עו"ד יקיר ניידיק-הנאמן נ' כונס הנכסים הרשמי מחוז חיפה והצפון ואח'

1.עסקינן בבקשת הנאמן, במסגרתה ביקש כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו הקבועה בסעיפים 85, 148 ו-178 לפקודת פשיטת הרגל התש"ם-1980 (להלן: "הפקודה"), ובסעיף 6(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), ויצהיר כדלקמן:

א.מחצית ממניות משיבה 3 (להלן: "חברת עציון") הינן נכס בבעלותו של החייב.

ב.כפועל יוצא מהההצהרה הנ"ל – מחצית מנכסיה של חברת עציון [הכוללים אף את מלוא האחזקות במשיבה 4 (להלן: "חברת תומר")], מוקנים לנאמן, וישמשו גם הם לפרעון חובות החייב.

2.לנוכח בקשת הנאמן, השאלה העומדת להכרעה היא – האם הוכח כי החייב הינו הבעלים של 50% מחברת עציון.

רקע

3.ביום 11.6.13 ניתן צו כינוס לנכסי החייב, וביום 1.2.16 הוכרז החייב כפושט רגל.

4.ביום 28.6.16 בוצע חיפוש (על-פי צו בית המשפט) בביתו של החייב בקיסריה, ונתפסו מסמכים שיפורטו להלן, שלגרסת הנאמן, היוו מידע ראשוני בדבר הקשר בין החייב לחברת עציון.

5.יצויין כי משיב 5 (להלן: "שושני") הוא בעל המניות הרשום של חברת עציון, הרשומה כחוכר ברשות מקרקעי ישראל של נכסי מקרקעין בשד' חטיבת הנגב 27 באילת.

חברת עציון היא גם בעלת מלוא המניות בחברת תומר.

6.המסמכים שנתפסו ביום 28.6.16 בביתו של החייב בקסריה, והקושרים לכאורה בין החייב לחברת עציון, הם כדלקמן:

א.שני עמודים ראשונים מטיוטת הסכם מתאריך 15.6.15, בין שושני לקונה שפרטיו לא צויינו. ההסכם עוסק במכירת מניותיה של חברת עציון (נספח 2 לבקשה).

ב.בצמוד לנספח 2 נמצא מסמך נושא כותרת "עקרונות ההסכם שבין אודי לבין שושני", כשאין מחלוקת כי "אודי" הוא החייב. מסמך זה אינו חתום ויש בו שינויים בהתאם לתוכנת "עקוב אחר השינויים". מסמך זה מדבר על-כך ששושני ימכור לחייב 100% ממניות חברת עציון בסכום של 5.2 מליון ₪ (נספח 3 לבקשה).

ג.טיוטת הסכם נוספת מיום 15.6.15 (למעשה מדובר באותה טיוטה נספח 2, אלא שהפעם נתפסו כל העמודים של הטיוטה). בטיוטה זו נעשו שינויים בכתב יד, על-פיהם, בין היתר, מופיעים שושני והחייב יחדיו כמוכרי מניותיה של חברת עציון לצד ג' ששמו המלא לא צויין, אלא צויין רק שמו "משה". המילה "מוכר" במסמך זה שונתה ל"מוכרים", וסכום העסקה עמד ע"ס של 3.5. מליון ש"ח (נספח 4 לבקשה).

ד.בצמוד לנספח 4 נמצא מסמך "עקרונות בין אודי לבין שושני", אלא שהפעם דובר בהסכם עקרונות מעט שונה ונוספו בו הערות בכתב יד. בכל מקום במסמך שצויין בדפוס שמו של החייב, תוקן בכתב יד ל"משה". בחקירת החייב בפני הנאמן הוברר כי הכוונה למשה וינגוט, בן דודו של החייב (נספח 5 לבקשה).

ה. מסמך נושא כותרת "טיוטה לצורך מו"מ בלבד" נושא תאריך 10.3.16. טיוטה זו עוסקת ב"נקודות לחוזה מכירת נדל"ן של חברת א.א. עציון בע"מ". הטיוטה נערכה בין החייב לשושני ואינה חתומה. בטיוטה צויין כי החייב מייצג קבוצה המעוניינת לרכוש את נכסי חברת עציון בסכום של 3.5 מליון ₪. טיוטה זו מאזכרת התחשבנויות בין החייב לשושני שלאחריהן תחולק התמורה שווה בשווה ביניהם (נספח 7 לבקשה).

ו.שני מסמכים נושאי כותרת "הסכם הבנות 1" ו-"הסכם הבנות 2", חתומים ע"י החייב ושושני.

הראשון (נספח 8.1 לבקשה) – מהווה הסכם למכירת חברת עציון ("נכסים ו/או נדל"ן" – כמצויין בו). מצויינת בו קדימות לגבי תשלומים שיש לבצע קודם לחלוקת התמורות בין החייב לשושני בחלקים שווים.

השני (נספח 8.2 לבקשה) – עוסק אף הוא במכירת חברת עציון, ומדבר על חלופות לביצוע העסקה. הסכם זה מציין שמניות חברת עציון מוחזקות על-ידי שושני, באופן ש-50% הן שלו ו50% מוחזקות בידיו בנאמנות עבור צד ג' ששמו אינו מוזכר. סכום המכירה הועמד ע"ס של 3.5 מליון ₪.

ז.חלק מדו"ח רווח והפסד של חברת עציון (נספח 9 לבקשה).

7.החייב נחקר (בהקלטה, שתמלולה צורף לבקשה – נספח 11), ושושני נחקר על תצהיריו (מש/1 ו-מש/2) בישיבת יום 26.3.17.

לא הובאו עדים נוספים ע"י מי מהצדדים.

טענות הנאמן:

8.לאחר חקירת החייב במשרדו וחקירתו הנגדית של שושני במסגרת בקשה זו, ולנוכח המסמכים שנמצאו בביתו של החייב וצורפו לבקשה (כמפורט לעיל), טוען הנאמן בסיכומיו כדלקמן:

א.הוכח כי החייב הינו בעל מניות ושותף בחברת עציון, וממילא גם בחברת תומר.

ב.הראיות לנ"ל התחזקו מחקירתו הנגדית של שושני.

שושני העלה בחקירתו שתי גרסאות עובדתיות שאינן מתיישבות זו עם זו.

תחילה טען כי החייב אינו בעל מניות בחברת עציון, אלא מתווך, אשר ניסה לבצע עסקת תיווך שלא צלחה.

בהמשך טען, כי בכלל היה צריך לרשום את חמו של החייב, מר יעקב שלמון (להלן: "שלמון") כצד להסכמים במקום החייב, דבר שלא נעשה עקב טעות.

ג.מהמסמכים שצורפו לבקשה (נספחים 5,3 ו-8.2) עולה כי 50% ממניות חברת עציון מוחזקות בנאמנות ע"י שושני עבור צד ג', ששמו לא צויין. תשובתו של שושני לנדון בחקירתו הנגדית (כי מנגנון הנאמנות נקבע על-מנת להשאיר בידיו את המניות עד שהרוכש ישלם את מלוא התמורה) אינה עולה בקנה אחד עם הכתוב במסמכים הנ"ל, ובמיוחד נספח 8.2, על-פיהם מדובר על "הסכם נאמנות הקיים היום", ללא קשר לעסקה עתידית כלשהיא הקשורה לחברת עציון.

ד.חיזוק למסקנה כי שושני מחזיק 50% ממניות חברת עציון בעבור צד ג' כלשהו, מצא הנאמן בעובדה כי בעת הקמת חברת עציון החזיק שושני ב-50% ממניותיה בלבד, ואילו ב-50% המניות האחרות החזיקה חברת אתגר חדש השקעות בע"מ (להלן: "חברת אתגר"), זאת למרות הכחשותיו של שושני לאמור, שטען כי הוא החזיק במלוא מניות חברת עציון עם הקמתה.

רק בהמשך העבירה חברת אתגר את מניותיה לשושני (נספח 10 לבקשה, הודעה בדבר העברת מניות מחברת אתגר לשושני).

ה.ראיה כי אותו צד ג' עלום המוזכר במסמכים הנ"ל, שלזכותו 50% ממניות חברת עציון (המוחזקים בנאמנות ע"י שושני) הוא החייב דנן, ניתן למצוא בעובדות הבאות: 

1.בנספח 4 תוקן במקום "מוכר" ל-"מוכרים" והחייב נוסף כ"מוכר".

2.נרשם בהואיל השני בנספח 7 לבקשה, כי החייב ושושני הסכימו למכירת נכסי חברת עציון, ולא רק שושני בלבד.

3.בסעיף 4 לנספח 8.1 לבקשה, נרשם כי היתרות הפנויות לאחר מכירת חברת עציון תחולקנה בחלקים שווים בין שושני לחייב, וכי החייב אף יישא במחציתה ההוצאות של תביעת העובדת ענת צבטאני (סעיף 3 לנספח 8.1).

ו.באשר לנטל הראיה – במקרה דנן הבעלות הממשית של החייב בחברת עציון עולה גם מאותות המרמה (Badge of Fraud) הרבים שעולים מן הדברים. במצב כזה, עובר נטל הראיה לכתפי המשיב, להפריכם. בנטל זה לא עמד המשיב במקרה דנן.

ז.מקור נורמטיבי נוסף המאפשר לייחס את חובות החייב לחברת עציון ולהיפרע מנכסיה, הוא סעיף 6(ב) לחוק החברות העוסק בהרמת מסך ההתאגדות של החברה. בנדון הוכח כי החייב הוא אחד מבעליה של חברת עציון. לכן אין מניעה להרים את מסך ההתאגדות, ולייחס את חובות החייב לחברת עציון ולהיפרע על חובותיו מנכסיה. אמנם החייב אינו רשום כבעל מניות בחברת עציון, אך יש לבחון את הפאן המהותי של מעמד החייב בחברת עציון ולא הטכני.

טענות מקדמיות מטעם המשיבים 3-5 

9.המשיבים 3-5 (להלן: "המשיבים") התנגדו לבקשה (ועל אודות טענותיהם לגופה של בקשה נעמוד להלן), ובמסגרת התנגדותם טענו שתי טענות מקדמיות כדלקמן:

א.הנאמן לא צירף לבקשתו תצהיר התומך בטענותיו העובדתיות, והדבר משמש לחובת טענות הנאמן בנדון והוכחתן.

ב.טענות הנאמן נשוא הבקשה דנן אינן ראויות להתברר במסגרת "בקשה למתן הוראות" בהליך פש"ר, שאינו נועד לבירור מחלוקות מהותיות בין נושאי תפקיד ובין צדדים שלישיים. במיוחד כשהמחלוקת מחייבת דיון הכרוך בהכרעה בעובדות, שבירורן מורכב ו/או מסובך.

10.הנאמן בסיכומיו התייחס לטענות מקדמיות אלה וציין כדלקמן:

א.על-פי ההלכה הפסוקה, בעל תפקיד, בהיותו זרועו הארוכה של בית המשפט אינו חייב לתמוך טענותיו בבקשה שמגיש בתצהיר.

ב.במקרה דנן אין עסקינן במקרה מורכב ומסובך, במיוחד כשנשמע עד אחד בלבד מטעם המשיבים. לכן ניתן היה לבררו במסגרת בקשה למתן הוראות בהליך פש"ר.

דיון והכרעה בטענות המקדמיות

11.אין ממש בשתי הטענות המקדמיות שהעלו המשיבים.

12.באשר לאי-צירוף תצהיר ע"י הנאמן בתמיכה בבקשתו הנדונה, כבר נפסק כי בעל תפקיד, בהיותו זרועו הארוכה של בית המשפט, אינו חייב לתמוך בקשות שמגיש במסגרת תפקידו בתצהיר מטעמו.

ראה לענין זה:

רע"א 3032/08 אפריים רייך ואח' נ' עו"ד אבנר כהן בתפקידו כמפרק זמני ואח' (2.9.09).

בשא (י-ם) 7511/09 עו"ד ארז טדי יעקב, מפרק חברת מוקד טכנולוגיות מתקדמות בע"מ נ' מוקד הנדסה (1969) בע"מ (14.3.10).

13.באשר לטענת אי-התאמת בירור ההליך לבקשה למתן הוראות בהליך פש"ר לנוכח מהותו, גם לא מצאתי בה ממש.

נזכיר פסיקה מהעת האחרונה (רע"א 5156/17 קובלנץ ואח' נ' קובלנץ ואח' החלטה מיום 24.8.17), שעסקה ברשות ערעור על החלטת בית משפט של פש"ר לברר סוגיה מהותית (הצהרה כי חייב הוא בעלים של מחצית מנכסי עזבון אמו המנוחה) בדרך של בקשה למתן הוראות. גם שם נטענו טענות דומות ע"י המבקשים (צדדי ג' להליך הפש"ר, דוגמת המבקשים דנן), ובית המשפט העליון פסק, תוך דחיית בקשת רשות הערעור, כדלקמן:

"ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית בדבר אופן ניהול ההליך שבפניה, ובכלל זה החלטות הנוגעות לבירור סכסוכים בדרך של בקשה למתן הוראות אלא במקרים חריגים (למשל: רע"א 9082/05 שרידב השקעות בע"מ נ' הרטמן, [פורסם בנבו] פסקה 10 (26.3.2007) (להלן: עניין שרידב); רע"א 5963/14 הגליל תעשיות ר.ס בע"מ נ' עו"ד גיא גיסין, [פורסם בנבו] פסקה 5 (13.1.2015)). המקרה דנן אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות.

לא אחת נפסק כי "בקשה למתן הוראות" מהווה מסגרת ראויה לבירור טענות המועלות על ידי בעלי התפקיד כנגד צדדים שלישיים. כך, למשל, כשבקשה למתן הוראות מעלה שאלה בדבר היקף מסת הנכסים העומדים לחלוקה בהליך פשיטת רגל יש להעדיף, ככלל, שהבירור ייערך בגדרו של הליך פשיטת הרגל (עניין שרידב, פסקה 7). עוד נפסק כי בהחליטו האם יש לדון בסכסוך במסגרת בקשה למתן הוראות על בית המשפט ליתן דעתו, בין היתר, לשאלה האם ההכרעה בסוגיה שבמחלוקת נדרשת לצורך מתן הוראות לבעל התפקיד לשם ביצוע יעיל וראוי של תפקידו; האם בירור המחלוקת לגופה אינו מחייב בירור עובדתי מורכב; והאם אין בניהול ההליך בדרך זו כדי לגרום עיוות דין ופגיעה בזכויות הדיוניות והמהותיות של בעל הדין באופן שאינו מידתי ומוצדק (ראו: ע"א 7390/13 עו"ד אמיר פלמר ורו"ח בועז גזית נ' ב. גאון קמעונאות וסחר בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 7 והאסמכתאות הנזכרות שם (4.5.2014); עניין פליצ'ה; ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה, 219-208 (מהדורה שנייה, 2010)). כמו כן, רשאי בית המשפט של פשיטת רגל לדון בשאלה הנתונה ברגיל לסמכותו של בית משפט אחר, ובכלל זה בית המשפט לענייני משפחה, אם היא עולה "בענין פשיטת רגל שלפניו, או שראה תועלת או צורך להחליט בה למען השלמות בעשיית צדק או בחלוקת הנכסים במקרה הנדון" (סעיף 178(א) לפקודה; רע"א 4258/17 מגן נ' ענבי, [פורסם בנבו] פסקה 9 (29.6.2017) (להלן: עניין מגן) והאסמכתאות שם; דוד מינץ "השותפות הנישואית והערבות ההדדית בין בני זוג בפשיטת רגל - עיון מחודש" דין ודברים ט 105, 172 (התשע"ו-2015)) - ציטוט מסעיפים 6-7 להחלטה.

אם נשליך למקרה דנן – העובדה כי המשיבים הם צדדי ג' להליך הפש"ר הנדון אינה מונעת בירור בקשה למתן הוראות בהליך הפש"ר הנוגעת אליהם או לזכויותיהם בנכסי נדל"ן או מטלטלין או נכסים אחרים, אליה יצורפו כמשיבים.

הבקשה יכולה לעסוק אף בסוגיות מהותיות, ובלבד שאינה מחייבת בירור עובדתי סבוך או מורכב, ובירורה בדרך של "בקשה למתן הוראות" לא צפויה לפגוע בזכויותיהם של מי מהצדדים.

במקרה דנן – לא דובר בשאלה עובדתית מורכבת או סבוכה, אלא שאלה ממוקדת בדבר זכויותיו (הנסתרות) של החייב בחברת עציון.

לא מנעתי או הגבלתי הזמנת עדים או הגשת כל מסמך שהוא, ולא הוגשה לי כל בקשה לגילוי מסמכים וכד' ע"י מי מהמשיבים. העד היחיד מטעם המשיבים היה שושני בלבד [הגם שהיה מצופה מהמשיבים להעיד עדים נוספים דוגמת שלמון (חמו של החייב), החייב ורואה החשבון של חברת עציון (ונעמוד על-כך להלן)], אך הם לא עשו כן.

לשון אחרת – סברתי, ואני עדיין סבור, כי הסוגיה נשוא הבקשה היתה ראויה להתברר בדרך של "בקשה למתן הוראות" בהליך פש"ר, ולא פגעה בזכויות דיוניות או אחרות של המשיבים.

לכן דין הטענה המקדמית השניה של המשיבים להידחות.

טענות המשיבים לגופה של בקשה

14.לגופם של דברים טוענים המשיבים כדלקמן:

א.הנאמן טוען כי מחצית ממניות חברת עציון מוחזקות בנאמנות (לא רשומה) ע"י שושני לטובת החייב. טענה זו, ללא מסמך בכתב המבסס אותה, היא בניגוד לרשום במרשמי רשם החברות, שם מלוא מניות חברת עציון רשומות על-שם שושני.

במצב דברים זה, נטל הראיה המונח לפתחו של הנאמן גבוה במיוחד, ואינו בגדר מאזן הסתברויות בלבד.

ב.המסמכים שצורפו לבקשה אינם מלמדים כי לחייב זכויות כלשהן בחברת עציון, המצויה בבעלות מלאה של שושני, כרשום אף במרשמי רשם החברות, וכפי שאף נרשם בחלק המודפס של חלק מהמסמכים שצורפו לבקשה, טרם תיקונם בכתב יד, כנראה ע"י החייב. החייב שימש כמתווך לעסקת מכירת מלוא מניות חברת עציון לצד ג' כלשהו. כפי הנראה הציג עצמו החייב כלפי צד ג' כבעלים על-מנת להשיג יתרון על יריביו למשא ומתן. לכן גם תיקן את נוסח ההסכמים מ"מוכר" ל"מוכרים" (סעיף 26.1 לסיכומי המשיבים).

היות שדובר בעסקת מכר מניות חברת עציון בתשלומים, הוסכם כי חלק ממניות חברת עציון (50%) יישאר בנאמנות אצל שושני עד השלמת מלוא התמורה, ואז יועבר לקונה.

ג.ההסכמה להתחלק ברווחי המכירה עם החייב, לאחר ניכוי הוצאות, כמפורט במסמכים, לא ניתנה מכח שותפותו של החייב בחברת עציון, אלא כדמי תיווך לעסקה, ולא בטוח כי היו נותרים רווחים לחלוקה.

ד.יתכן שנוסח הטיוטות וההסכמים שבין הצדדים מטעה, אך מדובר בניסוח עצמאי שלא באמצעות עורך דין.

ה.צורף מסמך ע"י רואה החשבון של חברת עציון ממנו עולה כי שושני העביר מכספו אלפי ₪ לכיסוי גרעונות של חברת עציון, ואף גורם אחר לא השתתף במימון האמור.

דיון והכרעה

15.המשימה שעמדה בפני הנאמן דנן אינה קלה ראייתית, ונטל השכנוע מוטל על כתפיו.

אכן עסקינן בטענות הנאמן נגד רישומי רשם החברות, על פיהם בעל מלוא המניות בחברת עציון הוא שושני.

נזכיר כי טענת הנאמן היא, כי לחייב חלק בחברת עציון, והעובדה כי כל המניות נרשמו על שם שושני, נועדה להבריח את נכסי חברת עציון מנושיו של החייב.

16.לא הוכרעה עדיין בפסיקה רמת ההוכחה הנדרשת במקרים מעין אלה, האם רמת הוכחה מוגברת אם לאו. יחד עם זאת, נטל השכנוע הוא על הנאמן, ובית המשפט יידרש לכך בהקפדה שכן מדובר בהוצאת נכס מידי בעליו הרשום (במקרה דנן שושני).

יחד עם זאת נקבע בפסיקה, כי התובע (הנאמן) במקרה כזה יכול להיעזר, בעמידה בנטל השכנוע המוטל עליו, בקיומם של "אותות מרמה", היכולים להעביר את נטל הראייה אל הנתבע להפריכם, וככל שלא יצליח בכך, יהיה בכך עזרה לתובע/הנאמן בעמידה בנטל השכנוע.

סיכמה את הדברים בצורה ברורה, כב' השופטת שטרסברג – כהן בע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי, פד"י נ"ז(5) 776, 782, במילים הבאות:

"חזקות שבעובדה שקמו לטובת המערער. בהקשר זה יש לציין את כללי ה-Badges of Fraud ("אותות המירמה") שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני. כללים אלה מכילים חזקות שבעובדה, ואם חזקות אלה נותרות ללא מענה הן מצביעות על קיומה של מירמה. ככל שמצטברים יותר "אותות מירמה" כך עובר הנטל אל הנתבע להפריכן. מבין אותות המירמה ניתן למנות קשרים בין המעביר לנעבר; איום בתביעות שתוגשנה נגד החייב; חשאיות; שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו ועוד. הכוח הראייתי של אותות אלה הוא בהעברת הנטל לחייב, ועליו להראות כי העיסקאות נעשו בתום-לב או להסבירן באופן שיניח את הדעת. אמנם, נטל השכנוע נותר על כתפי התובע, אולם ככל שהמידע מצוי בידי הנתבע, וככל שהתובע יראה יותר אותות מירמה ונסיבות עובדתיות המצביעות על מירמה מצד הנתבע, יהיה ניתן להפחית את נטל הראיות המוטל על התובע".

בע"א 1680/03 לוי נ' ברקול (פד"י נ"ח(6) 941, 947), גם עמד כב' השופט רובינשטיין על "אותות המרמה" האמורים, העוזרים ומקלים על התובע/הנאמן בעמידה בנטל השכנוע במקרה דוגמת המקרה דנן, וציין כדלקמן:

"נטל השכנוע כאמור הוא על מבקש ההצהרה, וברור גם שבית-המשפט יידרש לכך בהקפדה, שהרי מדובר בהוצאת נכס מידי בעליו הרשום. דרך ההוכחה בנויה על קיומם של אותות של מירמה (Badge of Fraud), שהם חזקות שבעובדה שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני, אשר אם נותרים הם ללא מענה מצביעים הם על מירמה. באלה ייכללו למשל חדלות-פירעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עיסקאות, שמירת החזקה בנכס ועוד...ככל שמצטברים יותר אותות כאלה, כך עובר הנטל לנתבע להפריכם...".

17.במקרה דנן לכאורה, שאלת "אותות המרמה" רלוונטית. נזכיר כי חברת עציון הוקמה ביום 15/9/08 (עמ' 27 לפרו' שו' 9-12).

בעת הקמתה, כבר היה החייב בפתחו של הליך פש"ר, עם הגשת בקשה להתראת פש"ר כנגדו ביום 1/2/07 לבקשת מע"מ, שבסופו של יום הולידה את הליך הפש"ר דנן נגד החייב, במסגרתו הוגשו תביעות חוב בשיעור של 38,945,759 ₪.

מקרה של חדלות פירעון, וטענות נגד חייב הנוגעות להברחת נכסים, הוא אחד המקרים המתאימים להפעלת דרך ההוכחה הבנויה גם על קיומם של "אותות מרמה", שתוארה לעיל.

18.להלן נבחן את החומר הראייתי שעמד בפנינו לצורך הכרעה במקרה זה.

אי הבאת עדים רלוונטיים

19.כאמור, הנאמן צרף לבקשתו מסמכים שנתפסו בביתו של החייב בקיסריה ביום 28/6/16, מהם ניתן לקשור לכאורה בין החייב לחברת עציון (ראה סעיף 6 לעיל, וטענות הנאמן בסעיף 8 לעיל).

20.על שלכאורה עולה ממסמכים אלה נתייחס ביתר פירוט להלן. אולם, נציין שלוש טענות שנטענו על ידי שושני במהלך חקירתו הנגדית:

א.החייב פעל כמתווך לצורך העסקה נשוא המסמכים, במסגרתה תימכר חברת עציון או נכסיה לצד ג' (ראה עמ' 26 לפרו' שו' 15).

ב.כ"מוכרים" במסמכים נשוא הבקשה, היו צריכים להירשם שושני ושלמון (חמו של החייב, שהוא הבעלים של יחידה 1436 בנכס ברחוב חטיבת הנגב 27 באילת - עמ' 30 לפרו' שו' 18-19), והחייב למעשה ייצג את שלמון בהסכמים האמורים (עמ' 31 לפרו' שו' 24).

ג.שושני הוא היחיד שהשקיע בחברת עציון, והוא גם יכול לתת פירוט איך זה נעשה. שושני רכש את החברה מעו"ד דן עופר שייצג את הבעלים הקודמים (עמ' 27 לפרו' שו' 1-6).

21.דא עקא – שושני, למרות המסמכים שצורפו לבקשה, טענות הנאמן בבקשתו וטענותיו בתגובתו לבקשה ובחקירתו הנגדית, לא טרח להעיד את העדים הבאים, שעדותם מתבקשת:

א.את החייב, לספק הסברים למסמכים שנמצאו בביתו על ידי הנאמן. במיוחד לנוכח תשובותיו המגומגמות משהו של שושני על פיהן:

אינו יודע אם על נספח 8.2 לבקשה מופיעה חתימתו של החייב, אם לאו (עמ' 24 לפרו' שו' 3).

אם החייב היה מעורב בניסוח המסמכים (עמ' 25 לפרו' שו' 11).

מי עדכן את המסמכים בכתב יד ואף הוסיף את שמו של החייב כ"מוכר" בנספח 4 לבקשה (עמ' 26 לפרו' שו' 8).

האם החייב מייצג קבוצה כלשהי בעסקה הנדונה (אם כן, מי היא אותה קבוצה) או את שלמון (עמ' 29 לפרו' שו' 9).

מי רשם על גבי חלק מהמסמכים כי ישנו הסכם נאמנות קיים ולמה הכוונה (עמ' 26 לפרו' שו' 14).

בנדון נשאל שושני מדוע לא הביא את החייב לעדות, ולא נתן תשובה מניחה את הדעת (עמ' 25 לפרו' שו' 13).

בסיכומיו ציין שושני (סעיף 29.2) כי לא היה צורך בזימון החייב לעדות בבית המשפט, לנוכח חקירתו על ידי הנאמן, שחיזקה את גרסתו (פרו' חקירתו של החייב צורף כנספח 11 לבקשה).

עם כל הכבוד, סבורני כי הבאתו לעדות של החייב לחקירה נגדית, לנוכח האמור לעיל, הייתה מתבקשת. במיוחד כששושני התקשה לתת הסברים בנקודות שציינו לעיל, למרות שעמדה בפניו חקירתו של החייב בפני הנאמן.

ב.את שלמון, על מנת שיבהיר את הקשר שלו לעסקה נשוא מסמכי הבקשה, והקשר שלו אל החייב בעסקה זו.

שלמון היה יכול להבהיר אם החייב ייצג אותו בעסקה המתרקמת, ואם הוא היה אמור להיות בגדר ה"מוכר" הנוסף מעבר לשושני (ולכן החייב תיקן את המילה "מוכר" ל"מוכרים", בחלק מהמסמכים הנ"ל).

שלמון גם היה יכול להאיר את עינינו בכל הקשור לתמורה שהיה אמור החייב לקבל ממנו כתוצאה מייצוגו הנטען על ידו (עמ' 33 לפרו' שו' 1-3).

בחקירתו הנגדית טען שושני כי הוא יודע היכן שלמון מתגורר, אבל הוא לא חשב להביא אותו לעדות לגבי מידת מעורבתו של החייב בעסקה המתרקמת ו/או ייצוגו על ידו בה, בנימוק שהוא סבור שגם הוא מיותר בבקשה הנדונה (עמ' 35 לפרו' שו' 24-29).

בסיכומיו טען שושני כי לא היה צריך להביא את שלמון לעדות, שכן המסמכים מדברים בעד עצמם, ומי שמבקש לסתור את האמור בתעודות הבעלות על המניות, עליו נטל הראייה.

עם כל הכבוד, טענתו זו של שושני אינה משכנעת. משהזכיר את שלמון בחקירתו הנגדית ואת קשרו האפשרי לעסקה המתרקמת, עד כדי כך שהעלה את האפשרות הקרובה שהחייב ייצג את שלמון בעסקה זו, היה עליו לזמן את שלמון לעדות על מנת להתרשם מפיו במישרין אם אכן כך הם פני הדברים.

ג.את מי מהבעלים הקודמים מהם רכש את חברת עציון או נכסיה (עו"ד דן עופר שייצג את הבעלים הקודמים או את הבעלים עצמם), על מנת שיעידו כי החברה או נכסיה נמכרו אך ורק לשושני ולא למאן דהוא אחר.

זאת במיוחד לנוכח העובדה כי שושני טען כי החזיק ב-100% ממניות חברת עציון מלכתחילה, בעוד שמהמסמכים עולה כי רכש מלכתחילה רק 50% ממניות החברה, ואילו המחצית האחרת הוחזקה על ידי חברת אתגר חדש, אשר מכרה את מניותיה לשושני רק ביום 1/2/09 (ראה לעניין זה נספח 10 לבקשה וכן מוצגים מב/1 ו-מב/2 וכן חקירתו של שושני בנדון, עמ' 27 לפרו' שו' 7-28).

ד.את מי מחברת אתגר חדש, שילמד מדוע החזיקה מלכתחילה 50% מחברת עציון, ומדוע מכרה בסופו של דבר את מניותיה לשושני.

בנדון העדות הייתה נחוצה גם לנוכח עדותו התמוהה משהו של שושני, כי אינו מכיר את חברת אתגר חדש, ושמע על שמה לראשונה רק במהלך ישיבת ההוכחות ביום 26/3/17 (עמ' 27 לפרו' שו' 29-32).

ה.את רואה החשבון של חברת עציון, ככל שרצה להוכיח את טענתו כי רק הוא מימן את רכישת חברת עציון, וכי רק הוא השקיע לאורך כל השנים בחברה זו, מאז הקמתה.

נזכיר כי בסוף ישיבת ההוכחות ביום 26/3/17 ביקש שושני להגיש מכתב מרואה החשבון של חברת עציון, בו יפרט מי הבעלים של החברה, מי בעל זכות החתימה, מי מעביר כסף ומי משלם.

מסמך כזה הוגש בהסכמת הנאמן, נושא תאריך 15/2/17, עליו חתום מר ערן וינשטיין, בו ציין כי הוא משמש כרואה החשבון של חברת עציון (וחברת תומר), מזה כשלוש שנים.

במסמך זה פירט רואה החשבון וינשטיין כי שושני מחזיק ב-100% ממניות חברת עציון מיום רכישתה בסוף שנת 2008, הוא בעל זכות החתימה הבלעדית בחשבונות הבנק של החברה, הוא זה שחותם על המאזנים של החברה, הוא גם מעביר מכספו הפרטי אלפי שקלים כל חודש לתשלומים שוטפים ולכיסוי גרעונות, והוא מעולם לא שמע או הכיר או נפגש עם החייב.

הוסיף וציין רואה חשבון וינשטיין כי:

"אינפורמציה זהה נמסרה לי על ידי רו"ח גיא מלר מאילת שהיה רו"ח של החברות הנדונות והעביר אלי את הטיפול בחברות".

יצוין כי מסמך זה על פניו אינו מדויק, שכן כבר הוכח במסגרת הבקשה ששושני אינו מחזיק ב-100% ממניות חברת עציון מיום הקמתה בשנת 2008.

בנוסף, רואה חשבון וינשטיין משמש כרואה חשבון של חברת עציון רק משנת 2014 לערך (ציין כי משמש בשלוש שנים האחרונות כרואה החשבון של החברה), כך שלא יכול לדעת למעשה בבחינת ידיעה אישית, על רכישת החברה וזהות רוכשיה האמיתיים ו/או מימון הרכישה.

בכל אופן, טוב היה עושה שושני אם היה מביא אותו לחקירה, על מנת לחשוף אותו לאמור במסמך שהגיש ו/או לקבלת פרטים נוספים הנוגעים לרכישת החברה ו/או החזקתה לאורך השנים.

22.מחדלים אלה של שושני בהבאת העדים הנ"ל לעדות ללא הסבר סביר, משמשים לחובת גרסתו כי הוא הבעלים האמיתי של מלוא מניותיה של חברת עציון, מכוח הכלל שבפסיקה הקובע לאמור, כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו, וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגרסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד.

לעניין זה ראה:

יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1649, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע – 2009.

המסמכים שצורפו לבקשה והעולה מהם

23.המסמכים שצורפו לבקשה פורטו בסעיף 6 לעיל.

נספחים 8.1 ו-8.2 לבקשה

24.מבין המסמכים שנתפסו בביתו של החייב וצורפו לבקשה, שניים נחתמו על ידי הצדדים, והכוונה לנספחים 8.1 (נושא כותרת: "הסכם הבנות 1") ו-8.2 (נושא כותרת: "הסכם הבנות 2").

אין מחלוקת כי חתימות הצדדים מופיעות על המסמכים האמורים (עמ' 24 לפרו' שו' 1; עמ' 30 לפרו' שו' 1; חקירתו של החייב, נספח 11 לבקשה עמ' 40; עמ' 41 לפרו' שו' 15).

25.נספח 8.1 נושא כותרת כדלקמן:

"הסכם הבנות 1 בין אלי שושני לבין אודי וינגוט מיום 4/4/16 בקשר עם מכירת א.א.עציון בע"מ (נכסים ו/או נדל"ן)".

למסמך זה ארבעה סעיפים כדלקמן:

"1. שני הצדדים מסכימים כי מהתמורה של העסקה 1.5 מיליון ₪ יעברו במלואם לאלי שושני (זאת בתמורה לנכס 1436 של סלומון).

2. מהתמורה הנותרת ישולמו כל החובות של א.א.עציון וחברת תומר, ארנונה, חובות לספקים ואחרים, הלוואות בעלים, שכר עבודה, פיצויי פיטורים ושאר התחייבות.

3. מוסכם על הצדדים שאודי וינגוט יישא במחצית ההוצאות של תביעת ענת צבאטני: שכר עו"ד, פסק דין או פשרה.

4. לאחר מכן יחולקו היתרות הפנויות בין הצדדים".

נשאל שושני בחקירתו הנגדית על המסמך האמור כדלקמן:

א.מדוע היה צריך להזכיר את נכס 1436 של שלמון אם הוא שילם תמורתו באופן מלא, והשיב, שאם העסקה תכלול את נכס 1436, שכולו הועמד על סך של 5 מיליון ₪, אז 1.5 מיליון ₪ ילכו לשלמון בגין נכס 1436, 1.5 מיליון ₪ ילכו אליו והשאר להתחשבנות. לעומת זאת, ככל שהעסקה תהיה ללא הנכס של שלמון, סכומה יעמוד על סך של 3.5 מיליון ₪. אז - 1.5 מיליון ₪ ילכו אליו והשאר להתחשבנות כמפורט במסמך (עמ' 30 לפרו' שו' 22-29; עמ' 31 לפרו' שו' 1-10).

ב.כשנשאל מדוע שלמון לא חתום על המסמך, השיב שמבחינתו החייב מייצג את שלמון (עמ' 31 לפרו' שו' 24).

ג.כשנשאל מדוע רק 1.5 מיליון ₪ הולכים אליו ולא כל התמורה אם הוא הבעלים היחיד של חברת עציון, השיב שכל התמורה הולכת אליו (עמ' 32 לפרו' שו' 20).

ד.כשנשאל על אודות החלוקה של היתרות הפנויות בינו לבין החייב, השיב שלדעתו לא תיוותרנה יתרות פנויות, ואם תיוותרנה יתרות פנויות והחייב יקבל מחצית מהן, הרי זה בגדר דמי תיווך או דמי איזון לחייב בגין העסקה (עמ' 32 לפרו' שו' 23-26).

ה.כשנשאל הכיצד יתכן שהחייב, שהוא איש עסקים, יסכים לעמלת תיווך בסכום של אפס, השיב שהחייב מייצג את חמיו שלמון, והוא מקבל נתח נכבד מהחלק של שלמון (עמ' 33 לפרו' שו' 1-3).

ו.כשנשאל מדוע אם כן לא הוסף שלמון כצד להסכם ההבנות, השיב שמדובר בניסוח לא נכון (עמ' 33 לפרו' שו' 9).

ז.כשנשאל מדוע החייב, כמתווך או כיזם, צריך לשאת במחצית תביעה של עובדת חברת תומר, ענת צבאטני, השיב כי היא הגישה תביעה בהיקף של 1.2 מיליון ₪ נגדו באופן אישי ונגד חברת תומר, והוא היה חייב רשת ביטחון על חצי מהסכום הזה (עמ' 33 לפרו' שו' 11-18).

בסופו של דבר, התביעה של העובדת הסתיימה בחיוב על סך של 212,000 ₪ והחייב נטל על עצמו לשלם סכום של 106,000 ₪, עם "הגב" של שלמון (עמ' 33 לפרו' שו' 17-33).

26.נספח 8.2 נושא כותרת: "הסכם הבנות 2 בין אלי שושני לבין אודי וינגוט מיום 4/4/16 בקשר עם מכירת חברת א.א.עציון בע"מ (מניות ו/או נדל"ן)".

כאמור גם על מסמך זה חתומים החייב ושושני.

במסמך זה מדובר על שתי חלופות לביצוע העסקה, אשר הן: מכירת מלוא מניות חברת עציון

או מכירת הנדל''ן של חברת עציון בהתאם לשיקולי מס, על פי החלטתו הבלעדית של שושני (סעיף א').

ככל שתיבחר החלופה הראשונה, מכירת מניות חברת א.א.עציון, כי אז "מדובר על מכירת 100% מניות החברה א.א. עציון המצויים בבעלות ומוחזקות 50% על ידי שושני ו-50% בנאמנות של שושני עבור צד ג'" (סעיף ב').

נשאל שושני על אודות מסמך זה וציין כדלקמן:

א.הוא לא זוכר היכן נחתם מסמך זה (עמ' 24 שו' 12).

ב.הוא לא זוכר אם החייב היה איתו כשחתם על המסמך הזה (עמ' 24 שו' 16-20).

ג.באשר לסעיף ב' למסמך זה, המלמד כי שושני מחזיק 50% מהמניות בנאמנות עבור צד ג', ציין כי אין הכוונה שהוא מחזיק כיום בנאמנות 50% ממניות חברת עציון לטובת צד ג' כלשהו, אלא היות שעסקת המכירה של המניות היא בתשלומים, כמפורט במסמך זה, הוא יחזיק 50% מהמניות בנאמנות עבור החברה הקונה עד למלוא תשלום התמורה (עמ' 24 שו' 23-33; עמ' 25 שו' 2-7).

ד.כשנשאל מי ערך מסמך זה, השיב שאינו יודע, אך הוא מאמין שהוא והחייב היה מעורבים בניסוחו (עמ' 25 שו' 7-11).

ה.לשאלה מדוע לא הביא את החייב להעיד על גרסתו בנדון, לא נתן תשובה של ממש (עמ' 25 שו' 13).

27.החייב בחקירתו על ידי הנאמן נחקר על שני המסמכים האמורים (נספחים 8.1 + 8.2 לבקשה), וגרסתו כדלקמן:

א.הוא לא ידע לומר בוודאות אם שושני הוא הבעלים האמיתי של כל המניות של חברת עציון, רק ציין שככל הידוע לו כך הוא המצב (עמ' 4 לחקירה שו' 15).

ב.לשאלה מדוע נחתמו הסכמי הבנות אלה בינו לבין שושני אם חברת עציון היא רק בבעלות שושני, השיב כי הוא רצה שהקונה המוצע על ידו, יקנה את החברה בהדרגה, ולכן רצה שחלק מהעסקה יהיה בנאמנות (עמ' 9 לחקירה שו' 19-23).

ג.הוא ציין כי שושני לא מחזיק בעבורו מניות חברת עציון בנאמנות, אם כי לא שולל שיש לשושני נאמנות אחרת, דוגמת היחידה ששלמון קנה, אם טרם הסתיים רישומה ברשות מקרקעי ישראל על שם שלמון (עמ' 19 לחקירה שו' 16-25).

ד.כשנשאל מדוע הוא צריך לשאת בסכום התביעה של ענת צבאטני, השיב שלא הוא אמור לשאת בכך אלא המשקיעים כיוון שהוא מייצג משקיעים (עמ' 33 לחקירה שו' 24).

ה.באשר לחלוקת היתרות שווה בשווה לאחר ניכוי חובות, כמפורט בנספח 8.1, הוא הבהיר כי הכוונה היא שהיתרות תתחלקנה שווה בשווה בין שלמון לשושני, אך שלמון לא חתום על ההסכם האמור כיוון שהוא נמצא ביחסים טובים יותר עם שושני מאשר שלמון, והוא ייצג את שלמון בעסקה האמורה וניהל את המשא ומתן בשמו (עמ' 40 לחקירה שו' 8-25).

ו.כשנשאל לגבי סעיף הנאמנות, המופיע בסעיף ב' לנספח 8.2, השיב ששושני מחזיק בנאמנות 50% ממניות חברת עציון בעבור שלמון (עמ' 42 לחקירה שו' 8), בהמשך שלל זאת ושלל ששושני מחזיק 50% ממניות חברת עציון בעבורו (עמ' 42 לחקירה שו' 13). בהמשך אף ציין כי הוא לא חושב שיש בכלל הסכם נאמנות אלא שהכוונה במסמך הזה ל-50% מהזכויות של שלמון (עמ' 42 לחקירה שו' 27; עמ' 43 לחקירה שו' 1), וכשנקטו הצדדים בלשון של "נאמנות" טעו טעות סמנטית (עמ' 44 לחקירה שו' 10).

ז.כשנשאל מדוע לא פורט שמו של צד ג' בנספח 8.2 השיב שאין לו מושג (עמ' 44 לחקירה שו' 19).

28.כשבוחנים את נספחים 8.1 ו-8.2 עליהם חתומים שושני והחייב, ולנוכח החקירות של שושני והחייב כמפורט לעיל, עולות תמיהות לא מעטות, עליהן לא התקבל הסבר מטעם שושני ו/או החייב בחקירתו על ידי הנאמן, כדלקמן:

א.מדוע החייב היה צריך לחתום על הסכמי ההבנות האמורים, אם אין לו שום קשר לחברת עציון.

ב.מדוע על פי הסכם נספח 8.1, החייב צריך לשאת במחצית הוצאותיה של תביעת ענת צבאטני, עובדת חברת תומר, אם אינו קשור לחברה זו.

ג.מדוע על פי הסכם נספח 8.1, החייב צריך לקבל מחצית מהיתרות הפנויות מעסקת המכירה של חברת עציון, אם אינו קשור אליה. ואם הכוונה, כגרסת החייב ושושני, כי שלמון יקבל מחצית מהיתרות הפנויות, מדוע שלמון אינו צד להסכם זה, ואף לא הובא לעדות לאימות הגרסה על ידי שושני.

ד.מדוע דובר בהסכם נספח 8.2 על כך ששושני מחזיק (כיום) ב-50% ממניות חברת עציון בנאמנות עבור צד ג'.

ה.מדוע לא פורט שמו של צד ג' בנספח 8.2, בעבורו מוחזקות מניות חברת עציון בנאמנות על ידי שושני.

29.הסבריו החלקיים של שושני לתמיהות הנ"ל (דוגמת מחצית היתרות הפנויות לחייב, שצפויה להיות אפס, היא בגדר דמי תיווך לחייב ו/או כי למעשה שלמון היה צריך לחתום על ההסכמים ו/או כי הנאמנות המדוברת בנספח 8.2 היא עתידית לאחר המכירה להבטחת מלוא התמורה, וכי הצדדים כשלו בניסוח ההסכם), אינם מניחים את הדעת, במיוחד לנוכח התמיהות העולות מהמסמכים האחרים שצורפו לבקשה (ועל אודותם נעמוד להלן), ומותירים את התמיהות בעינן.

נספחים 2-7 לבקשה

30.לנספחים 2-7 לבקשה התייחסתי בקצרה בסעיף 6 לעיל, וכעת נרחיב יותר על אודותם.

31.נספח 2 מהווה שני עמודים ראשונים מטיוטת הסכם נושא תאריך 15/6/15, על אודות מכירת מניותיה של חברת עציון, כשבתור "מוכר" מופיע שושני ופרטי ה"קונה" לא צוינו, אם כי ניתן להבין שמדובר בחברה בע"מ.

32.בצמוד לטיוטת ההסכם נספח 2 נמצא מסמך נוסף (נספח 3) נושא כותרת "עקרונות ההסכם שבין אודי לבין שושני", היינו בין החייב לבין שושני.

מסמך זה אינו חתום ויש בו שינויים בהתאם לתוכנת "עקוב אחר השינויים". מסמך זה מדבר על כך, ששושני ימכור לחייב 100% ממניות חברת עציון (ראה סעיפים 1 ו-3 למסמך).

עוד ניתן ללמוד ממסמך זה כי שושני מחזיק בידיו 50% ממניות חברת עציון בנאמנות בעבור צד ג' שזהותו אינה ידועה (ראה סעיף 1 למסמך זה).

33.טיוטה נוספת שנמצאה בביתו של החייב, היא טיוטת הסכם נוספת שנושאת תאריך 15/6/15, נושאת כותרת "הסכם רכישת מניות", שסומנה כנספח 4.

לגרסת הנאמן, מדובר למעשה באותה טיוטה המהווה את נספח 2, אלא שהפעם נתפסו כל העמודים.

בטיוטה זו נעשו שינויים בכתב יד, על פיהם הוסף מוכר נוסף למניות חברת עציון, אשר הוא "אודי וינגוט", החייב. ליד שם הקונה נרשם בכתב יד "משה" להבדיל מהטיוטה הקודמת (נספח 2) שהייתה חסרה את שם הקונה.

עוד רואים בנספח 4 כי בכל מקום שנרשמה המילה "מוכר", היא תוקנה ל"מוכרים". היינו, שני מוכרים בעסקת מניות חברת עציון על פי נספח זה, אשר הם שושני והחייב.

34.בצמוד לנספח 4, נמצא מסמך נוסף (נספח 5) נושא כותרת "עקרונות ההסכם שבין אודי לבין שושני". במסמך זה, בכל מקום שהוזכר שמו של החייב, הוא נמחק וצוין השם "משה". לטענת הנאמן ממסמך זה עולה כי החייב ושושני התכוונו למכור את חברת עציון לידי צד ג' בשם משה.

עוד עולה מנספח 5 כי קיים כיום הסכם נאמנות על אודות חברת עציון. היינו תמיכה לכאורית בגרסת הנאמן כי 50% ממניות חברת עציון מוחזקים בנאמנות לטובת צד ג' על ידי שושני. להשלמת נקודה זו יצוין, כי החייב בחקירתו בפני הנאמן, ציין כי השם "משה" מכוון לבן דודו משה וינגוט (עמ' 4 לחקירת החייב שו' 20-23, נספח 11 לבקשה).

35.עוד מסמך שנמצא בביתו של החייב, הוא נספח 6 לבקשה, נושא כותרת "עקרונות ההסכם שבין אודי לבין שושני". גם מנספח זה עולה כי שושני מחזיק 50% ממניות חברת עציון בנאמנות בעבור צד ג', וגם טיוטה זו עוסקת במכירת חברת עציון במלואה לחייב.

36.מסמך נוסף שנמצא בביתו של החייב, נספח 7, עוסק ב"נקודות לחוזה מכירת הנדל"ן של חברת א.א. עציון בע"מ". טיוטה זו נושאת תאריך 10/3/16.

הטיוטה נערכה בין החייב לבין שושני. בטיוטה זו צוין כי החייב מייצג קבוצה המעוניינת לרכוש את נכסי חברת עציון, וכי החייב ושושני הסכימו על מכירת נכסי חברת עציון לקבוצה האמורה.

גם טיוטה זו מאזכרת התחשבנות בין החייב לבין שושני (לרבות כיסוי תביעתה של העובדת ענת צבאטני), שלאחריה תתחלק התמורה בחלקים שווים בין שניהם.

עוד ראוי לציין כי צוין בטיוטה זו כדלקמן:

"שושני מאשר בזאת כי הוא יראה את מסמך זה לעו"ד קריספין בלבד והסכם זה יישאר בחזקתו הבלעדית.

שושני מתחייב לא להשתמש במסמך זה ולא לחלוק את מסמך זה עם צד ג'".

היינו, מטרת הצדדים להשאיר מסמך זה חסוי ביניהם.

נשאל על כך שושני בחקירתו הנגדית והשיב:

"לא פרסמנו את המכירה של א.א עציון ותומר. היו בעיות עם חברת תומר מול הוועד המנהל שזה לא המקום לפרט על כך, ולכן לא רצינו שזה יתפרסם ויצא החוצה באילת. לכן באנו ואמרנו בוא נעשה את זה בשקט" (עמ' 35 לפרו' שו' 17-19).

לנוכח תשובה זו, נשאל מדוע יש למכור את חברת עציון בשקט, והשיב:

"אבל עוד לא עשינו, זה טיוטה, עוד לא חתמנו. למה לפרסם? אני גם לא האמנתי אז שהחברה תימכר" (עמ' 25 לפרו' שו' 21-22).

בסיכומיו שושני קצת שינה מהסבריו אלה לחשאיות מכירת חברת עציון, בכך שציין כי: "ההסכם חסוי מצדדים שלישיים, כי כך הוא נוהגם של סוחרים, כי כך טוב לעשות עסקים" (ציטוט מסעיף 27.1 לסיכומיו של שושני).

37.מטבע הדברים, התמיהות העולות מהמסמכים הנ"ל, הן כדלקמן:

א.מדוע החייב צוין בנספח 4 כ"מוכר" אם אין לו קשר לחברת עציון?

ב.מדוע היה צריך להיערך (ובהמשך להיחתם) הסכם עקרונות בין החייב לבין שושני (נספחים 5+6) אם חברת עציון נמצאת בבעלות שושני בלבד?

ג.בהתייחס לנספח 7, מדוע החייב צריך לשאת בהוצאות כלשהן של חברת עציון (או חברת תומר), ולהתחלק בתמורת המכירה עם שושני, אם אינו קשור לחברת עציון?

ד.מהי אותה נאמנות מדוברת העולה מנספחים 3, 5 ו-6, על פיה לכאורה שושני מחזיק ב-50% ממניות חברת עציון בעבור צד ג' כלשהו?

ה.מדוע הקפידו הצדדים, החייב ושושני, על חשאיות נספח 7 (נזכיר כי ההסברים שניתנו על ידי שושני בחקירתו הנגדית שונו בסיכומיו, כמפורט לעיל)?

38.ההסברים שניסו לתת שושני והחייב לתמיהות הנ"ל, הם כדלקמן:

שושני:

א.כשנשאל על אודות החזקת 50% ממניות חברת עציון על ידו בנאמנות לטובת צד ג' כלשהו, השיב שהכוונה היא לנאמנות במסגרת מכירת חברת עציון לצד ג' שתיעשה בתשלומים, כשבשלב עריכת הטיוטה לא היה ידוע מי הוא צד ג'. במקרה כזה 50% ממניות חברת עציון יישארו בידו עד תשלום מלוא התמורה בעבור מכירתן (עמ' 25 שו' 22-33; עמ' 26 שו' 1-2).

ב.כשנשאל על נספח 5 לבקשה, הסכם העקרונות שבינו לבין החייב, השיב שחלקו נערך על ידו אך הוא לא יודע מי תיקן את המסמך. הוא אינו שולל שהחייב היה שותף בעריכת המסמך, כמייצג של צד ג' כלשהו (עמ' 26 שו' 5-16).

כשנשאל על הנאמנות הקיימת כיום במניות חברת עציון, כמוזכר בנספח 5, חזר על תשובתו הקודמת, כי מדובר על נאמנות בעת מכירת המניות לצד ג' אך לא על נאמנות קיימת בהווה טרם המכירה, שכן מלוא המניות בבעלותו. הוא לא יודע מי רשם את השורה של הסכם הנאמנות, שכן לטעמו אין כל הסכם נאמנות (עמ' 26 שו' 17-26).

כשנשאל על איזה החזרת השקעת בעלים מדובר בסעיף 16 לנספח 5, השיב כי מדובר בהשקעת בעלים שרק הוא השקיע בסכום של כמיליון ₪, והוא יכול לתת פירוט איך זה נעשה (עמ' 26 שו' 31-33; עמ' 27 שו' 1-2).

ג.כשהופנה ל"והואיל" השני שבנספח 7, על פיו "והואיל ואודי ושושני הסכימו על מכירת נכסי א.א. עציון לקבוצה המיוצגת על ידי אודי", ונשאל מדוע החייב היה צריך להסכים למכירת נכסי חברת עציון אם הוא לא קשור לחברה זו, השיב שהחייב היה צריך להסכים למכירה כמייצגו של שלמון חמיו, שהוא הבעלים של יחידה 1436 באותו נכס, והיה רצון למכור את כל הנכס כיחידה אחת בסכום של 5 מיליון ₪ (עמ' 29 שו' 1-15).

הוסיף והדגיש שושני כי בלעדי הנכס של שלמון, העסקה לא הייתה יכולה לצאת אל הפועל (עמ' 30 שו' 18-19).

החייב:

א.החייב בחקירתו בפני הנאמן שלל שותפות בחברת עציון בינו ובין שושני (עמ' 1 לחקירה שו' 19).

ב.כשנשאל על אודות נספח 4 בו הוסף שמו כמוכר יחד עם שושני, השיב: "לא רצינו למכור ביחד. הוא רצה שאני אביא לו קונה ואז הייתי אמור להביא את, הוא רצה שאני אכנס איתו באיזשהי צורה" (עמ' 2 לחקירה שו' 18-20).

ג.כשנשאל איך הוא היה אמור להיכנס לעסקה, השיב ששושני רצה שהוא, החייב, יקנה ממנו את מניות חברת עציון כדי להבטיח את המכירה (עמ' 3 לחקירה שו' 24).

כשנשאל אם כך מדוע לא הופיע כ"קונה" בכל הטיוטות אלא בחלקן כ"מוכר", השיב: "אבל אני לא הייתי המוכר, אתה יכול לבדוק את זה גם כן, אתה גם יכול לשאול אותו..." (עמ' 3 לחקירה שו' 26-27).

ד.למיטב ידיעתו שושני מחזיק בכל מניות חברת עציון (עמ' 4 לחקירה שו' 15).

כשנשאל על אודות הסכם העקרונות שבינו לבין שושני (נספח 3), השיב שאינו זוכר מי כתב אותו ומי הדפיס אותו (עמ' 7 לחקירה שו' 22-23).

הוא גם לא ידע לומר מי ביצע את התיקונים בכתב יד על נספח 4, אלא השיב כי זה אינו כתב ידו, וגם אינו זוכר זאת (עמ' 8 לחקירה שו' 11).

כשנשאל מי ביצע את התיקונים בנספח 5 בתוכנת "עקוב אחר התיקונים" השיב שזה לא הוא (עמ' 8 לחקירה שו' 11).

ה.כשנשאל מדוע בכלל היה צריך לעשות הסכמים כלשהם עם שושני אם הוא לא קשור לחברה זו, השיב ששושני רצה זאת, כיוון שהוא (החייב) מייצג את הקונים בעסקה (עמ' 10 לחקירה שו' 6-9).

ו.כשנשאל על הסכם הנאמנות הקיים היום בכל הקשור למניות חברת עציון, כפי שמוזכר בחלק מהנספחים לעיל, השיב כי מדובר בניסוח לא נכון כיוון שאין נכס בנאמנות, גם לא נאמנות מוסוות, אלא אם כן קיימת והוא לא מודע לה (עמ' 12 לחקירה שו' 11-22; עמ' 14 לחקירה שו' 16-21).

הוסיף החייב כי בעבורו אין כל נאמנות קיימת על ידי שושני (עמ' 19 לחקירה שו' 17-19).

39.כשאני בוחן את התמיהות העולות מנספחים 3-7 כמפורט בסעיף 37 לעיל, אל מול הסברי החייב ושושני, קשה לומר כי מדובר בהסברים משכנעים, ואבהיר את דבריי.

40.ההסבר שנתן שושני לנאמנות המדוברת בחלק מהנספחים (השארת 50% ממניות חברת עציון בידיו בעבור הקונה עד להשלמת מלוא התמורה), אינו עולה בקנה אחד עם לשון חלק מהמסמכים שנתפסו.

מנספחים 3, 5 ו-6 עולה לכאורה כי מדובר בהווה, וטרם מכירה לצד ג', על נאמנות קיימת, במסגרתה מחזיק שושני 50% ממניות חברת עציון בעבור צד ג' כלשהו.

נמחיש את דברינו:

א.בסעיף 1 לנספח 3 נרשם, טרם תיקונו, כדלקמן:

"שושני ימכור מלוא מניות עציון (100) לאודי בתנאים לקמן:

שושני ימכור 50% מהמניות שבידו לאודי ויעביר 50% ממניות עציון שבידו בנאמנות לעו"ד העסקה בנאמנות עד להשלמת ביצוע תמורת העסקה. אודי ייתן הוראה כפוף להסכם הנאמנות הקיים היום להעביר המניות בנאמנות לאותו עו"ד".

סעיף זה תוקן באופן הבא:

"שושני ימכור מלוא מניות עציון (100) לאודי בתנאים לקמן:

שושני ימכור 50% מהמניות שבידו לאודי ויעביר 50% ממניות עציון שבידו בנאמנות לעו"ד העסקה בנאמנות עד להשלמת ביצוע תמורת העסקה. אודי ייתן הוראה כפוף להסכם הנאמנות הקיים היום להעביר המניות בנאמנות לאותו עו"ד".

היינו, לכאורה האדם שתיקן את הסעיף, רצה להסתיר הסכם נאמנות הקיים היום.

ב.בנספח 5, סעיף 1, נרשם כדלקמן:

"שושני ימכור מלוא מניות עציון (100) לאודי בתנאים לקמן:"

סעיף זה תוקן באופן הבא:

"שושני ימכור מלוא מניות עציון (100) לאודי בתנאים לקמן:

שושני יעביר 50% ממניות עציון לעו"ד בנאמנות. אודי ייתן

הוראה כפוף להסכם הנאמנות הקיים היום להעביר המניות בנאמנות לאותו עו"ד".

מסעיף זה עולה כי מי שתיקן את הסעיף ידע להבדיל בין נאמנות בעת המכירה, לבין הסכם נאמנות קיים, שמתוכו החייב צריך יהיה ליתן הוראה "כפוף להסכם הנאמנות הקיים להעביר המניות לעו"ד בנאמנות" (בעת ביצוע עסקת מכירת המניות).

מכאן עולה לכאורה בצורה ברורה, כי קיים היום הסכם נאמנות הנוגע למניות חברת עציון, ללא קשר לעסקת מכירת מניות חברה זו לצד ג' כלשהו.

בנוסף, שאלת הנאמנות הקיימת היום במניות חברת עציון עולה לכאורה בקנה אחד עם עובדת רכישת שושני בתחילת הדרך רק 50% ממניות עציון ורק לאחר מכן רכש 50% נוספים, כפי שתיארנו בהרחבה בסעיף 21(ג)+(ד) לעיל. זאת למרות הכחשתו התמוהה של שושני עובדה זו גם בישיבת ההוכחות שהתקיימה בחודש מרץ 2017.

41.בכלל תמוה מדוע החייב היה צריך להיות צד להסכמים הנ"ל, בין כמוכר ובין כקונה, אם אינו קשור כלל לחברת עציון ושימש רק כמייצג או כמתווך של צד ג' (הקונה) לעסקת המכר הנדונה.

תשובתו של החייב לתמיהה זו, כמפורט לעיל, כי שושני ביקש לקשור אותו לעסקה בדרך זו, אינה משכנעת ואף אינה סבירה. זאת כיוון שככל שהיה חותם החייב על הסכמים אלה, היה נוטל על עצמו התחייבויות שלכאורה לא התכוון ליטול על עצמו, לא כ"מוכר" ולא כ"קונה".

זאת ועוד, שושני בסיכומיו טען כי החייב הוסיף את שמו כ"מוכר", כנראה על מנת להשיג יתרון עסקי על יריביו למשא ומתן, אך אין לייחס לכך כל חשיבות (ראה סעיף 26.1 לסיכומי שושני).

שושני לא אישר בנדון את גרסת החייב, כי ביקש להוסיף את שמו להסכם הרכישה, כדי לקשור אותו לעסקה הנדונה.

היינו, ניתנו על ידי שושני והחייב הסברים שונים לקשירתו במישרין של החייב לעסקת מכר מניותיה או נכסיה של חברת עציון לצד ג', כעולה מחלק מהנספחים האמורים, אך אלה אינם משכנעים כמוסבר לעיל, וגם אינם משתקפים מלשונם הפשוטה של המסמכים האמורים.

42.כן תמוה, מדוע היה בכלל צריך להיחתם הסכם עקרונות כלשהו בין החייב לבין שושני (נספחים 5 ו-6), אם חברת עציון נמצאת בבעלות שושני בלבד.

לא התקבל כל הסבר משכנע על ידי החייב ו/או שושני לתמיהה זו, מעבר לאמירה הכללית כי החייב שימש בעסקה הנדונה כמייצג או כמתווך.

43.לא התקבל גם כל הסבר הגיוני ו/או מוצדק מדוע החייב צריך לשאת בהוצאות כלשהן של חברת עציון (או חברת תומר) ולהתחלק בתמורת המכירה עם שושני, כעולה מנספחים 7 ו-8, אם אינו קשור כלל לחברת עציון.

בנדון נפנה גם לדברינו בסעיף 29 לעיל.

44.סימן נוסף לכך, כי החייב היה קשור לחברת עציון נמצא בעובדה הבאה, שלא ניתנה לה הסבר על ידי שושני והחייב.

בסעיף 16 לנספח 5 נרשם כי:

"מיד עם תום ביצוע כל חובות חברת עציון...כל יתרת התמורה בניכוי תשלומי חוב עציון תשמש את שושני לבדו...".

נוסח זה תוקן באופן הבא:

"מיד עם תום ביצוע כל חובות חברת עציון...כל יתרת התמורה בניכוי תשלומי חוב עציון תשמש את שושני לבדו. להחזרת השקעת הבעלים...".

היינו, הכותב המקורי של המסמך רצה שיתרת התמורה, לאחר ניכוי חובות חברת עציון, תבוא לידי שושני במלואה, אך מי שתיקן את המסמך הגביל זאת להחזרת השקעת הבעלים עצמה. היינו, לא מלוא התמורה.

היות שאנו יודעים ממסמכים אחרים שצורפו לבקשה, כי יתרת התמורה אמורה הייתה להיות מחולקת בין שושני לחייב בחלקים שווים, ניתן להניח בסבירות ראויה כי מי שהגביל את שושני להחזר השקעת בעלים בלבד, היה החייב, שעמו התנהל המשא ומתן מול שושני. עובדה זו גם לכאורה מלמדת על קשר של החייב לחברת עציון.

סימן נוסף לקשר בין החייב לחברת עציון מצוי בסעיף 15 לנספח 3, שם דובר על תזרים תקבולים מול חובות של חברת עציון. צוין בסעיף זה במקור כי:

"...(ב) מידה ויוותרו הפרשי תזרים (מידי חודש בחודשו), הרי ששושני יוכל למשוך את הפרשי התזרים לשימושו האישי. תנאי למשיכת הכספים הנ"ל לשימושו האישי יהיה אישור בכתב מראש של אודי...".

מאן דהוא תיקן את הסעיף באופן הבא:

"...(ב) מידה ויוותרו הפרשי תזרים (מידי חודש בחודשו), הרי ששושני יוכל למשוך את הפרשי התזרים לשימושו האישי. תנאי למשיכת הכספים הנ"ל לשימושו האישי יהיה אישור בכתב מראש של אודי...".

עינינו הרואות כי מי שניסח את המסמך המקורי, החייב או שושני, הכפיפו משיכת כספים מחברת עציון לשימוש אישי של שושני, באישור בכתב מראש של החייב.

עצם רישום סעיף זה במקור, טרם מחיקתו (ולא התקבל הסבר לתיקון האמור), מלמד לכאורה כי החייב אינו זר לחברת עציון, ולכאורה לא שימש במסגרת העסקה נשוא המסמכים שנתפסו בביתו, כמתווך או כמייצג צד ג' בלבד.

45.לנוכח האמור לעיל, לא שוכנעתי מהסבריהם של שושני והחייב לתמיהות האמורות, ותמיהות אלה נותרו בעינן. במיוחד כשהייתה אפשרות לשושני ליתן הסברים משכנעים לתמיהות האמורות אשר בידיעתו האישית, ו/או ככל שהיה מביא עדים נוספים, שעל זהותם עמדנו לעיל, למתן הסברים כאמור, אך הוא לא עשה כן. מחדל זה משמש לחובת גרסתו, כי לחייב אין כל קשר לחברת עציון (ועמדנו על כך בהרחבה לעיל).

46.כל זאת מביאני למסקנה, עליה גם הצביע הנאמן בסיכומיו (סעיף 48), כי המשיבים לא הצליחו להביא הסבר מניח את הדעת למסמכים שצורפו לבקשה, מהם לכאורה עולה כי לחייב קשר לחברת עציון, וכי לכאורה הוא הבעלים האמיתי של מחצית ממניותיה.

סיכום

47.כפי שציינו בסעיף 15 לעיל, המשימה שעמדה בפני הנאמן אינה קלה ראייתית, אך יש כלי עזר להתגבר על משימה ראייתית זו.

הנאמן יכול להיעזר, לשם עמידה בנטל השכנוע המוטל עליו, בקיומם של "אותות מרמה", היכולים להעביר את נטל הראייה למשיבים על מנת להפריכם.

לכן הצביע הנאמן בסיכומיו על אותות המרמה הקיימים במקרה דנן, ובצדק.

אפשרות המרמה במקרה דנן, אשר היא רישום 50% ממניות חברת עציון על שם שושני בנאמנות נסתרת לטובת החייב, מובנת – הרחקת נכסים מקופת הפש"ר, על מנת "להצילם" מידי הנושים (ראה סעיפים 51-52 לסיכומי הנאמן בנדון, וראה גם דברינו בסעיף 17 לעיל).

48.העובדה כי הנאמן לא הצליח להוכיח נאמנות בכתב איננה גורעת ממשקלן של טענותיו וראיותיו בנדון.

נזכיר כי נאמנות, אף במקרקעין, יכולה להיווצר גם ללא מסמך בכתב, הן בעל פה והן במשתמע מהתנהגות הצדדים, המלמדת כי התכוונו ליצור יחסי נאמנות.

ראה לעניין זה:

ע"א 5717/95 וינשטיין נ' פוקס פד"י נ"ד(5) 792.

ע"א 3829/91 וואלס נ' גת פד"י מ"ח(1) 801.

במקרה דנן, ההתנהלות של החייב ושושני, כמתואר בהרחבה לעיל וכמשתקף במסמכים שצורפו לבקשה, אשר נתפסו בביתו של החייב, בצירוף "אותות המרמה" (עליהם עמדנו לעיל), מלמדים לכאורה על קיומה של נאמנות ביניהם בכל הקשור למחצית ממניות חברת עציון.

היינו – שושני מחזיק בנאמנות בעבור החייב, מחצית ממניות חברת עציון.

49.לסיכום ייאמר, כי לנוכח כל המסמכים שצירף הנאמן לבקשתו ושנתפסו בביתו של המשיב, ומשלא הצליח שושני במקרה דנן להסביר את "אותות המרמה" וליתן להם הסבר סביר ומשכנע, ומשלא הביא עדים חשובים להוכחת גרסתו, כי לחייב אין כל חלק ונחלה בחברת עציון וכשמנסה להסתיר ההבנות שהושגו בינו לבין החייב בכל הקשור למכירת חברת עציון (ראה נספח 7 ודברינו לעיל בכל הקשור לניסיון הצדדים להסתיר את ההבנות ביניהם), יש לומר כי הנאמן הצליח להוכיח ולשכנע כי החייב הוא הבעלים של מחצית ממניות חברת עציון.

נזכיר, לא בכדי נתפסו כל המסמכים הנ''ל בביתו של החייב, לרבות חלק מדו"ח רווח והפסד של חברת עציון (נספח 9 לבקשה), וכל אלה בצירוף כל דברינו לעיל, מחזקים את המסקנה האמורה.

טענותיו של שושני בסיכומיו, כי הנאמן לא פעל להוכיח את מקורות המימון של החייב ברכישת חלקו במניות חברת עציון, אין בהן ממש.

סביר כי הן החייב והן שושני, פעלו להסתרת מקורות המימון האמורים כדי להקשות את הוכחת הנאמנות האמורה.

בנדון אין לשושני להלין אלא על עצמו, שהיה יכול להראות ולהוכיח את מקורות המימון הבלעדיים שלו לרכישת חברת עציון, אך הוא לא עשה כן למרות שהדבר ביכולתו על פי עדותו שלו (כשנשאל מי הבעלים שהשקיעו בחברה, השיב: "אך ורק אני. אני יכול לתת פירוט איך זה נעשה" – עמ' 27 לפרו' שו' 2 – אך בפועל לא הביא כל ראיה בנדון), ומחדל זה פועל לחובת גרסתו.

50.לאור כל זאת, אני מקבל הבקשה ומורה כמתבקש בה, כמפורט בסעיף 1 לעיל, בכפוף לסייג אחד, כדלקמן – בחלק מהמסמכים שנתפסו, בהם סוכם על חלוקת יתרת התמורה בחלקים שווים בין שושני לבין החייב, דובר על כך ששושני יהיה זכאי להחזר השקעות שהשקיע בחברת עציון, אותן כינו "השקעת בעלים" או "הלוואת בעלים" (ראה למשל נספח 8.1; סעיף 16 לנספח 5). לכן, ככל שיוכיח שושני בהמשך, כי השקיע בחברת עציון סכומים העודפים על השקעותיו של החייב בחברה זו, ועליו נטל הראייה והשכנוע בנקודה זו כיוון שהמידע מצוי בידיעתו האישית, יהיה זכאי להחזר השקעות עודפות אלה בעת מכירת, ומתוך, חלקו של החייב בחברת עציון, טרם העברת כספי המכירה לקופת הפש"ר.

51.משזו מסקנתי, אין לי צורך לדון בטענה נוספת שטען הנאמן, על פיה יש מקור נורמטיבי נוסף לייחוס חובות החייב לחברת עציון, מכוח סעיף 6(ב) לחוק החברות העוסק בהרמת מסך ההתאגדות של חברת עציון.

52.המשיבים 3-5, יחד ולחוד, יישאו בהוצאות הנאמן בבקשה זו, בשיעור של 10,000 ₪, שישלמו תוך 30 ימים מיום מתן החלטה זו, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום מתן החלטה זו ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ניתנה היום, כ"א אלול תשע"ז, 12 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.