1.לפניי ערעור על פסק דין שניתן על ידי המפקחת על רישום מקרקעין (להלן: "המפקחת") ביום 25.5.20 בתיק 8/602/2018 (להלן: "פסק הדין"), בנוגע לזכויות קנייניות בבית משותף הנמצא בחיפה ובנוי על המדרון אשר בין רח' רנ"ק לבין רחוב מיכ"ל המשורר (להלן: "הבית המשותף" או "הבית").
2.המשיבה היא בעלים של שלוש דירות המצויות באגף הדרומי של הבית, שכתובתו היא רחוב מיכ"ל המשורר 3 (להלן: "האגף הדרומי") ואילו המערער הוא בעלים של שתי הדירות המצויות בחלקו הצפוני של הבית, שכתובתו היא רחוב רנ"ק 4 (להלן: "האגף הצפוני"). לכל אחד מהאגפים כניסה נפרדת אליה מוביל שביל נפרד, מהרחוב הרלבנטי.
המשיבה הגישה לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, בקשה להיתר על פי תמ"א 38 (להלן: "התמ"א"), במסלול הריסה ובנייה (להלן: "תכנית ההיתר") אך מוסדות התכנון סרבו לדון בבקשה, נוכח מחלוקת קניינית בין הצדדים שעלתה מהתנגדותו של המערער לבנייה בטענה שהיא מנוגדת לתקנון המתוקן של הבית המשותף, משנת 2011 (להלן: "תקנון הבית המשותף" או "התקנון").
לאחר הליכים משפטיים שאין צורך לפרטם (ראו סעיפים 5-3 לפסק הדין), הובאה המחלוקת הקניינית להכרעת המפקחת.
3.אביא, תחילה, את עיקרי פסק הדין ואת עמדות הצדדים. פירוט נוסף של נימוקי פסק הדין והטענות הפרטניות של הצדדים יובא בפרק הדיון, ככל שיהיה בכך צורך.
עיקרי פסק הדין
4.פסק הדין ניתן לאחר שהמפקחת ביקרה במקום ופורטו בו הממצאים אותם מצאה רלבנטיים להליך. כן היו מונחות בפניה עדויות מטעם הצדדים, חוות דעת מומחים שהוגשו על ידי הצדדים וחקירותיהם.
5.בפסק הדין נקבע כי הבית המשותף הוא "בית מורכב" כמשמעותו בסעיף 59 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק") וכי מדובר בבית מורכב "מוצמד", היינו - בית מורכב אשר כל שטחי הרכוש המשותף אשר בו (למעט קווי הביוב) הוצמדו לדירות באגפים השונים.
נקבע כי מתמלאים שני תנאיו המצטברים של סעיף 11 לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח-2008 (להלן: "חוק החיזוק")
6.נדחתה טענת המערער לפיה ההריסה המתבקשת על ידי המשיבה, בתכנית ההיתר סותרת את תקנון הבית המשותף. נקבע כי התקנון שותק בכל הנוגע להריסה ונוכח העדויות שהובאו בפני המפקחת, הועדפה הפרשנות לפיה הצדדים לא שללו בתקנון אפשרות זו.
נקבע כי חלוקת זכויות הבנייה אשר בתקנון (אלה הקיימות ואלה שתהיינה בעתיד) מתייחסת רק לזכויות הבנייה אשר קיימות ואשר תתקבלנה בעתיד בגין החלקה, אך לא לזכויות בנייה המתקבלות על פי התמ"א, מאחר שזכויות אלה אינן מתקבלות בגין החלקה, אלא בזיקה למה שכבר בנוי עליה. על כן נקבע, כי במסגרת תכנית ההיתר המשיבה איננה מבקשת לנצל יותר מאחוזי הבנייה המותרים לה בחלקה.
עוד נקבע, כי ניתן לבצע חיזוק של האגף הדרומי מבלי לבצע, במקביל, חיזוק של האגף הצפוני וכי ההריסה המוצעת בתכנית ההיתר איננה מסכנת את המבנה.
7.מנגד - התקבלה טענת המערער לפיה הבנייה סותרת את הוראות קווי הבנייה אשר בתקנון ולכן אושרה הבנייה בכפוף לכך שהמשיבה תסיג את הבנייה בקומת החניה למרחק של 4 מ' מקו ההפרדה בין הצמדות הקרקע ד' ו- ה'.
עמדת המערער
8.המערער משיג כמעט על כל קביעותיו של בית משפט קמא.
המערער אינו מתנגד לכך שהמשיבה תחזק את האגף הדרומי באמצעות תכנית התמ"א במסלול חיזוק אך טוען שתקנון הבית המשותף אוסר על תמ"א במסלול הריסה.
9.לטענת המערער, שגתה המפקחת בפרשנות הוראות התקנון, תוך שהיא נותנת משקל משמעותי להוראות התמ"א במקום לפרש את התקנון מכוחו, כפי שיש לפרש הסכמים. נטען כי המפקחת החליפה את כוונת הצדדים בהשקפתה לגבי "מה ראוי לעשות".
נטען כי המפקחת לא הבחינה בין החשיבות העקרונית של חיזוק בתים על פי התמ"א לבין השאלה של בחירת מסלול החיזוק ונתנה משקל ליתרונות הכלכליים שיש ליזם (המשיבה) במסלול ההריסה על פני מסלול החיזוק, על אף שאין זה שיקול לגיטימי בפרשנות התקנון.
בהקשר לכך נטען, כי חוות דעתו של האדריכל תמיר הראל (מטעם המשיבה) עוסקת, כל כולה, בשאלה איזו אופציה תכנונית עדיפה על המשיבה מבחינה כלכלית ולכן איננה רלבנטית לשאלות שבמחלוקת.
10.כן נטען, כי המפקחת שגתה ביישום שני כללי פרשנות בסיסיים; האחד - הכלל לפיו כאשר חוזה מפורט בנושא מסויים - שתיקתו לגבי פרט באותו נושא מהווה הסדר שלילי ולא לקונה הדורשת השלמה. הכלל הנוסף - השלמת חוזה על פי סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") נעשית רק בפרטים משניים ולא בהסדר מהותי.
המערער מפנה לפירוט אופן ניצול אחוזי הבנייה המופיע בסעיפים 9 ו- 10 לתקנון וטוען כי מדובר בפירוט בלתי שגרתי במסמכים מסוג זה. לטענתו, המשמעות היחידה האפשרית של שתיקת התקנון בנוגע להריסת הבניין או חלקו ובנייתו מחדש, כחלק מרשימת אפשרויות ניצול זכויות הבנייה הרשומות בו, היא שהצדדים ביקשו לאסור הריסה. כך, בפרט, נוכח כך שבעת שתוקן התקנון, האפשרות של הריסה ובנייה מחדש כבר הייתה קיימת על פי התמ"א, גם אם בהיקף קטן יותר מאשר בעת מתן פסק הדין.
11.עוד טוען המערער, כי אין מדובר ב"בית מורכב" וכי, בכל מקרה, סמכות המפקחת על פי סעיף 59(ב) לחוק המקרקעין נוגעת רק לענייני הפרדת הניהול וההחזקה ולא לעניין זכויות קנייניות כגון חלוקת זכויות בנייה; זכויות להריסת חלק מהמבנה והצמדת שטחים מהרכוש המשותף לדירה מסויימת.
12.לטענתו, פסיקת המפקחת בנוגע לחלוקת אחוזי הבנייה מנוגדת לסעיף 8(א) לתקנון המתייחס לזכויות הבנייה "בקשר לחלקה" תוך מתן פרשנות שגויה לביטוי זה ומתעלמת מהמילים "מאיזו סיבה שהיא".
13.המערער טוען עוד, כי שגתה המפקחת במסקנה שהסיקה מעדויות המומחים, לפיה אפשר להרוס את מחצית המבנה (הבית) מבלי לסכן את יתרת המבנה.
עמדת המשיבה
14.המשיבה טוענת כי על אף שהתקנון אינו מכנה את הבית "בית מורכב", הרי בפועל הוא מחלק את הבית לשני אגפים. לטענתה, לא הכותרת היא החשובה, אלא מהות הדברים ותכליתם כפי שקבעה המפקחת, עובדתית, לאחר ששמעה את העדים ואף ביקרה במקום ואין להתערב בקביעותיה אלה.
נטען, כי לפי סעיף 11 וסעיף 1 לחוק החיזוק, הרוב הדרוש לצורך פרויקט חיזוק בבית מורכב הוא הרוב באותו אגף ולא בכל הבית המורכב.
15.כן טוענת המשיבה, כי איסור להרוס מהווה פגיעה בזכות הקניין ולכן הנטל להוכיח שהתקנון אוסר על כך מוטל על המערער והוא לא עמד בנטל זה. נטען כי לא ניתן לפגוע בקניין אלא, לתכלית ראויה ואם אין פגיעה בזכויות המערער, אין מדובר בתכלית ראויה.
כן נטען כי המערער אינו זכאי לכך שהמשיבה תחלוק עמו את זכויות התמ"א, מאחר שזכויות אלה מחושבות בגין השטח הבנוי ואינן ניתנות להעברה, בעוד שזכויות בנייה מחושבות לפי שטח החלקה.
דיון והכרעה:
16.לאחר ששקלתי את כל אשר בפניי לרבות טענות הצדדים ומבלי שאסכים לכל נימוקי כבוד המפקחת, סבורה אני כי, בכפוף להערה האמורה בסעיף __ להלן, אין להתערב בקביעותיה ובמסקנותיה.
17.התקנון הראשון של הבית המשותף (העתק מאושר צורף כנספח 11 לתיק מוצגי המערער) נחתם בשנת 1963. בחודש אוגוסט 2011 חתמו כל בעלי הדירות בבית על תקנון מוסכם מתוקן ובו הסדירו הצמדות נוספות [בין היתר בעקבות בניית דירה נוספת על גג דירה 71/2 ורישומה כיחידה נפרדת (71/6)] וכן הסדירו "מספר ענינים נוספים", כמפורט בתקנון.
התקנון ביטל את סעיפים 2, 3 ו- 4 אשר בתקנון המקורי, אשר קבעו זכות שימוש לכל בעלי היחידות במקלט של הבית המשותף, בניות נוספות ללא קבלת הסכמה משאר בעלי הדירות ותיקון צו הבית המשותף וקבע במקומם הוראות חדשות בעניינים אלו.
18.האגף הדרומי (בבעלות המשיבה) כולל את תתי חלקות 1, 3 ו- 4 והאגף הצפוני (בבעלות המערער) כולל את תתי חלקות 2 ו- 6. לכל אגף הוצמדה הקרקע הנמצאת "בצד שלו" וכן הגגות, הקירות החיצוניים והמדרגות. התקנון, הפריד, בפועל, את שני האגפים של הבית המשותף, הן מבחינה פיזית והן מבחינת הניהול, הנשיאה בהוצאות התחזוקה והזכויות הנלוות, לרבות זכויות הבנייה; בתשריט המצורף לתקנון הופרדה החלקה לשני חלקים; החלק השייך לאגף הצפוני סומן באות ד' והחלק השייך לאגף הדרומי סומן באות ה'.
19.הצדדים הסדירו בתקנון את חלוקת זכויות הבנייה ביניהם וכן את אופן ניצולן. בעניין זה יש לדון בשלוש שאלות עיקריות;
א.פרשנות התקנון. היכן וכיצד, על פי התקנון, רשאי כל צד (במקרה זה - המשיבה) לנצל את זכויות הבנייה המוקנות לו.
ב.האם לשם ניצול זכויות הבנייה רשאי צד להרוס את הבנייה הקיימת - כולה או חלקה.
ג.למי שייכים אחוזי הבנייה הנוספים, המוקנים על פי תמ"א 38; האם לצד המבצע פרוייקט על פי התמ"א, או שמא הם "מתחלקים" על פי חלוקת זכויות הבנייה אשר נקבעה בתקנון.
אדון בשאלות אלה, ובשאלות נלוות להן, לאו דווקא על פי סדרן.
20.אופן ניצול זכויות הבנייה הוסדר, כאמור, בסעיפים 8(ד), 9(א) ו- (ב) ו-10(א) לתקנון, ללא שצויינה בהם אפשרות של הריסת אחד מאגפי הבית - כולו או חלקו. להלן נוסח סעיפים אלה, אשר פרשנותם שנויה במחלוקת בין הצדדים:
סעיף 8(ד)
"ניצול זכויות הבניה כאמור ייעשה רק בשטחים הצמודים לדירות, שלהן שייכות וצמודות זכויות הבנייה שטרם נוצלו כאמור, דהיינו שטחי הקרקע והגגות הנ"ל, וניצול זכויות הבניה יכול שייעשה בפעם אחת או בכמה פעמים או בכמה שלבים – וזאת באופן המפורט בסעיפים 9, 10 ו- 11 להלן".
סעיף 9(א)
"(א) זכויות הבניה שטרם נוצלו כאמור ינוצלו תחילה על הגגות הצמודים, ואילו על שטחי הקרקע הצמודים תותר בניה של מבני עזר, כגון: מוסכים, מקלטים, חדרי בטחון, חדרי מדרגות, מבנה למעלית, מחסנים וכיו"ב (להלן: 'מבני העזר'). מבני העזר הנ"ל יוכלו להיבנות בכל מקום על שטח הקרקע ובלבד שיהיו מרוחקים, בנקודה הקרובה ביותר שלהם, 4 מטרים לפחות מקו הגבול שבין שטח הקרקע המסומן באות 'ה' לבין שטח הקרקע המסומן באות 'ד'...".
"(ב) אם ובמידה שיוותרו זכויות בניה שטרם נוצלו, לאחר ביצוע הבניה על הגגות לפי מלוא זכויות הבניה שניתן יהיה לבנות על הגגות, ניתן יהיה לנצל זכויות בניה אלו לבניה רק על גגות מבני העזר הנ"ל".
סעיף 10(א)
"לצורך ניצול זכויות הבניה כאמור יהיו הבעלים של דירה כלשהי רשאים להשתמש בקירות החיצוניים של הבית, ביסודות ובשטח הקרקע עליה הוא עומד, וכן לבנות מדרגות למבנה הנוסף שייבנה ויהיה עליו להמציא חוות דעת של מהנדס המאשרת כי הבנייה המתוכננת היא במסגרת ניצול זכויות הבנייה כאמור לעיל".
פרשנות התקנון - האם אוסר על הריסה ובנייה מחדש
21.המערער טוען כי שגתה המפקחת שעה שלא הסתמכה על עדותו של אביו, מר יעקב קו ונקי (להלן: "יעקב") אשר העיד כי במהלך המו"מ שהתקיים עובר לניסוח התקנון, בין בעלי הזכויות דאז ובאי כוחם, עלתה האפשרות של הריסה, אך הצדדים אמרו לעורכי הדין "לרדת מזה".
לטענתו, המפקחת לא קבעה שאין היא מאמינה לעדותו של יעקב, אלא נימקה את פרשנותה לתקנון בציינה כי אם האפשרות אכן עלתה, מדוע הדבר לא נכתב במפורש בתקנון. לטענתו, המפקחת הפעילה את הכלל של "המוציא מחברו" בצורה שגויה, נגדו -במקום נגד המשיבה, אשר חובת ההוכחה עליה, בקבעה כי העובדה שהעותר לא הביא, כעדים מטעמו, את יתר המשתתפים בחתימת התקנון, פועלת לרעת המערער, על אף שחלק מהם לא ניתן להביא וחלק מהם - אלון עמית ואבי ברנשטיין (הללן: "ברנשטיין") היו מי שמכרו את הנכס למשיבה (שניהם ייקראו, להלן, יחדיו: "המוכרים"). לטענתו, המוכרים לא היו מעידים שהם מכרו את הנכס למשיבה ללא שגילו לה שהתקנון אוסר הריסה אולם, מנגד, לא הייתה להם כל מניעה להעיד שהתקנון אינו אוסר הריסה. בנוסף טוען הוא כי מר צלאל ברסלרמן (להלן: "ברסלרמן") שהוא אחד ממנהליה של המשיבה, התחמק בחקירתו הנגדית ממתן תשובה לשאלה מה נאמר לו על ידי המוכרים בעניין זה. כן נטען כי המחיר בו רכשה המשיבה את הנכס מעיד על ידיעתה את כוונת התקנון ועל "סיכון שלקחה".
22.השאלה מה כללו השיחות שקדמו לניסוח התקנון, נדונה בפני המפקחת בהרחבה, הן בחקירות העדים שהעידו בפניה והן בסיכומי הצדדים והמפקחת התייחסה לכך בפסק דינה ודנה, בהרחבה, בשאלה כיצד יש לפרש את התקנון, השותק בעניין זה.
בניגוד לנטען על ידי המערער, עדותו של יעקב איננה העדות היחידה בנוגע לאי הכללת אפשרות ההריסה בתקנון. אל מול עדותו של יעקב, ניצבת עדותו של ברסלרמן, אשר העיד בתצהירו כי הוא ועו"ד ארנון נפגשו עם יעקב בביתו ושוחחו גם על האפשרות של הריסה ובנייה מחדש, אשר לא נפסלה על ידי יעקב (סעיף 77 לתצהיר). אמנם, ברסלרמן לא נכח (כמובן) בעת ניסוח התקנון, כך שהוא אינו עד ישיר לדברים שהוחלפו בין הצדדים, אך יש לעדותו זו רלבנטיות לצורך הערכת עדותו של יעקב.
שני הצדדים (יעקב וברסלרמן) נחקרו ארוכות בעניין זה בפני המפקחת וממצאיה ומסקנותיה מבוססים, בין היתר, על התרשמותה מעדויותיהם. המפקחת אמנם לא קבעה, בלשון מפורשת, שהיא איננה מאמינה לדברי יעקב בעניין זה, אך אין צורך לעשות שימוש בלשון מפורשת או בוטה בנוגע לאמון בעדים (ובדרך כלל אף ראוי שלא לעשות כן). מקריאת פסק הדין עולה שהמפקחת לא קיבלה את דבריו של יעקב (ראו פסקאות 87-86 ו- 93-91 לפסק הדין). המפקחת ביססה את העדפת עדותו של ברסלרמן על התרשמותה מהעדים ואין מקום לקבוע שאין בסיס להתרשמותה או כי נפלה טעות כלשהי בממצאיה ובמסקנותיה בעניין זה.
23.טענת ב"כ המערער לגבי טעות, כביכול, של המפקחת ביישום הכלל של "המוציא מחברו" שגויה; מדברי המפקחת (בראשית פסקה 94 לפסק הדין) עולה בבירור כי המפקחת הייתה ערה לכך שהמשיבה היא "המוציא מחברו" ולכן חובת ההוכחה מוטלת עליה וכך גם החובה להביא עדים אשר תומכים בגרסתה. המפקחת ציינה, במפורש, כי "מצופה היה שהתובעת [המשיבה דכאן - ת.ש.נ.] תזמין מטעמה את המוכרים או את ציפורה עמית, שהיו צדדים למו"מ לכריתתו של התקנון", אך הוסיפה וציינה כי יש טעם לויתורה של המשיבה על הבאתם והוא - העובדה שעדים אלה הם בני משפחתו של המערער (שכן כל הבית כולו היה בבעלותה של משפחת המערער, לפני שהאגף הצפוני נמכר למשיבה). נוכח כך סברה המפקחת כי אין לצפות שעדים אלה יעידו לטובת המשיבה ואף הביעה תמיהה הכיצד המערער לא הזמין עדים אלה מטעמו תוך שהוסיפה כי, בנסיבות אלה, הימנעות המערער מהזמנת העדים מעלה ספק בשאלה האם עדויותיהם היו מחזקות את גרסתו (ראו פסקה 94 לפסק הדין).
24.אין פסול ואין שגגה בקביעות אלה; הכלל של הסקת מסקנות לחובת צד שלא הביא עד, מתקיים רק מקום בו יש להניח שאותו עד היה מעיד לטובת הצד שלא הביאו. לכן, ועל אף שחובת ההוכחה מוטלת על המשיבה, לא היה מקום לזקוף לחובתה את אי הבאת בני משפחת המערער להעיד מטעמה ואף היה מקום לתמוה (כי שציינה המפקחת) מדוע המערער לא הביא את בני משפחתו שיתמכו בגרסתו - לא מפני שחובת ההוכחה מוטלת עליו, אלא מפני שככל שדברי יעקב נכונים, צפוי היה שקרוביו יעידו לטובתו.
לא מצאתי כל ממש בטענת ב"כ המערער לפיה המוכרים לא היו מעידים לטובת המערער מאחר שאילו היו עושים כן יכולה הייתה המשיבה לבוא אליהם בטענות כי הוליכו אותה שולל [ראו טענתו בסעיף 32(3) להודעת הערעור]. לחשש זה לא היה כל בסיס לאחר שברסלרמן העיד בחקירתו בפני המפקחת כי הוא כלל לא דיבר עם ברשנטיין על התקנון.
25.כידוע, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות. מדובר בכלל מהותי, המבוסס על כך שהערכאה הדיונית היא זו השומעת את העדים ומתרשמת מהם ולכן מצוי בידה יתרון רב על פני ערכאת הערעור [ראו: רע"א 11325/05 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' גוליבנסקי (27.2.2006); ע"א 2976/12 בראל נ' קאופמן (23.11.2014); ע"א 5234/13 קרסנטי נ' בנק הפועלים משכן בע"מ (11.1.2015); ע"א 5779/90 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' אחמד (24.07.1991)].
אמנם, ערכאת הערעור מוסמכת להתערב גם בממצאים כאמור (ראו תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984), אולם היא תעשה זאת רק במקרים חריגים [ראו: ע"א 56/82 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח עבדאללה מוסה רחאל (16.10.1986); ע"א 296/82 ד"ר ישעיה נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר - אבקו איזוטופוס אינק (27.05.1986); ע"א 734/76 פלוני נ' אלמונים (14.06.1978) ע"א 79/56 המפקח על נכסי נפקדים, מחוז חיפה נ' מנחם צויברג (18.07.1957); ע"א 560/84 דייזי נחמן נ' קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל (02.06.1986); רע"א 634/85 עודה נ' רותם חברה לביטוח בע"מ (06.12.1985)].
לא מצאתי כי בענייננו מתקיים חריג כלשהו, המצדיק התערבות; לא מצאתי כל פגם בקביעות הנ"ל, שנקבעו על ידי המפקחת בהסתמך על העדויות שהובאו בפניה ואין כל מקום להתערב בממצאים שנקבעו על ידה על פי התרשמותה מהן.
שתיקת התקנון - פרשנות התקנון מתוך עצמו
26.תקנון בית משותף הוא חוזה ויש לפרשו על פי כללי הפרשנות החלים על חוזים. עם זאת, יש לזכור כי מדובר בחוזה יחס, היינו - בחוזה אשר רלבנטי לא רק בין הצדדים אשר חתמו עליו, אלא גם בין צדדים שיבואו לאחר מכן, אשר יכול שלא יֵדעו דבר וחצי דבר באשר למו"מ שקדם לחוזה והם מבינים את החוזה מתוך עצמו.
משנדחתה (כאמור) גרסת המערער לפיה הוסכם שהתקנון לא יאפשר הריסה ולפיה הדבר נאמר למשיבה, יש לפרש את התקנון מתוך עצמו כפי שעשתה המפקחת. הצדדים הסכימו, במפורש, על מתווה של הוספת בנייה לאגפים באותו קו מתאר היקפי (קונטור) של הבנוי עליהם וניצול אחוזי בנייה נוספים, על שאר הקרקע הצמודה לאגף, במגבלות מסויימות, אך לא ציינו דבר לגבי הריסה ובנייה מחדש.
27.כל צד מפרש את שתיקת התקנון לגבי האפשרות של הריסה ובנייה מחדש, באופן העולה בקנה אחד עם רצונותיו.
דעתי בענין זה היא כדעת המפקחת; אף אני סבורה כי לא ניתן ללמוד משתיקת התקנון בנוגע להריסה, כי קיים איסור על הריסת כל חלק מהבית ובנייתו באותו קו מתאר היקפי (קונטור) כפי שהוא היה בנוי לפני ההריסה. זכות לעשות שינויים במבנה (בכפוף להוראות כל דין) היא זכות קניין של בעלים של נכס מקרקעין, שלא ניתן לשלול אותה מכללא, או על דרך של פרשנות.
לצורך הדוגמא, טלו מקרה בו הבעלים של האגף הדרומי רוצים להרוס מרפסת באגף, ללא כל בניייה מחדש. האם יש בסיס לקביעה שהתקנון שולל זאת מהם? או מצב בו הבית התיישן והתבלה ויש צורך להרוס בו חדר או מרפסת ולבנותם מחדש. האם נאמר שהתקנון אוסר הריסה ובנייה מחדש לפי אותו קו מתאר כפי שהיה בנוי החלק שנהרס, רק מאחר שהתקנון אינו מתייחס לאפשרות כזו? לטעמי התשובה לכך שלילית. לא למותר לציין ואף להדגיש כי, ככל שמדובר בהריסה, יש לוודא שההריסה לא תפגע ביציבות החלק שלא נהרס, ולכך עוד אשוב.
28.בחינה פרטנית של הוראות התקנון דנן, מובילה למסקנה לפיה אין הוא שולל אפשרות של הריסה ובנייה מחדש. למעשה, התקנון כלל אינו מתייחס לתמ"א 38. התקנון מגדיר היכן ינוצלו זכויות בנייה שטרם נוצלו היינו - היכן ניתן להוסיף בנייה ולשם כך אין, בהכרח, צורך להתייחס לבנייה שכבר קיימת ולאפשרות של הריסתה ובנייתה מחדש, באותם קווי מתאר היקפיים (להבדיל מהוספת בנייה לגובה, אליה מתייחס התקנון).
מהתקנון עולה, כי הצדדים ביקשו לשמור על מתווה ספציפי בשטח, של ניצול אחוזי הבנייה שנותרו (או שיתווספו בעתיד) אך לא ניתן ללמוד ממנו שהוא שולל הריסה.
ראשית, התקנון מתייחס לאופן ניצול אחוזי הבנייה שטרם נוצלו בעוד שהריסה ובנייה מחדש באותם קווי מתאר, איננה ניצול אחוזי בנייה שטרם נוצלו.
29.שנית, וזה העיקר - אמנם, המילה הריסה איננה נזכרת בתקנון, אך כפי שקבעה המפקחת, ניתן ללמוד על הסכמה לאפשרות כזו או, לכל הפחות, על העדר שלילתה, מסעיף 10(א) לתקנון הקובע כי לצורך ניצול זכויות הבנייה ניתן להשתמש גם ביסודות הבית ובשטח הקרקע עליו הוא עומד. לא מצאתי בטיעוני המערער הסבר כיצד ניתן להשתמש ביסודות ובשטח הקרקע עליו עומד הבית (או חלקו - האגף) מבלי להרסו ומדוע היה צורך להוסיף אמירה זו בתקנון, שעה שממילא מוסכם שהבנייה תיעשה על הגגות הצמודים, וכן על גגות מבני העזר, שייבנו על הקרקע הצמודה לאגף - ולא על שטח הקרקע עליו האגף עומד. לכן, מעצם קיומו של מסלול הריסה בתמ"א בעת שנערך התקנון לא ניתן ללמוד על כוונת הצדדים לשלול אפשרות של הריסה ואף אין כל רבלנטיות להיקפה של ההטבה שהייתה גלומה במסלול זה.
30.מהאמור לעיל נובע, כי השאלה איננה אם רשאית המשיבה לנצל את זכויות הבנייה המוקנות לה, במסגרת מסלול הריסה, אלא באילו תנאים והיכן היא זכאית לנצל את הזכויות במסלול זה. על כך יש לומר, כי התנאים והמיקום של ניצול זכויות הבנייה מוכתבים באופן מפורט בתקנון.
31.אבהיר את הדברים; התנאי העיקרי שנקבע בתקנון הוא, ראשית כל, ניצול מלוא זכויות הבנייה על הגגות הצמודים (בכל אגף), כאשר על שטחי הקרקע הצמודים לאגף מותר לבנות רק מבני עזר, כמפורט בסעיף 9(א) לתקנון תוך שמירה על מרחק של 4 מ', כאמור בו.
רק אם לאחר ניצול מלוא זכויות הבנייה שניתן לבנות על הגגות הצמודים, נותרו עוד זכויות בנייה שלא ניתן היה לנצל על הגגות הצמודים - ניתן להשלים אותן רק על גגות מבני העזר.
כלומר - אם עסקינן במסלול הריסה ובנייה מחדש, על האגף החדש שייבנה במקום האגף הדרומי שייהרס, תהא המשיבה רשאית לבנות אגף באותו קו מתאר היקפי של האגף הישן תוך ניצול, לגובה בלבד, של מלוא זכויות הבנייה שניתן לנצל בקו מתאר זה וכן תהיה רשאית לבנות מבני עזר כמפרט בסעיף 9(א) לתקנון, מדרגות וכו' כאמור בסעיף 10(א) לתקנון.
רק אם לאחר מכן יוותרו עוד זכויות בנייה שלא ניתן היה לנצל בקו המתאר ההיקפי של האגף שנהרס, תוכל המשיבה לנצלן, אך זאת - על הגגות של מבני העזר בלבד.
32.לפיכך, ככל שהתכנית אשר הוגשה או תוגש על ידי המשיבה (במסלול הריסה ובנייה מחדש, או במסלול חיזוק) לא תחרוג מהאמור בסעיף 29 הנ"ל, היא תימצא במסגרת זכויותיה הקניניות של המשיבה על פי התקנון. כל תכנית החורגת מכך איננה נמצאת בגדר זכויותיה הקנייניות של המשיבה ולא ניתן יהיה לאשרה.
הרוב הדרוש לאישור תכנית החיזוק
33.המערער טוען כי, בכל מקרה, אין מדובר בבית מורכב ולכן לא ניתן לאשר ביצוע תמ"א לגביו. לטענתו, את הרוב הנדרש להחלת תמ"א על ידי המפקח, באין הסכמה של כל בעלי הדירות (כאמור בסעיף 5א' לחוק החיזוק) יש למנות מבין כל בעלי הדירות בכל הבית ואם כך נעשֶה - הרוב הדרוש אינו בנמצא.
אינני מקבלת את טענותיו בעניין זה.
34.סעיף 5א' לחוק החיזוק דורש הסכמה של כל בעלי הדירות למסלול של הריסה והקמה מחדש ולמפקח מוקנית סמכות לאשר את ביצוע העבודה לפי תביעה של בעלי ארבע חמישיות מהדירות בבית המשותף, שלדירותיהם צמודות ארבע חמישיות מהרכוש המשותף (בתנאים האמורים בסעיף) כדלקמן:
"5א(א)ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הריסת בניין קיים והקמתו מחדש בהתאם לתכנית חיזוק, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות; ואולם רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם ארבע חמישיות מהדירות בבית המשותף וארבע חמישיות מהרכוש המשותף היו צמודות לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו...".
המפקחת קבעה כי מדובר בבית מורכב, אשר כל אגף בו כמוהו כבית נפרד ולכן די בהסכמת כל בעלי הדירות באגף הדרומי בלבד, כדי שניתן יהיה להחיל על אגף זה, את התמ"א במסלול הריסה והקמה מחדש.
האם מדובר בבית מורכב
35.סעיף 59 לחוק המקרקעין מגדיר "בית מורכב" כ:
"59(א)מקום שבית משותף מורכב ממבנים אחדים או מאגפים אחדים אשר לכל אחד מהם כניסה נפרדת או מיתקנים נפרדים (להלן - בית מורכב) ובעלי הדירות קבעו בתקנון כי הרכוש המשותף, כולו או חלק ממנו, שבתחומי כל מבנה או אגף יהיה צמוד לדירות שבאותו מבנה או אגף, או שהחזקתו וניהולו יהיו נפרדים, תחול חובת ההשתתפות בהוצאות ההחזקה והניהול של הרכוש המשותף כאמור, על בעלי הדירות שבאותו מבנה או אגף בלבד; בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון שיקיימו אסיפה כללית ונציגות נפרדת לגבי אותו מבנה או אגף.
(ב)באין קביעה בתקנון כאמור בסעיף קטן (א), רשאי המפקח להורות כי בית מורכב יתנהל כאמור בסעיף קטן (א) אם נוכח שנסיבות הענין מצדיקות לעשות כן; הורה המפקח כאמור, יקבע את חלקי הרכוש המשותף שיחול עליהם סעיף קטן (א).
(ג)אין בקביעה שבית מורכב יתנהל כאמור בסעיף קטן (א) כדי לגרוע מהוראות החוק החלות על הרכוש המשותף בבית כאמור, שהחזקתו וניהולו לא הופרדו".
36.אין חולק שהתקנון לא קבע כי מדובר בבית מורכב וכי קביעה כזו נעשתה על ידי המפקחת מכוח סעיף 59(ב) לחוק המקרקעין. המערער טוען כי קביעת המפקחת לפיה מדובר בבית מורכב מתעלמת מהתיבה "אם נוכח שנסיבות הענין מצדיקות לעשות כן". לטענתו [בהסתמך על דברי פרופ' יהושע ויסמן אשר צוטטו בע"א (מחוזי י-ם) 6217/05 מפעלי בני ברית נגד ועד הבית המשותף ברחוב קרן היסוד 5 ירושלים (7.6.2006) (להלן: "עניין מפעלי בני ברית")] הנסיבות המצדיקות לעשות כן הן שוני בין שני האגפים, בין לעניין הוצאות האחזקה של המתקנים בכל אגף ובין לעניין שימושים שונים בשני האגפים, כגון משרדים ומגורים.
לטענתו, שוני כזה בין שני האגפים אינו קיים, במקרה דנן, ולכן לא ניתן היה לקבוע שמדובר בבית מורכב.
אינני מקבלת טענה זו;
37.סעיף 59(ב) לחוק אינו מפרט מהן "נסיבות העניין המצדיקות" קביעה כי בית מסויים הוא בית מורכב וברי כי הנסיבות שהתקיימו בעניין מפעלי בני ברית, אשר הביאו, שם, לקביעה כי מדובר בבית מורכב, אינן מהוות ואינן יכולות להוות, רשימה סגורה; יכולות להיות נסיבות אחרות, אף שונות לחלוטין מאלה שהביאו לקביעה בעניין מפעלי בני ברית, אשר יצדיקו קביעה כי בית מסוים הוא בית מורכב, המצדיק הפרדה בניהולו.
38.את התשובה לשאלה מהן "נסיבות המצדיקות" קביעה של המפקחת לפיה מדובר בבית מורכב, יש ללמוד מהתכלית אשר בסעיף 59 לחוק המקרקעין. תכלית זו עולה מהוראות הסעיף ומגולמת ברשימת התנאים המפורטת בו, היינו כי "הרכוש המשותף, כולו או חלק ממנו, שבתחומי כל מבנה או אגף יהיה צמוד לדירות שבאותו מבנה או אגף, או שהחזקתו וניהולו יהיו נפרדים" (להלן: "התנאים") אשר ככל שהם נקבעים בתקנון, הבית ייחשב כבית מורכב. התכלית עולה, גם מהתוצאות הנובעות מקביעה כזו, כאמור בסיפא של סעיף 59(א) לחוק שהן החלת "חובת ההשתתפות בהוצאות ההחזקה והניהול של הרכוש המשותף כאמור, על בעלי הדירות שבאותו מבנה או אגף בלבד; בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון שיקיימו אסיפה כללית ונציגות נפרדת לגבי אותו מבנה או אגף". במילים פשוטות - נסיבות בהן קיימת הפרדה בפועל, בין חלקים של בית משותף, יכולות להצדיק קביעה כי מדובר בבית מורכב וכי ניהול חלקיו השונים ייעשה בנפרד ואז יראו כל אחד מחלקי הבית המורכב, כבית משותף העומד בפני עצמו (בענייננו מדובר בשני חלקים/אגפים, אך ייתכן שבבית מורכב יהיו מספר אגפים, העולה על שניים).
39.עיון בהסכמות אליהן הגיעו בעלי הדירות בתקנון, כפי שהמפקחת פירטה בפסק הדין (ההצמדות, חלוקת זכויות הבנייה, החלקים ברכוש המשותף וכו') מעלה כי הן מביאות לתוצאות הנ"ל, היינו - להפרדה מלאה (למעט עניינים שוליים וזניחים) בין שני חלקי הבית - בין האגף הצפוני לאגף הדרומי. כך שלמעשה, בעלי הדירות עצמם הם שקבעו בתקנון כי מדובר בבית מורכב, המתנהל לפי הסיפא של סעיף 59(א) לחוק, גם אם לא כינו את אשר נעשה בפועל, בשם "בית מורכב".
40.המפקחת פירטה בפסק הדין את השיקולים הנוספים (מעבר להוראות התקנון) אשר הביאוה לקבוע כי מדובר בבית מורכב והם - המבנה הפיזי של הבית; התרשמותה מביקורה במקום כי מבחינה פיזית, מלבד קיר משותף המפריד בין האגפים, לא נצפו חלקים אחרים המשותפים לשני חלקי הבית; לכל אגף קיימות הצמדות נפרדות, כניסה נפרדת מרחוב שונה. למעט קו ביוב וייתכן שגם קווי מים וחשמל, לא נחזו חלקים משותפים והבית "נחזה כשני בתים משותפים נפרדים לחלוטין" (פסקה 54 לפסק הדין).
סבורה אני כי לא נפלה כל שגגה אצל המפקחת וכי די בשיקולים שפורטו על ידה כדי להוות נסיבות המצדיקות קביעה כי מדובר בבית מורכב.
סמכות מפקחת להחיל את הוראת סעיף 5א' לחוק החיזוק על בית שהוכרז כבית מורכב על פי סעיף 59(ב) לחוק המקרקעין
41.המערער טוען עוד, כי סמכותה של המפקחת על פי סעיף 59 לחוק מוגבלת אך ורק לעניין הניהול וההחזקה של הרכוש המשותף, אך לא לקביעת חלוקת זכויות בנייה וזכויות להריסת חלק מהמבנה, שהן שאלות קנייניות.
לטענתו, סעיף 59(ב) לחוק מקנה למפקחת סמכות להכריז על בית מורכב לצורך ענייני ניהול ואחזקה בלבד ולא לצורך תמ"א 38. כן טוען הוא, כי סעיף 11 לחוק החיזוק מתייחס רק לעבודות המבוצעות במסלול חיזוק (מסלול אשר המערער אינו מתנגד לו) ולא לעבודות המבוצעות במסלול הריסה. לכן, לשיטת המערער, החלטת המפקחת אשר החילה את סעיף 11 לחוק החיזוק (מכוח שילובו עם סעיף 59 לחוק) על מסלול הריסה והקמה מחדש, ניתנה בהעדר סמכות.
42.אכן, סעיף 59 לחוק מתייחס רק לענייני ניהול והחזקה של הבית המשותף והמפקחת איננה מוסמכת לשנות מכוחו זכויות קנייניות. אולם, המפקחת לא קבעה זכויות קנייניות על פי סעיף 59 לחוק ולא שינתה זכויות קנייניות. כל שנקבע על ידה, על פי סעיף 59 לחוק הוא, כי מדובר ב"בית מורכב", כפי שמוסמכת הייתה לעשות.
"הזכויות הקנייניות" (היינו - זכותה של המשיבה לבצע חיזוק במסלול הריסה והקמה מחדש) נקבעו על ידי המפקחת מכוח סעיפים 5א' ו- 11 לחוק החיזוק אשר מקנים למפקחת סמכות לקבוע את אשר קבעה; סעיף 5א' לחוק החיזוק (אשר צוטט לעיל) מקנה למפקחת סמכות "לאשר ביצוע עבודה" של "הריסת בניין קיים והקמתו מחדש בהתאם לתכנית חיזוק" וזאת - בהעדר הסכמה של כל בעלי הדירות בבית המשותף.
43.סעיף 11 לחוק הוא זה אשר משלב בין שני הסעיפים ומחיל את הוראות חוק החיזוק (ומכוחו - את התמ"א) על אגף בבית מורכב, ללא קשר לשאלה האם בעלי הדירות קבעו כי מדובר בבית מורכב או שהדבר נקבע על ידי המפקח. סעיף זה קובע כי, בהתמלא שני התנאים הקבועים בו, רואים אגף בבית מורכב, כבית משותף לעניין חוק החיזוק (ובכלל זה, כמובן - גם לעניין סעיף 5א').
להלן נוסח סעיף 11 לחוק החיזוק:
"מבנה או אגף בבית מורכב כמשמעותו בסעיף 59 לחוק המקרקעין, יראו אותו לעניין חוק זה כבית משותף, ובלבד שהתקיימו שניים אלה:
(1)אין בביצוע העבודה במבנה או באגף כדי לפגוע בזכויותיו של בעל דירה במבנה או באגף אחר בבית המורכב;
(2)ניתן לבצע חיזוק מפני רעידות אדמה של המבנה או האגף, בלי לבצע חיזוק כאמור של מבנה או אגף אחר בבית המורכב".
44.לא מצאתי כל בסיס לטענת המערער לפיה סעיף 11 לחוק החיזוק חל רק על מסלול חיזוק ואינו חל על מסלול הריסה והקמה מחדש. גם מסלול חיזוק וגם מסלול של הריסה והקמה מחדש, הם "חיזוק מבנים" על פי חוק החיזוק, אשר אינו עושה הבחנה בין השניים. זאת - החל מההגדרה של המונח תכנית חיזוק אשר בסעיף 1 לחוק החיזוק, אשר מגדיר "תכנית חיזוק" כ"תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה (תמ"א 38) כפי שתהיה בתוקף מעת לעת", דרך כל הוראות חוק החיזוק אשר אינן מבחינות בין חיזוק על ידי הוספה למבנה קיים לבין חיזוק על ידי הריסת מבנה קיים והקמתו מחדש. עבודות החיזוק (ללא הבדל במסלולים) נקראות בחוק החיזוק "עבודה ברכוש המשותף" (ראו, לענייננו, סעיפים 2 - 5א' לחוק החיזוק). האבחנה בין שני המסלולים נעשית רק במסגרת הוראות התמ"א, אשר חוק החיזוק חל על כולן.
45.לעניין ההסכמה הנדרשת של בעלי הדירות בבית המשותף, הולכים סעיפים 2 - 5א' לחוק החיזוק "מן הקל אל הכבד"; ביצוע עבודה שמטרתה שינוי ברכוש המשותף שאינו הרחבת דירה או בניית דירה חדשה כאמור בסעיפים 4 או 5, טעון החלטה מראש של רוב בעלי הדירות בבית המשותף (סעיף 3); ביצוע עבודה שמטרתה הרחבת דירה, טעון החלטה מראש של מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות בבית המשותף, בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם הצמדתם לאותה דירה וכן בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לשם ביצוע עבודה (סעיף 4); ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה אחת או יותר, לרבות הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם התקנת מקומות חניה והצמדתם לדירה או לדירות כאמור, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות, כאמור בחוק המקרקעין - תוך הקניית סמכויות למפקח להחליט, בהתאם לתנאים מסוימים, בהינתן הסכמה של שני שלישים [סעיף 5(א)]; ביצוע עבודה שמטרתה הריסת בניין קיים והקמתו מחדש בהתאם לתכנית חיזוק (כפי המקרה דנן) טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות [ראו סעיף 5א', שצוטט לעיל].
הנה כי כן, בכל הסעיפים הנ"ל, כולל סעיף 5א' החל על ענייננו, נעשה שימוש באותם מונחים: "ביצוע העבודה" ו"חיזוק", ללא שקיימת הפרדה כלשהי בין העבודות השונות או בין האופנים השונים של החיזוק. כך - גם סעיף 11 לחוק החיזוק, מדבר על "ביצוע העבודה" ועל "חיזוק".
46.חוק החיזוק חל על כל הוראות התמ"א ובעובדה שהוראות התמ"א הפרידו בין מסלול החיזוק לבין מסלול ההריסה והבנייה מחדש, לעניין זכויות בנייה והוראות נוספות, אין כדי לשנות מכך. אין בהוראות חוק החיזוק או בהוראות התמ"א דבר המצביע על כך שאיזו מהוראות חוק החיזוק (והוראת סעיף 11 בכלל זה) אינה חלה על שני המסלולים אשר בתמ"א. גם המערער לא הצביע על הוראה כזו.
47.סמכותה של המפקחת לדון בסכסוך בין בעלי דירות בנוגע לזכויותיהם וחובותיהם על פי התקנון ועל פי חוק החיזוק, מעוגנת בסעיף 72(א) לחוק המקרקעין, הקובעף
"72(א)סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר זכויותיהם או חובותיהם לפי התקנון או לפי סעיפים 58, 59 או 59א עד 59ג ו-59ה עד 59ח, לפי סעיף 1א לחוק המקרקעין (החלפת ספק גז המספק גז באמצעות מערכת גז מרכזית), התשנ"א-1991, לפי חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008 או לפי סעיפים 6נט עד 6סא, 21ב ו-27ג לחוק הבזק, תשמ"ב-1982 יכריע בו המפקח".
ע"א 2575/18 שרון יעקובסון נגד אסתר לוין (25.3.2019) אליו הפנו ב"כ המערער, דן בשאלה אם רשאי המפקח להורות, מכוח סעיף 59(ב) לחוק המקרקעין, על הצמדות של רכוש משותף לאחד האגפים. בהקשר לכך נקבע (כמובן) כי הצמדת רכוש משותף היא נושא קנייני וכי סעיף 59 לחוק אינו מקנה למפקח סמכות לגביו שכן סמכות המפקח מכוח סעיף 59 לחוק נוגעת רק לנושאי הניהול וההחזקה. שם, היה מדובר בבית "לא מוצמד", היינו - בבית שבו מופרד רק נושא הניהול וההחזקה, ללא שינוי קנייני בזכויות השותפים ולא ב"בית מוצמד" בו הרכוש המשותף שבכל אגף מוצמד רק לדירות אשר באותו אגף. בענייננו, הצדדים הם שיצרו באמצעות ההצמדות אשר קבעו בתקנון, בית משותף מוצמד.
המפקחת לא התערבה בזכויות הקנייניות של הצדדים ולא שינתה מהן, אלא דנה בסכסוך על פי סמכויותיה, כדין ונתנה ביטוי לאשר הסכימו הצדדים בתקנון כפי פרשנותו הנכונה, לדעתה, דבר המצוי בגדר סמכויותיה.
זכויות הבנייה - אחוזי הבנייה על פי התמ"א
48.אין חולק, שהצדדים חילקו את זכויות הבנייה הקיימות והעתידיות שבחלקה, שווה בשווה [סעיף 8(א) לתקנון]. כן אין חולק שזכויות הבנייה אשר המשיבה מבקשת לנצל במסגרת תכנית החיזוק, הן מחצית מזכויות הבנייה בחלקה (כפי שמתיר לה התקנון) וכן כל זכויות הבנייה הנוספות אשר מקנה לה תכנית החיזוק (להלן: "זכויות הבנייה הנוספות" או "הזכויות הנוספות").
המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה למי שייכות זכויות הבנייה הנוספות; האם גם הן צריכות להיות מחולקות שווה בשווה, או שמא כל צד זכאי למלוא הזכויות הנוספות אשר מקנה לו תכנית חיזוק הנעשית מכוח תמ"א 38 באגף "שלו", כפי שקבעה המפקחת.
49.המערער נאחז בסעיפים 8(ב+ג) לתקנון הקובעים כי זכויות הבנייה שיתווספו בעתיד "בגין הגדלת אחוזי הבניה מאיזו סיבה שהיא, לרבות בגין כל בקשת הקלה מעבר לשיעור של 66%" תהיינה שייכות, שווה בשווה, לשני האגפים.
50.גם בעניין זה דעתי היא כדעת המפקחת. צודק המערער בטענתו לפיה המונח "מאיזו סיבה שהיא" הוא מונח רחב המכסה את הכל. אולם, השאלה מהו "הכל" תלויה בנושא בו מדובר.
התקנון דיבר אך ורק על זכויות בנייה "בקשר לחלקה" [סעיף 8(א)] - אלה הקיימות במועד חתימת התקנון ואלה שיתווספו בעתיד [סעיף 8(ב)]. מתקשה אני לראות הבדל מהותי (לוֺ טוען המערער) בין המונח "בקשר לחלקה", בו נוקט התקנון לבין המונח "בגין החלקה כולה" בו עשתה המפקחת שימוש.
51.התקנון ביקש "לכסות" הגדלה של אחוזי בנייה בקשר לחלקה, היינו - מסיבות שונות המתייחסות לחלקה (כגון שינוי תכנית מתאר, שינויי חקיקה ועוד). התקנון אינו מתייחס כלל, לתכנית תמ"א 38 או לזכויות בנייה שיוקנו על פי תמ"א 38, זאת - על אף שבעת שהתקנון נוסח, התמ"א כבר הייתה קיימת.
52.עוד יש לומר, כי על פי התמ"א זכויות הבנייה אינן ניתנות "בקשר לחלקה". זכויות בנייה לפי תמ"א 38 הן זכויות הנובעות מהבנוי על החלקה, היינו - זכויות בקשר למבנה (אותו מבקשים לחזק) ולא זכויות הנובעות מהחלקה - לא זכויות בקשר לחלקה.
זכויות הבנייה שניתנות למשיבה על פי התכנית, ניתנו בקשר לבנוי על האגף הדרומי והן ניתנות לניצול רק במסגרת זו, היינו - במסגרת בנייה באגף הדרומי בלבד. להקצאה זו, ההולכת אחר הקצאת זכויות לפי ההיקף הבנוי תכלית ברורה והיגיון פנימי ברור; העבודות הדרושות לחיזוק בנייה מפני רעידות אדמה, כרוכות וקשורות, הן מבחינת העבודה הנדרשת והן מבחינה כלכלית, להיקף הבנייה הקיים באותה חלקה ולענייננו - באותו אגף, והדברים ברורים.
53.אינדיקציה ברורה לכך שהתקנון אינו מתייחס, כלל, לזכויות בנייה על פי התמ"א (כפי שציינה המפקחת) הוא סעיף 8(ד) לתקנון הקובע כי "ניצול זכויות הבנייה כאמור ייעשה רק בשטחים הצמודים לדירות שלהן שייכות וצמודות זכויות הבנייה שטרם נוצלו כאמור, דהיינו שטחי הקרקע והגגות הנ"ל וניצול זכויות הבנייה יכול שייעשה בפעם אחת או בכמה פעמים או בכמה שלבים...".
ב"כ המערער לא הסבירו כיצד יוכל האגף הצפוני לנצל זכויות בנייה שניתנות במסגרת תכנית חיזוק לאגף הדרומי ואף לא כיצד ניתן לנצל זכויות בנייה הניתנות על פי התמ"א "בכמה פעמים או בכמה שלבים", כאמור בסעיף 8(ד) לתקנון, שהרי תכנית חיזוק נעשית (ויכולה להיעשות) בשלב אחד בלבד.
54.השיקולים הכלכליים אשר הנחו את מתקיניה של תמ"א 38 ורצונם לתת תמריצים אשר יביאו לכך שיהיה כדאי ליזמים לפעול לחיזוק מבנים, הביאו לגזירת זכויות הבנייה הניתנות במסגרת התמ"א לפי הבנוי הקיים וכן הביאו להבדלים הקבועים בתמ"א בין המסלולים השונים (ולתיקון 3א' של התמ"א, מחודש דצמבר 2016).
ראו דברים שנאמרו בעניין התמריצים הכלכליים על ידי בית המשפט העליון בעע"מ 7381/15 ש' דופברגר בע"מ נ' אברהם עודד (30.10.2016), כדלקמן: "התמריצים הכלכליים אשר מוענקים במסגרת תמ"א 38, הינם שונים ומגוונים, וכוללים, בין היתר: תוספות בניה; הריסת הבניין והקמתו מחדש; הוספת זכויות בניה למגרשים פנויים שבבעלות היזם, או לבניינים אחרים הדורשים חיזוק, ואשר מצויים במגרש; ניצול זכויות בניה בבנייני מגורים, לשם הוספת דירות חדשות; אפשרות לחרוג ממספר יחידות הדיור, מספר הקומות, ומקווי הבניין הקבועים בתכניות החלות על המגרש, ועוד (גדרון ונמדר, עמ' 39). מלבד חיזוק הבתים מפני רעידות אדמה, ישנם יתרונות נוספים לבניה הנעשית במסגרת תמ"א 38, כמו: שיפור המראה החיצוני של מבנים קיימים, תוספת ממ"דים, מרפסות, ומעליות. כמו כן, תמ"א 38 מהווה כלי תכנוני להוספת יחידות דיור במרכזי הערים, שם קיימים, בדרך כלל, מבנים שאותם נדרש לחזק. בשל כך, מהווה תמ"א 38גורם מרכזי בהתחדשות העירונית, ופתרון אפשרי למחסור הקיים בדירות למגורים, וזאת ללא צורך בהשקעת משאבים מהקופה הציבורית (גדרון ונמדר, עמ' 38; רע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן [פורסם בנבו] (9.7.2014) (להלן: עניין שומרוני)).
במציאות הקיימת במדינת ישראל, ישנה חשיבות עצומה בהוצאתה לפועל של תמ"א 38, בכדי להתמודד עם הסיכון להתרחשותה של רעידת אדמה, ובאותה הזדמנות לתרום להתחדשות העירונית ולתוספת יחידות דיור, בעיקר באזורי הביקוש. לכך יש להוסיף את היתרונות הנוספים לדיירי הבניין, אשר גלומים ביישומה של תמ"א 38, כפי שנסקרו לעיל. למותר הוא לציין, כי במדרג התכנוני, המדובר בתוכנית מתאר ארצית שהיא גבוהה בהיררכיה, מכל תוכנית מתאר אחרת, מקומית או מחוזית (וראו סעיפים 131-129 לחוק התכנון והבניה). כך הוא הדבר גם לגבי תמ"א 38, הקובעת בסעיף 6.1, כי היא 'גוברת על כל התכניות האחרות בנושאים בהם היא עוסקת, אלא אם נאמר בה אחרת'".
למען הסר ספק אבקש להדגיש כי אין לשמוע מהאמור לעיל, כי פרשנות התקנון בעניין דנן נגזרת משיקולים כלכליים, כטענת המערער, שהרי ניתן לחזק את האגף הדרומי גם במסלול חיזוק. פרשנות התקנון נגזרת (כפי שהובהר לעיל) מהאמור בתקנון ומיישום נכון של עקרונות הפרשנות על המקרה הספציפי בו אנו דנים, אך הדברים הובאו על ידי לעיל על מנת להבהיר בדרך נוספת, כי זכויות הבנייה, מכוח התמ"א, ניתנות אך ורק למבנה אליו מתייחסת תכנית החיזוק (בענייננו - האגף הדרומי) וכי לא ניתן לחלק את זכויות הבנייה מכוח התמ"א בין שני האגפים.
55.ב"כ המערער יוצא נגד ציטוט שהביאה המפקחת מהחלטת הוועדה המקומית מיום 23.1.18 בו נאמר (בין היתר) כי: "לגבי זכויות הבנייה מכוח תמ"א 38 הוועדה מתייחסת לכל אגף של הבניין בנפרד". וטוען כי הוועדה המקומית לא התבקשה לפרש את התקנות בנוגע לחלוקת זכויות הבנייה והיא אף אינה מוסמכת לעשות זאת. טענה זו נכונה היא, אך אין בה כדי להועיל למערער כי לא על פי כך החליטה המפקחת את אשר החליטה. עם זאת, העובדה שזכויות הבנייה שהוקנו על ידי הוועדה במסגרת התכנית שהגישה המשיבה, הוקנו אך ורק בגין הבנוי באגף הדרומי, רלבנטית לענייננו ולקביעה כי התכנית איננה גוזלת זכויות בנייה של המערער, כך שלא היה כל פסול בציטוט. זכויות הבנייה של המערער לצורך תכנית חיזוק באגף הצפוני, שמורות לו.
56.אני מאשרת, אפוא, גם חלק זה של החלטת המפקחת.
האם ההריסה מהווה סכנה לאגף הצפוני
57.בנוגע לשאלה האם ההריסה מסכנת את המבנה, עמדו בפני המפקחת שתי חוות דעת, כדלקמן; חוות דעת מטעם המשיבה, שנערכה על ידי המהנדס מר רפי אנונו (להלן: "אנונו"), וחקירת אנונו על חוות דעתו וחוות דעת מטעם המערער, שנערכה על ידי המהנדס ושמאי המקרקעין מר יוסי לזר (להלן: "לזר"). כאמור - הוגשה גם חוות דעת אדריכלית שנערכה על ידי האדריכל תמיר הראל אשר תכנן את הבנייה מושא ההליך, אך היא איננה רלבנטית לשאלה הנ"ל.
תוכן חוות הדעת וחקירות המומחים הובאו על ידי המפקחת, בפירוט, בפסק הדין ולא אחזור עליהם. אסתפק בציון עיקריהם.
58.עיקרי חוות דעתו של אנונו - אנונו משמש כמהנדס הפרויקט מטעם המשיבה. על פי חוות דעתו מדובר במבנה שהוקם בסוף שנות הארבעים, תחילת שנות החמישים. שלד המבנה בנוי קירות דבש וכולל מספר עמודים פנימיים. לא בוצעה רצפת בטון, אלא ריצוף על גבי שכבות מילוי, כפי שהיה מקובל אז. תקרת המבנה היא תקרת בטון מקשית דקה, בעובי 20-12 ס"מ. הגג בוצע בשני מפלסים ובצמוד לקיר שחוצץ בין שני האגפים אין רציפות מלאה ביניהם. בשלבים מאוחרים הוספה קומה על גבי גג האגף הדרומי וכן קומה על גבי גג האגף הצפוני ותוספות אחרות.
מסקנתו של אנונו היא, כי "מבחינה קונסטרוקטיבית ניתן לבצע את הפרדת האגפים של המבנה כמוצע בבקשת ההיתר, מדרום לקיר המפריד בין האגפים". לדבריו, רצפת קומה א' של האגף הצפוני אינה מחוברת לרצפת האגף הדרומי, אלא היא בוצעה בדירוג בין המפלסים השונים ולכן ניתן לנסר את התקרה, תוך טיפול מקומי הנדסי מדרום לקיר החוצץ. עוד קבע אנונו כי "גג הקומה העליונה בוצע בשני שלבים, תחילה בוצע הגג באגף הדרומי ולאחר מכן הגג באגף הצפוני, כך שבוודאות אין המשכיות בברזל הזיון של גגות האגפים ולא תידרש התערבות הנדסית לתמיכות קבועות".
לדעתו, חפירה עד למפלס תחתית הביסוס הקיים, ניתנת לביצוע בבטחה ללא צורך בתמיכה כלשהי, שכן "קיים הפרש מפלס בין מפלס הביסוס לבין רצפת המבנה של כ- 2-1.5 מ'". אנונו ציין כי "חציבה מעבר לתחתית היסוד ובמרחק של שיפוע חפירה תקני בהתאם לחוזק הסלע באתר ייקבעו על ידי יועץ הקרקע והמהנדס". כן קבע כי: "ביצוע החציבה הדרושה לחניון המתוכנן בבקשת ההיתר במרחק של כ- 4 מ' מקצה האגף הצפוני הקיים, אינו מסכן את יציבות האגף הצפוני. במידת הצורך ניתן לתכנן דיפון מתאים אך אין לכך מניעה הנדסית לביצוע העבודות לפי בקשת ההיתר".
59.עיקרי חוות דעתו של לזר - על פי לזר, לא ידוע מהו אופי הביסוס של המבנה. הרצפה והקירות בנויים בתקרות מקשיות ולדעתו "סביר להניח הזיון הקיים בתקרות משותף לשני חלקי המבנה".
לזר מוסיף בחוות דעתו כי הריסת החלק הדרומי תוך השארת הצפוני על כנו וחפירה לבניית מרתף בצמוד לחלק שנותר "עלול לחייב שינויים מהותיים" בחלק של המערער, המותנים בהסכמתו, בעוד שהמערער אינו מסכים.
לדעתו, הריסת המבנה בצד אחד עלולה לגרום לשינוי של הסכמה הסטטית של התקרות במבנה הישן ולערער את יציבותו, דבר "שיצריך ביצוע חיזוקים והתאמות בתוך החלק של המבנה הצפוני" בעוד שהמערער אינו מסכים לכך. כך קבע לזר גם לגבי חציבת המרתף לצורך בניית קיר תומך. עוד ציין לזר כי קירות החזית של המבנה יהיו ללא פרופורציה וכתוצאה מכך יידרש לבצע שינוי ארכיטקטוני פנימי וחיצוני.
שני המומחים נחקרו על חוות דעתם.
60.המפקחת השתכנעה כי מבחינה הנדסית ניתן לבצע את הפרויקט וכי גם אם יידרש ניסור של קורות זיון של תקרה משותפת לשני חלקי המבנה, ניתן לעשות זאת ובלבד שיינקטו אמצעי הזהירות הדרושים.
עוד ציינה המפקחת, כי עיריית חיפה מינתה, מטעמה, את המהנדס יוסף שולץ (להלן: "שולץ") על מנת שיבחן את הבנייה המתוכננת ויתן הוראות מתאימות לביצועה וכי היא לא שוכנעה שהסיכון הקונסטרוקטיבי מהווה פגיעה בזכויות המערער, כמובנה בסעיף 11 לחוק החיזוק.
61.המערער טוען, כי חובת ההוכחה להוכיח כי העבודות לא יגרמו סיכון לאגף הצפוני וכי מתמלא התנאי אשר בסעיף 11(א) לחוק החיזוק, מוטלת על המשיבה ובכך צודק הוא.
עם זאת, אינני מקבלת את טענת המערער לפיה המשיבה לא עמדה בחובה זו. לדבריו, מניסוח החלטת המפקחת עולה שהיא הפכה את נטל הראיה. לטענתו, מעצם קיומו של סיכון קונסטרוקטיבי, כפי שקבעה המפקחת בעצמה בפסק הדין (בפסקה 114) נובעת פגיעה בזכויות המערער ומאחר שלא יכול להיות סיכון קונסטרוקטיבי אשר אינו מהווה פגיעה בזכויות, לא מתמלא התנאי אשר בסעיף 11(א) לחוק החיזוק.
62.אינני מקבלת טענה זו; השאלה איננה אם קיים סיכון (אשר גם לדברי אנונו קיים תמיד) אלא אם ניתן לנקוט אמצעים אשר יאיינו אותו. המערער ער לכך ולכן טען בהודעת הערעור כי שגתה המפקחת בכך שקבעה כי אנונו נתן תשובות מספקות למניעתו ולניטרולו של הסיכון.
קראתי בעיון את חוות הדעת ואת הפרוטוקולים של חקירות המומחים ואינני מוצאת מקום להתערב בממצאיה ובמסקנותיה של המפקחת.
63.המערער מלין, בעיקר, על כך שאנונו לא נעזר ביועץ קרקע ואף לא נתן פתרונות פרטניים לאופן בו תבוצע העבודה. עוד טוען הוא, כי שאלת העלות של הפתרונות, אליה התייחס אנונו כבלתי רלבנטית לשאלה אם ניתן לבצע את ההריסה מבלי לגרום נזק לאגף הצפוני, היא שאלה קריטית, מאחר שהיא נוגעת לכדאיות הפרויקט עבור היזם.
אינני מקבלת את גישתו של המערער. סבורה אני כי אין להתערב בהחלטת המפקחת אשר בחרה לקבל את עמדתו של אנונו, לפיה קיימים פתרונות הנדסיים וביצועיים וכי אלה ייבדקו, ייבחרו ויבוצעו כאשר יוחלט לבצע את העבודה. מסגרת ההליך הזה איננה מתאימה לבירור כדאיות הפרויקט עבור היזם וממילא לא היה די בציון עלויות כאלה ואחרות, על ידי אנונו (לו היה מציין עלויות בחקירתו) כדי לבחון ענין זה.
64.מחקירתו של אנונו עולה, שבדיקות של יועץ קרקע ובדיקות נוספות דרושות על מנת לקבוע איך ובאיזה אופן תבוצע העבודה ובכלל זה - פרטי החיזוקים והתמיכות שיידרשו, אך לא אם ניתן לבצע אותה מבחינה הנדסית, ללא שייגרם נזק לאגף הצפוני.
גם לזר, מטעם המערער לא נעזר בבדיקות נוספות ונסיונו המעשי הרלבנטי לענייננו, בפרוייקטים מסוג זה, נופל מנסיונו המעשי של אנונו. עיון בחוות דעתו של לזר מעלה, כי הדגש בה הושם לא על האפשרות ההנדסית לבצע את העבודה ללא נזק לאגף הצפוני, אלא על התנגדותו של המערער. לדעתו (המנוגדת לדעתו של אנונו) יהיה צורך לבצע חיזוקים בתוך האגף הצפוני, בעוד שהמערער אינו מסכים לכך.
65.בפי המערער גם טענות אישיות כלפי אנונו. לדבריו אנונו לא גילה לבית המשפט שהוא איננו מומחה אוביקטיבי (כטענת ב"כ המערער) ובעבר נפסקו פיצויים בסך מיליון ₪ בפרויקט שהוא לקח בו חלק. בנוסף טוען המערער, כי אנונו טרם הגיש סכמה סטטית למהנדס שולץ אשר מונה על ידי הוועדה, למרות שנדרש לעשות כן. מנגד טוען המערער, כי לזר הוא מומחה אוביקטיבי – "המומחה האוביקטיבי היחיד בתיק".
מבלי שתשתמע מכך, חלילה פגיעה במי מהמומחים אומר, כי גם לזר נתן את חוות דעתו מטעם צד, כך שאין הוא יותר אוביקטיבי מאנונו. שני המומחים "אינם אוביקטיביים" מבחינה זו שהם לא מונו על ידי בית המשפט, אלא הוזמנו לתת חוות דעת על ידי הצדדים ועבורם. עם זאת, חזקה על המומחים שהם נותנים את חוות דעתם ביושר אישי ומקצועי וחזקה זו לא הופרכה.
66.המפקחת נימקה את החלטתה לקבל את חוות דעתו של אנונו ואף מצאה חיזוק לדברים בעדותו של לזר, אשר אישר כי ניתן יהיה לבצע את העבודות אם יינתנו ההנחיות ההנדסיות הנכונות והפרויקט יבוצע עם מבצע ראוי ותחת פיקוח. יש לציין כי לזר העיד כך לאחר שהוא נכח בעת חקירתו של אנונו והעובדה (נגדה יוצא המערער) שאנונו לא הצביע על הפתרונות הפרטניים שיינתנו במקרה זה, לא הניעה את לזר מלאשר זאת.
כאשר על כל אלה נוספת בדיקתו של המהנדס שולץ, מטעם הוועדה (כפי שציינה המפקחת) וקביעת ערבויות על ידי המפקחת, אינני רואה מקום להתערב בהחלטתה, גם בעניין זה.
67.משנקבע כי ביצוע חיזוק במסלול הריסה ובנייה מחדש אינו מנוגד לתקנון; כי תכנית החיזוק שהגישה המשיבה איננה עושה שימוש בזכויות בנייה מעבר למה שמותר למשיבה על פי התקנון וכי ניתן לבצע את העבודות ללא גרימת נזק לאגף הצפוני, ניתן לקבוע כי התמלא התנאי של היעדר פגיעה בזכויות אשר בסעיף 11(א) לחוק החיזוק, כפי שקבעה המפקחת.
התוצאה
68.סופו של דבר - אני דוחה את הערעור בכפוף לאשר נאמר בסעיף 30 לעיל.
המערער ישלם למשיבה הוצאות הערעור בסך 10,000 ₪.
ההוצאות ישולמו מתוך הפקדון והיתרה תוחזר למערער באמצעות בא כוחו.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.
ניתנה היום, כ"א חשוון תשפ"א, 08 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.
