1. לפניי תביעה לאסור על פרסום הספר ... שנכתב ע"י הנתבע 1 והוצא לאור ע"י הנתבעת 2, לאסור על הפצתו, להורות על איסוף כל הספרים שהודפסו, החרמתם והשמדתם, ולחייב את הנתבעים לשלם לתובעת פיצוי בסך 700,000 ש"ח בגין נזקיה.
2. ביום 9.6.09 הורה בית המשפט (כב' השופטת ח' בן עמי), בגדרה של בקשה לסעד זמני שהוגשה ע"י התובעת, כי עד להכרעה בתביעה העיקרית, מנועים הנתבעים מלהפיץ, למכור או לשווק את הספר, בכל דרך שהיא (בש"א 7649/09). בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון על החלטה זו, נדחתה (רע"א 5395/09).
רקע עובדתי
3. התובעת הכירה את הנתבע 1 (להלן - הנתבע), עת היתה התובעת סטודנטית והתגוררה עם בן זוגה. היכרותם של השניים התפתחה למערכת יחסים רומנטית, שהתנהלה תחילה באופן דיסקרטי, מאחר שלשני הצדדים היו בני זוג, אך בהמשך נחשפה לסביבתם הקרובה. במהלך תקופה זו, נפרדה התובעת מבן זוגה והנתבע נפרד מאשתו. בשנת לימודיה האחרונה של התובעת, ובמהלך מערכת היחסים הזוגית בין השניים, שקדה התובעת על הכנת עבודת גמר ייחודית במקום לימודיה.
4. בסוף שנת 2004 החל הנתבע בכתיבת הספר, ובשנת 2009 הוציאו לאור באמצעות הנתבעת 2. עלילתו של הספר עוסקת בדרמה של פירוק המשפחה. גיבורו של הספר הוא גבר אשר נואש מחיי נישואין בלתי מספקים ויוצא לתור אחר חוויות וריגושים חדשים, ובעיקר אחר הרפתקאות מיניות. החל מפרק מסוים בספר ואילך מתוארת מערכת יחסים רומנטית הנרקמת בינו לבין סטודנטית צעירה, החל מפגישתם הראשונה במקום עבודתה ועד לפרידתם. בתחילת היכרותם הגיבור נשוי ואב לשני ילדים, ואילו הגיבורה מתגוררת בסמוך אליו עם בן זוגה. בהמשך נפרד כל אחד מהם מבן זוגו. עלילת הספר מתארת במפורט את העליות והמורדות ביחסיהם, לרבות פגישותיהם, שיחותיהם, עולמם הנפשי והרגשי ויחסיהם האינטימיים. היא כוללת גם תיאור של מערכות יחסיה של הגיבורה עם הוריה, עם בן זוגה ועם הוריו של בן זוגה. ברקע הדברים, ובשירות העלילה, מתוארות לפרטים הכנותיה של הגיבורה לפרויקט הגמר שלה במקום לימודיה. הספר גם כולל מספר מכתבים שהוחלפו בין הגיבורים.
5. הוצאתו לאור של הספר לוותה במסע שיווק באמצעי התקשורת, ובכללם ראיון במוסף שבת של עיתון בעל תפוצה רחבה, ראיון בטלוויזיה, וכתבות בעיתונות ובאתרי אינטרנט.
6. מיד עם פרסום הספר, פנתה התובעת לנתבעים בדרישה לחדול לאלתר משיווק הספר והפצתו, לאסוף את כל עותקי הספר שהופצו, ולפצותה בגין נזקיה. זאת בטענה כי הספר הוא תיאור אוטוביוגרפי מדויק של חיי המחבר, ועיקרו מוקדש לתיאור יחסיו האינטימיים עם התובעת, תוך פגיעה חמורה בפרטיותה ופרסום לשון הרע. כן נטען לשימוש שלא כדין במכתביה של התובעת תוך הפרת חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007. בתגובה לדרישה, הודיעה הנתבעת 2 לתובעת, בצעד חריג, כי מבלי להודות בטענותיה, החליטה להפסיק זמנית את הפצת הספר עד לליבון המחלוקת, ולבקש מהרשתות הקמעונאיות ומחנויות הספרים להחזיר לידיה את עותקי הספר שטרם נמכרו.
7. מנתוני הנתבעת 2 עולה כי עד להפסקת הפצת הספר, הודפסו 4,790 עותקים של הספר, ונמכרו 897 עותקים (תצהיר מנכ"ל הנתבעת 2, ואישור רוא"ח, נספח ד' לתצהירו).
טענות התובעת
8. התובעת טוענת כי בפרסום הספר והפצתו פגעו הנתבעים פגיעה אנושה בפרטיותה ובשמה הטוב. עוד היא טוענת, כי הנתבעים עשו שימוש, שלא כדין, ביצירתה ובמכתביה, תוך הפרת הוראות חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007.
9. לטענת התובעת הספר מתאר באופן אוטוביוגרפי ו"בדיוק מצמרר" את קורותיו של הנתבע במהלך התקופה בה ניהל מערכת יחסים עם התובעת, וכי עיקר הספר מוקדש לתיאור מערכת יחסיו האינטימית עם התובעת. מלבד שינוי שמות הגיבורים ומספר פרטים שוליים וחסרי חשיבות, משקף הספר נאמנה את דמותה של התובעת, ותכני הספר, בכל המתייחס ליחסים בין גיבורי הספר, הם תיאור נאמן ומדויק של מערכת היחסים שנתקיימה בין התובעת והנתבע. יתר על כן, הספר כולל אין ספור פרטי זיהוי של התובעת, שהם כה ייחודיים לה, עד שכל בני משפחתה, וכל מכריה, רחוקים כקרובים, יכולים לזהותה בנקל כדמות שבספר.
10. לטענת התובעת, חרף זיהוייה הברור והבלתי נמנע של גיבורת הספר עם התובעת, לא נרתע הנתבע מלכלול בספר תיאורים אישיים ואינטימיים של התובעת. הספר מתאר באופן מקיף ומדויק את עולמה הפנימי והחיצוני של התובעת, את גופה, את רגשותיה, את חולשותיה, את צפונות ליבה, את סודותיה הכמוסים, את פעילותה והעדפותיה המיניות, ואת מערכות יחסיה האינטימיות ביותר.
11. התובעת טוענת כי פרסום הספר פגע פגיעה קשה בפרטיותה ובשמה הטוב. הספר הפשיטה באכזריות לעין כל, ביזה אותה, השפיל אותה, הפך את פרטיותה למרמס ופגע בשמה הטוב. התובעת מוסיפה וטוענת כי בספר נעשה שימוש, שלא בהסכמתה, במכתבים ששלחה לנתבע, תוך שינויי עריכה קלים. כן מתוארת בו לפרטים עבודת הגמר שלה, עליה שקדה בתקופת היכרותה עם הנתבע, לרבות תהליך הכנתה המורכב והייחודי, תוך פגיעה בזכויותיה על יצירתה.
12. התובעת מוסיפה וטוענת כי גם הנתבעת 2 נושאת באחריות לפגיעה בה. הנתבעת 2 ידעה, או לכל הפחות, צריכה הייתה לדעת, כי מדובר בספר אוטוביוגרפי במובהק, ולמרות זאת פעלה לפרסומו. לפיכך, נושאת נתבעת 2 באחריות לפגיעה בתובעת, הן מכוח ס' 31 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, והן מכוח ס' 12 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965. הנתבעת 2 אחראית גם לפגיעה בזכויות היוצרים של התובעת ביצירתה ובמכתביה.
טענות הנתבעים
13. הנתבע טוען כי הספר איננו ספר אוטוביוגרפי אלא רומן בדיוני. הדמויות המתוארות בו אינן קיימות במציאות ועלילתו היא פרי דמיונו של הנתבע, אשר המציאות שימשה לה אך מקור השראה, כפי שנעשה ביצירות ספרותיות רבות. לטענת הנתבע, הוא זכאי לכתוב יצירה ספרותית הנגזרת מחוויות חייו, כשם שדרכם של אמנים לעשות שימוש בחומרים ממציאות חייהם. הטלת איסור על הוצאת ספר בדיוני, או הטלת אחריות כספית בגין הוצאתו, עלולות להמיט כליה על ז'אנר שלם בספרות, ולפגוע באורח אנוש בחירות הביטוי והיצירה, בשיח התרבותי ובאינטרס הציבורי.
14. הנתבע מוסיף וטוען כי אין כל זהות בין התובעת לבין דמותה של הגיבורה בספר, והתובעת מנסה ליצור זיהוי מלאכותי בינה לבין דמות ספרותית, אף שזו עשויה להתאים לדמויות ריאליות אחדות ששימשו לו השראה. לטענת הנתבע, התופעה של ייחוס דמויות אמת לדמויות פיקטיביות המופיעות ברומן בדיוני היא תופעה אנושית מוכרת ומקורה ב"הטיית האישוש" לפיה בני אדם תמיד יחפשו קווי דמיון ויתעלמו מקווי השוני. השמות בספר הם שמות בדויים, ואף להצהרה שבספר, לפיה הדמויות בספר הן דמיוניות, יש ליחס חשיבות.
15. עוד טוען הנתבע כי התובעת ידעה על כתיבת הספר עוד בתחילת דרכו, כי היתה שותפה למהלך כתיבתו, קראה חלקים ממנו, תמכה והסכימה לכתיבתו ולפרסומו. רק לאחר שהושלמה כתיבתו של הספר, ובעודו בשלבי עריכה ועיצוב סופיים, העלתה טענה יחידה לגבי הזכרת שם מוסד לימודיה בספר. לפיכך, גם אם הסכמת התובעת לפרסום הספר היתה נחוצה, היתה התובעת מנועה מלחזור בה, בשלב מאוחר זה, מהסכמתה.
16. הנתבע טוען כי הדמות הספרותית המתוארת ביצירה היא דמות מרשימה ויצירתית, "דמות אלילית" שאין בה כל יסוד של השפלה או ביזוי, ואין בה ולו אבק של לשון הרע. גם יחסי האהבה בין הגיבורים הם יחסים מעודנים ומעוררי השראה.