמ"ש קמא עסקה במקרים שבהם היתה קיימת זכות כספית מכוח זכות הדיירות המוגנת בעוד שבמקרה דנן, הזכות לקבלת התמורה היא זכות חוזית שהוענקה למנוחה אך ורק בכפוף לקיום תנאים שלא התקיימו.

29.מכאן נעבור לבחון את השאלה האם צדק ביהמ"ש קמא שעה שקבע שהמערערות ביטלו את ההסכם שלא כדין ונהגו אף בחוסר תום לב. אין מחלוקת שהוכח שאכן נחתמו הסכמים עם 85% מהדיירים. ברם, לא הוכח שהתקיים התנאי השני לפיו "הדיירים התפנו באופן סופי מהמגרש". בסעיף 40 לפסה"ד קובע ביהמ"ש קמא כי:

"לטענת התובעים, פינוי הדיירים במתחם בו נבנה הבניין שבו הדירה שיועדה למנוחה, הושלם, המגרש הוצא לשיווק בשוק החופשי ורוב הדירות כולל זו שיועדה למנוחה, נמכרו. לטענת הנתבעות, פנוי המתחם לא הושלם ומתנהל הליך פינוי נגד דיירים. גם אם הצדק עם הנתבעות, מה שלא הוכח בפני, פינוי הדירות תלוי בהן, בהליכים בהן הן נוקטות ובזמן סביר כדי לא "לאבד" את תקופת 36 החודשים...".

30.אני סבור שקביעה זו מוטעית. הנטל שתנאי פינוי זה התקיים חל על המשיבים ואולם הם לא הוכיחו עובדה זו. מר יוחאי אבטן העיד בתצהירו (סעיף 11) כי: "עד עצם היום הזה הדיירים לא התפנו באופן סופי ומוחלט מהמגרש" והצהרתו לא נסתרה בחקירה הנגדית שבמסגרתה שב והעיד כי: "גם היום לא כולם התפנו" (עמ' 50 שורות 8-9, עמ' 53 שורה 6, עמ' 54 שורות 12-13 ועמ' 25 שורה 31). גם מר עומר העיד כי היו כמה דיירים שלא התפנו (עמ' 28 לפרוטוקול מיום 18.2.19 שורות 30-31). כמו כן, לא ניתן לומר שפינוי המגרש תלוי רק במערערות. שהרי כידוע, לעיתים ניהול הליכי פינוי לוקח זמן רב והדבר כלל לא תלוי רק במערערות. המשיבים יכלו להביא צילומים ועדים להוכחת טענתם שהמגרש פונה עד למועד משלוח הודעת הביטול והם לא עשו כן ולא צירפו תצהירי עדים ביחס לשאלה זו. בצדק מנע ביהמ"ש קמא מהמשיבים להציג תמונות שלא צורפו כלל לתצהירים (עמ' 53 שורות 20-31 ועמ' 54 שורות 1-21).

31.זאת ועוד: לא ניתן לקבל את קביעת ביהמ"ש קמא שעיכוב המערערות בבקשה להיתר בנייה נעשתה שלא בתום לב. המערערות העידו ועדותן לא נסתרה, שהעיכוב בקבלת היתר הבנייה נעשה על מנת להגדיל את יחידות הדיור ולא היה לעיכוב כל קשר לדירת המנוחה ופטירתה. סבירה ביותר טענת המערערות כי כלכלית, העיכוב בבנייה גרם להן להוצאות רבות פי כמה משווי התמורה שהגיעה למנוחה על פי ההסכם והעיכוב בהגשת הבקשה להיתר בנייה היה משיקולים עסקיים טהורים ולא עקב התנהלות שלא בתום לב. כפי שהעיד מר אבטן (עמ' 60 שורה 29 עד עמ' 61 שורה 3):

"נראה לך שאני לא רוצה לפנות את כל האנשים ולהתחיל לבנות יום למחרת? אם הייתי יכול לבנות באותו היום שקניתי את המגרש הייתי בונה באותו יום. מי רוצה לחכות 6 שנים? שילמתי כל כך הרבה ריביות, החברה גם חברה שמגייסת אגחי"ם. האגח"ים האלו אמורים להיות מוחזרים מההכנסות האלו. אני משלם ריביות על האגחי"ם האלו. כל ההוצאות האלו עשינו כדי לבזבז זמן?".

ובהמשך עדותו (עמ' 68 שורות 25-26):

"אין מצב שהייתי לוקח פרויקט של מאות מיליונים ומעכב את כולו בשביל דירה אחת".

כמו כן, ההסכם לא מטיל חובה על לוגאנו להמציא היתר בנייה במועד כלשהו או בכלל.

32.יתר על כן: סעיף 28 (ג) לחוק החוזים קובע שדי בכך שמניעת התנאי לא נעשתה בזדון או ברשלנות, על מנת שלא יוכל הצד השני להסתמך על אי קיומו. היה על המשיבים להוכיח זדון או רשלנות בהתנהלות המערערות והן לא הרימו נטל זה. אדרבא, טענת המערערות שהדבר נבע משיקול כלכלי לגיטימי, לא נסתרה.

33.כמו כן, העובדה שהמערערות שלחו הודעת ביטול, לא מלמדת שהן סברו שההסכם נכנס לתוקפו. אדרבא, במכתב שכותרתו "הודעה בדבר בטלות ההסכם" נאמר במפורש כי התנאים המתלים הקבועים בהסכם לא התקיימו ולכן "ההסכם לא נכנס לתוקפו" והוא בטל ומבוטל.

34.בסעיף 6.1.4 להסכם נקבע שלוגאנו רשאית למחול על קיום התנאים המתלים או חלק מהם "ביחס לכל הדיירים או לחלקם, הכול לפי שיקול דעתו הבלעדי של היזם". אכן, כפי שקבע ביהמ"ש קמא, הוכח שביחס לרוב הדיירים, המערערים לא ביטלו את ההסכם. ברם, הדבר לא גרע מזכותם החוזית של המערערות לבטל את ההסכם עם המנוחה. התנהלות זו של המערערות אכן מפלה בין המנוחה לבין דיירים אחרים ואולם, אפליה זו לא יכולה להביא לתוצאה שיש לכפות על המערערות את קיום ההסכם, שעה שכאמור, לא התקיימו כל התנאים המתלים לקיומו והתאפשר לה מבחינה חוזית לבטל את ההסכם רק ביחס לדייר מסוים.

35.בע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ ואח' נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ (11.12.07) נקבע כי:

‏"לא כל פעולה שעושה צד לחוזה לטובתו נחשבת כפעולה בחוסר תום לב. צד לחוזה אינו חייב לפעול בניגוד לאינטרסים אשר הוכרו כלגיטימיים בחוזה, בענייננו אינטרסים כלכליים של כדאיות הפרויקט, על מנת לדאוג לרווחתו של הצד השני."

על עמידה דווקנית על זכות חוזית נקבע בע"א 1966/07 עמליה אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ (09.08.2010)‏‏ כי:

"צד לחוזה העומד בדווקנות על זכויותיו עשוי להיחשב כפועל בחוסר תום לב... ככלל, וזאת יש להדגיש, עצם העמידה על קיומה של זכות היא אינה בגדר חוסר תום לב [ע"א 158/70 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793, 812 (1982) (להלן: עניין שלום)... לאורך השנים התגבשה המגמה שהלכה בעקבות הכלל שהתגבש בעניין שלום, לפיה על מנת לקבוע כי עמידה דווקנית על זכות הינה חסרת תום לב, יש צורך להוכיח נסיבות מיוחדות ונוספות, במסגרתן אחד הצדדים פעל בדרך של התחכמות, תחבולה או הכשלת הצד שכנגד".

בעניינו, לא הוכיחו המשיבים ברמת ההוכחה הנדרשת את קיומן של נסיבות מיוחדות ונוספות המצדיקות את הקביעה שעמידתן של המערערות על זכותן החוזית הינה חסרת תום לב. כמו כן, המערערות הן חברות עסקיות ולא גופים ציבוריים שחלה עליהן החובה לפעול בשוויון בין כלל האזרחים או מקבלי השירות.

36.בנוסף, סעיף 6.1.5 להסכם לא חל במקרה דנן, מאחר שלא ניתן לראות בפטירת המנוחה משום פינוי הדירה. שהרי, סעיף זה מתייחס לפינוי הנכס "בהתאם להוראות הסכם זה" וסעיף 5.6 להסכם קובע ש"מועד הפינוי" מוגדר כפינוי בתוך 60 יום "ממועד קבלת הודעת היזם לדייר בכתב בדבר פינוי הנכס". מאחר שאין מחלוקת שלמנוחה לא נשלחה הודעת פינוי, לא ניתן לראות בעובדת פנויה מהדירה עקב פטירתה כ"פינוי" במשמעו של סעיף 6.1.5.

37.לאור האמור, אציע לחברי לקבל את הערעור ולהורות על ביטולו של פסק הדין שמשמעו דחיית תביעת המשיבים והשבת ההוצאות שנפסקו לטובתם בביהמ"ש קמא. כמו כן, בנסיבות העניין, אציע שלא לחייב את המשיבים בהוצאות והערובה שהמערערות הפקידו, תושב להן באמצעות באי כוחם.

__________________

נפתלי שילה, שופט

השופט שאול שוחט, סגן נשיא, אב"ד:

אני מסכים.

_________________

שאול שוחט, שופט

סג"נ - אב"ד

השופטת עינת רביד:

אני מסכימה.

________________

עינת רביד, שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט שילה.

ניתן היום, א' אלול תש"פ, 21 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.