השאלה
1.המשיבה פרסמה ביוני 2017 מכרז פומבי להחכרת מקרקעין למגורים בעתלית במסגרת "תכנית למשתכן". העותרת הייתה מציעה יחידה במכרז והמשיבה, רשות מקרקעי ישראל, הכריזה עליה כזוכה במכרז. העותרת שילמה את כל התשלומים בהם חויבה בהתאם למכרז, כ-30 מיליון ₪. מועד התשלום של הוצאות הפיתוח בהם חויבה העותרת, חל ביום ו' 08.09.17, והסכום הנדרש סך של כ-14 מיליון ₪, שולם בפועל רק ביום א' 10.09.17. ועדת מכרזים של המשיבה החליטה ביום 24.06.18 לבטל את הזכייה במכרז בשל האיחור בתשלום של הוצאות הפיתוח כאמור. האם יש מקום להתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת המכרזים?
טענה מקדמית
2.אני מקבל את טענת ב"כ העותרת, כי התצהיר שנעשה ביום 25.07.18 בתמיכה לכתב התשובה אינו עולה בקנה אחד עם הוראות תקנה 10(ג) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) התשס"א- 2000 המפנה גם לתקנה 5(ג) לתקנות הנ"ל. נקבע שהתצהיר יהיה ערוך לפי טופס 2 שבתוספת ותהיה בו "הפרדה בין עובדות שבידיעתו האישית של המצהיר לבין עובדות הנכונות על פי מיטב ידיעתו ואמונתו, שלגביהם יציין את מקור ידיעתו ואמונתו". סעיף 1 לטופס 2 קובע, כי יש לציין את "תיאור תפקידו של המצהיר וזיקתו לעניינים נושא העתירה". לא למותר להדגיש שיש חשיבות רבה בהקפדה על הוראות התקנות, בעיקר בשים לב לכך שבפועל ברוב המקרים לא מתקיימת חקירה בעל פה של מצהירים.
3.בענייננו נכתב בתצהיר:
"1.אני עושה תצהירי זה בתמיכה לכתב התשובה מטעם רשות מקרקעי ישראל ...
"2.אני משמש בתפקיד יו"ר ועדת המכרזים ומנהל אגף שיווק ברשות מקרקעי ישראל.
"3.העובדות האמורות בכתב תשובה מטעם רשות מקרקעי ישראל ידועות לי מתוקף תפקידי, ומעיון בחומרים בידי רשות מקרקעי ישראל בעניינה של העותרת".
4.גם בהנחה שסעיף 2 לתצהיר מתאר את תפקידו של המצהיר, הרי לא נאמר דבר באשר ל"זיקתו לעניינים נושא העתירה". אין הפרדה בין סעיפים שבכתב התשובה שהם בידיעתו האישית של המצהיר לבין הסעיפים שבכתב התשובה הנכונים לפי מיטב ידיעתו ואמונתו, כמצוות טופס 2 לתקנות הנ"ל. מהאמור בסעיף 3 לתצהיר, לא ברור באילו חומרים "שבידי רשות מקרקעי ישראל בעניינה של העותרת" עיין המצהיר קודם לחתימה על תצהירו.
רק בשל העובדה שהטענה בקשר לתצהיר הובאה בפני בית-המשפט לראשונה בדיון בעל-פה אתמול, נמנעתי ממחיקת כתב התשובה בהעדר תצהיר.
רקע עובדתי ודיוני
5.המכרז הנדון פורסם ביום 07.06.17 כאשר תיבת המכרז נפתחה ביום 10.07.17. הודעת המשיבה בדבר הזכייה במכרז נשלחה לעותרת באיחור של כשלושה שבועות. טענת המשיבה הייתה, שהעותרת יכלה ללמוד על הזכייה גם מעיון באתר האינטרנט של המשיבה. יש גם בכך כדי ללמד על העדר הקפדה מצד המשיבה על מועדים בכל הנוגע לחובות המוטלות עליה. אין מחלוקת בין הצדדים, שהתשלומים הנדרשים מהעותרת בהתאם למכרז בוצעו על ידיה במועדם, למעט תשלום של הוצאות הפיתוח, שבוצע ביום א' במקום עד ליום ו' שקדם לו. ההסבר, שניתן על ידי העותרת, היה שהעיכוב חל מכיוון שבימי ו' בשבוע פעילות הבנקים, לרבות הבנק (מטעם העותרת), שמימן את העסקה, היא חלקית בלבד. ב"כ העותרת הדגיש שהעותרת שילמה באותו מועד את יתרת התמורה הנדרשת ממנה בגין הקרקע בסך של 13,880,655 ₪. הגם שנותרו לה מעל לשלושה חודשים לעשות כן לפי תנאי המכרז.
6.אין מחלוקת, שהעותרת עמדה עד היום בכל התחייבויותיה לפי המכרז, שילמה מס רכישה בגין הקרקע, שילמה שכר לבעלי מקצוע החיוניים לביצוע הפרויקט והתקשרה עם צדדים שלישיים לצורך שיווק הפרויקט וקידומו. לפי אישור של אדריכל אמיר שוורץ, שצורף לעתירה, התכנון המפורט במגרשים הסתיים כולל עבודת יועצים, וכן בוצע אישור מוקדם ועקרוני עם המהנדס והאדריכל של הרשות המקומית. לדבריו, הוא מוכן "להמשך עבודה והכנת בקשות ההיתר".
7.לפי החלטת ועדת המכרזים של המשיבה מתאריך 24.06.18, חל איחור של יומיים בתשלום הוצאות הפיתוח למשיבה. מכתב מטעם המשיבה על כוונתה לבטל את הזכייה במכרז נשלח לעותרת רק ביום 03.01.18. ועדת המכרזים דנה בנושא לאחר שניתנה אפשרות לעותרת להביא טענותיה בעל פה לפני הוועדה ולאחר שבאי כוח העותרת עיינו בתיעוד הרלוונטי. לגופו של עניין, כתבה ועדת המכרזים (אילן דגני, יו"ר, עו"ד טלי מורלי, אביחי יפה, עו"ד יולי גלנטל, רבקה עראקי), כי
"לעניין הטענה לפיה עמדתה של הרשות על קוצו של יוד אינה מתיישבת עם חובת ההגינות ותום הלב – הועדה דוחה הטענה. אי התשלום במועד הינו תנאי יסודי ובשלב בו טרם נכתב החוזה, ולכן קבלתו באיחור משמעותו לא רק סטייה מכללי המכרז הברורים, אלא שינוי בדיעבד של כללי המכרז עבור מציעים אחרים ופגיעה בשוויון, לפיכך נדחית טענה זו... לעניין הטענה לפיה מאחר וחלפו שמונה חודשים מאז הזכייה, הרי שמבחינה מהותית ועניינית אין לומר כי אנו מצויים עדיין "בשלב מכרז"... הועדה דוחה הטענה. במכרז נקבעו כללים ברורים למימוש הזכייה ואין די בהודעת הזכייה בכדי לשכלל את הזכייה לכדי חוזה מחייב. לפיכך כל הטענות המתייחסות לדיני החוזים נדחות, שכן כאמור, הננו מצויים בשלב המכרזי וחלים עקרונות דיני המכרזים ובכלל זה עקרון השוויון... לעניין הטענה לפיה במכרזים נוספים של הרשות, קיבלה ועדת המכרזים החלטה שלא לבטל זכייה של זוכה במכרז על אף איחור בתשלום – הוועדה דנה בכל מקרה לגופו. בנסיבות המקרה דנן, לא מצאה הועדה לסטות מעקרונות דיני המכרזים ועקרון השוויון בפרט".
הוועדה סברה כי בשל חשיבותו של עקרון השוויון, לא ניתן לשנות את תנאי המכרז בדיעבד והארכת מועד לביצוע תשלום היא פסולה ופוגעת בעקרון השוויון המחייב רשות מנהלית. הוועדה החליטה אפוא לבטל את זכייתה של העותרת ולתת לה זכות שימוע לעניין חילוט הפיקדון שהופקד. בפועל, לא הוחזרו כספים כלשהם לעותרת, עד היום.
דיון והכרעה
8.שמעתי (31.7.18) בהרחבה את טענות באי כוח בעלי הדין.
9.עוד בבג"צ 632/71 מיגדה נ' שר הבריאות (29.04.82) נקבע (הנשיא א' ברק בעמ' 679), כי ההחלטה של ועדת המכרזים בדבר הזוכה במכרז היא למעשה קיבול של הצעת הזוכה, כאשר הודעת הזכייה במכרז משכללת חוזה בין הרשות לבין המציע-הזוכה. דקל, מכרזים כרך שני 141 (2004). גם בהנחה שתנאי מכרז ובכללן הוראות באשר להקפדה על מועדי תשלום שנקבעו, מחייבים לכל אורך הדרך, כולל לגבי עצם ההכרה בכריתת חוזה בין הצדדים, הרי ברור שיש חשיבות לבחינה של הנתונים הספציפיים של המקרה הקונקרטי. ראו: עע"מ 7256/08 דוד שריקי נ' מנהל מקרקעי ישראל (30.06.09). ראו גם פסק דינה של כבוד השופטת ר. למלשטריך-לטר ב-עת"מ חי' 10966-07-15 י.א.אלון בנייה נ' רשות מקרקעי ישראל (03.12.15) סעיפים 6-7.
10.אני סבור שבענייננו ראוי לתת משקל מכריע לנסיבות אלה, לגביהן אין תשובה של ממש בפי המשיבה:
א. העותרת קיבלה הודעה באיחור על זכייתה במכרז, כך שהיה עליה לגייס מימון משמעותי בפרק זמן קצר מהצפוי מראש.
ב. האיחור בתשלום הוצאות הפיתוח (ביום א' במקום עד ליום ו') אינו משמעותי, לא גרם נזק למשיבה ולא הביא לכל יתרון לעותרת.
ג. המשיבה פנתה לראשונה לעותרת בנושא האיחור בתשלום ורצונה לבטל את ההתקשרות בנימוק זה, רק חודשים לאחר ביצוע התשלום בפועל. אם הייה ממש בטענת המשיבה, כי היתה חשיבות לתשלום עד יום ו' ולא ביום א' שלאחריו, כי אז ברור שהיתה פונה בנושא זה זמן קצר לאחר האיחור. התשובה שקבלתי מפי בא-כוחה המלומד של המשיבה, לראשונה בדיון בע"פ, כי בשל המספר הרב של ההתקשרויות המטופלות על-ידי המשיבה, אין לה אפשרות לבחון את המידע הרליבנטי ולהגיב עליו כיאות, אין לה מקום בעידן בממוחשב דהיום. גם הזמן הממושך יחסית, שבו טופל הנושא על-ידי ועדת המכרזים הנכבדה, מראה, שככל שהנושא נוגע למשיבה, הרי אין חשיבות מיוחדת לטיפול מהיר. הפרשנות הסבירה היחידה לתגובה רק לאחר חדשים לתשלום שבוצע בפועל רק ביום א' במקום ביום ו', היא שהמשיבה ויתרה, למעשה, על כל טענה 'מכרזית' או 'חוזית' בהקשר האמור.
ד. הגם שוועדת המכרזים החליטה על ביטול ההתקשרות, לא נקטה המשיבה בצעד כלשהו, עד היום, כדי להחזיר כספים, בסדר גודל משמעותי ביותר, שגבתה בהתאם להתקשרות עם העותרת, ואלה מוחזקים על ידיה עד היום.
ה. העותרת השקיעה עד היום כספים רבים לקיום ההתחייבויות המוטלות עליה בהתאם להתקשרות שבין הצדדים.
ו. ביטול ההתקשרות ופרסום מכרז חדש יפגע בציבור הרחב, בשל דחיית הביצוע למועד בלתי ידוע.
11.הטענה המרכזית ששמעתי בתשובה מאת בא כוחה המלומד של המשיבה, הייתה שכפי שאמרה ועדת המכרזים, דהיינו שלמועדי התשלום שנקבעו במכרז יש חשיבות עליונה. אם אמנם אלה פני הדברים, אני תוהה, כאמור, מדוע נזקקה המשיבה לחודשים כדי להתלונן לפני העותרת על האיחור הקל בתשלום הוצאות הפיתוח.
בהתחשב בזמן שחלף מאז ההודעה על הזכייה במכרז, בתשלומים שבוצעו בפועל על-ידי העותרת וביתר הצעדים שננקטו על-ידיה בהתאם להוראות החוזה, בהעדר כל מחאה מצד המשיבה משך חדשים ארוכים, אני סבור שבענייננו אין ספק שעל ההתקשרות בין הצדדים חלים בעיקרו של דבר דיני החוזים. לא היתה כל טענה, לא מצד ועדת המכרזים ולא מצד המשיבה בדיון בביהמ"ש, כי אם אלה פני הדברים, כי אז עומדת למשיבה הזכות לבטל את ההתקשרות שבינה לבין העותרת.
סעד
12.בשים לב לשיקולים דלעיל, אני סבור שראוי לאמץ את עמדת העותרת. אני מקבל את העתירה, מבטל את החלטות ועדות המכרזים של המשיבה מהתאריכים 18.03.18, 24.06.18, שעניינן ביטול זכיית העותרת במכרז חי/118/2017. זכייתה של העותרת במכרז הנ"ל בהתאם להחלטת ועדת המכרזים מיום 10.07.17 עומדת בתוקפה המלא.
13.אני מחייב את המשיבה לשלם לעותרת את הוצאות המשפט בעתירה (בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת העתירה ועד לפירעון המלא בפועל) וכן, בנוסף, שכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ₪, להיום.
ניתן היום, י"ט אב תשע"ח, 31 יולי 2018, בהעדר הצדדים.
