קיקוס ואח' נ' יוסי אברהמי עבודות הנדסה אזרחית בע"מ

1.בפניי תביעה לפיצוי התובעים בגין הטעייתם, כנטען, בעת רכישת דירת מגורים מהנתבעת.

א – גדר המחלוקת

2.ביום 8.6.2017 התקשרו התובעים עם הנתבעת בהסכם מכר לרכישת דירת גן בת 5 חדרים ברחוב xxx (מקרקעין הידועים כגוש 10733 חלקה 103, מגרש 2007 בתכנית חפ/2096/א') (להלן: "הסכם המכר" ו"הדירה" בהתאמה). הדירה סומנה בהסכם המכר כדירה מס' 1 (מספר זמני) בבניין C3, מתחם ז'.

הדירה הינה חלק מפרויקט מגורים שיזמה הנתבעת ומכונה "טורקיז VIP" ונבנה על מקרקעין הידועים כגוש 10733 חלקות 22-25-25 ו- 52 וגוש 11359 חלקה 28, מגרשים 2007 ו- 2025 על פי תכנית חפ/2096/א (להלן: "הפרויקט"). הפרויקט כולל את בניין A, מגדל בן 17 קומות כולל קומת כניסה בגובה כפול ושישים דירות, מתקנים ורכוש משותף, וכן בניינים C1, C2, C3 ו-C4 – מבנים בני שבע קומות מעל קומת כניסה ו-19 דירות, מתקנים ורכוש משותף (הגדרת "בניין" בהסכם המכר).

3. הפרויקט הוקם מכוח תכנית חפ/2096א': המבואות הדרומיים, אשר אושרה למתן תוקף ביום 9.7.2012. התכנית מציעה הקמת שכונת מגורים בת 1,418 יחידות דיור, מבנים למוסדרות ציבור ושצ"פים (סעיף 2.1 לתקנון התכנית). שטח התכנית 228.271 דונם (סעיף 1.2 לתקנון התכנית, מתחמים ב', ד' ו-ז' בהסכם המכר). ביום 25.12.2014 ניתן היתר בניה לפרויקט.

4.המחלוקת בעניינינו נוגעת לבניית פרגולת עץ (מצללה) במגרש 2007, בשטח הכלוא בין הגדר ההיקפית של הפרויקט לבין דירת התובעים (ראו נספח בינוי מנחה). לטענת התובעים לא הוצגה הפרגולה בתכנית המכר (נ/1). עוד טוענים התובעים כי הקמת הפרגולה גרמה לירידת ערך דירתם, נוכח היותר מקום התכנסות לילדים ובני נוער, מקור לרעש והמולה.

5.להלן אורתופוטו של המגרש:

ב - המצב התכנוני 

6.אין חולק כי הפרגולה הוקמה בתחום מגרש 2007 (להלן: "המגרש"). בהתאם לתשריט התכנית, מיועד המגרש לאזור מגורים ד'. השימוש המותר באזור מגורים ד', בהתאם לתקנון התכנית, הנו יחידות דיור למגורים כולל חניונים מקורים (סעיף 4.1.1 לתקנון התכנית). במסגרת הוראות הפיתוח של אזור מגורים ד' נקבע, בין השאר, כי על מבקשי הבקשה להיתר לבצע את כל עבודות הפיתוח בתחום תאי השטח בהתאם לתכנית הפיתוח שתאושר במסגרת הבקשה להיתר, וכי לא תותר כל פעולה שתהיה בה משום פגיעה בשלמות הצורה החיצונית של הבניינים, כולל הקמת פרגולות, שלא על פי תכנית שאושרה בהיתר בניה (ס' 4.1.2 לתקנון התכנית).

7.מצפון למגרש מצוי מגרש 3004 המיועד למבנים ומוסדות ציבור. בהתאם לתקנון התכנית תא שטח 3004 ישמש לשירותים עירונים, סעד, קהילה ורווחה. בתא שטח זה לא יותר שימוש רגיש לרעש וזיהום אויר כגון מוסדות חינוך, מעונות, מועדון קשישים וכדו' (סעיף 4.2.1 לתקנון התכנית).

8.בין המגרש לבין תא שטח 3004 רצועה המיועדת לשטח ציבורי פתוח. בהתאם להוראות התכית השימושים המותרים בשטח ציבורי פתוח הם גנים ציבוריים, כולל מרחקי ירק, עצי צל ופרגולות, טיילות, שבילים להולכי רגל, רחבות ומצורים לנוף, מתקני משחק לילדים, מתקני ספורט ונופש, פינות ישיבה, מעבר תשתיות עירוניות תת קרקעיות, תחנת טרנספורמציה בכפוף לרשום בסעיף 6.16 (סעיף 4.31 לתקנון התכנית).

9.להלן הקטע הרלבנטי מתוך תשריט התכנית:

10.הפרגולה אינה מופיעה בתשריט התכנית.

הפרגולה אינה מופיעה בתשריט הבינוי המנחה. להלן הקטע הרלבנטי:

וגם לא בנספח הנופי המנחה. להלן קטע רלוונטי מתוך הנספח הנופי המנחה של תכנית חפ/2096/א':

11.השטח בו הוקמה הפרגולה מסומן בתכנית המכר, נ/1, כשטח מנוקד, אשר מוגדר כ"שטח משותף למתחם". הפרגולה אינה מופיעה בתכנית המכר.

12.אין מחלוקת כי הפרגולה מופיעה בהיתר הבניה (ר' צילום הקטע הרלוונטי מההיתר, נספח ב' לתצהיר עו"ד ענבל וידאל, נ/2, וכן דברי ב"כ התובעים פר' ע' 1 ש' 9). להלן הקטע הרלבנטי מתוך היתר הבניה:

ג - העובדות הרלוונטיות

13.אין מחלוקת כי הסכם המכר נכרת לאחר שניתן היתר לבניית הדירה (ראו גם עדותה של עו"ד ענבל וידאל, ע' 17, ש' 14-15).

בטרם חתמו הצדדים על הסכם המכר, פנו התובעים, באמצעות בא כוחם, לב"כ הנתבעת, במכתב מיום 7.6.2017. בפתח מכתבו ביקש ב"כ התובעים כי ב"כ הנתבעת ישלח לו את הבקשה להיתר (נספח ג' לתצהיר עו"ד ענבל וידאל, נ/2).

14.במהלך אחד מביקורי התובעים במגרש, ראו כי נבנית פרגולה בסמוך לגינת דירתם (סעיף 11 לתצהיר התובעת). משכך, פנו התובעים, באמצעות בא כוחם, לנתבעת, בבקשה להזזת הפרגולה. במייל מיום 8.11.2017 השיבה ב"כ הנתבעת לפניית ב"כ התובעים, באופן הבא:

"השטח בו נבנתה הפרגולה הנדונה במכתבך הינו שטח משותף. הפרגולה נבנתה בהשקעה גדולה של החברה על פי דרישות הרשויות, בהתאם להיתר הבניה ולהסכם ולטובת כלל הציבור ודיירי הפרויקט אשר ייהנו מן השטח המשותף והפרגולה.

אף בתוכניות המכר מופיע השטח כשטח משותף והדיירים מודעים לכך.

אשר על כן ומבלי לפגוע ביתר טענות החברה על פי הסכם ו/או כל דין, לא ניתן לקבל את הטענה במכתבך.

אנו בטוחים כי מרשייך ייהנו אף הם מהשטח הציבורי ומאחלים להם שכנות טובה ונעימה"

15.ב"כ התובעים אף פנה במועד לא ידוע למחלקת התכנון והבניה בעיריית חיפה, ככל הנראה על מנת לבדוק אם הפרגולה הוקמה לדרישת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – חיפה (להלן: "הועדה המקומית"). לפנייתו השיבה ב"כ עיריית חיפה עוה"ד קרן גולדשמידט, בתכתובת אימייל מיום 26.3.2019:

"פנייתך נבחנה לעומק אך לא נמצא לה כל יסוד.

התכנית החלה, חפ/2096א', על נספחיה, אינה כוללת כל הוראה בדבר פיתוח נופי בשטחי המגרשים מהסוג הנטען, דהיינו התקנת מצללה בחצר מגרש בניה. ולא נמצא כל יסוד לכך שאכן הועלתה דרישה כאמור מצד הועדה המקומית.

אציין כי לא מן הנמנע שבשעתו מתכנן הבניין ו/או מתכנן הנוף התייעץ בנושא עם מתכנן נוף במנהל ההנדסה והובעה דעה כזו או אחרת ביחס למתקנים שראוי להציב בחצר משותפת, אך אין לנו ממילא כל אינדיקציה לנושא זה וניתן להניח שההצבה בוצעה באופן וולונטארי בידי בעל ההיתר.

מבלי למעט מהאמור לעיל, וככל שחברת אברהמי טוענת אחרת, נוכל להתייחס לנושא ככל שתומצא עמדתם המפורטת המגובה בדרישות העירייה כפי שנמסרו להם לטענתם.

עוד אציין כי בשים לב שמדובר בשטח פרטי, ובבניין משותף אשר אוכלס זה מכבר, הרי שראוי שההחלטה היכן להציב את המצללה כך שתיטיב עם כלל הדיירים מחד, ולא תגרום מפגע- מאידך - תתקבל באסיפת דיירים, כמקובל".

16.אין מחלוקת כי מר יוסי אברהמי, מנהל הנתבעת, הגיע לבקשת התובעת לדירה. לתלונת התובעת ביחס לרעש הנובע ממיקום הפרגולה השיב מר אברהמי כי ניתן יהיה להעביר את הפרגולה ככל ותתקבל הסכמת כל הדיירים בבניין ואישור הוועדה המקומית (סעיף 15 לתצהיר התובעת, עדות התובעת בע' 11,ש' 15-18).

ד – טענות הצדדים

ד.1 - טענות התובעים בתמצית

17. הנתבעת לא גילתה לתובעים, כפי שחובה היה עליה לעשות, כי תוקם פרגולה בסמוך לחצר דירתם. למרות פניית ב"כ התובעים, אף לא העבירה לו הנתבעת את תכנית ההיתר (ע' 3, ש' 13-14). הנתבעת ניהלה משא ומתן שלא בתום לב והפרה את חובת הגילוי החלה עליה.

18.הנתבעת הפרה את הוראות צו מכר דירות (טופס של מפרט), תשל"ד – 1974, המורה לנתבעת להציג לתובעים מפרט מלא, כפי שהוצג בהיתר הבניה. תכנית המכר שצורפה למפרט המכר ולהסכם אינו תואם את הבקשה להיתר הבניה – בניגוד להוראה 10.1.6 לנספח א' לצו המכר.

חרף חובתה החוקית של הנתבעת, אין במפרט אזכור לפרגולה שבמחלוקת. כך, בסעיף 9.1.12 למפרט הבית המשותף (נספח ב', ת/1) נרשם כי באזור יהיה גינה ושטח פתוח בתחומי המגרש, ובסעיף 9.1.13 תחת מתקנים וחלקים נוספים של הבית שהינם רכוש משותף נרשם: "מועדון דיירים/ חדר כושר משותף לכל הדירים במתחם במגדל המגורים שבמתחם".

ככל שהנתבעת שינתה את התכניות אשר הוגשו להיתר, היה עליה לעדכן את התובעים בדבר השינויים.

19.הפרגולה אשר הוקמה בצמידות לדירה מהווה מקור התכנסות רעש והמולה, הגורמים למטרד כמו גם ירידת ערך הדירה.

לו ידעו התובעים כי תוקם פרגולה בצמוד לחצר דירתם, לא היו רוכשים את הדירה. טענת הנתבעת כי הפרגולה הוקמה לדרישת רשויות התכנון אינה מתיישבת עם מכתב ב"כ עיריית חיפה מיום 23.6.2019 וממילא הוכח כי הפרגולה אינה מופיעה בתכנית.

20.התובעים צרפו לכתב תביעתם המתוקן חוות דעת מומחה (השמאי נ' פרמינגר) אשר שם את ירידת הערך של הדירה נוכח הרעשים העולים מאזור הפרגולה. בחוות דעתו ציין המומחה כי ביקר בדירה ביום 6.5.2019, ממצאיו מביקור זה תוארו כך:

"מחדר המגורים קיימת יציאה ישרה לחצר פרטית צמודה, במפלס הדירה, אשר חלקה רוצף על-ידי הקבלן ובחלק הנותר התקינו הדיירים דשא מלאכותי. בגבול החצר קיימת גדר מחופה באבן בגובה 1.30 מ' ומעברה השני, גם כן במפלס הדירה נותר מרווח צר בין גבול החצר הפרטית הצמודה לדירה, לבין גבול המגרש. במרווח זה, ובמרחק של כ- 5.00 מ' בלבד מקיר הוויטרינה של חדר המגורים של הדירה הנדונה, בצע קבלן שטח משחקים לילדים ואף הציב במקום פרגולה (מצללה). יצויין כי חלון חדר שינה הורים בדירה הנדונה פונה אף הוא לחצר הפרטית וממילא גם לאזור המשחקים.

במועד ביקורי ראיתי כי אזור המשחקים מאוכלס על-ידי עשרות ילדים והוריהם אשר שיחקו במקום, הרעישו כפי שהיה צפוי לקרות, ומשחקיהם לווו במוזיקה רועשת שהשמיעו ההורים מתוך מכשירי טייפ גדולים שהביאו איתם.

מדדתי בפועל במרכז חדר המגורים בדירה רעש המגיע עד dB(A)80

יצוין כי רעש הרקע הטבעי במקום נמדד לבית בגבולות Db(A) 35 ."

עוד קבע המומחה כי הפרגולה אשר הוצבה במקום מעצימה את המטרד, שכן יוצרת תנאים נוחים להתקהלות. זאת ועוד, המתקרב לקיר חצר הדירה יכול לצפות לחדר המגורים וחדר השינה של ההורים, תוך פגיעה בפרטיות התובעים.

המומחה העריך את הפגיעה בפרטיות בגבולות 5% משווי הדירה, בסכום כולל של 430,000 ₪.

ד.2 - טענות הנתבעת

21.התובעים ידעו או היו אמורים לדעת על מיקומה של הפרגולה, שכן זו מופיעה בתכנית היתר הבניה שהומצאה לב"כ התובעים (נספח ג' לכתב ההגנה). התובעים אף הצהירו כי עיינו בתכנית היתר הבניה במסגרת הסכם המכר (ס. 4.1). יתר על כן, הבקשה להיתר וכן התכניות הנלוות לה הן פומביות, ובנקל יכלו התובעים לבחון אותם בעצמם.

22.על פי תנאי ההסכם רשאית הייתה הנתבעת לבצע שינויים בפרויקט, ובלבד שלא יהא מדובר בשינוי מהותי בדירה גופא (סעיף 4.2 להסכם).

ועוד, יש לדחות את טענת התובעים לפיה הפרה הנתבעת את הוראות סעיף 10.1.6 לנספח א' לתוספת צו המכר דירות, שכן בהוראות התוספת לא נרשם מפורשות כי על המוכר לסמן מתקנים ברכוש המשותף, אלא "גינה משותפת וגינות צמודות". לפרשנות התובעים אין אחיזה בהוראת סעיף 10.1.6.

23.הפרגולה נבנתה במרחק משמעותי מדירת התובעים, באופן השומר על פרטיותם ואינו גורם למטרד לרעש. יתר דיירי הבניין לא התלוננו על הפרגולה ונראה כי התובעים מונעים מניסיון לעשות עושר ולא במשפט.

עוד העלתה הנתבעת טענות שונות כנגד חוות הדעת מטעם התובעים, אליהם אתייחס במסגרת הדיון המשפטי.

ה - ההליך

24.התובעים הגישו תביעה למתן צו עשה, אשר יורה לנתבעת להסיר את הפרגולה ולהעתיקה למקום אחר. עוד ביקשו התובעים כי בית המשפט ימנה מומחה מטעמו אשר יקבע מהי ירידת הערך שנגרמה לדירה, כמו גם כי יפסק פיצוי בגין נזק לא ממוני בסכום של 50,000 ₪.

25.בישיבת יום 10.3.2019 ציינתי כי לא ניתן ליתן את הסעד המבוקש בשים לב לכך שלא שולמה אגרה בגין התביעה הכספית, לא צורפו כלל הדיירים אשר עשויים להיפגע ממתן הסעד הנתבע וממילא הריסת הפרגולה מחייבת היתר בניה. עוד ציינתי כי, לכל היותר, יכול בית המשפט להורות לנתבעת להגיש בקשה למתן צו הריסה לוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כאשר שיקול הדעת המקצועי בעניין זה מסורה לוועדה זו (ע' 6, ש' 2-15).

נוכח דברים אלה, הגישו התובעים ביום 13.5.2019 כתב תביעה מתוקן הכולל סעד כספי בגין ירידת ערך הדירה.

ו - דיון והכרעה

26.לטענת התובעים הפרה הנתבעת את חובת הגילוי החלה עליה מכוח חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר") וצו מכר דירות (טופס של מפרט), תשל"ד-1974 (להלן: "צו המכר") בכל הנוגע להקמת פרגולה בתחום הרכוש המשותף ומיקומה. טוענים התובעים כי הפרת חובת הגילוי עולה כדי ניהול משא ומתן בחוסר תום לב (בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, להלן: "חוק החוזים"), כמו גם הטעיה על דרך של הצגת מצג שוא (סעיף 15 לחוק החוזים).

משכך, עותרים התובעים לפיצויים בשיעור ירידת ערך הדירה ופיצויים בגין נזק לא ממוני.

27.סדר הדיון יהא כלדקמן:

א.האם חלה על הנתבעת חובת גילוי ביחס להקמת פרגולה בתחום המגרש ומה היקפה של חובה זו;

ב.האם הפרה הנתבעת את חובת הגילוי החלה עליה;

ג.מה שיעור הפיצויים להם זכאים התובעים.

נדון בטענות אלה כסדרן.

ו.1 – מפרט המכר: תכליתו ותוכנו  – המסגרת הנורמטיבית

28.חוק המכר מטיל על מוכר דירה חובה פוזיטיבית להציג בפני הרוכש מפרט של הדירה. כך קובע סעיף 2 לחוק המכר:

"(א)המוכר דירה חייב לצרף לחוזה המכר מפרט והוראות תחזוקה ושימוש.

(א1)המוכר יצרף לחוזה המכר, בעת חתימתו, את המפרט וכן את הוראות התחזוקה והשימוש חתומות בידיו ....

(ב) כל תיקון במפרט טעון חתימת שני הצדדים".

סעיף 3 לחוק המכר מוסיף הוראות לעניין המפרט כדלקמן:

"(א) המפרט יהיה בטופס שקבע השר בצו באישור ועדת הכלכלה של הכנסת לפני פרסומו ברשומות; צו כאמור יכול שיהיה כללי או לסוג של דירות ...

....

(ב) המפרט יכול שיתייחס, בנוסף על הדירה הנמכרת, גם לחלקים אחרים של הבנין שבו נמצאת הדירה, למעט דירות אחרות, ולקרקע שעליה עומד הבנין, הכל כפי שנקבע בצו.

(ג) על המוכר למלא את כל הפריטים במפרט במפורט ובמדויק, ואם פריט פלוני אינו חל בנסיבות העניין, על המוכר לציין זאת לגביו."מיום 6.4.2011

סעיף 4(א)(1) לחוק המכר קובע כי המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה, בין השאר, אם:

"(1) הדירה או כל דבר שבה (להלן - הדירה) שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה.

...."

29.חובת המוכר לצרף להסכם המכר מפרט חתום, כמו גם תוכנו של מפרט זה (במפורט ובמדויק), עוגנו במסגרת צו המכר ו"מפרט לפי חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973" שצורף בתוספת לו. הצו קובע כי:

"1. (א) המוכר חייב לצרף לחוזה המכר מפרט ולמסור לקונה העתק ממנו חתום בידו.

(ב) כל תיקון במפרט טעון חתימת שני הצדדים.

2. (א) המפרט יהיה בטופס שבתוספת לצו זה.

(ב) על המוכר למלא את כל הפריטים במפרט במפורט ובמדויק; אם פריט פלוני אינו חל בנסיבות העניין, על המוכר לציין זאת לגביו.

...."

30.חובת הגילוי הרחבה נועדה למתן את פערי המידע בין הקונה למוכר ולהגן על רוכש הדירה, אשר ידו בעסקה על התחתונה. הגנה זו נדרשת ביתר שאת כאשר מדובר בדירה הנרכשת מחברת בניה, במיוחד כאשר הדירה נרכשת "על הנייר" בטרם נבנתה (ראו גם: איל זמיר, חוק המכר (דירות), תשל"ג- 1973 (להלן: "איל זמיר"), עמ' 216).

31.היטיב להסביר את תכלית החוק כב' השופט מ' אלון בפסק הדין שניתן בע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז (3) 808, 813:

"מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת – וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים – מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו ... כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על ידו, חובה היא על המוכר לצרף מפרט לחוזה, ובו תיאור של הדירה וכל הכלול בה ... ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת ליבו של הקונה לשינויים אלה".

32.חובתו של המוכר לגלות למוכר את פרטי הממכר, במפורט ובמדויק, אינה מצטמצמת לשטח הדירה בלבד, אלא משתרעת גם על המגרש עליון היא בנויה, הגינה והחניה ובמקרה של בית משותף גם את הרכוש המשותף, חיבורי תשתיות ואף זכויות משפטיות בבקשר לדירה ולרכוש המשותף (איל זמיר, שם, עמ' 340). כך עולה מתוכנו של המפרט שצורף לתוספת לצו המכר (לעניין זה ראו, בין השאר, סעיף 6 – עבודות פיתוח ושונות, סעיף 7 – מערכות משותפות, 8 – חיבור המבנה למערכות תשתית, 9 – רכוש משותף). כך גם עולה מתכליתו של החוק. יפים לעניין זה הדברים אשר הובאו בספרו של איל זמיר בעמ' 138:

"מבחינת התכליות שהחוק נועד להגשים, הן במישור מסירת מידע לקונה הן במישור האחריות להתאמת המבנה, אין כמדומה מקום להבחין בין מערכת החדרים המהווה את יחידת המגורים או היחידה העסקית לבין חלקי הבניין המשרתים יותר מיחידה אחת. ההחלטה לקנות דירה פלונית וההנאה ממנה לאחר קבלתה תלויות לא רק בתכונות היחידה עצמה, אלא גם בתכונות ובמאפיינים של הבניין כולו. על כן, ראוי לחייב את המוכר למסור מידע גם לגבי החלקים והמתקנים המשותפים ולהטיל עליו אחריות גם לפגמים ולליקויים בחלקים אלה. שיקולים אלה חלים לא רק על חלק מהרכוש המשותף שהוצמד לדירה פלונית, אלא גם על חלקי הרכוש המשותף המשמשים את כלל הדיירים או מרביתם".

33.וכן הדברים שנאמרו בע"א 338/73 חברת חלקה 677 בגוש 6133 נ' כהן, פ"ד כט(1) 365, 370:

"אדם הקונה דירה אינו משלם עבור שטח הדירה, הקירות והחלונות, אלא הערך של הדירה נמדד גם במידת ההנאה, הרווחה והנוחות שיש לו בבניין. בין הדברים המשפיעים על מידת הרווחה היא מידת הצפיפות בבית כולו, וכן המתקנים והשירותים המשמשים את כלל הדירות, כגון מקום חניה למכוניות, גינת נוי, מקום משחק לילדי הבית"

34.משתכלית חוק המכר היא למתן את פערי המידע בין הקונה לרוכש וליידע את הרוכש באופן מיטבי באשר לממכר ותכונותיו, אין להסתפק ביכולתו של הרוכש לבדוק את המפרט והתכניות מכוחן הוצא היתר הבניה, ויש להקפיד על עמידת המוכר בחובתו להביא את הפרטים באופן יזום ואקטיבי לידיעת הרוכש.

35.זאת ועוד, על מנת שחובת הגילוי הקבועה בחוק המכר תהא אפקטיבית, על המוכר למסור את המפרט לרוכש פרק זמן סביר לפני המועד הקבוע להתקשרות בהסכם המכר. זאת, על מנת לאפשר לרוכש לבחון את המפרט, לנהל שקלא וטריא ולהחליט, לאור האמור במפרט ולאחר היוועצות ושקילה, האם הוא מעוניין להתקשר בעסקה המוצעת. לעניין זה ראו איל זמיר, בע' 218 לספרו:

"קריאת הנתונים הרבים שבמפרט, הבנתם, שקילת משמעותם ואולי אף השוואה בין מפרטים של דירות שונות המוצעות למכירה בשוק תיתכנה רק אם המפרט יימסר לעיון הקונה זמן מה לפני כריתת החוזה. לא זו בלבד שבמעמד החתימה על החוזה אין לקונה די זמן ושקט נפשי הדרושים לקריאה מדוקדקת ושקילה של משמעויות המפרט, אלא שבשלב מאוחר זה כבר גמלה בליבו מן הסתם ההחלטה לרכוש את הדירה, וכדי להימנע מדיסוננס קוגניטיבי הוא יתעלם ממידע שאינו תומך בהחלטה זו או ייחס לו משקל מועט."

36.נספח א' למפרט מפרט "מסמכים נוספים שיועברו לקונה ולנציגות בעלי הדירות". בהתאם לסעיף 10.1 לנספח א', על המוכר לצרף, כחלק בלתי נפרד מהמפרט, את התכניות המפורטות בסעיף, ביניהן תכנית של המגרש, כפי שהוגשה לועדה המקומית לתכנון ולבניה במסגרת הבקשה לקבלת היתר בניה. על התכנית להיות בקנה מידה של 1:250 ועליה לכלול סימון של הגינה משותפת וגינות צמודות (סעיף 10.1.6 לנספח א' לטופס המפרט).

ומכאן לענייננו.

ו.2 – האם עמדה הנתבעת בחובת הגילוי החלה עליה

37.סעיף 9.1 לטופס המפרט (התוספת לצו המכר) עוסק בתיאור הרכוש המשותף. סעיף 9.1.12 עוסק ב"גינה ושטח פתוח בתחומי המגרש" וסעיף 9.1.13 ב"מתקנים וחלקים נוספים של הבית שהנם רכוש משותף (לפרט)". במפרט המכר שצורף להסכם (חלק מהמפרט צורף כנספח ב' לתצהיר התובעת) תואר הממכר בהקשר לסעיפים אלה כדלקמן:

"9.1.12 גינה ושטח פתוח בשטחי המגרש.

9.1.13. מתקנים וחלקים נוספים של הבית שהינם רכוש משותף (לפרט): מועדון דיירים/חדר כושר משותף לכל הדיירים במתחם מגדל המגורים שבמתחם".

38.לטעמי, פרגולה עונה על הגדרת "מתקן" או "חלק נוסף" של הרכוש המשותף, אשר נועד לשימוש הדיירים. משכך, היה על הנתבעת לציין את דבר קיומה של הפרגולה בתחום המגרש במסגרת המפרט שצורף להסכם המכר. לחלופין, הפרגולה היא חלק מפיתוח המגרש (סעיף 6.2 למפרט). אין זה סביר בעיני כי על המוכר לציין את חומר הגמר ממנו בנויים השבילים במגרש, גדרות ורשת ההשקיה אך לא דבר קיומה פרגולה אשר בנייתה מחייבת היתר בניה.

39.זאת ועוד, בתכנית המכר (נ/1) שצורפה להסכם מצויה הפרגולה בשטח המסומן כ"שטח משותף למתחם" (מנוקד). אין מחלוקת כי בתכנית המכר שצורפה להסכם (נ/1) לא מופיעה הפרגולה.

40.טוענת הנתבעת כי כל אשר מחייב סעיף 10.1.6 לנספח א' לטופס המפרט (תוספת לצו המכר) הוא לצרף תכנית מגרש הכוללת סימון של הגינה המשותפת וגינות צמודות – וזאת עשתה במסגרת תכנית המכר.

41.איני מקבלת טענה זו. אכן, ההגדרה בסעיף 10.1.6 אינה ברורה, בשים לב לכך שלבקשה להיתר בניה יש לצרף מספר תוכניות (ראו תקנה 33 לתקנות התכנון והבניה (רישוי בניה), תשע"ו-2016 (להלן: "תקנות הרישוי") והפירוט בתוספת להן). דא עקא, איני סבורה כי הפרשנות המצמצמת בה נוקטת הנתבעת היא סבירה. יש לפרש את סעיף 10.1.6 לנספח א' לטופס המפרט כמחייב את המוכר להציג בפני הקונה את תכנית המגרש, לרבות כל האלמנטים שנכללו בבקשה להיתר בניה בתחום המגרש. פרשנות זו מתיישבת עם לשון הסעיף. פרשנות זו מתחייבת מתכלית החוק והצו שהותקן מכוחו, עליהם עמדנו לעיל. אכן, אף אם, כטענת הנתבעת בסיכומיה (סעיפים 39-42), ניתן לפרש את סעיף 10.1.6 לנספח לתוספת לצו המכר (טופס המפרט) במספר דרכים, יש לפרשו באופן המטיב עם הרוכשים, על מנת להגשים את תכלית החקיקה. גם כאן, אין זה סביר כי על המוכר לשרטט בפני הקונה את הגינה המשותפת אך לא מתקנים שיותקנו בה ואשר עשויים להשפיע על החלטתו להתקשר בהסכם. לא זו אף זו, יש להביא להלימה בין הוראות המפרט לבין התוכניות המצורפות לו, כך שיינתן תאור מילולי וגראפי של כלל הפרטים הרלבנטיים.

עוד איני מקבלת את טענת הנתבעת כי פרשנות סעיף 10.1.6 לנספח לתוספת לצו המכר (טופס המפרט) מייתרת את הצורך בצירוף תכנית מכר (סעיפים 43-46 לסיכומי הנתבעת). תכנית הבקשה להיתר בניה (גרמושקה) כוללת נתונים ושרטוטים רבים נוספים לזה של תכנית המגרש (כגון חתכים, חזיתות, שטחי בניה ועוד, הכל כמפורט בתקנה 33 ובתוספת לתקנות הרישוי).

42.בפועל, נמסרה לתובעים תכנית מכר הכוללת תכנית של הדירה, המחסנים והחניות, כמו גם סימון השטח המשותף לבניין (קווקו אלכסוני) והשטח המשותף למתחם (מנוקד). דא עקא, התכנית אינה כוללת סימון של מתקנים כלשהם בשטח המשותף, לרבות הפרגולה. התכנית אף אינה תואמת את התכנית שהוגשה לועדה המקומית במסגרת הבקשה להיתר בניה. ודוק: במועד התקשרות הצדדים בהסכם מכר כבר ניתן היתר בניה. בנסיבות אלה לא הייתה כל מניעה כי הנתבעת תציין במסגרת תכנית המכר והמפרט את מיקום הפרגולה כפי שחייבת הייתה לעשות. למעלה מן הדרוש יצוין כי אף אם מדובר בתיקון של ההיתר לאחר מועד כריתת ההסכם היה על הנתבעת לקבל את הסכמת התובעים (חתימתם) לשינוי, כמתחייב מהוראות סעיף 2(ב) לחוק המכר.

43.ערה אני לטענת הנתבעת כי התובעים יכלו לעיין בבקשה להיתר בניה במשרדי הוועדה המקומית, כמו גם לכך שב"כ התובעים ביקש מהנתבעת את תכנית הבקשה להיתר וזו הומצאה לו. דא עקא, גם אם אקבל טענות אלו כנכונות, אין בכך לגרוע מחובתה האקטיבית של הנתבעת להציג בפני התובעים מפרט מלא ומפורט כמו גם את תכנית היתר הבניה, באופן שיאפשר להם לקבל החלטה מושכלת באשר לרכישת הדירה. אף אין בהצהרת התובעים במסגרת הסכם המכר כי בדקו את כלל המסמכים הרלוונטיים ביחס לדירה וסביבתה (סעיף 4.1 להסכם המכר) בכדי לפטור או לגרוע מהיקף חובתה של הנתבעת על פי דין.

אכן, כבר נקבע כי אין לייחס לרוכשים אשם תורם ביחס לנזק שנגרם להם בשל חוסר התאמה בממכר, גם מקום בו יכלו הרוכשים, על דרך של בדיקה, לגלות את חוסר ההתאמה, ואף מקום בו הצהירו במסגרת הסכם המכר כי בדקו את הנכס לגופו, לרבות מצבו התכנוני ברשויות (ע"א 8068/11 ‏אורי עיני נ' חן שיפריס (11.2.2014)). למעלה מן הדרוש אציין כי הנתבעת לא הוכיחה כי שלחה לב"כ התובעים את הבקשה להיתר בניה, על אף שדומה כי מדובר בעניין שקל להוכיחו (צירוף מייל, מכתב, אישור מסירה וכדו'). עוד אציין בהקשר זה כי מהתיקונים אותם ביקש ב"כ התובעים לערוך בהסכם המכר ואשר פורטו במכתבו מיום 7.6.2017, התרשמתי כי נתן דעתו לעסקה שבפניו והתייחס לכלל פרטיה. בנסיבות אלה סביר להניח כי לו היו נמסרים לב"כ התובעים מפרט או תכניות הכוללים את הפרגולה, היה מתייחס לכך ולכל הפחות מבקש הבהרות בנושא זה.  

44. מכלל הראיות והעדויות אשר הובאו בפניי, אני קובעת כי הקמת פרגולה בסמוך לחצר הדירה שרכשו התובעים הינה פרט מהותי, אשר היה על הנתבעת לציין במסגרת תכנית המכר כמו גם במפרט הדירה. משלא הציגה הנתבעת את הפרגולה במפרט ובתכנית המכר, חדלה לחובת הגילוי החלה עליה.

עם זאת, אינני מקבלת את טענת התובעים כי הנתבעת פעלה בזדון, מתוך כוונה להסתיר מידע אשר היה בו להכשיל את ביצוע העסקה. בנקודה זו מקובלת עלי עדותה של עו"ד ענבל וידאל (ע' 17 ש' 33-34). עוד יצוין כי טענה בדבר כוונה רעה יש לטעון בפירוט (תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) והנטל המוטל על הטוען לה הוא נטל מוגבר (ע"א 292/64 כהן נ' אשד, פ"ד יט (1) 41; ע"א 475/81 זיקרי יעקב נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ (1) 589). סביר יותר להניח כי מדובר בשגגה בתום לב שנפלה בפני הנתבעת.

ז – עילות ותרופות

ז.1 – עילות התביעה

45.אי התאמת הדירה למפרט ולתכנית המכר מהווה אי התאמה לפי סעיף 4(א)(1) לחוק המכר. אי התאמה מהווה הפרה של חוזה המכר, שכן התאמת הדירה היא אחד ההיבטים של חיובי המסירה וההקניה המוטלים על המוכר (איל זמיר, שם, עמ' 266). משכך, זכאי הנפגע מאי ההתאמה לתרופות הקבועות בסעיפים 10-16 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971 (להלן: "חוק התרופות") (איל זמיר, שם, עמ' 460-1). תכלית הפיצויים בשל הפרת הסכם היא להעמדי את הנפגע במצב כספי קרוב ככל האפשר לזה בו היה אלמלא ההפרה. זוהי ההגנה על אינטרס הציפיה. שתי דרכים עיקריות להגשמת תכלית זו: האחתף פסיקת פיצויים לפי עלות התיקון של אי ההתאמה: השנייה, פסיקת פיצויים בשיעור ההפרש ביןשווי הדירה המתאימה לשווי הדירה הלוקה באי התאמה (א' זמיר, שם, עמ' 461-2).

46.ועוד, סעיף 4(ב) לחוק המכר קובע כי אי קיום חיוב כאמור בס"ק (א) כמוהו כאי התאמה כמשמעותה בחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר הכללי"). משמעות ההוראה היא כי בנוסף לתרופות בשל הפרת חוזה הקבועות בחוק התרופות, זכאי הקונה גם לתרופות המיוחדות בשל אי התאמה הקבועות בחוק המכר הכללי, ובפרט תרופת הניכוי מהמחיר (א' זמיר, שם, עמ' 440). אכן, פרק ג' לחוק המכר הכללי דן בתרופות להן זכאי נפגע בשל אי התאמה. סעיף 27 לחוק המכר הכללי קובע את זכאותו של הנפגע לנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי ההתאמה לעומת שוויו שלפי החוזה. סעיף 27 לחוק המכר הכללי קובע כי הוראות פרק ג' לו באות להוסיף על כל דין אחר בעניין התרופות בשל הפרת חוזה.

47.הפרת חובת הגילוי אף עולה כדי מחדל לנהל משא ומתן טרום חוזי בתום לב (סעיף 12 לחוק החוזים) כמו גם הטעיה (סעיף 15 לחוק החוזים). אכן, "'העדר גילוי המתחייב בין צדדים למשא ומתן, בעיקר כשצד אחד נסמך על דברי רעהו ופועל על פיו ­הינו מקרה קלאסי הנופל בגדר סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)' ...... כמו כן, את חובת הגילוי ניתן גם לגזור מסעיף 15 לחוק החוזים אשר מגדיר הטעיה - לרבות אי גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן" (ע"א 7991/07 שמעון רפאלי נ' שמואל רזין ואח'‏ (12.4.2011)). גם הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב מזכה בפיצויים. לעניין זה קובע סעיף 12(ב) לחוק החוזים כי "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים".

במאמר מוסגר יצוין כי מחדל הנתבעת לקיים חובתה לפי חוק המכר אף עולה כדי הפרת חובה חקוקה.

ז.2 – פיצויים בגין ירידת ערך הדירה בשל מטרד רעש ו/או פגיעה בפרטיות

48.סעיף 10 לחוק התרופות קובע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

49.בענייננו, טוענים התובעים כי אי ההתאמה גרמה לירידת ערך דירתם בשל מפגע רעש ובשל פגיעה בפרטיותם. מדובר בנזק מיוחד הטעון הוכחה. הדרך להוכחת ירידת ערך בשל אי התאמה היא על-ידי הגשת חוות דעת מומחה (א' זמיר, שם, עמ' 332). ואכן, התובעים הגישו את חוות דעתו של השמאי מר נחום פרמינגר (להלן: "חוות הדעת" ו"המומחה"), אשר שם את ירידת ערכה של הדירה בשל מטרדי רעש כמו גם פגיעה בפרטיות התובעים בשיעור של 20% מערך הדירה (15% בגין מטרד רעש ו-5% בשל פגיעה בפרטיות), בסכום כולל של 430,000 ₪. הנתבעת לא חקרה את השמאי, כמו גם לא צרפה חוות דעת נגדית מטעמה.

50.סעיף 14 לתקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), תשנ"ג – 1992 קובע כי מדידת מפלס הרעש וקביעתה תבוצע בהתאם לתקנות למניעת רעש בלתי סביר. כך לשון התקנה:

"(א) מדידת מפלס הרעש וקביעתה, לעניין מפלס רעש הנמדד ב-db(a) בתקנות אלה, תיעשה בהתאם להוראות התקנות למניעת רעש בלתי סביר, למעט לעניין קביעת המרחק של מדידת רעש מערכת אזעקה שתיעשה כמפורט בתקנה 9 (א).

(ב) לעניין רעש שאינו כאמור בתקנת משנה (א), אין נפקא מינה אם מפלס הרעש אינו רעש בלתי סביר, כמשמעותו בתקנות רעש בלתי סביר."

51.תקנה 2 לתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), תש"ן – 1990 (להלן:"תקנות הרעש") מגדירה רעש בלתי סביר באופן הבא:

"רעש בלתי סביר לענין החוק הוא כל אחד מאלה:

"(1) רעש אשר משכו הכולל ביום הוא כמפורט בטור א' בתוספת הראשונה, ומפלסו הנמדד כאמור בתקנה 5 עולה על הערך המפורט לגבי כל אחד מהמבנים בעמודה יום בטור ב' באותה תוספת;

(2) רעש אשר משכו הכולל בלילה הוא כמפורט בטור א' בתוספת הראשונה, ומפלסו הנמדד כאמור בתקנה 5 עולה על הערך המפורט לגבי כל אחד מהמבנים בעמודה לילה בטור ב' באותה תוספת."

52.טור א' לתוספת הראשונה לתקנות הרעש מפרט את מדדי הרעש בהתאם למשכו של הרעש, שעת היום בו נמדד הרעש, מיקומו של המבנה וסוג המבנה. סוגי המבנים (א' – ה') מוגדרים בתקנה 1 לתקנות הרעש. בניין המשמש למגורים באזור שאושר למגורים בלבד בהתאם לתכנית שאושרה לפי חוק התכנון והבניה מוגדר כמבנה ב' (להבדיל מאזור שאינו כולל מסחר, מלאכה, בידור או תעשיה). וכך קובעת התוספת הראשונה לתקנות הרעש:

תוספת ראשונה

(תקנה 2)

טור ב'

מפלס הרעש ב-dB(A)

53.תקנה 4 קובעת את המיכשור הנדרש לצורך ביצוע המדידה:

"מדידת מפלס הרעש תבוצע באמצעות מד רעש (Intergrating Sound Level Meter) מסוג 0, 1 או 2 בהתאם לדרישות תקן .IEC"

54.תקנה 5(א) לתקנות הרעש קובעת את אופן המדידה, לרבות מקום המדידה, תנאי המדידה, אופן כיול מד הרעש, משך המדידה ("זמן סביר בהתאם לנסיבותה עניין ולא יפחת מ-10 שניות) – תקנה 5(א)(4) לתקנות הרעש).

55.תקנה 6 קובעת הוראות לעניין תרומת רעש הרקע וההתחשבות בו בנסיבות השונות המפורטות בסעיף. רעש רקע מוגדר בסעיף 1 לתקנות הרעש כ"הרעש הנגרם על-ידי סך כל מקורות הרעש המצויים בסביבה למעט מקור הרעש". וכך קובעת תקנה 6 לתקנות הרעש:

"(1) כאשר הרעש הנמדד המצטבר גבוה מרעש הרקע בפחות מ-3dB(A) - תחושב תרומת רעש הרקע בשיטה המקצועית המהימנה והמתאימה ביותר לפי שיקוליו המקצועיים של מבצע המדידה;

(2) כאשר הרעש המצטבר הנמדד גבוה מרעש הרקע ב-3dB(A) עד 10dB(A) - תחושב תרומת רעש הרקע לפי טבלת החישוב שבתוספת השניה;

(3) כאשר הרעש המצטבר הנמדד גבוה מרעש הרקע ב-10dB(A) ויותר - לא תחושב תרומת רעש הרקע".

ומכאן לענייננו.

56.בחוות דעתו ציין השמאי כי פרמינגר כי ביצע מדידה במרכז חדר המגורים וכי מהבדיקה שערך עולה רמת הרעש מגיעה כדי 80 דציבל וכי רעש הרקע הטבעי במקום נדד בגבולות 35 דציבל. עוד רשם השמאי בחוות דעתו תחת כותרת "הרעש בפועל" את הדברים הבאים:

"במדידת רמת הרעש במכשיר מד-רעש שבצעתי בעצמי, נמצאו במרכז חדר המגורים ובמרכז חדר שינה הורים מפלסי רעש מירביים אשר הגיעו עד 80 dB(A). כזכור הרמה המותרת ביום היא רק dB(A)50. ואנו רואים חריגה משמעותית מאד מהרמה המותרת של dB(A)30. רמת רעש הרקע במקום, נמוכה במיוחד ופחות מאשר 35 dB(A)לכן הרעש הקיים הוא חריג ואליבא המשרד לאיכות הסביבה מהווה מטרד".

57.בגין הרעש, קבע השמאי, נגרמה לדירה ירידת ערך בשיעור 15%, כ-1% לכל דציבל עודף ביחס למחצית משטח הדירה (מתוך הנחה כי החדרים שאינם פונים לכיוון הרעש מושפעים פחות). את מחיר הדירה אמד השמאי בסכום של 2.25 מש"ח. משכך, קבע כי ירידת ערך הדירה בגין החריגה ממפלס הרעש המותר היא עומדת על סך 337,500 ₪.

58.אומר מיד, לא מצאתי כי יש בחוות הדעת בכדי בכדי לעמוד בנטל הראיה הנדרש בכל הנוגע לנזק הנטען (ירידת ערך של הדירה בשל מפגעי רעש ו/או פגיעה בפרטיות). בנקודה זו אני מקבלת את טענות הנתבעת בסיכומיה. ואפרט.

א.תקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מגדירה מומחה כ: "רופא, מומחה רפואי, או מי שעוסק כמומחה בנושא שבמדע, במחקר, באמנות או במקצוע." (לעניין זה ראו גם סעיף 20 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971). בתי המשפט דנו לא אחת בשאלה מיהו מומחה ומתי מי שעוסק בנושא מסוים הופך למומחה. לעניין זה ראו דברי כב' השופט ג' בך בע"א 745/82 משה שחר נ' לאה בור, פ"ד מ (2) 46:

"קיימים שני סוגים של 'עדים מומחים', אשר עדותם קבילה ורלוונטית, למרות שאין ברשותם בהכרח מידע ישיר בדבר העובדות המרכזיות שעליהן נסב המשפט שבו הם נקראים להעיד. ישנם 'מומחים' במובן הקלאסי של המונח, היינו, אנשים שהתמחו במדע או במקצוע, בעלי תארים ודפלומות, אשר בתי משפט נזקקים לעדותם, כאשר מחווים הם את דעתם בנושא שהוא בתחום מומחיותם המיוחדת. ומאידך גיסא, ישנם אנשים אחרים, אשר בדרך זו או אחרת, אם תוך עיסוק במקצועם או בתור חובבנים או בדרך מקרית אחרת, רכשו מידע בנושא מסוים ובית המשפט סבור, כי יוכל להפיק תועלת מפרי ניסיונם בבואו להחליט בנושא או בנושאים העומדים להכרעה לפניו".

וכן פסק הדין בת"א (ת"א) 12744-04-14‏ ‏מרכז צלילה מנטה-ישרוטלים סוף נ' אדריאן איצקוביץ (13.11.2015):

"הכלל לעניין זה הוא, כי 'עד ייחשב למומחה אם רכש את מומחיותו בלימודים סדירים וזו הוכרה בתעודה פורמאלית ... ואולם, אין מניעה עקרונית כי עד ייחשב למומחה גם אם מומחיותו נרכשה שלא בדרך פורמאלית, בדרך של לימוד עצמי וניסיון מעשי תוך כדי עבודה, מכוח התעניינות מיוחדת, ואפילו מכוחו של עיסוק בתחביב' (ע"פ 4844/09 חתאם מסעד נ' מדינת ישראל (31.05.2010))".

וכן פסק הדין בת"א (ת"א) 1130/97‏ ‏יצחק איתן נ' טיטן בנץ בע"מ (12.6.2003):

"מיהו אותו עד מומחה, לו יטה בית המשפט אוזן? ככלל מומחה יהיה מי שרכש את מומחיותו בלימודים סדירים וזכה לתעודה פורמלית. ברם, אין מניעה לכך ש'מומחה' ירכוש את מומחיותו שלא בדרך פורמלית. ביהמ"ש קובע על פי שיקול דעתו, אם די באותה הכשרה על מנת להקנות לעד מעמד 'מומחה' לצורך הענין הנדון בפניו."

כעולה מפרטי השכלתו המומחה הוא שמאי מקרקעין ומהנדס אזרחי. אף בגדר ניסיונו המקצועי לא ציין המומחה עיסוק באקוסטיקה או מדידות רעש. משכך, לא הוכח כי למומחה המומחיות הנדרשת לקביעת ירידת ערך עקב מטרדי רעש (להבדיל מהערכת שווי הדירה);

ב.כעולה מהתוספת הראשונה לתקנות הרעש, רעש בלתי סביר נגזר מגובהו כמו גם משכו. התוצאה אליה התייחס המומחה (50 דציבל) מתייחסת לרעש הנמשך למעלה מתשע שעות, בעוד רעש הנמשך כשתי דקות צריך לעלות על 80 דציבל על מנת שייחשב בלתי סביר. דא עקא, המומחה לא ציין את משך המדידה ולפיכך אין בסיס לקביעתו כי מפלס הרעש הבלתי סביר היא מעל 50 דציבל;

ג.קביעת המומחה כי נמדדו "עד80 dB(A)" אינה ברורה. לא הובהר כמה בדיקות נערכו ומה היו תוצאותיהן. על המומחה לפרט כמה בדיקות ערך ומה היו נתוניהן (מיקום המדידה, אופן ביצועה, שעת היום, משך הבדיקה, מפלס הרעש וכיו');

ד.עוד לא ציין המומחה מתי ביקר בדירה ובאיזו שעה. בשים לב לממצאיו כי היו במקום עשרות ילדים והוריהם והשמעת מוזיקה רועשת, לא מן הנמנע כי לא מדובר ביום שגרתי אלא באירוע חריג. בכל מקרה, קשה לבסס תוצאות מהימנות על בדיקה אחת ומן הראוי היה לבצע מספר בדיקות, בשעות שונות של היום ובימים שונים, ולפרט את ממצאיהן;

ה.המומחה לא ציין מהו רעש הרקע במקום והסתפק בקביעה כי רמתו "נמוכה במיוחד ופחות מאשר 35 דציבל". קביעה מדויקת של רעש הרקע רלבנטית נוכח הוראות תקנה 6 לתקנות הרעש;

ו.המומחה לא פירט באיזה מכשיר השתמש למדידת מפלס הרעש. משכך, לא ניתן לדעת אם מדובר במכשיר התואם את הוראות תקנה 4 לתקנות הרעש;

ז.המומחה אף לא התייחס לתנאי המדידה המפורטים בתקנה 5 ולא ציין כי הבדיקה בוצעה בהתאם לקבוע בסעיף זה (במרכז החדר, במרחק של מטר לפחות מכל קיר, בגובה בין 120 – 150 ס"מ מהרצפה, כאשר דלתות וחלונות החדר הפונים אל המרפסת וכלפי חוץ פתוחים לרווחה ודלתות החדר הפנימיות הפונות כלפי פנים הדירה סגורות והמקרופון של מד הרעש מכוון לכך שתתקבל במכשיר המדידה קריאה מירבית – תקנה 5(א)(2) לתקנות הרעש);

ח.אף קביעת המומחה כי יש להפחית מערך הדירה 1 אחוז בגין כל דציבל עודף לא נתמכה כנדרש. בהקשר זה יצוין כי צודקת הנתבעת כי משמתבסס המומחה על אסמכתאות, מן הראוי לצרפן, או לפחות לתארן באופן המאפשר איתורן בקלות. לעניין זה ראו דברי בית המשפט בעניין מרכז הצלילה:

"כאשר מומחה, מטעם אחד מבעלי הדין, מבסס את חוות דעתו על ספרות ו/או הוראות ו/או הנחיות פנימיות וכיוצ"ב, בעיקר כאשר הוראות אלו חיוניות לעניינו של בעל הדין, המתבסס עליהן בנסיונו להוכיח את טענותיו, מן הראוי היה כי יצורפו לחוות הדעת ויוגשו לבית המשפט כחלק מחוות הדעת, ולכל הפחות יצורפו העמודים הרלוונטיים אליהן מתייחס ומפנה המומחה בחוות דעתו, דבר שלא נעשה במסגרת חוות דעת זו, וזה המקום להפנות את ב"כ התובע להוראת תקנה 134א. לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת:

'חוות דעת של מומחה מטעם בעל דין או שמינה בית המשפט, תוגש בצירוף רשימת האסמכתאות אשר המומחה הסתמך עליהן בחוות דעתו; אסמכתאות אשר לא ניתן לאתרן בנקיטת אמצעים סבירים, יצורפו לחוות הדעת'.

תכליתה של תקנה זו, היא לאפשר לבעלי הדין לבחון את חוות הדעת שהוגשה במסגרת ההליך שהם צדדים לו, להתחקות אחר מקורותיה ולהעריך אותה."

בהקשר זה יצוין אף כי הגזירה השווה שעורך המומחה בין רעש המהווה מטרד לפי תקנות הרעש לבין ירידת ערך אינה נקיה מספיקות, ומכל מקום דורשת ביסוס והוכחה (לעניין זה ראו פסק הדין בעעם 683/13 ‏ רשות שדות התעופה נ' אליהו טויטו ואח'‏ (3.9.2015).

59.נוכח כל האמור, המשקל שניתן ליתן לחוות הדעת הנו נמוך ביותר, באופן שלא די בו לעמוד בנטל הראיה הנדרש ביחס לנזק מיוחד.

60.עוד קבע המומחה כי בגין פגיעה בפרטיותם זכאים התובעים לפיצוי בשיעור 5% מערך הדירה – סך הכל 112,500 ₪. אני דוחה גם קביעה זו.

61.גם בקשר לקביעה זו לא הבהיר המומחה על מה ביסס קביעתו ומהם המדדים עליהם התבסס. המומחה לא הבהיר כיצד אמד את הפגיעה בפרטיות ומהו הבסיס לקביעתו כי קיימת פגיעה וכי פגיעה זו גרמה לירידת ערך בשיעור 5%.

62.זאת ועוד, "המבחן העיקרי, שלפיו ייקבע אם פגיעה מזכה בפיצויים, הוא מבחן סיבתי" (ע"א 1188/92‏ ‎הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים‎ ‎נ' ברעלי ואח', פ''ד מט(1) 463). בענייננו, הפרגולה הוקמה בצמידות לקיר המגדר את המגרש. בין הפרגולה לבין גדר חצר דירת התובעים (אשר גובהה לפי חוות דעת המומחה 1.30 מ') עובר שביל רחב. השביל (כמו הפרגולה) הם במפלס הדירה והחצר. משכך, גם ללא הפרגולה ניתן לצפות לתוך הדירה (לעניין זה ראו עדות עו"ד ענבר וידאל בע' 15, ש' 16-17). אין בכך כי במשך שעה היה המומחה עד פעמיים לזריקת כדור אל תוך החצר הצמודה, מעבר לקיר החוצץ, כדי להוכיח פגיעה בפרטיותם של התובעים בשל קיומה של הפרגולה בסמוך. דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח ייעודם של המקרקעין, על פי תכנית המכר (נ/1) לשטח לשימוש כלל תושבי המתחם והשביל הרחב שנסלל במקום.

63.לא זו אף זו, התובעים לא הוכיחו ברמה הנדרשת קשר ישיר בין הקמת הפרגולה לבין פגיעה בפרטיות (גם אם אקבל את הנחתו כי נוכחותם של דיירים בשטח שמעבר לגדר חצרם מהווה פגיעה בפרטיות). לא הובאו כל נתונים או חוות דעת המתייחסים למידת ההתקהלות או נוכחות דיירי המתחם בשטחים האחרים המיועדים לשימוש של כלל דיירי המתחם – כגון השטח בו הוקמה הפרגולה.

64.לבסוף, יצוין כי בהתאם להוראות התכנית ניתן להקים פרגולה בשטח המיועד לשצ"פ (ר' ס' 4.3.1.א לתכנית הכולל פיתוח גנים ציבוריים; מרחבי ירק, עצי צל ופרגולות). כאמור, הפרגולה הוקמה בצמידות לגדר המתחם. מצידה השני של הגדר מיועדים המקרקעין לשצ"פ. משכך, הפגיעה הרלבנטית (הן מבחינת רעש והן מבחינת פגיעה בפרטיות) צריכה להיגזר מההפרש בין הקמת הפרגולה בתחום השצ"פ לבין הקמתה בתחום המגרש (כלומר מצדה השני של גדר המתחם).

משמדובר בנזק מיוחד הניתן להוכחה, ומשלא הוכיחו התובעים נזקם – התביעה בראש נזק זה נדחית.

ז.3 – פיצויים בגין נזק לא ממוני

65.עוד עותרים התובעים לפיצוי בגין נזק לא ממוני. אכן, סעיף 13 לחוק התרופות מסמיך את בית המשפט לפסוק פיצויים בגין נזק בלתי ממוני, בהתאם לשיקול דעתו. ובלשון הסעיף:

"גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין."

66.חוסר התאמה בממכר המהווה דירת מגורים עשוי לגרום לעגמת נפש רבה. לעניין זה ראו דברי כב' השופט ו' זילר בת"א (י-ם) 725/80 בן יצחק נגד שיכון ופיתוח (2.2.1987):

"דירתו של אדם איננה רק נכס כספי, אלא היא מרכז חייו ומרכז חיי בני משפחתו. זהו נכס שאדם רגיל משקיע בו חלק משמעותי מאונו ומהונו מתוך מגמה לאפשר ניהול חיים תקין ומהנה לו ולמשפחתו. מידת הסבל ואי הנוחות הנגרמים למשפחה עקב ליקויים הנה לכן משמעותית ביותר." (מובא בא' זמיר, שם, עמ' 494)

67.בפסק הדין שניתן בע"א 8588/06 ‏ דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (11.11.2010) עמד בית המשפט על השיקולים לפסיקת פיצויים בגין נזק לא ממוני:

"האבחנה בין נזק ממון לנזק שאינו ממוני מקובלת בעיקר בדיני הנזיקין, אך יש לה מקום גם בדיני החוזים. הנזק הלא ממוני הוא המרכיב הרוחני, הלא-חומרי של הפגיעה (שלו ואדר, בעמ' 300). נזק לא ממוני עשוי להתלוות להפסד כלכלי שנגרם עקב הפרת חוזה. אולם פיצוי לא ממוני בדיני חוזים אינו ניתן דרך שגרה. הוא מצטמצם למצבים שבהם לנזק הכלכלי נתלוותה הפרה בוטה של יחסי אמון, או של יחסי תלות ששררו בין הנפגע לבין המפר, או במצבים של זדון, התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד (שלו ואדר, בעמ' 302). הפיצוי הלא-ממוני כפוף לשיקול דעת שיפוטי, ואין צורך בהבאת ראיות לגביו. הגישה השיפוטית להענקת פיצויים על נזק לא ממוני ננקטת על דרך הצמצום וההגבלה ...."

68.בספרם, דיני חוזים – התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, דין הוצאה לאור (התשס"ט-2009), מציינים המחברים, גבריאלה שלו ויהודה אדר, כי סעיף 13 לחוק התרופות, בשונה מסעיף 10 לו, אינו כולל לפי לשונו דרישה לצפיות הנזק ומסתפק לכאורה בקיומה של סיבתיות עובדתית בין הנזק לבין ההפרה. דא עקא, מוסיפים המלומדים ואומרים כי מדובר בהבדל מדומה, "שכן בפסיקתו של בית המשפט העליון הובהר באופן חד משמעי כי דרישת הצפיות חלה גם על פסיקתו של נזק אינו ממוני" (שם, בעמ' 303; לעניין זה ראו גם פסק הדין בע"א 7379/06 ‏ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן ואח'‏ (10.9.2009), בסעיף 82 לפסק הדין).

ומכאן לענייננו.

69.נאמנה עליי עדותה של התובעת כי מיקום הפרגולה בסמוך לדירה שרכשו גורמת להם עגמת נפש וכי אילו ידעה על מיקומה של הפרגולה בסמיכות לחצר הדירה שרכשה, לא היתה בוחרת לרכוש את הדירה. דברים אלו עולים מעדותה של התובעת, כי בחרה את הדירה בשים לב למיקומה ביחס לאזור המשותף, כמו גם פניותיה למנהל העבודה (אמיר), המשווק (אוהד) ואף מנהל הנתבעת, לאחר שהתגלה לה דבר הקמת הפרגולה. כך מעדותה:

"שאלתי מה הולך להיות פה ... אמרו לי שום דבר, קצת גינון וצמחייה. כשהגעתי באחת הפעמים אחרי שקניתי את הדירה לראות מה מתקדם עם הדירה שלי, פתאום הפרגולה עמדה קיימת, כעובדה. לאחר מכן ניגשתי למנהל העבודה, אמיר, ושאלתי אותו מה זה ומאיפה זה הגיע והוא ענה 'באמת שלא ידעתי, זה גם בתכניות שלי לא מופיע'" (ע' 12, ש' 32-35 וכן סעיפים 12-14 לתצהירה, ת/1)

ובהמשך:

"מר יוסי אברהמי אכן בא בכבודו ובעצמו אלי לדירה, הביט והסכים איתי שזה עלול להפריע וזה מטרד, והוא נתן לי בפני את האופציה לגשת לעירייה, לבקש את כל ההיתרים מחדש על מנת להזיז את הפרגולה, ובנוסף להחתים את כל 136 דיירים שהם אכן מסכימים להזיז את הפרגולה למקום אחר בתוך המתחם". (ע' 11, ש' 15-18).

70.כך גם עולה מעדותה של ב"כ הנתבעת, עוה"ד ענבל וידאל, לפיה לאחר שגילתה עי הוקמה פרגולה בסמוך לדירה שרכשה ביקשה התובעת לבטל את ההסכם, אולם בסופו של דבר נמנעה מלעשות כן שכן נמסר לה שתחויב בקנס (ע' 19, ש' 1-5(.

71.בנסיבות העניין, אני קובעת כי התובעים זכאים לפיצויים בגין נזק לא ממוני. לאחר ששקלתי את כלל נסיבות העניין, אני פוסקת לתובעים פיצויים בגין נזק בלתי ממוני בסכום כולל של 40,000 ₪.

ח - סוף דבר

72.אשר על כן, אני מקבלת את התביעה בחלקה ומורה לנתבעת לשלם לתובעים את הסכומים הבאים:

א.פיצוי בגין נזק לא ממוני – 40,000 ₪;

ב.הוצאות התובעים – 5,000 ₪;

ג.שכר טרחת עו"ד – 12,000 ₪.

הסכומים ישולמו תוך שלושים יום מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

73.אין בתוצאת פסק הדין בכדי למנוע מהתובעים, ככל ויחפצו בכך, לפעול כדין להעתקת מיקום הפרגולה.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.

ניתנה היום, ט"ו תמוז תש"פ, 07 יולי 2020, בהעדר הצדדים.