רפפורט ואח' נ' בן גיגי

פסק דין

נתוני רקע

1.התובעים הגישו תביעה לצו מניעה וצו עשה קבוע וליוו אותה בבקשה למתן צו מניעה וצו עשה זמניים. התובעים מתגוררים בסמיכות לגן ילדים הנמצא ברח' ברל 12 בחיפה והמנוהל על ידי הנתבעת. לטענתם פתיחת גן הילדים בדירת הנתבעת, בצמוד או במרחק מטרים ספורים ממקום מגוריהם יוצר מפגע רעש סביבתי, מפגע תעבורתי קשה, יהפוך את חייהם לבלתי נסבלים וגורם לירידה משמעותית בערך דירותיהם. בהחלטתי מיום 20.4.11 ניתן צו מניעה זמני כמבוקש, אף לאחר הפקדת ערובה.

2.בהמשך הדרך הונחה בפניי תגובת הנתבעת וכתב הגנה מטעמה. אף הורים של הילדים בגן של הנתבעת ביקשו להצטרף להליך והגישו תגובתם. בסופה של דרך, ובהמלצתי, הגיעו הצדדים להסדר דיוני על פיו צו המניעה הזמני יבוטל באופן שהגן ימשיך לפעול עד ליום 30.8.11 ומיום זה ואילך יחזור צו המניעה הזמני עד למתן פסק דיני. אכן בהקשר לכך ניתנה אף החלטתי מיום 23.8.11.

3.לעניין ההליך העיקרי הונחו בפניי ראיות לרוב. מטעם ב"כ התובעים הוגשו תצהירי עדויותיהם של התובעים 5 ו- 7 ושל מר אלכס קפלן (להלן – "קפלן"). עוד הונחו בפניי חוות דעת של שמאי המקרקעין וואל סלאמה (להלן – "סלאמה") והיועץ האקוסטי, מר דניאל סופר (להלן – "סופר"). מטעם הנתבעת הוגש תצהירה-שלה וכן חוות דעת של היועץ האקוסטי שלה, מר עדי אליהו (להלן – "אליהו"), מומחה תחבורה מטעמה, מר דוד אפלבאום (להלן – "אפלבאום") ושמאי המקרקעין בועז תענך (להלן – "תענך"). לתצהיר עדותה של התובעת צורפו אף מסמכים וראיות לרוב וכן תצהיר עדותו של הרב ביטון ודו"ח חקירה.

4.קבעתי התיק לישיבת הוכחות. בעיצומה של חקירתו הנגדית של סלאמה הסכימו ב"כ הצדדים כי יינתן פסק דין מנומק בדרך הרגילה על יסוד החומר שבתיק והגשת סיכומי טענות.

לעיקרה של מחלוקת

5.המחלוקת שבפניי חוזרת ומעסיקה לרוב את בתי המשפט, לרבות ועדות הערר המחוזיות על מוסדות התכנון והבנייה. היא חושפת את המתח המתמיד המצריך איזון אינטרסים. מחד-גיסא, דומה שאין עוררין על כך שגן ילדים, מעצם טיבו וברייתו, עלול להיות מקור של מטרד. מאידך-גיסא, דומה שאין עוררין על הצורך החברתי בקיומם של גני ילדים, ובשכונות מגורים דווקא.

6.ואכן נמצאו אמירות לרוב בהקשר לנתונים האמורים. ככל שעסקינן בטיבם של גני ילדים, דרך כלל, מתארת כב' השופטת ד"ר סורוקר ב-ת.א. (ראשל"צ) 3444/05 ספטון אלונה נ' קכמן שולמית (במאגרי "נבו") כי "קשה לקבל, כי גני הילדים אינם מעוררים כל רעש. בכי ילדים, וקריאות רמות של גננות ומטפלות, הם עניין שכיח ושגרתי בגני ילדים. כך גם ניתן להניח, כי בגן נערכות מעת לעת מסיבות, ימי הולדת ומושמעת מוזיקה (שירי ילדים). אף בלא פעילות רועשת באופן חריג, הרי שגן ילדים מטיבו יוצר פעילות קולנית" (סעיף 20).

וכך אף מתאר כב' השופט צימרמן, ב-ת.א. 15064-07-12 גולוב נ' נגל (במאגרי "נבו"), כי "גן ילדים, ודומה כי קשה לחלוק על כך, יכול ליצור מטרד מסוים לשכניו. עיקר המטרד גלום בתחבורה הערה הכרוכה בהבאת הילדים לגן באשמורת הבוקר ובאיסופם בתום יום הגן, ברעש הכרוך בהבאת הילדים ובפיזורם, כמו גם ברעש הנשמע מפי הילדים או הצוהלים או בקשר עם הפעלתם, וודאי כך עת שוהים הילדים בחצר חיצונית" (סעיף 9).

7.מנגד, כך מבאר כב' השופט ד"ר מודריק ב-עת"מ 14/98 אוסקר נ' סיגל (במאגרי "נבו"), כי "אין חולק כי הקמתם של פעוטונים ומסגרות חינוך לילדים רכים בשנים מהווה אינטרס ציבורי ראשון במעלה במציאות החיים המודרנית. הדבר נכון במיוחד למקום שמדובר באזורים המאוכלסים בחלקם הארי על- ידי משפחות צעירות, הנזקקות לשירותים הללו יותר מכל פלח אוכלוסיה אחר". ולכן "העולה מן האמור, כי אותם פעוטונים, מטבע ברייתם נועדו לקום באזורי מגורים. אילו לא אישרה הוועדה הקמת הפעוטון בסמיכות לבתי העותרים, היה מועתק הפעוטון, מן הסתם לסביבת מגורים אחרת, ושכנים היפותטיים אחרים היו מנסים כוחם בשינוי 'רוע הגזירה'. קרי, הסוגיה שאליה עליי להדרש הינה האם התנאים הסביבתיים הספציפיים של הסביבה הנדונה מונעים הפעלת הפעוטון דווקא שם [סוג טענה כזה המבקש להעתיק פעילות בעייתית לכאורה ממקום אחד למשנהו מכונה טענת NIMBY (not in my backyard)" (עמ' 13-12).

בהזדמנות קודמת, ועל יסוד זאת, הורה השופט מודריק בעמ"ש 1155/00 משולם צעירי נ' ועדת ערר מחוז מרכז (אתר פסקדין), כי "מדברים שאמרתי עד הנה יוצא ששיכונו של פעוטון בבניין מגורים פרטי הוא הכרח לא יגונה. אך ברור שבכל מקום שבו ימצא פעוטון כזה את משכנו, שם תהיה הפרעה סביבתית מסוימת. לכן טענתו של צעירי היא מן הסוג המכונה בלעז NIMBY (not in my backyard). ובשפת עבר אולי לבא"ש (לא בחצר (ה)אחורית שלי). טענה כזאת, בדרך כלל לא תצלח" (עמ' 4).

8.משזו התשתית הטיפוסית למחלוקות אלו, כך חזרו והורו בתי המשפט לרוב, מופקדים על איזון האינטרסים האמורים רשויות התכנון והבנייה.

וכך, השופטת סורוקר בפרשת ספטון הנ"ל מציינת כי "אין להקל ראש בחשיבות ההיתר לשימוש חורג. הצורך בהיתר מאפשר לרשות להסדיר היבטים ציבוריים שונים הכרוכים בהפעלת גן ילדים בדירת מגורים בבית המשותף, כגון היגיינה ואיכות סביבה. ... כך גם תוכל הרשות ליתן הנחיות ולהטיל מגבלות בכל הקשור למספר הפעוטים המבקרים בגן, שעות הפעילות בגן, שעות יציאה לחצר, דרכי גישה וחניה, בטיחות, מקלטים וכיבוי אש, וכיוצא באלה עניינים הקשורים לפעילות הגן" (סעיף 10).

9.משום כך דרך המלך היא, כעולה מהחלטת ועדת הערר המחוזית בתל-אביב בראשותה של עו"ד ענת בירן (רקם) בערר (ת"א) 5077/01 עו"ד תאודור ויינברג נ' הוועדה המקומית תל-אביב, כי "הגישה הראויה היא לאשר גני ילדים בצורה מבוקרת, תוך הטלת מגבלות על מספר הילדים, שעות הפעילות, שעות הפעילות בחצר, ותוך בחינת התאמתו של המבנה והאזור לפעילות הגן. מובן שיש לבדוק כל מקרה לגופו, ואין להתיר גן במקום בו התנאים הפיסיים אינם מתאימים לפעילותו, או כאשר הוא פוגע פגיעה אמיתית בתנאי החיים של השכנים" (עמ' 5).

10.בחינת מכלול האינטרסים המתנגשים היא אגב בחינת בקשה ל"שימוש חורג". וכל כך למה? הסבר היסטורי לכך מצוי בהחלטתה של ועדת הערר המחוזית בירושלים, בראשותו של עו"ד גלעד הס בערר (ירושלים) 77/11 וינגוט נ' ועדת המשנה לתכנון ובנייה ירושלים (במאגרי "נבו"), שם מבואר כי -

"הצורך להשתמש במכשיר השימוש החורג להפיכת דירות מגורים לגני הילדים נובע מהמחשבה התכנונית והמערכתית המוטעית ששלטה במשך שנים רבות.

מחשבה מוטעית זו התבססה על ההנחה, כי ילדים עד גיל חובה (או טרום חובה) אינם צריכים מסגרת מסודרת, ולפיכך על המערכת הציבורית לדאוג לצרכי הילדים רק מגן חובה ואילך.

עקב הנחה מוטעית זו, בתוכניות שאושרו במשך השנים אמנם קיימת התייחסות מפורטת לבתי ספר ולגני חובה (ולעיתים טרום חובה), כולל הקצאת שטחים ומשאבים לצורך זה, אולם לענין גני ילדים לפעוטות קיימת שתיקה, כאילו אין כל צורך שכזה.

במילים אחרות, תוכניות בנין עיר ישנות לא הקצו שטחים ומשאבים לגני ילדים פרטיים.