ת"א 11740-03-13 FUNDACIO GALA SALVADOR DALI ואח' נ' וי. אס מרקטינג (ישראל 2005) בע"מ ואח'

 

תוכן העניינים

מבוא..................................................................................................................... 3

הצדדים................................................................................................................. 3

עיקר העובדות הצריכות לעניין.................................................................................... 4

פרק ראשון: ההפרות הנטענות כלפי הנתבעות 2-1.......................................................... 9

ההפרות המיוחסות לסעיפים 1 ו- 3 בפסק הדין.................................................. 12

ההפרות המיוחסות לסעיף 2 בפסק הדין........................................................... 20

ההפרות המיוחסות לסעיף 5 בפסק הדין........................................................... 23

ההפרות המיוחסות לסעיפים 6 ו- 8 בפסק הדין.................................................. 24

ההפרות המיוחסות לסעיף 11 בפסק הדין.......................................................... 38

ההפרות המיוחסות לסעיף 14 בפסק הדין.......................................................... 39

פרק שני: הטענות הנוגעות להפרות פסק הדין על ידי גורמים שלישיים – סוכנים וזכיינים של החברות................................................................................................................ 40

ההפרות הנטענות של סעיפים 1 ו- 3 בפסק הדין על ידי זכיינים וסוכנים.................. 47

ההפרות הנטענות של סעיף 2 בפסק הדין על ידי זכיינים וסוכנים............................ 51 

ההפרות הנטענות של סעיפים 6 ו- 8 בפסק הדין על ידי זכיינים וסוכנים.................. 53

ההפרות הנטענות של סעיף 11 בפסק הדין על ידי זכיינים וסוכנים.......................... 56

פרק שלישי: התביעה לביטול פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה.................................. 57

הפרות הסכם הפשרה................................................................................... 60

עלויות....................................................................................................... 61

הסכם בלתי קצוב בזמן.................................................................................. 62

טעות יסודית............................................................................................... 63

פרק רביעי: טענות התובעות נגד כל הנתבעות................................................................ 69

הפרת סימן מסחר........................................................................................ 70

הפרת סימן מסחר רשום..................................................................... 87

הפרת סימן מסחר מוכר היטב.............................................................. 91

גניבת עין.................................................................................................... 98

טענת המשביר כי השם Salvador Dali אינו בר הגנה ואינו נושא זכויות לגבי טובין שאין לגביהם סימן מסחר..................................................................................... 103

עשיית עושר ולא במשפט.............................................................................. 117

הגנת הצרכן............................................................................................... 119

זכויות יוצרים............................................................................................. 120

סיכום ביניים............................................................................................. 122

פרק חמישי: מתן חשבונות....................................................................................... 122

פרק שישי: פיצויים................................................................................................ 124

נתבעות 1 ו-2 – פיצויים עקב הפרת הסכם הפשרה............................................. 125

נתבעות 3 ו- 4 – פיצויים עקב הפרת זכות הפרסום של דאלי.................................. 127

פרק שביעי: התביעה שכנגד..................................................................................... 129

עיקר טענות התובעת שכנגד........................................................................... 129

עיקר טענות הנתבעות שכנגד......................................................................... 131

הכרעה...................................................................................................... 132

לגיטימיות פניות הקרן ודמארט........................................................... 132

טענת וי.אס. לביטול הסכמים בעקבות פניות הקרן ודמארט....................... 136

הנזק הנטען על ידי וי.אס................................................................... 141

סיכום................................................................................................................. 144

 

מבוא

 

1. זוהי תביעה לביטול הסכם פשרה שנחתם בין התובעות והנתבעות 1 ו- 2 ולביטול פסק הדין מיום 30.6.11 שנתן תוקף לאותו הסכם, למתן צו עשה קבוע שיחייב את הנתבעות להשמיד מוצרים המפרים, על פי הנטען, את סימני המסחר הנושאים את שמו של האמן סלבאדור דאלי ז"ל (להלן: "דאלי"), למתן צווי מניעה שונים האוסרים על הנתבעות להשתמש בשמו של דאלי, תמונתו ודיוקנו וכן ביצירה ובמכתב הרשאה נושא הסכם הפשרה הנ"ל, ליתן צו למתן חשבונות, ולחייב את הנתבעות בתשלום נזקים ופיצויים ובגין התעשרות שלא כדין, בסכום של 5,000,000 ₪.

 

הנתבעת 1 הגישה נגד התובעות תביעה שכנגד בסכום של 20,000,000 ₪, שהועמדה לצרכי אגרה על סכום של 5,500,000 ₪, בגין נזקים שנגרמו לתובעת שכנגד, לטענתה, בשל השמצתה על ידי הנתבעות שכנגד וכתוצאה מאיומים של הנתבעות שכנגד על צדדים שלישיים שעמדו להתקשר עם התובעת שכנגד בחוזים שהיו אמורים ליצור לה רווחים גדולים.

 

כל ההפניות למספרי עמודים בפרוטוקולים בפסק דין זה יהיו לפרוטוקולים של חברת "סטנוגרמה".

 

במסגרת פסק הדין ישובצו דוגמאות בודדות, מתוך רבות המופיעות בנספחי הצדדים, לצורך הבהרה.

 

הצדדים

 

1. התובעת 1 (להלן: "הקרן") הינה עמותה רשומה בספרד שהוקמה על ידי דאלי בשנת 1983 לשם הגנה על יצירותיו, ולאחר שציווה דאלי במותו את כל עזבונו לממשלת ספרד, אחראית  הקרן על ניהול קנייני הרוח הקשורים לדאלי ובהם סימני מסחר וזכויות יוצרים, על פי צווים שניתנו בעניין זה על ידי ממשלת ספרד כפי שיפורט בהמשך.

 

התובעת 2 (להלן: "דמארט") הינה חברה המאוגדת בהולנד בבעלותה המלאה של הקרן, ובעלת סימנים רשומים, בישראל ובמדינות אחרות בעולם, המכילים את השם סלבאדור דאלי בשלמותו או בחלקו.

 

1. הנתבעות 1 ו- 2 (להלן: "החברות") הינן חברות פרטיות הרשומות בישראל, שתיהן בשליטת מר יואב חסון, שתיהן חתומות על הסכם הפשרה בינן ובין התובעות, שקיבל תוקף של פסק דין, ונטען כלפיהן בכתב התביעה כי הפרו הסכם זה.

 

1. הנתבעת 3 (להלן: "המשביר") מפעילה בישראל את רשת חנויות הכלבו הקמעונאיות
   "המשביר לצרכן", ונטען כלפיה כי מכרה בחנויותיה מוצרים אשר הפרו את הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, בין התובעות והנתבעות 1 ו- 2, וכן הפרה סימני מסחר של התובעות, עוולה כלפיהן בגניבת עין, הפרה את זכויות היוצרים של האמן ועשתה עושר על חשבונן.

 

1. הנתבעת 4 (להלן: "בוורלי") היא חברה פרטית העוסקת בשיווק מותגים בינלאומיים שונים, ונטען כלפיה כי מכרה בחנויותיה מוצרים אשר הפרו את הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, בין התובעות והנתבעות 1 ו- 2, וכן הפרה סימני מסחר של התובעות, עוולה כלפיהן בגניבת עין, הפרה את זכויות היוצרים של האמן ועשתה עושר על חשבונן.

 

1. התובעות התייחסו בתביעתן ובסיכומיהן לשתי הנתבעות 1 ו- 2 כאחד. הנתבעת 2 טענה אמנם בכתב הגנתה כי אין לה כיום פעילות כלשהי והיא איננה צד להסכמים ולפעולות הנעשות על ידי הנתבעת 1 בעניין פסק הדין והיצירה. עם זאת, נתבעות 1 ו- 2 הגישו את כתב ההגנה מטעמן במשותף והעלו את טענותיהן השונות במשותף. לאור כך, ההתייחסות בפסק דין זה בכל הנוגע לטענות השונות תהיה לשתי נתבעות אלו יחד.

 

עיקר העובדות הצריכות לעניין

 

1. בין הצדדים נעשה הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ביום 30.6.11, בת.א. 3247-01-08 בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד (להלן: "הסכם הפשרה" או "פסק הדין"), בו נקבע כי החברות יהיו רשאיות לעשות שימוש ביצירה של האמן סלבדור דאלי בשם "El Triomf i el Rodoli de la Gala i en Dali" (להלן: "היצירה") בשלמותה, או בציוד בודד מבין הציורים המרכיבים אותה, בכפוף להתחייבויות שונות של החברות לפיהן התחייבו, בין היתר, לא לבצע כל שינויים ביצירה, לא לעשות שימוש בצירופים של ציורים בודדים מהיצירה, לא לעשות כל שימוש מסחרי במכתב ההרשאה או בחתימתו של דאלי המופיעה בו, לא להשתמש בשמו של דאלי אלא במסגרת כותרת ייחוס הציור ליצירה, לא לעשות שימוש בדמותו או בדיוקנו של דאלי, ועוד. במסגרת פסק הדין קיבלו התחייבויות החברות בהסכם הפשרה תוקף של צו מניעה קבוע.

 

1. מקורה של המחלוקת בין הצדדים היא היצירה שנוצרה על ידי דאלי בשנת 1961. היצירה הינה למעשה ציור אחד גדול, הכולל בתוכו 44 ציורים קטנים (כ"א להלן יכונה "איור"),  המסודרים ב-7 שורות, 6 איורים בכל שורה ועוד 2 איורים בחלק העליון של הציור ו-2 איורים בחלק התחתון, בסידור הידוע במחוז קטלוניה בספרד בשם Auca (אאוקה). בכל איור או בתוכו (למעט האיור השמאלי העליון) מצוייר גם מספר, מהספרה 0 עד 42. בתחתית כל איור ישנו כיתוב בחרוזים (המכונים גם "פואמה"), שנכתב על ידי חברו של דאלי, המשורר פאגאס דה קלמנט (Carles Fages de Climent Sr, להלן: פאגאס").

 

 

 

להלן תצלום היצירה נושא התביעה:

(תצלום היצירה – נספח 17 בכתב התביעה).

 

1. ביום 21.12.1961 העביר דאלי לחברו פאגאס, במכתב הרשאה שנתן לו, את מלוא הזכויות באיורים שביצירה, לרבות לצרכים מסחריים. (להלן: "מכתב ההרשאה". העתק מכתב ההרשאה ותרגום נוטריוני שלו – נספחים 2 ו- 3 לכתב התביעה שכנגד). פאגאס הוריש את זכויותיו ביצירה ואת מכתב ההרשאה לבניו שמכרו אותן בהמשך. יצויין כי התובעות טוענות שפאגאס לא היה רשאי להוריש זכויות אלה, אולם אין זה עניין לתובענה זו.

 

1. היצירה המקורית אבדה ככל הנראה ואינה קיימת, אולם נעשו לה בזמנו על ידי דאלי 43 ליטוגרפיות הנחשבות כליטוגרפיות המקוריות של היצירה. הנתבעת 1 טענה וטוענת כי היא רכשה את אחת הליטוגרפיות המקוריות של היצירה ואת הזכויות בה ומכתב ההרשאה המקורי ממי שהחזיק בהם כדין, וכי היא הבעלים של היצירה ומכתב ההרשאה, בעלת הזכויות לניצול המסחרי של היצירה ובעלת זכויות היוצרים במכתב ההרשאה.

 

הקרן טענה וטוענת מנגד, כי היא בעלת זכויות היוצרים ביצירה ובמכתב ההרשאה וכופרת בזכויות הנתבעת 1 בהם.

 

1. בשנת 2008 הגישו התובעות לבית משפט זה (מחוזי מרכז-לוד) תביעה נגד החברות (ת"א 3247-01-08, להלן: "התביעה הראשונה"). בתביעה טענו התובעות כי החברות מפרות את זכויות הקניין הרוחני שלהן בעשותן שימוש ביצירה ובשמו של דאלי לצורכי שיווק, פרסום ומכירה של מוצרים מסחריים. התובעות עתרו בתביעה הראשונה לסעד הצהרתי וצווי מניעה קבועים לפיהם ייאסר על החברות לעשות כל שימוש ביצירה ובמכתב ההרשאה, צו מניעה קבוע שיאסור על החברות לעשות כל שימוש בשמו, תדמיתו ובמוניטין של דאלי, ולאסור עליהן לעשות כל שימוש בדיוקנו או בתמונתו וכל שימוש הפוגע בזכותו המוסרית של דאלי. עוד עתרו התובעות למתן צו לפירוט חשבונות וכן לחייב את החברות בתשלום בגין נזקי התובעות ובגין התעשרותן שלא כדין של החברות. החברות עתרו מצדן, במסגרת תביעה שכנגד, לתשלום כספים בגין נזקים שנגרמו לטענתן מפעולות שנקטו התובעות נגדן.

 

1. בין שאר טענות התובעות היה כי החברות מנצלות את היצירה ככלי למיתוג שמו הנודע של דאלי לטובתן, תוך מסחור פסול בשמו, כאילו היו השם והמוניטין הכרוכים בו שייכים להן. התובעות טוענות כי החברות מעניקות הרשאות לצדדים שלישיים לעשות שימוש ביצירה או בחלקיה לשם הטבעתה על גבי סחורות שונות, תוך הקניית הזכות לאותם צדדים שלישיים להבליט באופן בלתי פרופורציונלי את שמו של דאלי או חלקים ממנו על גבי הסחורות שעליהן מוטבעים חלקי היצירה, כך שהשימוש ביצירה או בחלקיה מהווה "קולב" עליו נתלות החברות לשם ניצול שמו של דאלי, והפרסום והמוניטין שלו.

 

1. בסיומו של ההליך בתביעה הראשונה הגיעו התובעות והחברות להסכם פשרה ביניהן שקיבל תוקף של פסק דין ביום 30.6.11, כאמור לעיל וכפי שיפורט בהמשך.

 

1. בחודש אוקטובר 2011 הגישו התובעות נגד החברות בקשה לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית משפט (להלן: "בקשת הבזיון הראשונה"), בה טענו כי החברות מפרות סעיפים שונים של הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, וביקשו לחייב את החברות, בקנס או במאסר, למלא אחר הוראות פסק הדין.

בהחלטה מפורטת שניתנה ביום 17.4.12 (להלן: "ההחלטה בבקשת הבזיון הראשונה"), נקבע כי פעולות מסוימות שנטענו כהפרות אינן הפרות, וכי חלק מפרסומים שהופיעו באתר האינטרנט של החברות מהווים הפרה של פסק הדין. נוכח העובדה שהפרסומים המפרים הוסרו מהאתר עוד קודם לדיון בבקשה, נקבע כי אין מקום לחייב את החברות בקנס או במאסר. בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו לבית המשפט העליון (רע"א 3901/12), נדחתה בכל הנוגע לקביעות שנקבעו בהחלטה בעניין ההפרות, והתקבלה באופן חלקי בכך שנקבע כי החברות יחוייבו בקנס בסך של 500 ₪ בגין כל יום בו יפרו בעתיד את פסק הדין.

 

1. בחודש מרץ 2013 הגישו התובעות את תביעתן זו, בה הן טוענות כי הנתבעות מפרות את זכויות התובעות, בכך שפעלו, וחלקן עדיין פועלות, להצגה, שיווק ומכירה של מוצרים רבים הממותגים בסימני המסחר הנושאים את שמו של דאלי.

התובעות טוענות כי החברות מפרות ומבזות את הוראות פסק הדין, וכי למרות פסק דינו של בית המשפט העליון שהורה, כאמור, לכוף את החברות בקנס של 500 ₪ לכל יום הפרה, ממשיכות החברות להפר את פסק הדין ואף החלו בהפרות חדשות וחמורות יותר. התובעות מבקשות בתביעתן ליתן צווים נגד ההפרות הנטענות על ידן, וכן לבטל את הסכם הפשרה ואת פסק הדין שאישר אותו, בשל הפרתו ובשל טעות שהייתה להן בכריתתו. עוד עותרות התובעות לחייב את כל הנתבעות בפיצויים בגין ההפרות שבוצעו על ידן.

 

1. בחודש מאי 2013 הגישו התובעות בקשה נוספת נגד החברות לפי פקודת בזיון בית משפט (להלן: "בקשת הבזיון השניה"), בה טענו כי החברות ממשיכות להפר את הוראות פסק הדין, ועתרו לכוף כל אחת מהחברות בתשלום קנס בסך 500 ₪ ליום כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט העליון, ולהורות על הגדלה משמעותית של סכום הקנס היומי שיוטל על החברות לאור ריבוי ההפרות מאז שניתן פסק הדין של בית המשפט העליון.

 

לאור העובדה שההפרות שנטענו על ידי התובעות בבקשה השנייה היו זהות ברובן להפרות שנטענו על ידן גם בתביעה כאן, וכפועל יוצא מכך ההחלטה בפסק דין זה וההחלטה בבקשת הבזיון השנייה יהיו זהות בעיקרן, לא ניתן היה לתת את ההחלטה בבקשת הבזיון השנייה מוקדם יותר, בטרם מתן פסק הדין בתובענה זו, כדי שתוכן פסק הדין לא ייחשף בטרם עת, לפני שיינתן פסק הדין עצמו.

 

1. הפרק הראשון בפסק הדין יתייחס להפרות הנטענות כלפי הנתבעות 1 ו- 2, שהיו הצדדים להסכם. הפרק השני יתייחס להפרות הנטענות שבוצעו על ידי צדדים שלישיים ואחריות הנתבעות 1 ו- 2 לכך. הפרק השלישי יתייחס לתביעת התובעות לביטול הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין. הפרק הרביעי יתייחס לטענות המתייחסות לנתבעות 3 ו- 4. 

 

פרק ראשון: ההפרות הנטענות כלפי הנתבעות 2-1

 

1. הואיל ועיקר עניינה של התובענה הוא ההפרות שטוענות התובעות נגד החברות של סעיפי הסכם הפשרה, יובא להלן הנוסח המלא של הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין (ת.א. (מחוזי מרכז) 3247-01-08):

 

"הנתבעות מתחייבות כדלהלן:

1. לא לבצע כל שינוי בציורים המהווים את היצירה הנקראת "El Triomf i el Rodoli de la Gala I en Dali" של האמן סלוואדור דאלי, ובכלל זה "שינויים הדרגתיים" ("morphing") עיוותים וכיו"ב. הנתבעות יוכלו לעשות שימוש בציורים אך ורק בתצורתם ובצורתם המקוריים, ובצבעם המקורי כמופיע ביצירה המקורית, על רקע לבן או שקוף.
2. לא לעשות שימוש בצירופים של ציורים בודדים מתוך היצירה. הנתבעות יורשו לעשות שימוש בציור בודד או לחילופין ביצירה בשלמותה, ולא קיבוץ של ציורים נפרדים ליצירה חדשה, המורכבת מחלק מהציורים.
3. לא לשלוף חלקים מתוך ציורים בודדים מן היצירה או להוסיף לציורים המקוריים ביצירה.
4. לא לייצר יצירות/ מוצרים תלת-מימדיים מהציורים ו/או היצירה.
5. לא לעשות כל שימוש מסחרי בכל דרך במכתב ההרשאה של דאלי ו/או בחתימה המופיעה בגוף המסמך, ובכלל זה העתקת המכתב, סיחורו, והטבעתו על גבי מוצרים.
6. לייחס את הציורים לאמן רק באופן הבא (להלן: "כותרת הייחוס"):

כאשר נעשה שימוש בציור בודד:

"from "El Triomf i el Rodoli de la Gala i en Dali", by Salvador Dali" "

כאשר נעשה שימוש ביצירה במלואה:

""El Triomf i el Rodoli de la Gala i en Dali", by Salvador Dali".

הייחוס ייכתב בפונט בגודל שלא יעלה על 10 בפורמט וורד (word). 

הייחוס ייכתב בתחתית הציור או בצידו ובצמוד אליו. ביצירות בגודל של פחות מ- 5 X 5 ס"מ ניתן יהיה לכתוב את הייחוס האמור במקום אחר במוצר.

ניתן יהיה להוסיף לכיתוב, לאחר שם היצירה, את שם בעל זכות היוצרים, בתוספת הסימן ©.

7. לא לכנות את היצירה או ציורים מתוכה בשם אחר לבד מהאמור בסעיף 6.
8. לא להשתמש בשם "Dali Salvador" בכל צורה שהיא, במישרין או בעקיפין, בין כשהוא עומד לבדו ובין בצרוף למילים "Auca 61", או כל צרוף אחר, ובכלל זה בקטלוגים של הנתבעות, ב"חותמת האישור", על גבי דוגמאות המוצרים המוצעים על ידיהן, בתיאור עסקיהן, ב"הרשאות" וב"רשיונות" המוקנים על ידיהן, ובכל אופן ו/או הקשר אחרים, לרבות כסימן מסחר, לבד מאשר לצורך כותרת הייחוס באופן האמור לעיל.

מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, מובהר בזאת, כי יותר לנתבעות במסגרת אתר האינטרנט של הנתבעות ובקטלוגים שלהן לאזכר את שמו של האמן, וזאת כל עוד אזכור כאמור של שם האמן נעשה לצד הציורים הלקוחים מהיצירה וכן כי אזכור כאמור נעשה לצרכים אינפורמטיביים בלבד אודות היצירה והאמן, ולא מנצל את המוניטין של האמן ו/או את סימן המסחר "סלבדור דאלי", ובגודל, צורה, הדגשה וכו' שאינם מדגישים או מבליטים את שמו של האמן מעבר ליתר הטקסט שבצידו באותו עמוד של הקטלוג או אתר האינטרנט, ובכל מקרה בפונט שלא יעלה על גודל 12 Word  ואשר אינו מהווה חלק מכותרת ו/או כותרת משנה של הקטלוג ו/או חלק מכותרת ו/או כותרת משנה במסגרת אתר האינטרנט של הנתבעות או כל חלק אחר שהינו נפרד מהטקסט עצמו.

9. לא לעשות שימוש באיזה מהציורים המופיעים ביצירה כבסימן מסחר ובכלל זה באיורי הכתרים המופיעים בראשית ובתחתית היצירה, אשר הינם חתימתו של האמן ומהווים סימן מסחר שבבעלות התובעות.
10. לא לטעון כי רשיון השימוש הניתן על ידן בציורים הינו "רשיון מקורי" (original license).
11. לא לעשות שימוש בכל דרך, במישרין ו/או בעקיפין, בדמותו, תמונתו או דיוקנו של האמן, לרבות במסגרת מסחור הציורים.
12. לא להעביר זכויות או ליתן רשיונות מכל סוג בקשר עם היצירה או עם השם Salvador Dali לצד שלישי כלשהו החורגים מהאמור לעיל.

  בתוך 7 ימים ממועד פסק הדין, הנתבעות יעבירו לכל הזכיינים או בעלי ההרשאות מטעמם את פסק הדין וההתחייבויות על פיו, ולהעביר תצהיר לבית המשפט על כך שהעבירו את פסק הדין לכל הזכיינים ובעלי ההרשאות כאמור, או נוסח הודעה שתאושר על ידי התובעים. בתצהיר יפורטו שמות כל הזכיינים של הנתבעות ויצורפו לו כל ההודעות שנשלחו.

13. להשמיד מיידית את כל המוצרים הנמצאים אצלן או בשליטתן אשר אינם עומדים בתנאים האמורים לעיל, ולא ייצרו או יאפשרו ייצור מוצרים כלשהם המפרים אחד מהתנאים שבהסכם זה. הנתבעות, מפיו של עו"ד לפידות, מצהירות בזאת שלא נמצאים אצלן או בשליטתן מוצרים כאמור.
14. ההתחייבויות בהסכם זה יחולו על הנתבעות וכל מי מטעמן בכל מקום בעולם, ויבטלו כל הסכם עם כל זכיין או בעל הרשאה מטעמן שיפר אלו מההתחייבויות שבהסכם זה לעיל.
15. הנתבעות מצהירות כי נכון להיום הן לא העבירו את זכויותיהן ביצירה לצד שלישי כלשהו.
16. מוסכם כי בית המשפט יקבע על פי שיקול דעתו סכום שישולם על ידי הנתבעות לתובעת 1 עד לסך של 100,000 ₪.
17. ההוצאות ושכ"ט עו"ד ייקבעו על פי שיקול דעת בית המשפט.

התובעות מצהירות ומתחייבות שכל עוד הנתבעות ו/או מי מטעמן ימלאו אחר הוראות הסכם זה, לא תתבענה התובעות או מי מהן ו/או כל מי מטעמן ו/או בהרשאתן את הנתבעות או כל מי מטעמן בכל מקום בעולם. הצדדים מצהירים כי כל האמור בהסכם זה הינו בהסכמתם".

 

1. לטענת התובעות, החברות הפרו סעיפים שונים בהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין. נתייחס לטענות השונות בהתאם לסעיפי פסק הדין, באותו סדר כפי שטענו התובעות בתביעתן ובהתאם לפירוט ההפרות ולהפניות לתצלומי ההפרות כפי שהועלו בתצהיר מנכ"ל הקרן מר Sevillano Campalans  (להלן: "סבילאנו"), אליו הפנו התובעות בסיכומיהן (תצהיר סבילאנו - ת/1, נוסח מתורגם לעברית של התצהיר - ת/1/1).

 

1. ההפרות המיוחסות לסעיפים 1 ו- 3 בפסק הדין

 

• סעיף 1 בפסק הדין אומר:

"הנתבעות מתחייבות... לא לבצע כל שינוי בציורים המהווים את היצירה הנקראת "El Triomf i el Rodoli de la Gala I en Dali" של האמן סלוואדור דאלי, ובכלל זה "שינויים הדרגתיים" ("morphing") עיוותים וכיו"ב. הנתבעות יוכלו לעשות שימוש בציורים אך ורק בתצורתם ובצורתם המקוריים, ובצבעם המקורי כמופיע ביצירה המקורית, על רקע לבן או שקוף." 

 

סעיף 3 בפסק הדין אומר:

"הנתבעות מתחייבות... לא לשלוף חלקים מתוך ציורים בודדים מן היצירה או להוסיף לציורים המקוריים ביצירה."

 

• התובעות טוענות כי החברות הפרו את סעיפים 1 ו- 3 בהסכם הפשרה בכך שהציגו באתר האינטרנט שלהן (salvadorbrand.com) (להלן: "האתר") איורים "משופצים" מתוך היצירה, מהם הושמטו חלקים ורכיבים שונים הקיימים באיורים המקוריים:
• החברות השמיטו נקודות שנכללו באיור השמש (המופיע בראש היצירה מצד ימין למעלה);
• האיורים מס' 14 ו-15 שהינם מחוברים ביצירה, הופרדו על ידי החברות והוצגו על ידן כשני איורים נפרדים, בניגוד לתצורתם המקורית.
• בניגוד להוראות פסק הדין המתירות הצגת האיורים בצבעם המקורי על רקע לבן או שקוף בלבד, החברות וגורמים הפועלים מטעמן ו/או בהרשאתן הציבו את האיורים כנגד רקעים בצבעים שונים המשווים לאיורים מראה שונה לחלוטין ממראן המקורי, ותוך הוספת מסגרת לבנה לאלמנטים באיורים שלא הייתה קיימת בציור המקורי.

 

• החברות טוענות בעניין ההפרות הנ"ל:
• לגבי איור השמש - קיים בעניין זה השתק פלוגתא ומיצוי עילה שכן בהחלטה שניתנה בבקשת הבזיון הראשונה נקבע לגבי איור השמש, שהוא האיור אליו מפנות התובעות כעת, ולגבי איור נוסף, כי האיורים שהחברות הציגו הם האיורים השלמים שביצירה ואין בכך הפרה של הסכם הפשרה.

לטענתן, היצירה המקורית ששימשה את דאלי להכנת הליטוגרפיות אינה קיימת עוד, ומדובר בליטוגרפיה מקורית שאיכותה משתנה ככל שמספר הליטוגרפיות גדל, ולכן קיימים הבדלים באיכות ובחדות בין הליטוגרפיות של היצירה, בפרט שעה שכפי שכתב סבילאנו בתצהירו, דאלי הכין 43 ליטוגרפיות מקוריות מהיצירה. הטענות נגדן מתייחסות לנקודות רקע, קווים בגודל מילימטר ורקעים כהים או בהירים, שעה שהיצירה מכילה 43 איורים המורכבים מאלפי קווים ונקודות, שרבים מהם אינם שייכים לאיור עצמו אלא לרקע, מריחת דיו או לכלוך שהיו בזמן שהליטוגרפיות הוכנו. כוונת הצדדים בהסכם הייתה לעיוות אשר יוצר איור חדש ושונה באופן מהותי מהאיור הקיים בגרסאותיו השונות בליטוגרפיות הקיימות.

החברות טוענות, כי הן משתמשות באיורים של היצירה שמסר להן הבעלים הקודמים שהחזיק בה, מר דראגן מטיק ז"ל (נספח 10 לתצהיר חסון נ/12), והתובעות לא העלו נגדן כל טענה בעניין זה בעבר.

• בנוגע להפרדת האיורים 14 ו- 15 - שני האיורים נפרדים מלכתחילה ביצירה, ועל כן אין מניעה להציג כל אחד מהם בנפרד.
• בנוגע לשימוש באיורים על רקעים שונים - כל האיורים אליהם הפנתה התובעת בטענותיה בעניין זה הינם על רקע לבן בלבד כמו ביצירה. האיורים ביצירה אינם תחומים בריבוע כלשהו והרקע ביצירה לאיורים השונים הוא לבן. גם הרקע באיורים שהוצגו על ידי החברות הוא לבן וגזור מסביב לצורת האיור, וכך מודבק האיור, כשהוא עצמו על רקע לבן, על גבי מוצרים שצבעם הכללי צבעוני. אין בפסק הדין כל הגבלה לעניין הרקע הכללי שצריך להיות מסביב לכל איור אלא לרקע הספציפי שמתחת לאיור עצמו, והוא גם אינו מגדיר אם הרקע צריך להיות בצורה מסוימת – ריבוע, עיגול וכו' ומה גודלו או היקפו של אותו רקע. גם עדי התובעות אישרו בחקירתם שלא מדובר בהפרה.

 

• הכרעה
• בנוגע לתמונת השמש – הן בליטוגרפיה שבידי החברות (ת/10, נ/13), הן בזו שהוצגה על ידי התובעות (ת/11), מופיעים באיור מסביב לשמש קווים ונקודות רבים קטנים שאינם מופיעים בתמונות שצולמו מתוך קטלוגים והאתר של החברות (עמ' 1054 נספח 53 לתצהיר סבילאנו ת/1; עמ' 1088 למעלה מימין בנספח 54; עמ' 1061 בנספח 53; עמ' 1078 בנספח 54; עמ' 1107 משמאל למטה בנספח 55; עמ' 1115 בנספח 56; עמ' 1150, 1159 בנספח 58; הודעת דוא"ל של מר יואב חסון - עמ' 1209-1208, 1212-1211 בנספח 62; עמ' 879 בנספח 49). לגבי הצילום בעמ' 1190 בנספח 59 - לא ניתן לראות בבירור אם כל הנקודות והקווים מופיעים באיור ולכן לא ניתן לקבוע לגביו. מר יואב חסון אמר בחקירתו כי נספח 54 הוא פרופיל חברה של הנתבעת 1 וכי נספחים 55 ו- 58 הם מצגות של הנתבעת 1 (פרוט' סטנוגרמה, עמ' 193, שו' 4, 8-9, עמ' 195, שו' 2), ואישר כי מדובר במסמכים שהוא שולח ללקוחות, לזכיינים, "מצגות, פרופיל חברה, 'סטייל גיידים' והוראות כיצד יש ליישם את הוראות הסכם הפשרה הלכה למעשה בפועל, קרי, מוצר" (עמ' 195, שו' 23-18). איני מוצא מקום להבחין בין קטלוגים, מצגות, פרופיל חברה וכדו'. כולם מסמכים שאותם הציגה הנתבעת 1, לדברי מר חסון, לזכיינים וללקוחות פוטנציאליים.

 

להלן איור השמש כפי שמופיע ביצירה:

 

 

 

 

 

להלן איור השמש כפי שמופיע לדוג' בעמ' 1054 בנספח 53 לתצהיר סבילאנו:

 

 

ככלל ייאמר, כי על פי הסכם הפשרה, כל שימוש של החברות באיזה מן האיורים שביצירה, חייב להיות זהה לחלוטין ובאופן מלא לאיור המקורי, ללא שום שינוי, תוספת, או השמטה (סעיף 1 בהסכם הפשרה).

 

השוואה של האיור ביצירה לאיורי השמש המופיעים אצל החברות כפי שפורט לעיל, מגלה מיד שהנקודות והקווים באיור השמש אצל החברות אינם זהים לאיור בליטוגרפיה המקורית וישנו הבדל ברור בין האיור המקורי לאיורים המופיעים בהדמיות שהציגו החברות, בין אם מדובר בליטוגרפיה שבידי התובעות (ת/11), בין בליטוגרפיה שבידי החברות (נ/12).

אמנם באיורי השמש שהציגו החברות מופיעים חלק גדול של הקווים והנקודות, אך עדיין יש שוני ניכר לעין מהאיור המקורי והאיורים אינם זהים ועל כן מדובר בהפרת סעיף 1 בפסק הדין. בהסכם הפשרה נאסר על החברות לבצע כל שינוי באיורים, והיה עליהם, על כן, להציגם בדיוק כפי שהם מופיעים באיור המקורי בליטוגרפיה שבידם. לאור העובדה שמדובר במספר רב של נקודות שאינן מופיעות באיורים שהציגו החברות, בניגוד לליטוגרפיות המקוריות, לא ניתן לקבל טענת החברות כי מדובר בנקודות שאינן אלא מריחת דיו או לכלוך שנוצרו בזמן שהליטוגרפיות הוכנו, מה גם שהנקודות והקווים הללו אינם מופיעים באותה צורה בשאר האיורים שביצירה אלא באופן ספציפי באיור השמש, ונקודות נוספות מופיעות באיורים 12, 14 ו-15.

 

ההחלטה שניתנה בבקשת הבזיון הראשונה אין בה השתק פלוגתא, שכן הטענות בבקשה הראשונה התייחסו להפרות הנוגעות לצבע של איור השמש ושל הרקע, ולא לנקודות ולקווים המופיעים בו. אין כאן גם מיצוי עילה, שכן התביעה כאן הינה לביטול פסק הדין ולפיצויים עקב הפרות חדשות הנטענות. איני נכנס בהקשר זה לשאלה אם ההחלטה בבקשת הבזיון הראשונה מהווה כשלעצמה מעשה בית דין.

 

בנוגע לטענות המתייחסות להפרות שבוצעו על ידי סוכנים או זכיינים של החברות (עמ' 875 נספח 49 (אתר salvador1.howtrade.com); עמ' 898 נספח 49 (alibaba.com); עמ' 667 נספח 48; עמ' 452 נספח 46; עמ' 1403 נספח 91 (בוורלי במשביר) לתצהיר סבילאנו ת/1) – אלו יבוררו בפרק השני להלן, שעניינו יהיה בטענות הנוגעות לאחריות החברות להפרות שבוצעו על ידי הזכיינים.

 

• בנוגע לאיורים 14 ו-15 – כפי שניתן לראות מהליטוגרפיה שבידי הנתבעת 1 (ת/10 ו- נ/13), כמו גם מהליטוגרפיה שבידי התובעות (ת/11), איורים אלו צמודים ומחוברים ביצירה כאיור אחד בעל פואמה משותפת, ואף טקסט אחד נכתב מתחת לשניהם. זאת, בניגוד לשאר האיורים, בהם קיים רווח בין איור לאיור והטקסט גם נכתב מתחת לכל איור ואיור בנפרד. בשני איורים אלו קיים גם קו אלכסוני העובר מאיור אחד לשני. לא ניתן להפריד את שני האיורים ולהציג כל אחד מהם בנפרד, מבלי שהדבר יהווה שינוי של האיורים, כפי שמתחייב מפסק הדין.

החברות הפנו בעניין זה לתמונתו של האמן דאלי, שבה, לטענת החברות, מחזיק דאלי בידיו את היצירה בצורתה הראשונית, כאשר איור 14 מופיע בנפרד (נ/2). ואולם אין לתמונה זו רלוונטיות לענייננו, שכן הסכם הפשרה מתייחס ליצירה בצורתה הסופית. סעיף 1 בהסכם הפשרה קובע מפורשות: "הנתבעות יוכלו לעשות שימוש בציורים אך ורק בתצורתם ובצורתם המקוריים". לפיכך, גם אם התובעות כתבו בכתבי טענותיהן כי היצירה מורכבת מ- 43 איורים, אין בכך כדי לגרוע מכך שאיורים 14 ו- 15 הינם מחוברים והפרדתם מהווה שינוי של היצירה. הצגתם של איורים 14 ו- 15 על ידי החברות בקטלוגים שלהן כשני איורים נפרדים מהווה שינוי של תצורתם המקורית של האיורים ומהווה, אפוא, הפרה של סעיף 1 ושל סעיף 3 בפסק הדין (עמ' 1077 בנספח 54, עמ' 1118 בנספח 56 לתצהיר סבילאנו ת/1).

 

התובעות הפנו גם לתצלום שהופיע באתר של החברות בתקופה שבין מתן פסק הדין והגשת בקשת הבזיון השניה (עמ' 879 בנספח 49). בתצלום מסך זה נראים שני האיורים כשהם נמצאים בתוך מסגרת אחת, אולם מופרדים מעט זה מזה. לאור העובדה ששני האיורים הופרדו זה מזה כך שהקו המחבר בין שניהם נותק, גם כאן אין מדובר בצורה מדויקת של האיור כפי שהוא ביצירה, וגם הצגה זו של האיורים מהווה הפרה של סעיף 1 בפסק הדין. יוער כי מאוחר יותר הופיעו באתר שני האיורים ביחד ללא הפרדה (עמ' 1199 בנספח 61), כנדרש.

 

• בעניין הצגת האיורים על גבי רקעים שונים – סעיף 1 בהסכם הפשרה קובע, כאמור: "הנתבעות יוכלו לעשות שימוש בציורים אך ורק בתצורתם ובצורתם המקוריים, ובצבעם המקורי כמופיע ביצירה המקורית, על רקע לבן או שקוף" (ההדגשה אינה במקור). התובעות טוענות כי בתמונות שנלקחו מתוך קטלוגים של החברות, מופיעים האיורים כשהם בצבע שחור כמו ביצירה המקורית אולם כל אלמנט ואלמנט שבתוך האיורים מוקף בנפרד בקו לבן (עמ' 1079-1078 בנספח 54, עמ' 1120-1119 בנספח 56 לתצהיר סבילאנו ת/1).

 

המילה "רקע" כשמה כן היא, משמעותה פשוטה ולא יכולה להיות לגביה מחלוקת, היינו, הבסיס שעליו מציירים, מטביעים או מניחים את האיור. כך גם מגדיר אבן שושן את המילה "רקע": "מצע, בסיס, יסוד" (א' אבן שושן, המלון החדש (1993, ירושלים) כרך ג' עמ' 1305).

השאלה היא עד כמה מותחים את פרשנות המילה "רקע" ביישומה לענייננו. הרקע של האיור צריך להיות אחיד ושלם וצריך להיות מתחת ובבסיסו של כל האיור, על כל רכיביו. כל האיור צריך שיהיה מצוי בשלמותו על הרקע, באופן כזה שכל האלמנטים שבאיור, כולל הרווחים ביניהם, יהיו תחת רקע אחד שלם, מבלי שאלמנט כלשהו באיור יבודד ויהיה לו רקע ספציפי נפרד מסביבו, כפי שעשו החברות. סעיף 1 בהסכם הפשרה מדבר על שימוש בציורים "אך ורק בתצורתם ובצורתם המקוריים". היצירה צוירה על ידי האמן בצבע שחור על גבי רקע לבן, ולפיכך נקבע בהסכם הפשרה כי על הציורים להיות על רקע לבן או שקוף. משכך, כל איור צריך להופיע בשלמותו כשכל האלמנטים שבאיור, כולל הרווחים שנמצאים בין האלמנטים שבכל איור, צריכים להופיע כמקשה אחת על רקע לבן או שקוף, כשם שהאיור מופיע ביצירה עצמה.

 

בהתאם, בכל מקום ביצירה בו האיור "סגור", דהיינו שהוא מוקף בשלמותו בקו תוחם ובעל רקע פנימי שתחום באותו קו (כגון איורים 4, 7, 9, 33) – האזור הנמצא בתוך הקו התוחם של האיור הוא הרקע של האיור. ניתן להניח איור כזה על משטח גדול יותר בעל צבע אחר, כל עוד הרקע הפנימי עונה על תנאי פסק הדין, דהיינו שהאיור עצמו, כולו, נמצא על רקע בצבע לבן או שקוף.

 

כאשר האיור "פתוח", ללא קווים שתוחמים את כולו ולכן אין לו רקע תחום משלו (כגון איורים 10, 11, 16, 21), הרי שהרקע של המשטח עליו מניחים את האיור הוא הרקע של כל האיור, כך שהרקע יקיף את כל האיור על כל האלמנטים שבו.

 

כאשר האיור מורכב מחלקים סגורים וחלקים פתוחים (כגון איורים 2, 3, 5, 32, 38), הרקע הפנימי של האיור חייב להיות אותו רקע, לרבות הרקע של החלקים הפתוחים שאין להם רקע משל עצמם, שחייב להיות זהה.

 

ויודגש: בשני המצבים האחרונים הרקע צריך להיות מתחת לכל האיור כך שיקיף את כל האלמנטים שבאיור יחדיו, כולל הרווחים שבין האלמנטים, על כל עבריו, אחרת יש בכך כדי לבודד את האלמנטים השונים שבציור. הפרדה של כל אלמנט ואלמנט באיור על ידי רקע נפרד מסביבו יכולה להביא לכך שלאיורים יהיו שלל צבעים ברקע שמתחתיהם, צבעים שלא מופיעים ברקע המקורי של האיורים, דבר שיפגע בשלמות האיור ויש בו משום שינוי האיור המקורי ויהווה, על כן, הפרה של סעיפים 1 ו- 3 בפסק הדין.

 

כל עוד הרקע של האיור כולו, כפי שנאמר לעיל, הינו על פי תנאי פסק הדין, דהיינו בצבע לבן או שקוף, אין מניעה כי האיור בצורה זו יופיע על גבי משטח צבעוני גדול יותר.

 

 

להלן דוגמא לאיורים שהוצגו על ידי החברות בקטלוגים שלהן עם רקע לבן מסביב לכל אלמנט כשהאיור עצמו על רקע צבעוני (עמ' 1078 בנספח 55 לתצהיר סבילאנו), שבהם ישנם איורים "סגורים", "פתוחים", ואיורים "מעורבים" שבחלקם סגורים ובחלקם פתוחים:

 

לאור האמור, בהצגת איור השעון בקטלוגים של החברות (עמ' 1078 שורה שניה באמצע בנספח 54, עמ' 1119 בנספח 56 לתצהיר סבילאנו), אין משום הפרת פסק הדין, שכן האיור מופיע בשלמותו על רקע לבן.

גם באיור מספר 33 (עמ' 1079 שורה שניה מימין בנספח 54, עמ' 1119 בנספח 56 לתצהיר סבילאנו), אין משום הפרת פסק הדין, שכן גם כאן, האיור כולו, על כל האלמנטים שבו, מופיע בשלמותו על רקע לבן.

 

בשאר האיורים המופיעים בעמודים 1079-1078 בנספח 54, עמ' 1120-1119 בנספח 56,  וכן בעמודים 1149-1146, 1156-1154, עמ' 1159 בנספח 58, עמ' 1440 בנספח 97 לתצהיר סבילאנו, יש הפרה של סעיפים 1 ו- 3 בפסק הדין, שכן האלמנטים שבתוך כל ציור הופרדו כך שכל אחד מהם הופיע בנפרד על רקע לבן, והרווחים שבין האלמנטים באיור מופיעים בצבע שאינו לבן או שקוף.

 

על אף האמור, האופן בו הציגו החברות את האיורים, בא על רקע פרשנותן את סעיפי הסכם הפשרה, בהעדר ההבהרה כפי שמובאת עתה כאן. משכך, איני מוצא שיש מקום לחייב החברות בפיצוי בשל הפרות אלו. בהערת אגב יוער כי אין חולק שהאיורים עצמם הינם כבמקור ולא שונו.

 

• בנוגע לתמונות אליהן הפנו התובעות מתוך הקטלוגים של החברות, בהן הודפסו האיורים בצבע שחור על גבי בקבוק, כוס או צנצנת זכוכית שקופים (עמ' 1056 בנספח 53, עמ' 1062 בנספח 53, עמ' 1086 בנספח 54, עמ' 1451-1451, 1453 בנספח 97 לתצהיר סבילאנו ת/1) - האיורים מוטבעים על גבי בקבוק שקוף, ועל כן אין בתמונות אלו משום הפרת ההסכם, גם אם בתוך הבקבוק ישנו נוזל שאינו שקוף. לא ניתן לקבל פרשנות התובעות כי הנוזל שבתוך אותו בקבוק מהווה את הרקע של האיור. מה גם שבהעדר הנוזל, בין לפני מילויו בין לאחר התרוקנותו, מופיע האיור על הרקע השקוף כבתחילה. הנוזל שבבקבוק או בכוס יכול גם להשתנות מעת לעת, לעתים בעל צבע כלשהו ולעתים שקוף. כל עוד האיור הוטבע על בקבוק או כוס זכוכית שקופים, הדבר עומד בתנאי ההסכם.

 

באשר להדמיה של הטבעת האיור על גבי טבעת בקטלוג של חברת HW Brands, התובעות טוענות כי ההדמיה הופיעה בקטלוג של חברה אחרת ולא של הנתבעת 1. עניין זה יידון, על כן, בפרק השני להלן הדן בטענות הנוגעות לאחריות החברות להפרות המבוצעות על ידי זכיינים.

 

• יצויין כי סבילאנו טען בתצהירו באופן כוללני כי איורים נוספים עוותו על ידי החברות, מבלי לציין אופיים של אותם עיוותים והפרות נטענים (סעיף 69.3 בתצהיר סבילאנו ת/1). לא מצאתי בצילומים אליהם הפנה סבילאנו בסעיף זה בתצהירו הפרות נוספות של סעיף 1 בפסק הדין, מעבר להפרות שנסקרו לעיל (עמ' 889 בנספח 49; עמ' 1162 בנספח 58, עמ' 1165 בנספח 58 לתצהיר).

 

• בנוגע לטענות המתייחסות להפרות שבוצעו על ידי סוכנים או זכיינים של החברות (עמ' 895 בנספח 49, עמ' 990 בנספח 51 (אולינה); נספח 34 (תודן); עמ' (1000 בנספח 51 (com.mx); עמ' 987 בנספח 51, עמ' 1140 בנספח 97 ( Oleena.net.cn); עמ' 437 בנספח 43 (בברלי) לתצהיר סבילאנו ת/1) - ראו בפרק השני להלן הדן בטענות הנוגעות לאחריות החברות להפרות הזכיינים.

 

1. ההפרות המיוחסות לסעיף 2 בפסק הדין

 

• סעיף 2 בפסק הדין אומר:

"הנתבעות מתחייבות... לא לעשות שימוש בצירופים של ציורים בודדים מתוך היצירה. הנתבעות יורשו לעשות שימוש בציור בודד או לחילופין ביצירה בשלמותה, ולא קיבוץ של ציורים נפרדים ליצירה חדשה, המורכבת מחלק מהציורים."

 

• התובעות טוענות כי החברות הפרו את סעיף 2 בהסכם הפשרה בכך שהציגו באתר שלהן איורים כשהם מופיעים במקובץ באופן שונה מזה המופיע ביצירה, וכשהטקסט שמוצמד לאיורים מופיע בשפה האנגלית ולא בשפה בה נכתב במקור, וכי גם זכייניהן the partnership ואתר salvador-shop.com  עושים שימוש בקיבוץ של איורים מתוך היצירה באופן הנחזה להיות יצירה חדשה.

 

• החברות טוענות כי סידור האיורים כשהם מופרדים בריבועים מתוחמים בקווים או ברווח משמעותי זה מזה אינו מהווה הפרה של סעיף 2 בפסק הדין. כמו כן, אין איסור לתרגם את הפואמה (הטקסט שנכתב על ידי פאגאס מתחת לאיורים) לאנגלית. אין לחברות זכיין בשם "Partnership", כנטען על ידי התובעות. הנתבעת 1 פנתה לסוכן LMI מייד לאחר שנודע לה על אי דיוקים בהצגת המותג וביקשה ממנו לתקן את המוצגים וכך נעשה. האתר salvador-shop.com מעולם לא היה קשור לנתבעת 1 והוא גם אינו פעיל עוד.

 

הכרעה

• התובעות כבר העלו נגד החברות טענות דומות בטענותיהן להפרת סעיף 2 בהסכם הפשרה בבקשת הבזיון הראשונה, וטענותיהן נדחו בהחלטה מיום 17.4.12. נקבע, בין היתר, כי הצגת האיורים באותו עמוד, כשהם במרוחק זה מזה, בשני צדי העמוד, אינה מהווה הפרה של פסק הדין (סעיף 8 בהחלטה, פסקאות 4, 5).

 

• התובעות מפנות בתצהיר מטעמן לתצלום מתוך עמוד אינפורמטיבי באתר, בו מוצגים איורים זה לצד זה, בסידור שאינו זהה לסדר הצגתם ביצירה המקורית, כשכל אחד מהם מוקף במסגרת שחורה, עם רווח קטן בין מסגרת למסגרת. בתוך כל מסגרת מופיע מתחת לאיור טקסט באנגלית, שהוא תרגום של הטקסט שהופיע ביצירה המקורית בספרדית (עמ' 1199 נספח 61 לתצהיר סבילאנו ת/1).

בתצלום זה ישנו לטענת התובעות "קיבוץ של הציורים ליצירה חדשה", האסור על פי פסק הדין.

 

מחד, ניתן לומר כי לאור העובדה שכל איור ואיור נתון בתוך מסגרת נפרדת,  קיימת הפרדה של האיורים זה מזה כך שכל אחד מהם מוצג באופן נפרד ועומד בפני עצמו. מאידך, הרווח בין איור לאיור קטן מאוד, ולאור העובדה שסידור האיורים שונה מכפי שקיים ביצירה המקורית, ניתן לומר שהאיורים מוצגים באופן המקבץ אותם לכדי יצירה השונה מהיצירה המקורית, בניגוד להוראות סעיף 2 בפסק הדין.

 

מאחר וקובצו בעמוד אחד מספר איורים בסמיכות רבה זה לצד זה בסידור שונה מהמקורי, יש בכך הפרה של סעיף 2 בפסק הדין האוסר קיבוץ כזה. מי שאינו מכיר את היצירה המקורית, עלול לחשוב שכך מסודרים האיורים במקור וכי זוהי יצירה עצמאית. עם זאת, מאחר שכל איור ממוסגר במסגרת משלו, ואיורים אלו הוצגו בחלק האינפורמטיבי של האתר ולא כעיצוב מוצע של מוצר כזה או אחר, ולאור היות הבאת האיורים בצורה זו נשענת על פרשנות מוטעית בתום לב, נראה לי שהפרה זו אינה צריכה להיות מלווה בפיצוי כספי.

 

באשר להצגת הטקסט בשפה האנגלית - הסכם הפשרה הסדיר את השימוש באיורים בלבד. לא נקבע בהסכם דבר לגבי הטקסט שמופיע ביצירה מתחת לאיורים, שאינו כותרת הייחוס, למעט האמור בסעיף 6 בהסכם הפשרה המתייחס לכותרת הייחוס שתהיה לצד כל איור, או לצד היצירה כולה. אין חיוב בהסכם הפשרה להציג את האיורים יחד עם הטקסט שמתחתיהם, ולפיכך הצגת איור ללא הטקסט שמופיע מתחתיו ביצירה אינה מהווה הפרה של הסכם הפשרה. ואולם, אם מחליטות החברות להציג את האיור עם הטקסט שמופיע מתחתיו ביצירה, במקרה כזה חובה עליהן להציג את הטקסט המקורי בשפה בה נכתב ולא טקסט בכל שפה אחרת, שכן בכך יהיה משום שינוי היצירה במקור שבה מובאים האיורים עם הטקסט בשפה המקורית. יובהר, כי כאשר מוצגת כל היצירה בשלמותה, יש להציגה יחד עם הטקסט שנכתב מתחת לכל איור ואיור, הכל כפי שמופיע ביצירה המקורית, אחרת יש בכך כדי להוות שינוי של היצירה השלמה במקור. לאור האמור, הצגת הטקסט בשפה האנגלית על ידי החברות מהווה הפרה של סעיפים 1 ו- 3 בהסכם הפשרה, אשר מחייבים הצגת האיורים אר ורק בתצורתם ובצורתם המקוריים ואוסרים על הוספה לציורים המקוריים ביצירה. מאחר ופעולת החברות בעניין זה נראה שהייתה בתום לב, ובהיעדר קביעה קודמת בעניין, איני מוצא לחייב את החברות בפיצוי בגין הפרה זו.

 

באופן כללי יובהר, כי כל מקום שנקבע בו בפסק הדין כי הגם שהייתה הפרה, אין לחייב בגינה את החברות בפיצוי מהטעמים שנומקו, הדברים נכונים למועד פסק הדין. כל הפרה לאחר מכן, אם תיעשה ואם ייקבע שהייתה כזו, תחוייב בתשלום פיצוי.

 

באשר לטענות שהועלו בעניין זה לגבי הפרות שבוצעו על ידי זכייניות מטעם החברות (סעיפים 76-74 בתצהיר סבילאנו), הפרק השני להלן יידון בטענות הנוגעות לאחריות החברות להפרות הזכיינים.

 

1. ההפרות המיוחסות לסעיף 5 בפסק הדין

 

• סעיף 5 בפסק הדין אומר:

"הנתבעות מתחייבות... לא לעשות כל שימוש מסחרי בכל דרך במכתב ההרשאה של דאלי ו/או בחתימה המופיעה בגוף המסמך, ובכלל זה העתקת המכתב, סיחורו, והטבעתו על גבי מוצרים."

 

• התובעות טוענות כי למרות החלטת ביהמ"ש בבקשת הבזיון הראשונה, בה נקבע כי החברות הפרו את סעיף 5 בהסכם הפשרה, החברות ממשיכות להפר סעיף זה בכך שהן מציגות באתר שלהן תרגום של מכתב ההרשאה (נספח 62 לתצהיר סביאלנו ת/1), דבר שנאסר עליהן בסעיף זה. בתצהיר סבילאנו נכתב בנוסף, כי החברות ממשיכות להציג גם בקטלוג שלהן את מכתב ההרשאה המקורי (סע' 81 בתצהיר, עמ' 1081 בנספח 54 לתצהיר סבילאנו).

 

• החברות טוענות, כי שלא כמו בבקשת הבזיון הראשונה בה נטען כנגדן כי מכתב ההרשאה המקורי הוא שהועלה לאתר, הפעם מצוי באתר רק תרגום מתומצת של מכתב ההרשאה לאנגלית, כפי שהותר בהחלטה. החברות טוענות כי הנתבעת 1 הסירה את מכתב ההרשאה מהאתר כבר בשלהי שנת 2011, ומאז לא הוצג שם שוב.

 

הכרעה

• בסעיף 11 בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה נקבע בעניין כתב ההרשאה כי בהעלאתו באתר האינטרנט יש משום עניין מסחרי, והיא לא באה לשם מתן אינפורמציה בלבד. העלאת כתב ההרשאה בשלמותו ובצורתו הצילומית המדויקת מהווה גם "העתקתו" לדף האינטרנט, בניגוד לאיסור על "העתקת המכתב" הקבוע בסעיף 5 בהסכם הפשרה.

 

כפי שעולה מהפרסום אליו הפנו התובעות (נספח 62 לתצהיר סבילאנו ת/1), החברות כתבו באתר, במסגרת טקסט אינפורמטיבי המתייחס ליצירה, ציטוט חלקי מהמכתב, לאחר שתורגם לשפה האנגלית, וזאת במסגרת הצגה אינפורמטיבית של היצירה. ציטוט של חלק מתוך מכתב ההרשאה עומד בניגוד לסעיף 5 בהסכם הפשרה האוסר על "כל שימוש מסחרי בכל דרך במכתב ההרשאה". האיסור הוא רחב וגורף ועל כן גם ציטוט חלקי של המכתב מהווה שימוש במכתב. התרגום לאנגלית אינו יכול לעקוף זאת. אין מניעה לספר על המכתב, או לתאר את תוכנו, אך לא לצטטו, במלואו או בחלקו. הבאת הציטוט מתוך המכתב מהווה, אפוא, הפרה של הסכם הפשרה. עם זאת, מדובר בעניין פרשני בתום לב שעד שלא הובהר במסגרת פסק דין זה שיש בו משום הפרה, ניתן היה לסבור בתום לב שאין כאן הפרה, ומשכך איני סבור שיש לחייב בגין כך את החברות בפיצוי.

 

בנוגע להצגת מכתב ההרשאה המקורי בקטלוג של החברות - התובעות הפנו לתצלום מתוך קטלוג של החברות שנשלח ביום 8.10.12, בו מופיע תצלום של מכתב ההרשאה המקורי ותרגום רשמי שלו (עמ' 1081 בנספח 54 לתצהיר סבילאנו). כפי שכבר נקבע בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה, מדובר בהפרה של סעיף 5 בפסק הדין (שם, בסעיף 11). תצהירו של מר חסון בעניין הסרת המכתב התייחס רק לאתר החברות ולא לקטלוג של החברות (סעיף 131 בתצהיר נ/12). הנתבעות טענו בסיכומיהן כי מדובר בהצגה במסגרת "פרופיל חברה" במסגרת הצגת הנכסים של הנתבעת 1, ולא בשימוש מסחרי, אולם אין לקבל טענה זו. אין נפקא מינה אם מדובר בפרופיל חברה או בקטלוג, שעה שהסכם הפשרה אינו מבחין בין אתר, קטלוג, או פרופיל חברה, ומדובר בהעתקה אסורה של מכתב ההרשאה.

ואולם, התובעות לא העלו בכתב התביעה טענה לגבי הצגת מכתב ההרשאה בקטלוג של החברות, להבדיל מהאתר שלהן (סעיף 92 בכתב התביעה), ועל כן אין להביא עניין זה במניין ההפרות.

 

1. ההפרות המיוחסות לסעיפים 6 ו- 8 בפסק הדין

 

• סעיף 6 בפסק הדין אומר:

"הנתבעות מתחייבות... לייחס את הציורים לאמן רק באופן הבא (להלן: "כותרת הייחוס"):

כאשר נעשה שימוש בציור בודד:

"from "El Triomf i el Rodoli de la Gala i en Dali", by Salvador Dali" "

כאשר נעשה שימוש ביצירה במלואה:

""El Triomf i el Rodoli de la Gala i en Dali", by Salvador Dali".

הייחוס ייכתב בפונט בגודל שלא יעלה על 10 בפורמט וורד (word). 

הייחוס ייכתב בתחתית הציור או בצידו ובצמוד אליו. ביצירות בגודל של פחות מ- 5 X 5 ס"מ ניתן יהיה לכתוב את הייחוס האמור במקום אחר במוצר.

ניתן יהיה להוסיף לכיתוב, לאחר שם היצירה, את שם בעל זכות היוצרים, בתוספת הסימן ©. "

 

• סעיף 8 בפסק הדין אומר:

"הנתבעות מתחייבות... לא להשתמש בשם "Dali Salvador" בכל צורה שהיא, במישרין או בעקיפין, בין כשהוא עומד לבדו ובין בצרוף למילים"Auca 61", או כל צרוף אחר, ובכלל זה בקטלוגים של הנתבעות, ב"חותמת האישור", על גבי דוגמאות המוצרים המוצעים על ידיהן, בתיאור עסקיהן, ב"הרשאות" וב"רשיונות" המוקנים על ידיהן, ובכל אופן ו/או הקשר אחרים, לרבות כסימן מסחר, לבד מאשר לצורך כותרת הייחוס באופן האמור לעיל.

מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, מובהר בזאת, כי יותר לנתבעות במסגרת אתר האינטרנט של הנתבעות ובקטלוגים שלהן לאזכר את שמו של האמן, וזאת כל עוד אזכור כאמור של שם האמן נעשה לצד הציורים הלקוחים מהיצירה וכן כי אזכור כאמור נעשה לצרכים אינפורמטיביים בלבד אודות היצירה והאמן, ולא מנצל את המוניטין של האמן ו/או את סימן המסחר "סלבדור דאלי", ובגודל, צורה, הדגשה וכו' שאינם מדגישים או מבליטים את שמו של האמן מעבר ליתר הטקסט שבצידו באותו עמוד של הקטלוג או אתר האינטרנט, ובכל מקרה בפונט שלא יעלה על גודל 12 Word  ואשר אינו מהווה חלק מכותרת ו/או כותרת משנה של הקטלוג ו/או חלק מכותרת ו/או כותרת משנה במסגרת אתר האינטרנט של הנתבעות או כל חלק אחר שהינו נפרד מהטקסט עצמו."

 

• התובעות טוענות כי החברות הפרו את סעיפים 6 ו- 8 בפסק הדין, גם לאחר ההחלטה בבקשת הבזיון הראשונה, באופנים הבאים:

החברות עושות שימוש בכיתובים שהן מפרסמות יחד עם האיורים, באותיות בפונט גדול במאות אחוזים מגודל פונט 10 שהותר להן, גם כשהוא מוגדל פרופורציונאלית לציור כפי שנקבע בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה, והן  הציגו את האיורים כאשר כותרת הייחוס מופיעה בגודל של האיור עצמו ואף בגודל גדול יותר מגודל האיור שבצידן;

החברות משתמשות בכותרת הייחוס בנפרד מהאיור, כך שכותרת הייחוס מופיעה ללא האיור והאיור מופיע ללא כותרת הייחוס;

החברות מבליטות את שם האמן ביחס לכותרת הייחוס;

החברות הגישו את שם היצירה לרישום כסימן מסחר אצל רשם סימני המסחר, ויש לראות בכך כוונה לעשות שימוש בכותרת הייחוס שלא לצרכי ייחוס אלא כסימן מסחר.

 

התובעות טוענות כי השימוש בפונטים המוגדלים ביחס לאיורים ובשמו המוגדל של האמן מביא לשימוש בשם האמן כבסימן מסחר, תוך האפלה של כותרת הייחוס על האיור עצמו, כך שכותרת הייחוס משמשת לצרכי מיתוג, בניגוד מוחלט להוראות סעיפים 6 ו- 8 בפסק הדין.

 

התובעות טוענות עוד, כי נעשו הפרות בוטות של הסכם הפשרה במוצרים שנמכרו בחנויות המשביר ובוורלי ברחבי הארץ, ביניהם חולצות, חליפות, מכנסיים, עניבות, קולבים וכו', תוך הבלטה של שם האמן ושימוש בו כבמיתוג ברור, לרבות על גבי תווית המוצר, כפתורים, חותמות ועוד.

 

התובעות טוענות, כי הנתבעת 1 מפרה את ההסכם גם בכך שהיא מציגה לצדדים שלישיים באופן עקבי ומכוון כי היא רשאית להעניק זכויות בשם האמן, ובהתאם לכך הבינו צדדים שלישיים את מהות הזכויות והפרו את זכויות התובעות.

 

• החברות טוענות:

לגבי פונט כותרת הייחוס - השימוש שנעשה על ידי הנתבעת 1 בכותרת הייחוס והפרופורציות של כותרת הייחוס ביחס לאיורים הינו כפי שנקבע בהחלטה שניתנה בבקשת הבזיון הראשונה ובפסק דינו של בית המשפט העליון. פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה לא נקב בגודלו של איור ספציפי, והיה ברור היטב לתובעות כי החברות תוכלנה לעשות שימוש באיורים בכל גודל שתבחרנה, וכי כותרת הייחוס תוכל להשתנות בהתאמה, כל עוד הפרופורציה בין השניים אינה חורגת מהסביר.

 

לגבי השימוש בשם האמן או בכותרת הייחוס ללא היצירה - השימוש בשם האמן או בכותרת הייחוס ללא היצירה לא נעשה על ידי מי מהנתבעות. מדובר בשימוש שנעשה על ידי חברת בוורלי (הנתבעת 4), בניגוד להסכם עליו חתמה עם הנתבעת 1. ההסכם בוטל על ידי הנתבעת 1 והופסק מיידית שיווק המוצרים הנושאים את שם האמן או כותרת הייחוס ללא היצירה, כפי שמורה פסק הדין. הפרסום השני נעשה על ידי חברה גרמנית בשם VIP בדף האינטרנט שלה, וכשהדבר נודע לנתבעת 1 היא פנתה מיידית לחברה הגרמנית ודרשה ממנה כי לצד כותרת הייחוס יופיע איור מתוך היצירה כמתחייב על פי פסק הדין, וכך נעשה.

 

באשר לצילום מקטלוג של הנתבעת 1 בו הראתה את האפשרות להטביע את האיור על תחתיתו של בקבוק, מכיוון שמדובר באיור הקטן מ- 5 X 5 ס"מ, הרי שבהתאם להסכם הפשרה ניתן לכתוב את כותרת הייחוס בכל מקום אחר על גבי המוצר עצמו. הסכם הפשרה לא הגביל ולא קבע היכן במוצר רשאית הנתבעת 1 למקם את האיור, ולכן כותרת הייחוס יכולה להופיע בכל מקום אחר על גבי אותו מוצר. כך גם אישר מר סבילאנו מטעם התובעות בחקירתו.

 

לגבי השימוש בשם האמן בכותרות וכותרות משנה באתר של החברות – התובעות הפנו לנספחים הכוללים את פרופיל החברה המודפס על ידי הנתבעת 1, ולא באתר או בקטלוגים. הכוונה בהסכם הפשרה היא לכותרות הראשיות או לכותרות המשנה כפי שהופיעו באתר האינטרנט של הנתבעת 1 עובר לפסק הדין, ולא להופעת שם היצירה או האמן כשהיא מוצגת בפרופיל חברה.

 

סעיף 8 בהסכם הפשרה דן באתרי אינטרנט וקטלוגים בלבד, בהם הותר לחברות להשתמש בשם האמן לבדו ללא כותרת הייחוס כמפורט בפסק הדין. ברור שהחברות רכשו את הזכויות ביצירה רק בגלל שהיא נוצרה על ידי האמן סלבדור דאלי, ואין פסול לעשות שימוש בשמו למיתוג המוצרים במסגרת הוראות פסק הדין.

 

לגבי הגשת שם היצירה לרישום כסימן מסחר - מדובר בבקשה לרישום שם היצירה בלבד כסימן מסחר ולא כותרת הייחוס כולה, והבקשה ממתינה להכרעתו הסופית של רשם סימני המסחר.

 

באשר לשיווק המוצרים על ידי המשביר ובוורלי (נתבעות 3 ו- 4) - פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה צורף כנספח להסכם בין הנתבעת 1 ובוורלי. בהסכם בין הצדדים גם נכתב במפורש כי כל שימוש שייעשה ביצירה כפוף לקבלת אישורה מראש ובכתב של הנתבעת 1 (ס' 3 בהסכם), ולא ניתן אישור הנתבעת 1 לשימוש שנטען שהפר את פסק הדין. מרגע שנודע לנתבעת 1 על ההפרות הנטענות על ידי התובעות בעניין בוורלי, בוטל ההסכם עמה והופסק מיידית שיווק המוצרים שנטען לגביהם להפרת פסק הדין. השימוש בשטח המשביר אינו קשור לחברות.

 

לגבי אופן הצגת הזכויות לזכיינים - בית המשפט כבר קבע בהחלטה הראשונה כי אין בחלופת הודעות דוא"ל או בתכנם כדי להוות הפרה של פסק הדין. נקבע בפסיקה שדברי רהב של מתווכים וסוכנים לא יכולים לשמש עילה להפרה כל עוד לא נעשה דבר בפועל. התובעות הציגו את הודעות הדוא"ל באופן מגמתי והחסירו הודעות ונספחים רבים שצורפו אליהם המראים כי הנתבעת 1 עומדת על קיום הוראות פסק הדין במלואן. בכל מקרה מדובר בהתכתבות מייל ולא במוצר.

 

הכרעה

   

• בנוגע לטענות בעניין גודל הפונט של כותרת הייחוס - סעיף 6 בפסק הדין אומר:

"הייחוס ייכתב בפונט בגודל שלא יעלה על 10 בפורמט וורד".

 

בהחלטה שניתנה בבקשת הבזיון הראשונה נאמר בעניין זה כדלקמן: "גודל הפונט צריך להישאר ביחס זהה לגודלו כפי שהוא קיים בסוגים השונים של פונט זה בפורמט וורד. 'פורמט וורד' מתייחס להדפסה רגילה על גודל נייר רגיל. ככל שגודל או שטח היצירה או הציור משתנים, בין בהגדלה בין בהקטנה, צריכה להישמר אותה פרופורציה. משמעות האמור היא, כי אם הציור מופיע, למשל, על גבי מוצר גדול יותר, כמו תיק או מזוודה, גם כותרת הייחוס יכולה לגדול בהתאמה, באותו היחס שהיה במקור בגודל האות או בהדפסה הרגילה כאמור. כותרת הייחוס אינה יכולה להיכתב באופן בלתי פרופורציונלי לגידולה של היצירה". (שם, בפסקה השניה בסעיף 12 בהחלטה).

קביעה זו, כמו גם שאר הקביעות שנקבעו בהחלטה בכל הנוגע להפרות הסכם הפשרה, אושרה בפסק דינו של בית המשפט העליון שקבע שלא מצא מקום להתערב בקביעות של בית משפט זה בעניין ההפרות.

 

בצילום מתוך קטלוג הנתבעת 1, אליו הפנו התובעות (עמ' 1099 בנספח 55 לתצהיר סבילאנו ת/1), נראית כותרת הייחוס בגודל של כשליש מגודלו של האיור. לא ניתן לומר כי כותרת הייחוס מופיעה באופן פרופורציונלי לגודלו של האיור שבתצלום. בכך יש משום הפרת סעיף 6 בפסק הדין.

 

בתצלומים בעמ' 1056, 1060 בנספח 53, ובעמ' 1435 בנספח 97, מדובר בהדמיות מוצרים מתוך קטלוגים של הנתבעת 1 בהם מופיעה כותרת הייחוס בשתי שורות שאינן בגודל זהה. חלקה הראשון של כותרת הייחוס מופיע באותיות בגודל מסוים, וחלקה השני של כותרת הייחוס, הכולל את שמו של האמן, מופיע באותיות בגודל גדול יותר. דהיינו, ההגדלה או ההקטנה של כותרת הייחוס לא נעשתה באופן פרופורציונאלי בשתי שורות אלו, דבר המהווה הפרה של פסק הדין, כפי שנאמר בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה. התוצאה מכך היא, ששמו של דאלי הובלט בשורה השניה של כותרת הייחוס לעומת השורה הראשונה. פסק הדין התייחס לכותרת הייחוס כמכלול אחד, ואין לקבל הגדלה מעבר לפונט 10 רק של שמו של האמן, אלא של כל כותרת הייחוס כמקשה אחת ובאותה פרופורציה. בעניין זה הפרו, אפוא, החברות את פסק הדין. באיור שבעמ' 1060 שמו של האמן אף מופיע בפרופורציה של כשליש מהאיור.

 

להלן חלק מהתצלום שבעמ' 1060 בנספח 53 לתצהיר סבילאנו, שבו המילים "by Salvador Dali" בכותרת הייחוס גדולות בהרבה משאר הטקסט בכותרת הייחוס שנכתב בשורה שמעליהן, ובפרופורציה של כשליש מהאיור שמעליהן:

                                                                                

 

בנוגע לטענת החברות כי בהחלטה הראשונה נקבע שאין בהבלטת שמו של האמן לעומת שאר המילים משום הפרה של פסה"ד, הרי שבהחלטה הנ"ל היה מדובר, כעולה מהאמור בהחלטה, במקרה שבו "שמו של סלבדור דאלי מודגש ומובלט יותר משאר כותרת הייחוס". כן נקבע, כי "ככל שהמשיבות (החברות-א.מ.) שומרות על כיתוב כותרת הייחוס בפונט 10 בגודל המותר, ועל מיקום הכותרת..., וכן על הנוסח המלא של הכותרת, אין בהבלטה של שם האמן משום הפרה של פסק הדין". בהיעדר התמונות הספציפיות שאליהן התייחסה ההחלטה בעניין זה (אינן מופיעות בנספחים), עולה מהאמור כי לא היה מדובר שם במקרה שבו גודל אותיות שמו של האמן היה גדול יותר משאר האותיות שבכותרת הייחוס אלא רק מודגש לעומת שאר האותיות. במקרה שלנו, כאשר אותיות שמו של סלבדור דאלי גדולות יותר משאר המילים שבכותרת הייחוס, יש בכך הפרה של פסק הדין הואיל והכותרת איננה בגודל שווה ובאותה פרופורציה. ככל שבכל זאת מדובר במקרה זהה, הרי שזוהי הקביעה עתה. סעיף 6 בהסכם הפשרה קובע כי: "הייחוס ייכתב בפונט בגודל שלא יעלה על 10 בפורמט וורד (word)". כתיבת כותרת הייחוס בפונטים שונים, ולא בפונט אחד, מהווה הפרה של סעיף זה. עם זאת, לא ניתן לייחס הפרה לחברות אם פעלו בהתאם להחלטה הקודמת.

 

בצילומים שצורפו להודעת הדוא"ל של מר חסון (נספח 63 בתצהיר סבילאנו) מופיעה כותרת הייחוס כששם האמן בפונט גדול מ- 10, וגדול הרבה יותר מהכיתוב של שם היצירה, בגודל האיור או קרוב לכך. לא ניתן לומר שמדובר בהגדלה באופן פרופורציונלי. בכך יש הפרה של סעיף 6 בפסק הדין.

 

לגבי התצלומים בנספח 94 וכן בעמ' 381 בנספח 22 לתצהיר סבילאנו – מדובר בהודעות דוא"ל להן צורפו דוגמאות של כותרת הייחוס, בפונט גדול מ- 10. ההצגה בתצלומים אלה היא של כותרת הייחוס ללא האיור, ועל כן לא מדובר בהפרה המתייחסת לגודל כותרת הייחוס, אלא בהפרת סעיף 8 בפסק הדין, האוסר על השימוש בשמו של האמן לבד מלצורך כותרת הייחוס. מאחר וכותרת הייחוס הופיעה בדוגמאות אלו ללא האיורים בצדה, אין מדובר בשימוש לגיטימי בכותרת הייחוס (ראו בעניין זה גם פסקה חמישית בסעיף 12 בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה).

 

בנוגע לטענות המתייחסות להפרות שבוצעו על ידי סוכנים או זכיינים של החברות (ס' 85.2, 86.1  בתצהיר סביאלנו), הפרק השני להלן יידון בטענות הנוגעות לאחריות החברות להפרות הזכיינים.

 

• בנוגע לטענות בדבר שימוש בשם האמן כבסימן מסחר - התובעות הפנו לתמונות של הדמיות בקבוקי בושם בקטלוגים של הנתבעת 1, בהן נרשמה כותרת הייחוס על גבי הבקבוק כשהאיור אמור להיות מוטבע במשטח התחתון של הבקבוק (עמ' 1141 בנספח 57, עמ' 1142-1136 בנספח 57) וכן להדמיות של משקפי שמש ושעונים בהן מופיעה כותרת הייחוס בנפרד מהאיור (נספח 92 בתצהיר). החברות טוענות בעניין זה, היא בפסק הדין נקבע שביצירות בגודל של פחות מ- 5 X 5 ס"מ ניתן לכתוב את כותרת הייחוס במקום אחר במוצר. פסק הדין לא הגביל היכן במוצר ניתן למקם את האיור, ועל כן מיקום האיור בתחתית בקבוק הבושם אינו מהווה הפרה של פסק הדין.

 

אין לקבל טענת החברות. כשמדובר באיורים שגודלם מתחת ל- 5X5 ס"מ, לפי סעיף 6 בפסק הדין רשאיות החברות לכתוב את כותרת הייחוס במקום אחר במוצר, ולא בהכרח ליד האיור, היינו בתחתיתו או בצדו. ואולם הטבעת האיור במשטח התחתון של המוצר כך שהאיור מוסתר כליל מעין המסתכל ורק כותרת הייחוס מופיעה לבדה, מבלי שרואים את האיור על המוצר, יש בה משום סטייה מפסק הדין והפרתו. בטענת החברות כי הייחוס שנכתב במשטח האחורי של המוצר עונה על הדרישה לפיה ניתן לכתוב את הייחוס "במקום אחר במוצר" יש אף שמץ של חוסר תום לב שכן הייחוס לא נראה כלל בדרך זו, כשברור שהכוונה היא למקום אחר שרואים אותו.

 

כך גם לגבי הדמיית השעון, שהאיור בה מוטבע מאחורי מכסה השעון, באופן כך שהוא מוסתר מעין כל וכותרת הייחוס ממוקמת לבדה על לוח השעון הגלוי. בהדמיית השעון קיימת הפרה נוספת, שכן כותרת הייחוס פוצלה כך ששם היצירה מופיע בנפרד משמו של האמן, באזור אחר בקצה לוח השעון.

 

לגבי הדמיית משקפי השמש, אמנם כאן האיור מוטבע על העדשה וכותרת הייחוס על זרוע המשקף, ולכן אין בכך הפרה של סעיף 6 בפסה"ד שכן ניתן לראות על גבי המוצר את האיור ואת כותרת הייחוס, אולם שם האמן בכותרת הייחוס הוא כגודל האיור. כבר אמרנו כי כותרת הייחוס צריכה להיות בגודל ששומר על פרופורציה בין גודל האיור וגודל הפונט, וככל שהאיור מוקטן, כמו באיור שהוטבע על עדשת המשקפיים, צריך להיות מוקטן בהתאמה גם גודל הפונט של כותרת הייחוס. ודאי שאין לקבל מצב בו מוקטן רק חלק מכותרת הייחוס כשרק האיור ושם היצירה מוקטנים ואילו שם האמן נכתב בגדול.

 

הוא הדין לגבי הדמיית קופסת המשקפיים, בה כותרת הייחוס מודפסת על הקופסא מבחוץ בעוד האיור מודפס בתוך הקופסא, בצד הפנימי של המכסה, וגם שם האמן אינו בפרופורציה לגודל האיור, אלא בגודל של כמחצית מגודלו של האיור. דוגמאות להפרות דומות, בהן מופיעות הדמיות של השעון, בקבוקי בושם, ובקבוקי יין כשהאיור מצוי במשטח התחתון שלהם, ניתן לראות בתצלומים שצורפו כנספח 23 לתצהיר חסון נ/12, כולן מהוות הפרות של הסכם הפשרה.

 

גם בדוגמאות אליהן הפנו התובעות בסעיף 88.2 בתצהיר סבילאנו ובנספח 66 לתצהיר, יש משום הפרת סעיף 8 בפסק הדין. בתצלומים אלו מופיעה מודעת פרסומת למבצעים, שאושרה על ידי מר חסון, כששם האמן מופיע בשורה נפרדת משם היצירה ומימין לשם האמן ("by Salvador Dali") מופיעות המילים: "50% הנחה על חליפות". אופן הצגת הטקסט במודעות אלו מביא לכך שמתקבל במודעה המשפט: "50% הנחה על חליפות by Salvador Dali". אין לקבל טענת החברות כאילו הן מקיימות את סעיף 8 בהסכם הפשרה בכך שהן כותבות את כותרת הייחוס כפי שהתחייבו. זוהי פרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף.

 

הפרות נוספות של פסק הדין ניתן לראות בדוגמאות מתוך קטלוגים של החברות אליהן הפנו התובעות, בהן מופיע שם היצירה מעל האיור ושם האמן מתחת לאיור (עמ' 1086, 1090 בנספח 54; עמ' 1126 בנספח 56; עמ' 1170 בנספח 58; עמ' 1453 בנספח 97 לתצהיר סבילאנו), בניגוד לסעיף 6 בפסק הדין שקבע כי על הייחוס להיכתב בתחתית הציור או בצדו. 

 

בנוגע לטענות התובעות בדבר הצגת שם האמן או כותרת הייחוס בצבע שאינו שחור (ס' 88.3 בתצהיר סבילאנו), אין בהסכם הפשרה מגבלות על צבע הפונט ולכן אין בכך הפרה של פסק הדין.

 

• בנוגע לטענות בדבר הצגת כותרת הייחוס ללא האיור - התובעות הפנו להדמיית טבעת בה מופיע רק קטע מכותרת הייחוס ומופיע חלק משמו של אמן (עמ' 1105 בנספח 55). מדובר בעמוד אחד מתוך קטלוג הנתבעת 1, המראה הדמייה של הטבעת מזווית מסוימת בלבד. בשני העמודים שלפניו ניתן לראות הדמיות נוספות של אותה טבעת ובהן חלקי הכיתוב האחרים של כותרת הייחוס, כך שהנכון הוא כי כותרת הייחוס כולה מופיעה על גבי הטבעת ולא רק שמו של האמן, ואין בכך הפרת פסק הדין. עם זאת, בשאר ההדמיות של טבעת זו בשלושת העמודים הרלוונטיים שצוינו לעיל (1105-1103) נראית רק כותרת הייחוס ולא נראה איור על גבי הטבעת. בכך יש הפרת האיסור על הצגת כותרת הייחוס ללא האיור. החברות הפנו בעניין זה להדמיות אחרות של הטבעת בהן מדובר לטענתן בתמונה הנכונה של הטבעת (ס' 134 ונספח 24 בתצהיר חסון נ/12), אולם מדובר בהדמיות אחרות מאלו שהיו בקטלוג של הנתבעת 1 אליו הפנו התובעות (נספח 55 לתצהיר סבילאנו).

 

בדוגמאות האחרות אליהן הפנו התובעות (עמ' 1095 בנספח 55; עמ' 1145 (צ"ל: 1445) בנספח 97 לתצהיר סבילאנו), קיימות הפרות של פסק הדין. בהדמיות של התליון שבעמ' 1095 האיור מופיע ללא כותרת הייחוס שנמצאת בצד האחורי של התליון, והיא בלתי נראית לעין המתבונן בתליון. כך גם הדמיות התליון המופיעות בשתי התמונות התחתונות בעמ' 1445, שגם בהן מופיע האיור ללא כותרת הייחוס אשר נמצאת מצדו האחורי והיא בלתי נראית למתבונן בתליון. בנוגע להדמיות התליון המופיעות בשתי התמונות העליונות בעמ' 1445, קיימת הפרה בכך ששמו של האמן מופיע בהגדלה יותר משאר המילים שבכותרת הייחוס, באופן שאינו זהה למילים האחרות בכותרת.

 

בנוגע לטענות המתייחסות להפרות שבוצעו על ידי סוכנים או זכיינים של החברות (ס' 89.2, 89.3 בתצהיר סביאלנו), הפרק השני להלן יידון בטענות הנוגעות לאחריות החברות להפרות הזכיינים.

 

בנוגע לטענות בדבר הצגת האיורים ללא כותרת הייחוס – סעיף 6 בפסק הדין קובע כי הנתבעות מתחייבות לייחס את הציורים לאמן רק באופן שנקבע בסעיף זה. על פי סעיף זה מחויבות החברות לייחס את היצירה או את האיורים לאמן, ואין לקבל פרשנות החברות כי הוראות סעיף 6 יחולו רק כשיבחרו לייחס את היצירה או איורים ממנה לאמן. יצויין כי ההדמיות המופיעות בעמ' 1107-1106 בנספח 55 לתצהיר סבילאנו, הן הדמיות של תכשיט, כנראה תליון, שבו כותרת הייחוס נכתבה בצג האחורי של התכשיט, במקום שאינו נראה לעין המתבונן וגם מבחינה זו יש הפרה של הסכם הפשרה. בהדמייה שבעמ' 1063 בנספח 53 מופיע איור ללא כותרת הייחוס בחלק העליון של בקבוק, כשבמרכז הבקבוק מופיע אותו האיור שוב והפעם כותרת הייחוס תחתיו. הצגת האיור בחלק העליון של הבקבוק ללא כותרת הייחוס לצדו או מתחתיו, כשאיננו בגודל קטן מ- 5X5 ס"מ, מהווה הפרה של הסכם הפשרה.

 

בנוגע לטענות המתייחסות להפרות שבוצעו על ידי סוכנים או זכיינים של החברות (עמ' 880, 891, 894 בנספח 49 לתצהיר סביאלנו), הפרק השני יידון בכך.

 

• בנוגע לטענה לגבי שימוש אסור בשם "Salvador", שבה טוענות התובעות בתצהיר סבילאנו ובסיכומים מטעמם כי החברות עושות שימוש אסור בשם "סלבדור" לצרכי מיתוג, כשהתובעות מפנות בעניין זה לשם המתחם של הנתבעת 1 - salvadorbrand.com ("סלבדור מותגים"), ולהדמיות של מוצרים שונים (סעיף 93 בתצהיר סבילאנו ת/1, סעיף 38 בסיכומי התובעות), טענה זו לא נטענה על ידי התובעות בכתב התביעה (ס' 106-98 בכתב התביעה). משכך, אין התובעות רשאיות להעלות את הטענה בסיכומיהן. יצויין כי החברות מצדן גם הן לא התייחסו לטענה זו בסיכומים מטעמן. בכתב התביעה נטענו על ידי התובעות כלפי החברות הפרות שונות ורבות מאוד ואין מקום להוסיף עליהן גם הפרות שלא נטענו על ידן בכתב התביעה.

 

• בנוגע לטענה בדבר שימוש אסור בשם "Salvador Dali" בכותרת ובכותרות משנה - התובעות הפנו לעמודים מתוך קטלוגים של הנתבעת 1 בהן מופיע שמו של האמן שלא במסגרת כותרת הייחוס (עמ' 1071, 1077 בנספח 54; עמ' 1112, 1118 בנספח 56; עמ' 1420 בנספח 95), בטענה כי אין מדובר בדוגמאות המותרות לפי הפסקה השניה בסעיף 8 בפסק הדין, שכן הן לא מופיעות כטקסט אינפורמטיבי על האמן אלא כמשפט בודד באופן נפרד על גבי הדף.

יצויין כי גם טענה זו לא נטענה על ידי התובעות בכתב התביעה. עם זאת, מאחר והחברות התייחסו לטענה זו בסיכומיהן והשיבו עליה, ניתן לראות בכך הסכמה להרחבת החזית בהקשר זה. החברות טענו בסיכומיהן כי לא מדובר בקטלוגים או באתר של החברה אלא ב"פרופיל החברה" ולכן אין בכך משום הפרת פסק הדין.

אין לקבל טענת הנתבעות. סעיף 8 בפסק הדין אינו מבחין בין הצגת הדברים במסגרת פרופיל חברה ובין הצגתם במסגרת אחרת ואוסר באופן כללי את הצגת שמו של האמן בכותרות או כותרות משנה. כל שמתיר סעיף זה ביחס לאתרי אינטרנט וקטלוגים, הוא "לאזכר את שמו של האמן, וזאת כל עוד אזכור כאמור של שם האמן נעשה לצד הציורים הלקוחים מהיצירה וכן כי אזכור כאמור נעשה לצרכים אינפורמטיביים בלבד אודות היצירה והאמן...".

בדוגמאות שהציגו התובעות ישנה הצגה של שם האמן בכותרות וכותרות משנה, המבליטה את שם האמן לעומת שאר הטקסט ובלא שכותרת הייחוס מצויה לצד היצירה כפי הנדרש בסעיף 8. בכך יש הפרה של פסק הדין.

 

• בנוגע לטענה בדבר הגשת שם היצירה על ידי החברות לרישום כסימן מסחר - החברות הגישו בקשה לרשום את שמה של היצירה "El Triomf i el Rodoli de la Gala i en Dali" כסימן מסחר. לטענת התובעות, הרישום כסימן מסחר פירושו כוונה מצד החברות לעשות שימוש בכותרת הייחוס שלא לצרכי יחוס אלא כסימן מסחר, ובכך מפר את סעיף 8 בהסכם, שאסר על השימוש בשם האמן במישרין או בעקיפין.

 

בתביעה הראשונה הייתה מחלוקת בין הצדדים האם החברות הן בעלות הזכויות ביצירה. בהסכם הפשרה שעשו הצדדים, נמנעו הצדדים מקביעה למי הזכויות ביצירה והגיעו להסכמות כפי שפורטו בו. אין אפוא קביעה משפטית למי נתונות הזכויות ביצירה ובשם היצירה. הבדיקה במסגרת תובענה זו הינה אך ורק אל מול הסכמות הצדדים בהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, כשבכך הסתיימה התביעה. מאחר והסכם הפשרה קבע את אופן השימוש שהחברות יכולות לעשות באיורים ובשם היצירה, וכלל גם סעיף שבו התחייבו התובעות לא לתבוע את החברות או מי מטעמן כל עוד ימלאו אחר הוראות ההסכם, לחברות יש זכות לעשות שימוש ביצירה ובשמה כפי שפורט בהסכם הפשרה. הבקשה שהגישו החברות לרישום שם היצירה כסימן מסחר, אינו עולה בקנה אחד עם פסק הדין, כאשר אין שום קביעה שהם בעלי הזכויות בשם היצירה. כל שרשאיות החברות הוא לעשות שימוש בשם היצירה בכותרת הייחוס בהתאם להסכם הפשרה.

 

• בנוגע לטענת התובעות כי החברות משתמשות באותיות S ו- D בדומה לאופן בהן השתמש האמן בחתימתו - טענה זו לא נטענה על ידי התובעות בכתב התביעה, ואין הן יכולות להעלותה בסיכומיהן. החברות גם לא התייחסו לטענה בסיכומיהן, ובכל מקרה אין בפסק הדין מגבלות בעניין זה.

 

• בנוגע לטענות המתייחסות לאחריות החברות להפרות שנעשו על ידי בוורלי בחנויות המשביר (ס' 57-49 בתצהיר סבילאנו), ראו בעניין זה בפרק ב' להלן.

 

• בנוגע לטענות המתייחסות לאופן הצגת ההרשאות לזכיינים והצגת זכות לאפשר מיתוג באמצעות שם האמן - התובעות הפנו בהקשר זה להתכתבויות דוא"ל בין מר יואב חסון למר עמיר חסון, בין מר יואב חסון לזכיינים של הנתבעת 1, ובין מר עמיר חסון לצדדים שלישיים (נספחים 38-20 לתצהיר סבילאנו).

 

בחקירתו אמר יואב חסון כי אחיו, עמיר חסון, הוא סוכן של הנתבעת 1 ואינו עובד שכיר של הנתבעת 1 (פרוט', עמ' 249, שו' 25-12). בהמשך חקירתו, כשעומת עם העובדה שבתצהיר קודם שלו שהוגש במסגרת בקשת הבזיון הראשונה כתב שעמיר חסון משמש כמנכ"ל בנתבעת 1, אמר יואב חסון כי עמיר חסון הוא לא עובד שכיר של הנתבעת 1, והוסיף כי עמיר הוא מנהל כללי שאחראי ומנהל את תחום השיווק והמכירות וניהול הסוכנים בעולם של הנתבעת 1 (עמ' 253 שו' 25 עד עמ' 255 שו' 9). עוד אמר, כי לנתבעת 1 שלושים וחמישה סוכנים ברחבי העולם, וכי התכתבויות הדוא"ל אליהן הפנו התובעות הן "התכתבויות פנימיות" עם אותם סוכנים (פרוט', עמ' 244, שו' 13-10; עמ' 249, שו' 25-12).

 

נספח 20 לתצהיר סבילאנו (סומן גם ת/15) הינו התכתבות בין יואב חסון ובין אחיו, עמיר חסון, במסגרת פנימית של החברה. על פי עדותו של יואב חסון, גם אם עמיר חסון אינו עובד שכיר של הנתבעת 1, עדיין מדובר במי שמנהל את תחום השיווק והמכירות בחברה. לאור האמור, יש לראות בהתכתבות בנספח 20 התכתבות פנימית של גורמים בתוך נתבעת 1, שאינה יוצאת החוצה. בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה כבר נקבע כי אין מקום לראות במכתב שנשלח מהחברות לתובעות משום הפרת פסק הדין (פסקה אחרונה בסעיף 14). הדברים יפים גם בהתכתבות פנימית בתוך החברות, אליה הפנו התובעות בנספח 20.

 

בהתכתבויות הדוא"ל של מר יואב חסון לגורמים שונים (נספחים 21, 22, 24, 25, 36) אין שימוש אסור בשם האמן אלא מדובר בהתכתבויות בהן כותב מר חסון כיצד למלא אחר הוראות פסק הדין. המילה "brand" בנספח 24 (סומן גם ת/19) משולבת במשפט שגרתי שלא בהקשר שלה כמותג. עם זאת, בכותרת הייחוס שאושרה ומופיעה בנספח 22 מופיע שמו של האמן באותיות גדולות יותר משאר האותיות של כותרת הייחוס. בכך יש הפרה של הסכם הפשרה.

 

לגבי נספח 23 – אין במכתב זה משום הפרה, ואף להפך, נראה שיש בו, בשלב זה של כתיבתו, הקפדה על ביצוע הסכם הפשרה, כשבכל מקרה הוא חלקי בלבד, ללא תשובה מהצד השלישי, ללא אישור וללא סיום.

 

ההתכתבויות שבנספחים 26, 27 הינן הודעות דוא"ל שנשלחו על ידי עמיר חסון, כפי הנראה לזכיינים פוטנציאליים, בהן כתב חסון: "would you be interests in the well recognized brand of Salvador Dali?" (נספח 26, סומן גם ת/16) ו- "I can propose to you the well known brand of Salvador Dali" (נספח 27, סומן גם ת/17). הודעות אלו אינן תואמות את סעיף 8 בפסק הדין, האוסר על שימוש בשמו של האמן לבד מכותרת הייחוס. אין מדובר באזכור אינפורמטיבי גרידא המותר על פי סעיף זה. אזכור שמו של האמן נעשה על ידי הנתבעת 1 במסגרת הצגתו כמותג. עם זאת, מההודעות עולה כי מדובר בפנייה כללית וראשונית בלבד מצד הנתבעת 1, ללא מידע ספציפי, ללא הצגת זכות כלשהי מצד הכותב, ובטרם נקשר קשר כלשהו בין הצדדים. אם בעקבות המכתב היה נשלח מכתב נוסף לצורך תחילת ההתקשרות ובו פירוט הזכויות, ניתן היה לדעת אם היה במכתב כזה משום הפרה של הסכם הפשרה. איני רואה לקבוע כי בפנייה ראשונית וכללית בלבד מסוג זה יש משום הפרה של פסק הדין.

 

נספח 28 הינו מכתב שאינו מייחס לכותבו זכויות כלשהן, ואין בו משום הפרת הסכם הפשרה.

 

בנוגע לנספח 29 (סומן גם ת/18) - הודעת דוא"ל מיום 16.4.12, מר חסון אמר בחקירתו כי זהו "מסמך שנשלח למספר לקוחות פוטנציאליים, שבו החברה מציגה את הנכסים שלה", וכן כי להודעת הדוא"ל צורפו הסכם הפשרה בעברית ובאנגלית וכן style guide עם כל הוראות הסכם הפשרה מילולית וויזואלית (פרוט' מיום 19.6.14, עמ' 255, שו' 22-10, עמ' 256, שו' 25-24).

הכתוב במכתב זה עומד בניגוד להסכם הפשרה, שכן הוא מייחס לנתבעת 1 את היותה ""the OWNER of the said property by Salvador Dali. בהמשכו גם נכתב כי נחתם הסכם פשרה בין הצדדים המתיר לנתבעת 1 לעשות שימוש בסימן המסחר "סלבדור דאלי", אמירות שאינן נכונות.

 

לגבי נספח 30, במכתב זה אין הפרה של הסכם הפשרה. בהודעה זו יש הצגה של הנתבעת 1 כמי ש: "represent Salvador Dali's property". לנתבעת 1 ישנן אכן זכויות מסוימות המוגדרות בהסכם הפשרה והיא זכאית לטעון להן. בהמשך נאמר שהשם סלבדור דאלי רשום כסימן מסחר כמעט בכל העולם, והנתבעת 1 אינה מייחסת לעצמה במכתב רישום סימן מסחר כזה.

הדברים יפים גם לגבי הודעת הדוא"ל נספח 31 אליו הפנו התובעות בהקשר זה, שהאמור בו אינו סותר את הסכם הפשרה. איני נכנס למילה "only" שלא הועלתה טענה לגביה, ובכל מקרה אינה מנוגדת להסכם הפשרה. הפרשנות שהתובעות מייחסות לכתוב בהודעה אינה מופיעה בהודעה עצמה ולא ניתן לראות בהשתמעות שאינה כתובה כמנוגדת להסכם הפשרה, מה גם שאפשר לחלוק על המשמעות שהתובעות נותנות לכתוב. יוער כי גם כאן, העובדה שהנתבעת 1 הציגה עצמה כ- "the owner of the property", אף שלא הועלתה טענה בעניין זה, אינה מהווה הפרה של הסכם הפשרה, שכן אכן ישנן לה זכויות מסוימות על פי הסכם הפשרה, כאמור.

 

נספח 32 - התובעות טוענות כי החברות יוצרות במכתב זה מצג כי הזכות החשובה ביותר שיש להן היא שהן רשאיות להשתמש בשם סלבדור דאלי, שעה שזכותן היא להשתמש בשם זה על פי הסכם הפשרה בלבד. איני מקבל הטענה. מדובר במכתב תשובה בטרם נקשר הסכם כלשהו בין הצדדים, ואף ללא ידיעה אם ייווצר קשר כזה. הדברים מציגים תמונה כללית בלבד, כאשר אכן יש לחברות זכויות מסוימות על פי הסכם הפשרה.

 

ההתכתבות בנספח 33 הינה מענה של עמיר חסון למכתב שבו נשאל על ידי יעקב ליכט, הבעלים של חברת תודן, אם אפשר להציג בתערוכת טקסטיל בפרנקפורט "את סלבדור ואת ואן גוך". התשובה מחייבת את אזכור שמו של האמן ולא ניתן לראות בעצם אזכור השם כהפרה. עם זאת, עמיר חסון כתב בתשובתו: "סלבדור דאלי - ניתן להציג את המותג...", והשימוש בשם האמן כמותג כפי שעשה חסון מנוגד לסעיף 8 בהסכם הפשרה. הוא הדין גם לגבי נספח 96. 

 

נספח 35 הינו פנייה של צד שלישי לעמיר חסון. לא הוצג מכתבו של חסון לאותו צד שלישי, ולא ניתן לראות בפנייה של צד ג' ראייה להפרה מצד חסון.

 

נספח 38 הינו התכתבות פנימית של המשביר. אין בו כדי להעיד על מצג כלשהו מצד הנתבעת 1, בפרט שעה שהנתבעת 1 לא הייתה קשורה בהסכם עם המשביר אלא עם בוורלי בלבד.

 

1. ההפרות המיוחסות לסעיף 11 בפסק הדין

 

• סעיף 11 בפסק הדין קובע:

"הנתבעות מתחייבות... לא לעשות שימוש בכל דרך, במישרין ו/או בעקיפין, בדמותו, תמונתו או דיוקנו של האמן, לרבות במסגרת מסחור הציורים."

 

• התובעות טוענות בכתב התביעה כי זכיינים של החברות עושים שימוש בתמונת דיוקנו של האמן כשהם משווקים מוצרים הנושאים איורים מתוך היצירה. בתצהיר סבילאנו טוענות התובעות כי החברות עצמן עושות שימוש בתמונתו של האמן בקטלוגים שלהן (ס' 98 בתצהיר, עמ' 750 בנספח 48 לתצהיר). לטענת התובעות, גם אם מדובר, כטענת החברות, בתמונה הקשורה לאופרה שכתב האמן ולא ליצירה, עדיין מדובר בהפרת פסק הדין, שכן האיסור על השימוש בתמונת האמן בפסק הדין הוא גורף ולא מחריג אפשרויות אחרות; החברות משתמשות בתמונה בקטלוגים שמתייחסים ליצירה; בתביעה הראשונה ביקשו התובעות צו מניעה כנגד השימוש שעושות החברות באותה תמונה של האמן, והסכם הפשרה נועד למנוע בדיוק אפשריות זו.

 

• החברות טוענות כי התמונה אליה מפנות התובעות היא חלק מאופרה בשם ETRE DIEU שכתב דאלי, ואין לה קשר ליצירה נושא פסק הדין. כל הזכויות באופרה זו שייכות למר מאטיק שנתן לנתבעת 1 רשות להשתמש בתמונות האופרה ובתמונת האמן שהיא חלק בלתי נפרד מהאופרה. הנתבעת 1 לא עושה שימוש בתמונות או דיוקנים של האמן ביחד עם היצירה נושא פסק הדין ולכן אינה מפרה אותו. אין בפסק הדין שום איסור כל שימוש בקטלוג קודם כלשהו כפי שטוענות התובעות. התמונה מופיעה בחלק מפרופיל החברה של הנתבעת 1 המספר את סיפור האופרה של דאלי וללא כל קשר לחלק במצגת הדן ביצירה ובאיורים, ומדובר בחלק מהקטלוגים העוסקים באופרה ולא ביצירה (סע' 154 - 158 בתצהיר חסון נ/12).

פסק הדין לא עסק ולא דן בתמונתו האמורה של האמן, כיוון שהיא לא שייכת ליצירה או להוראות הסכם הפשרה שדן ביצירה בלבד.

 

הכרעה

• לשון סעיף 11 בפסק הדין הינה כללית ועל פניו עולה ממנה איסור גורף על עשיית שימוש בתמונת האמן על ידי החברות. עם זאת, מאחר והסכם הפשרה התייחס ליצירה ולאיורים המרכיבים אותה, אזי אם יוכיחו החברות כי יש להן זכות לעשות שימוש בתמונת האמן מכח מקור עצמאי שאינו קשור ליצירה, כמו למשל האופרה ETRE DIEU שכתב דאלי (להלן: "האופרה"), ככל שיוכח כזה, וכי הצגתה נעשתה בנפרד מהיצירה וללא קשר אליה, אין מקום לראות בכך משום הפרה של סעיף 11 בהסכם הפשרה.

 

החברות לא הוכיחו במידת ההוכחה הנדרשת כי יש להן זכות לעשות שימוש בתמונת האמן כנטען על ידן. חסון טען בתצהירו כי התמונה בה נעשה שימוש על ידי החברות היא חלק מהאופרה, וכי כל הזכויות באופרה שייכות למר מאטיק אשר נתן לנתבעת 1 את הרשות להשתמש בתמונות האופרה כולל תמונת האמן, לאחר שדאלי עצמו נתן את הסכמתו לשימוש בתמונתו האמורה כחלק מפרסום וקידום האופרה אותה כתב (סע' 156-154 בתצהיר חסון נ/12). דבריו אלו של חסון הינם בגדר הצהרה כללית בלבד, ואין בהם די לשם הוכחת זכותה של הנתבעת 1 לעשות שימוש בתמונה.

חסון צרף לתצהירו מסמך לגביו נכתב כי הוא מכתב ההרשאה של דאלי לשימוש בתמונתו כחלק מהאופרה (נספח 33 לתצהיר), אולם במסמך שצורף לא ניתן לראות דבר והוא לבן כמעט כולו. כן צורף מסמך בעברית אשר לא ברור מהיכן נלקח, בו נכתב, בין היתר, כי דאלי מעניק למפיק את הזכות להשתמש בשמו ובצילומיו בהקשר להקלטה ותנאיה, ולא ברור ממנו היקף השימוש המותר בתמונתו של דאלי. חסון צרף לתצהירו גם מסמך לגביו נכתב כי הוא "ההרשאה מטעם מר דראגן מאטיק" (נספח 34 לתצהיר), אולם מדובר בתצלום של קטע טקסט שלא ברור מהיכן נלקח, מי כתב אותו, למי הוא מתייחס, והאם נחתם על ידי מאן דהוא, וודאי שלא ניתן לראות בו הוכחה כי לחברות יש זכות לעשות שימוש חופשי בתמונה של דאלי שאליה הפנו התמונות.

משכך, יש לראות בשימוש בתמונת האמן בקטלוג החברות הפרה של סעיף 11 בהסכם הפשרה.

 

באשר לטענות בהקשר זה המתייחסות להפרות שבוצעו על ידי זכיינים של החברות (ס' 98 בתצהיר, עמ' 832-831 בנספח 48 לתצהיר סבילאנו ת/1 (כרמלה גו'נס)), ראו בפרק השני להלן הדן בטענות הנוגעות לאחריות החברות להפרות הזכיינים.

 

1. ההפרות המיוחסות לסעיף 14 בפסק הדין

 

• סעיף 14 בפסק הדין קובע:

"ההתחייבויות בהסכם זה יחולו על הנתבעות וכל מי מטעמן בכל מקום בעולם, ויבטלו כל הסכם עם כל זכיין או בעל הרשאה מטעמן שיפר אלו מההתחייבויות שבהסכם זה לעיל."

 

• התובעות טוענות כי הזכיינים מטעם החברות ממשיכים להפר ללא הפרעה את הוראות הסכם הפשרה והחברות לא נוקטות בפעולות נגדם ולא ביטלו את ההסכמים עמם.

 

• החברות טוענות כי במקרה שזכיין אינו נשמע להוראות הנתבעת 1 ולא מקיים את פסק הדין, לא מהססת הנתבעת 1 לבטל עמו את ההסכם ולנקוט בהליכים משפטיים אם יידרשו.

 

• כפי שכבר ראינו, התובעות הצביעו על הפרות של סעיפים שונים של פסק הדין על ידי סוכנים או זכיינים של החברות. אחריות החברות להפרות שנטען כי נעשו על ידי זכיינים או סוכנים של הנתבעת 1 תידון בפרק שייוחד לכך להלן.

 

פרק שני: הטענות הנוגעות להפרות פסק הדין על ידי גורמים שלישיים – סוכנים וזכיינים של החברות

 

1. התובעות הפנו, כאמור, למספר דוגמאות בהן הפרו, לטענתן, זכיינים או סוכנים של הנתבעת 1 את הוראות הסכם הפשרה. התובעות הפנו להפרות שבוצעו באתרי האינטרנט של הסוכנים והזכיינים: "אולינה" (ס' 70.3 בתצהיר סבילאנו), "כרמלה ג'ונס" (ס' 74, 98 בתצהיר סבילאנו), "Museum Masters" (ס' 74 בתצהיר סבילאנו), "VIP Entertainment" (ס' 74 בתצהיר סבילאנו), "Danpex" (ס' 70.3, 75 בתצהיר סבילאנו), "LMI", (ס' 75 בתצהיר סבילאנו), באתר www.salvador1.howtrade.com (סעיף 85.2 בתצהיר סבילאנו), ובאתר www.vip-ag.com  (סעיף 89.2 בתצהיר סבילאנו), ולמוצרים שיוצרו ונמכרו על ידי הזכיין "תודן" (ס' 70.3, 76, 86.2 בתצהיר סבילאנו).

 

בנוסף, טוענות התובעות להפרות שנעשו על ידי זכיינים של החברות שבמשך עשרה חודשים שווקו בעשרות חנויות של המשביר ובוורלי ברחבי הארץ מוצרים שמותגו בשם האמן, תוך הפרת הוראות הסכם הפשרה וזכויות התובעות בשם ובסימן המסחר Salvador Dali (ס' 59-49, 69.1, 70.3, 86.1, 88.2, 89.3, בתצהיר סבילאנו).

 

התובעות טוענות עוד בסיכומיהן בהקשר זה כי הנתבעת 1 העניקה הרשאה לבוורלי, שהפיצה את המוצרים למשביר, לשווק את המוצרים. גם אם החברות לא ידעו על ההפרות שנעשו על ידי המשביר ובוורלי, הן אינן פטורות מאחריותן להפרות אלו, שכן בסעיף 14 בהסכם הפשרה התחייבו החברות שהוראות הסכם הפשרה יקוימו גם על ידי כל מי שמקבל הרשאות מהן. לפיכך, על החברות להימנע מלתת הרשאות לצדדים שלישיים, ואם נתנו - עליהן לפקח על הצדדים השלישיים כדי לוודא שאינם מפרים את הוראות הסכם הפשרה. החברות לא ביצעו בדיקה או ניטור כלשהם בחנויות בוורלי או המשביר ולא ביקשו צילומים של המוצרים המשווקים שם, ועצמו עיניהן למול ההפרות הנרחבות בחנויות אלו. ככל שבוורלי והמשביר טעו לגבי המותר והאסור בנוגע לשימוש בשם האמן, היה זה בשל התנהלות הנתבעת 1. ההסכם בין הנתבעת 1 ובוורלי לא עיגן את הזכות להשתמש באיורים מתוך היצירה אלא בשם היצירה כולל שם האמן, ומהוראות הסכם הפשרה שצורפו כנספח לאותו הסכם הושמטה המגבלה של סעיף 8 להסכם. לא הנתבעת 1 ביטלה את ההסכם עם בוורלי, כטענתה, אלא בוורלי היא זו שביטלה את ההסכם עם הנתבעת 1.

 

1. החברות טוענות כי הטענות המתייחסות לזכיינים - חברת תודן (בס' 70.3, ס' 86.2 בתצהיר סבילאנו), כרמלה ג'ונס ודאנפקס (בס' 74, 75 בתצהיר סבילאנו) ובוורלי במשביר (ס' 86.1 בתצהיר סבילאנו) לא נטענו בכתב התביעה ומהוות הרחבת חזית אסורה (ס' 17 בסיכומים מטעם החברות).

 

עוד לטענתן, סוכנים של הנתבעת 1 שאינם ממתגים דבר ואינם מייצרים מוצרים כלשהם אינם כפופים להוראות ס' 8 בהסכם הפשרה שמתייחס לאתר האינטרנט ולקטלוגים של הנתבעת 1 בלבד. למרות זאת הנתבעת 1 מקפידה להנחות את סוכניה להשתמש בכותרת הייחוס והאיורים כפי שאלו נקבעו בהסכם הפשרה ומיד כשהיא מגלה טעות בפרסום היא פועלת לתיקון הטעות (ס' 138 בתצהיר חסון נ/12).

 

החברות טוענות עוד, כי כל זכיין או מקבל רשיון חותם על הסכם לפיו הוא מתחייב לפעול על פי הוראות פסק הדין וההגבלות החלות בו. כל סוכן מקבל הנחיות מפורשות ואת הוראות פסק הדין על מנת שיבהירן לכל זכיין או מקבל רשיון שהוא מבקש להביא לחתימת הסכם עם הנתבעת 1. כל זכיין או צד שלישי שקשור בהסכם עם הנתבעת 1 שמפר את הוראות פסק הדין ולא מתקן את הפרתו באופן מיידי מקבל הודעת ביטול כפי שמורה פסק הדין, והנתבעת 1 ביטלה מספר לא מבוטל של חוזים עם זכיינים או סוכנים שהפרו את פסק הדין מרגע שנודע לה על ההפרה האמורה (ס' 164-162 בתצהיר חסון נ/12, נספח 36 לתצהיר חסון).

 

באשר לטענות בנוגע להפרות שביצעו חברת בוורלי והמשביר, פסק הדין צורף כנספח להסכם בין הנתבעת 1 ובין בוורלי. בסעיף 3 בהסכם שבין הנתבעת 1 ובוורלי נכתב במפורש כי כל שימוש שייעשה ביצירה כפוף לקבלת אישורה מראש ובכתב של הנתבעת 1, ולא ניתן אישור הנתבעת 1 לשימוש שנטען שהפר את פסק הדין. מר חסון אף הגדיר לחברת בוורלי במפורש מהו השימוש המותר בכל הקשור לתוויות שהיא משווקת (ס' 55-53 בתצהיר חסון, נספח 3 לתצהיר חסון נ/12). בוורלי ביטלה את ההסכם עם הנתבעת 1 והפסיקה את שיווק המוצרים על ידה כליל ומיידית ברגע שקיבלה מכתב התראה מהתובעות (ס' 56 בתצהיר חסון). אין כל קשר חוזי בין המשיבות למשביר, השימוש בשטח המשביר אינו קשור לחברות, ואין החברות רשאיות לפעול מול צד שלישי שאינו קשור עמן.

 

באשר למוצרים שנמכרו על ידי חברת תודן, אלו מעולם לא אושרו על ידי הנתבעת 1. חברת תודן העבירה בזמנו את המוצרים לאישורה של הנתבעת 1, וזו ביצעה לגביהם תיקונים בהתאם להוראות פסק הדין, אלא שבניגוד להסכם שבין הנתבעת 1 ובין חברת תודן התיקונים לא יושמו על ידי תודן. ברגע שנודע לנתבעת 1 על קיומם של המוצרים בוטל עמה ההסכם לאלתר, והיא מוודאה מול בעליה של תודן שלא נמכרים עוד מוצרים מפרים (ס' 90, 106, 124 בתצהיר חסון נ/12).

 

הכרעה

1. לשם ההכרעה בעניין אחריות החברות למעשי צדדים שלישיים, יש לקבוע קודם אם אכן מדובר בזכיינים או סוכנים של החברות, ובהמשך, מהי חובתן של החברות במסגרת הסכם הפשרה בכל הנוגע לגורמים אלו, והאם הפרו החברות חובתן זו.

 

1. על מנת לקבוע כי מדובר בזכיינים או סוכנים של החברות או מי מהן, יש להראות קשר משפטי בין החברות לאותם צדדים, כגון חוזים או מסמכים אחרים, אשר יבסס את הטענה להיותם של אותם צדדים זכיינים או סוכנים של החברות.

 

התובעות לא הוכיחו כי המשביר הינה סוכן או זכיין של החברות, או כי קיים קשר משפטי כלשהו בין החברות למשביר. לא ניתן לומר, על כן, כי החברות הפרו את פסק הדין בכל הנוגע למשביר. לפיכך, אין הן אחראיות להפרות שבוצעו על ידי המשביר, ככל שבוצעו. באשר ליתר הצדדים השלישיים שפורטו לעיל, החברות אינן חולקות על היותם זכיינים או סוכנים שלהן. משכך, ברי כי גורמים אלו מהווים "מי מטעמן" של החברות וההתחייבויות שבפסק הדין חלות עליהם מכח סעיף 14 בהסכם הפשרה.

 

1. מהי אפוא מידת האחריות והחבות המוטלת על החברות למעשי ופעולות זכיינים וסוכנים שלהן?

 

1. התובעות טוענות, כאמור, כי חובתן של החברות לפקח ולנטר את הפעולות של אותם צדדים עמם היא מתקשרת בהסכם, על מנת לוודא כי אלו אינם מפרים את הוראות פסק הדין, וככל שאלו הפרו את פסק הדין יש לייחס ההפרות לחברות עצמן. מנגד טוענות החברות, כי חובתן היא להעביר את הוראות פסק הדין ולהנחות אותם צדדים לפעול לפיו, ולא מעבר לכך.

 

1. סעיף 14 בהסכם הפשרה קובע כי ההתחייבויות שנקבעו בהסכם הפשרה יחולו על הנתבעות ומי מטעמן, וכי החברות יבטלו כל הסכם עם זכיין או בעל הרשאה מטעמן שיפר התחייבות כלשהי שבהסכם הפשרה. הסכם הפשרה אינו כולל גם התחייבות של החברות לפקח על אותם זכיינים או בעלי הרשאה. יש בו רק התחייבות לבטל כל הסכם עם בעל הרשאה שיפר את הוראות הסכם הפשרה.

 

1. הקביעה שההתחייבויות שבהסכם הפשרה יחולו גם על כל מי מטעמן של החברות, מחייב את החברות להעביר לסוכנים ולזכיינים עמם היא קשורה את תוכן הסכם הפשרה, ולהעמיד את אותם צדדים שלישיים על חובתם לקיימו ולהסביר את תוכן ההסכם במידת הצורך בכתב או בעל פה. אין בהסכם הפשרה חובה על החברות לבצע גם מעקב על אופן ביצוע ההסכם על ידי אותם צדדים שלישיים. אם יקבלו החברות הודעה מהתובעות על כך שזכיין או בעל הרשאה כלשהו שלהן מפר את הסכם הפשרה, או שייוודע להן בדרך אחרת על הפרת הוראות הסכם הפשרה על ידי אותו גורם, מחויבות התובעת לנקוט בפעולות מולו כדי להפסיק זאת מיידית, וככל שאותן הפרות נמשכות, חובתן של החברות לבטל את ההסכם שיש להן עם אותו צד. זוהי ההתחייבות של החברות על פי הסכם הפשרה. אם החברות עומדות בכך, הרי שהן מקיימות את התחייבותן בהסכם זה.

 

אין בהסכם הפשרה כל חובת פיקוח או ניטור של החברות על צדדים שלישיים הקשורים עמן ולא ניתן להוסיף עליו התחייבויות שאינן מופיעות בו. אין לקבל טענת התובעות כיום כי על החברות מוטלת גם חובת פיקוח, המקימה מעין אחריות מוחלטת למעשיהם של אותם צדדים, או כי התחייבות החברות לבטל את ההסכם עם בעל הרשאה שיפר התחייבות כלשהי בהסכם הפשרה מחייבת מכללא פיקוח שכזה. זוהי פרשנות מרחיבה המכניסה את אשר אין בו. ויצויין בהקשר זה, כי הסכם הפשרה נוסח על ידי סוללת עורכי דין מן השורה הראשונה שייצגו את התובעות ועבדו על ניסוחו, ואלו הקפידו, ודאי, על קלה כבחמורה, והוא עבר תיקונים עד לנוסחו האחרון. יש לראות על כן בהתחייבויות הכתובות והמופיעות בהסכם הפשרה את אלו שמחייבות את הצדדים ולא מעבר להן. לא נוספות ולא מכללא.

 

1. לאחר שקבענו מהן החובות המוטלות על החברות מכח פסק הדין בנוגע לסוכנים והזכיינים הקשורים עמן, יש לבחון האם הפרו החברות את החובות שהן חייבות בהן. 

 

1. החברות לא הציגו את ההסכמים שחתמו עם הזכיינים והסוכנים שלהן, למעט את ההסכם שחתמה הנתבעת 1 עם בוורלי (נספח 2 לתצהיר חסון נ/12).

 

1. בהסכם עם בוורלי נכתב, אמנם, כי בוורלי מצהירה שהיא מודעת לכך שלנתבעת 1 רשות להשתמש בשם היצירה והאיורים בכפוף להסכם הפשרה שצורף להסכם (סעיף 3.5 בהסכם), אולם המסמך שצורף כנספח להסכם עם בוורלי אינו כולל את נוסח הסכם הפשרה המלא, אלא רק את ההוראות שבסעיפים 4-1 ו- 6 שבהסכם הפשרה.

 

אין לקבל טענת החברות בעניין זה כי סעיף 8 בהסכם הפשרה אינו חל על צדדים שלישיים המתקשרים עמן אלא רק עליהן. רק הפסקה השנייה בסעיף 8 מתייחסת ספציפית לחברות, בהסדירה את אופן השימוש שהחברות רשאיות לעשות בשם האמן במסגרת קטלוגים והאתר שלהן. שאר הסעיף מדבר על האיסור להשתמש בשם האמן בכל צורה שהיא, לרבות כסימן מסחר, לבד מאשר לצורך כותרת הייחוס באופן שנקבע בהסכם הפשרה, והוא משליך גם על צדדים שלישיים. הנתבעת 1 לא העבירה אפוא לבוורלי תמונה מלאה של תוכן פסק הדין ולא מילאה חובתה ליידע את בוורלי במלוא המגבלות החלות עליה מכח פסק הדין.

 

יתרה מכך, בהסכם שבין הנתבעת 1 ובין בוורלי הציגה עצמה הנתבעת 1 כ"בעלת הזכויות" בשם היצירה, והצהירה כי היא "בעלת הזכויות הבלעדיות בשם ובאיורים המצורפים כנספח להסכם זה". עוד נכתב, כי בוורלי מעוניינת מקבל את זכויות השימוש בשם היצירה "לצורך ייצור, שימוש ושיווק של המוצרים הנושאים את השם בצרוף ו/או ללא צרוף הסימנים המעוצבים" (ה"הואיל" הראשון בהסכם, סעיף 4.2, וה"הואיל" הרביעי בהסכם, בהתאמה). תיאור זה אינו עולה בקנה אחד עם הסכם הפשרה, שכן כפי שנאמר, הסכם הפשרה לא קבע מיהם בעלי הזכויות ביצירה ובשם היצירה, והשימוש שהותר בשם היצירה בפסק הדין הינו זה שנקבע בסעיף 6 שבו, דהיינו במסגרת כותרת הייחוס ובצמוד לאיורים כפי שנקבע בו. תיאור זכויות הנתבעת 1 בהסכם עם בוורלי גם אינו עולה בקנה אחד עם סעיף 12 בהסכם הפשרה, המחייב את החברות לא להעביר זכויות או ליתן רשיונות בקשר עם היצירה או שם האמן לצד שלישי החורגים מהאמור בהסכם הפשרה.

יוער, כי אמנם סעיף 2.2 בהסכם של הנתבעת 1 עם בוורלי קבע כי בוורלי תייצר/תמכור/תפיץ/תפרסם מוצרים, אריזות או תוויות שאושרו על ידי הנתבעת 1 מראש ובכתב, אולם משעה שהנתבעת 1 לא יידעה את בוורלי בדבר מלוא ההתחייבויות שהוטלו עליה בפסק הדין, היא הפרה את התחייבותה על פי סעיף 14 בפסק הדין, גם אם בוורלי לא העבירה לאישורה, כטענתה, את המוצרים שנמצאו כמפרים את הוראות פסק הדין.

 

1. באשר לשאר הזכיינים והסוכנים – איש מהצדדים לא המציא את ההסכמים שערכו החברות או מי מהן עם הזכיינים והסוכנים לגביהן טענו התובעות כי הפרו את פסק הדין.

יואב חסון כתב בתצהירו כי: "כל זכיין או מקבל רשיון כלשהו חותם על הסכם אשר על פיו הוא מתחייב לפעול על פי הוראות פסק הדין על ההגבלות החלות בו. כמו כן כל סוכן מקבל הנחיות מפורשות ואת הוראות פסק הדין על מנת שיבהיר אותן לכל זכיין או מקבל רשיון שהוא מבקש להביא להחתמת הסכם עם הנתבעת 1" (סעיף 162 בתצהיר נ/12). למרות זאת, לא צרפו החברות כל הסכם או מסמך המעיד כי אכן כך נעשה, פרט להסכם עם בוורלי אותו צרף חסון לתצהירו. החברות הן אלה שביכולתן להוכיח כי אכן צרפו את הסכם הפשרה לכל הסכם שעשו עם זכיין או בעל רשיון מטעמן, כטענתן, וכי העבירו אותו גם לכל הסוכנים שלהן והנחו אותם בהתאם. נטל הראיה בעניין זה מוטל עליהן, כדין מי שיש בידן "הידיעה המיוחדת" בקשר לכך, דהיינו המסמכים והראיות הדרושים להוכחת טענתן זו, מה גם שהן אלו שהעלו טענה זו שחשובה לגרסתן ומקדמת את עניינן (ראו: ע"א  4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 780 (1997); ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3) 343, 348 (1989); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18 (2006), בס' 42). החברות לא עמדו בנטל זה, ואין די בהצהרה הכללית של חסון בעניין זה.

בהקשר זה יוער, כי במסגרת ההליכים המקדמיים ניתן צו גילוי מסמכים כללי, כשלאחת הבקשות שהוגשו צורפה גם פניית ב"כ התובעות לב"כ המשביר לקבל את כל המסמכים הנמצאים בידה, ובין היתר, את כל ההסכמים וההתכתבויות עם בוורלי, כל ההסכמים עם יצרני ויבואני המוצרים שנושאים את שם האמן או חלק ממנו, ועוד. ניתן להניח כי פנייה דומה נעשתה גם לבאי כח החברות, לגבי הסכמים עם שאר הזכיינים והסוכנים. מכל מקום, לא הובא לידיעת בית המשפט אם הומצאו לתובעות מסמכים כאלה אם לאו.

 

נוכח האמור, החברות לא הוכיחו כי הן יידעו את כל הסוכנים והזכיינים שלהן בהוראות פסק הדין ומחייבות אותם לפעול על פיו. משכך, לא עמדו החברות בהתחייבות המוטלת עליהן על-פי סעיף 14 לפסק הדין להעביר לכל סוכניהן וזכייניהן את הוראות הסכם הפשרה על מנת להחילן עליהם.

 

1. באשר לביטול ההסכמים עם הסוכנים והזכיינים - סעיף 14 בהסכם הפשרה קובע: "ההתחייבויות בהסכם זה יחולו על הנתבעות וכל מי מטעמן בכל מקום בעולם, ויבטלו כל הסכם עם זכיין אן בעל הרשאה מטעמן שיפר אלו מהתחייבויות שבהסכם זה לעיל".

 

על פי לשון הסעיף, במקרה שזכיין או בעל הרשאה מטעם החברות יפר התחייבות כלשהי שבהסכם הפשרה, על החברות לבטל את ההסכם עמו. הגם שמדובר בהתחייבות גורפת ביותר, זהו נוסח הסעיף. החברות, אשר היו מיוצגות אף הן על ידי עורכי דין מהשורה הראשונה, הסכימו להתחייב בסעיף זה. משכך, במקרה בו ייקבע כי זכיין או בעל הרשאה כלשהי של החברות הפר הפרה כלשהי את הסכם הפשרה, היה על החברות לבטל ההסכם עמו.

 

אין חולק כי ההסכמים עם בוורלי ותודן, שהן הזכייניות שייצרו מוצרים מפרים, בוטלו על ידי החברות. משכך, החברות לא הפרו חובתן על פי פסק הדין בהקשר זה.

 

באשר לגורמים האחרים שהפרו לטענת התובעות את הסכם הפשרה - החברות הביאו דוגמאות לכך שבמספר מקרים בהם סוכן או זכיין שלהן ביצע או עמד לבצע הפרה של פסק הדין הן הורו לו לתקן את ההפרה (ראו למשל: נספח 3 לתצהיר חסון נ/12 בעמוד הראשון לגבי בוורלי; נספח 15 לתצהיר חסון לגבי תודן; נספח 21 לתצהיר חסון לגבי אדריאן; נספח 25 לתצהיר חסון לגבי VIP). המקרים אליהם הפנו החברות הם רק חלק מההפרות שנטענו על ידי התובעות, ובכל מקרה, גם אם החברות אכן הורו, כטענתן, לזכיינים או סוכנים מסוימים לתקן את הפרה כלשהי, על פי נוסח סיפת סעיף 14 בהסכם הפשרה, בכך אין די, שכן היה עליהן לבטל את ההסכם עם אותו גורם. אי ביטול ההסכם עם הגורם שפעל מטעם או בהרשאת החברות ואשר הפר את הסכם הפשרה, מהווה הפרה של סעיף 14 בהסכם הפשרה על ידי החברות.

 

הדברים יפים גם לגבי תמונת האמן שהוצגה על ידי כרמלה ג'ונס באתר האינטרנט שלה, שלטענת החברות אינה קשורה לנתבעת 1 והיא הועלתה לאתר האינטרנט של אותה סוכנת על דעת עצמה, והוסרה על ידה לפני למעלה משנה (סעיף 159 בתצהיר חסון). אין בכך שהתמונה הוסרה מאתר האינטרנט של אותה סוכנת כדי לאיין את עצם ההפרה, אשר בגינה היה על החברות לבטל ההסכם עמה.

 

יוער, כי החברות מפנות לדוגמאות לביטולים של הסכמים עם זכיינים או סוכנים שהפרו את הוראות פסק הדין (ס' 164 לתצהיר חסון נ/12), ואולם נספח 36 אליו מפנה סעיף זה בתצהיר חסון הינו "רשימת ההסכמים שנחתמו עם החברה או שהגיעו לשלבי סיכום ואשר הופסקה הפעילות איתם בשל פרסומי התובעת". החברות לא צרפו את ההסכמים עם אותם גורמים המופיעים ברשימה בנספח 36 לתצהיר ואף לא התכתבות המעידה על ביטול אותם הסכמים בשל הפרות על ידי מאן דהוא.

 

1. טענת התובעות להפרת סעיף 14 בפסק הדין על ידי החברות מתקבלת, אפוא, במובן זה שהחברות לא יידעו את בוורלי בדבר מלוא הוראות הסכם הפשרה ולא הוכיחו כי הן יידעו את כל הסוכנים והזכיינים שלהן בהוראות הסכם הפשרה ומחייבות אותם לפעול על פיו, בניגוד לחובתן על פי סעיף 14 להסכם הפשרה.

 

העולה מהאמור הוא, שכל מקום בו יוכח שמי מהסוכנים או מהזכיינים הפר במפורש את פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה, יש לייחס הפרה זו לחברות שלא הוכיחו כי יידעו את הסוכנים והזכיינים בדבר מלוא הוראות הסכם הפשרה כאמור לעיל. מלבד בוורלי ותודן, יש לייחס לחברות הפרה נוספת באי-ביטול ההסכם עם כל גורם מטעמן שיוכח כי הפר את הסכם הפשרה.

 

להלן נבדוק את הטענות בדבר הפרות שהתובעות טוענות כלפי הזכיינים או סוכנים של החברות, אשר התובעות מייחסות אותן לחברות.

 

1. ההפרות הנטענות של סעיפים 1 ו- 3 בפסק הדין על ידי זכיינים וסוכנים

 

1. איור השמש - התובעות טוענות כי סוכנים או זכיינים של החברות הציגו באתרי האינטרנט שלהם איורים בהם עוות, לטענתן, איור השמש על ידי השמטת נקודות וקווים שצוירו ברקע על ידי האמן (סע' 69.1 בתצהיר סבילאנו ת/1). התובעות הפנו בעניין זה לאתר האינטרנט של salvador1.hoetrade.com (עמ' 875 בנספח 49 לתצהיר סבילאנו), alibaba.com (עמ' 898 בנספח 49), ולעמ' 667 בנספח 48. עוד הפנו התובעות לשינויים דומים שנעשו על ידי המשביר ובוורלי (עמ' 452 בנספח 46, עמ' 1403 בנספח 91).

 

1. החברות טוענות כי אין בהצגת האיורים משום הפרה. טענות החברות פורטו לעיל בסעיף הדן בעניין זה לגבי ההפרות הנטענות כלפי החברות עצמן.

 

הכרעה

1. כפי שקבענו, הסכם הפשרה מחייב את החברות או מי מטעמן לעשות שימוש שיהיה זהה באופן מלא לאיור המקורי, ללא שום שינוי, תוספת, או השמטה. אין די בהצגת האיור בצורה "כמעט" מלאה או "כמעט" זהה. אי הצגת האיור בשלמותו באופן מדויק כמו באיור המקורי, על כל הנקודות והקווים המופיעים בו, מהווה הפרה של הסכם הפשרה.

 

בתצלומים שהוצגו בעמ' 875 ו- 898 האיור אינו משקף נכונה את איור השמש כפי שהוא מופיע ביצירה המקורית, שבו קווים ונקודות רבים בהרבה מאשר באיורים שהוצגו על ידי הזכיינים. את ההבדל ניתן לראות בראייה רגילה כשמסתכלים על האיור המקורי ועל האיור בתצלומים למרות היותם מוקטנים. בכך יש הפרת הסכם הפשרה.

 

לגבי האיור בעמ' 667 בנספח 48, לא ניתן לראות באיור אם מופיעים בו כל הנקודות והקווים שביצירה המקורית, שכן על פניו נראה שיש בו קווים ונקודות רבים. גם לא נאמר מאיזה אתר אינטרנט נלקח הצילום, ולכן לא ניתן לקבוע לגביו כי מדובר בהפרת הסכם הפשרה.

 

לאחר שקבענו כי החברות לא הוכיחו שהן יידעו את הזכיינים או הסוכנים האמורים בדבר הוראות הסכם הפשרה וחובתם לפעול על פיו, יש לראות בהן אחראיות להפרות בתצלומים בעמ' 875, 898 שבנספח 49 לתצהיר סבילאנו.

 

לגבי המשביר ובוורלי, ראו בפרק הרביעי להלן.

 

1. רקע שונה - התובעות טוענות כי סוכנים או זכיינים של החברות הציגו באתרי האינטרנט שלהם או במוצרים, איורים על רקעים בצבעים שונים בניגוד לחובה להציג את האיורים על רקע לבן או שקוף (ס' 70.3 בתצהיר סבילאנו). התובעות הפנו לתצלומים מתוך אתרי האינטרנט של הסוכן אולינה ( Oleena.net.cn) (עמ' 895 בנספח 49, עמ' 987 בנספח 51, עמ' 990 בנספח 51); הזכיין תודן (נספח 34); danpex (Danpex.com.mx) (עמ' 1000 בנספח 51); ובוורלי (עמ' 437 בנספח 43).

 

1. החברות טוענות מנגד, כי כל פרט באיור בא על רקע לבן, למען החללים שבין הפרטים, ועל כן האיורים המוצגים בצורה כזו עומדים בהוראות הסכם הפשרה. טענות נוספות של החברות יוזכרו במסגרת ההכרעה.

 

הכרעה

1. ככלל, כפי שכבר נאמר, כל איור צריך להופיע בשלמותו, כשכל האלמנטים שבו צריכים להופיע כמקשה אחת, על רקע לבן או שקוף. גם הרווחים שנמצאים בין האלמנטים שבכל איור חייבים להיות כפי שיצר אותם האמן, ולהופיע על גבי רקע לבן או שקוף. 

כל מקום בו האיור "סגור", דהיינו שהוא מוקף בשלמותו בקו תוחם ובעל רקע פנימי שתחום באותו קו (ראו איור מס' 4 ביצירה) - האזור הנמצא בתוך הקו התוחם של האיור הוא הרקע של האיור. ניתן להניח איור שלם כזה על כל משטח בעל צבע אחר, כל עוד כל הרקע הפנימי עונה על תנאי פסק הדין, דהיינו בצבע לבן או שקוף.

מקום בו האיור "פתוח", דהיינו, ללא קווים שתוחמים אותו ולכן גם הרקע שלו אינו תחום בקו (ראו למשל איור מס' 1 ביצירה), הרי שהרקע הלבן או השקוף שעליו מונח האיור צריך להיות רקע אחיד ושלם שיהיה מתחת לכל האיור בשלמותו, כך שהרקע יקיף את האיור כולו כמו באיור המקורי.

מקום שהאיור מורכב מאלמנטים סגורים ואלמנטים אחרים פתוחים (ראו למשל איור מס' 2 ביצירה), הרקע הפנימי חייב להיות רקע אחד ואותו רקע, כולל הרקע של החלקים שבין האלמנטים, שהם פתוחים ושאין להם רקע משל עצמם.

הרקע צריך להיות תמיד מתחת לאלמנטים לרבות הרווחים שביניהם, ולהקיף את כל האלמנטים והרווחים שבאיור יחד, אחרת יש בכך כדי לבודד את האלמנטים השונים שבאיור. הפרדה של כל אלמנט ואלמנט באיור על ידי רקע נפרד, כפי שנעשה על ידי חלק מהזכיינים או הסוכנים כפי שנראה להלן, פוגעת בשלמות האיור, ומהווה גם הפרה של סעיף 3 בפסק הדין. כל עוד כל הרקע, כהגדרתו לעיל, הינו על פי תנאי פסק הדין, דהיינו בצבע לבן או שקוף, אין מניעה כי האיור במצבו זו יופיע לאחר מכן על גבי משטח צבעוני כלשהו.

 

בנוגע לסוכן אולינה - בהדמיות שבעמ' 895 בנספח 49, בעמ' 987 בנספח 51, ובעמ' 990 בנספח 51 בתצהיר סבילאנו, מופיעות הדמיות של איורים שמופיעים שלא על רקע לבן או שקוף, שלא כמו באיורים המקוריים, למעט הדמיית החולצה הוורודה בעמ' 990 (למטה משמאל), שבה האיור מופיע בשלמותו על רקע לבן, בהתאם להסכם הפשרה. בהדמיות המופיעות בעמ' 987 נראים האיורים על גבי בקבוק בצבע כחול-סגול, ועל כן לא ניתן לומר כי מדובר ברקע שקוף. לאחר שקבענו כי החברות לא הוכיחו כי יידעו את הסוכן אולינה בדבר הוראות הסכם הפשרה וחובתו לפעול על פיו, יש לראות בהן אחראיות להפרות אלו.

 

בנוגע לזכיין תודן - בעמ' 406 בנספח 34 נראה איור שחור על גבי רקע צהוב, בעמ' 407 נראה איור אדום על גבי רקע שחור, בעמ' 409 נראים איור אדום על גבי רקע שחור ואיורים בצבע כחול על רקע לבן, בעמ' 410 ו- 412 נראים איורים בצבעי סגול על גבי לבן או לבן על גבי אפור – כל אלו נעשו שלא בהתאם להוראות הסכם הפשרה המחייב שהאיורים יהיו בצבע שחור על רקע לבן או שקוף בלבד. הצגה כזו של האיורים מנוגדת להוראות הסכם הפשרה.

חסון טען בתצהירו כי יש בטענות התובעות הרחבת חזית אסורה, שכן מדובר ב"ראיות חדשות... שאינן קשורות או רלוונטיות כלל לכתב התביעה שבפנינו". חסון טען עוד בתצהירו כי המוצרים שנמכרו על ידי תודן לא אושרו מעולם על ידי הנתבעת 1, ברגע שנודע לה על קיומם של מוצרים אלו בוטל עמה ההסכם לאלתר, וכי מר ליכט, הבעלים של חברת תודן, הבהיר בפגישה שנערכה זמן קצר לאחר ביטול ההסכם כי כל המוצרים המפרים הוסרו או אינם נמכרים יותר ואין ברשותו מלאים כלשהם או מוצרים נוספים (סע' 91-90 בתצהיר חסון נ/12).

התובעות לא חלקו על טענת החברות שההסכם עם תודן בוטל על ידן, אולם טענו כי אין בכך כדי לשחרר את החברות מתוצאות ההפרות שבוצעו על ידי תודן.

לגבי הטענה להרחבת חזית, הטענה נטענה על ידי חסון בעלמא וללא פירוט כלשהו, ולא הובהר מאיזו בחינה מדובר בראיות "חדשות". התובעות טענו בכתב התביעה (סעיף 82) כי גורמים הפועלים מטעמן או בהרשאתן של החברות הציגו את האיורים שלא על רקע לבן או שקוף בלבד, ולכן הטענה הועלתה ואין מדובר בהרחבת חזית.

חסון לא צרף לתצהירו את ההסכם עם תודן ולא הוכח כי החברות או מי מהן יידעו את תודן על הוראות הסכם הפשרה וחובתה לקיימן במלואן. יש לראות, על כן, בנתבעת 1 אחראית להפרות שבוצעו על ידי חברת תודן. אין בביטול ההסכם עם תודן על ידי הנתבעת 1 לאחר שנודע לה על ההפרות, כדי לאיין את חובתן של החברות שהייתה ליידע את תודן על הוראות הסכם הפשרה בטרם ביצוע ההפרות. מדובר בשתי חובות שונות המוטלות על החברות מכח סעיף 14 בהסכם הפשרה.

 

לגבי הסוכן danpex - בהדמיה המופיעה בעמ' 1000 בנספח 51 לתצהיר סבילאנו, מוצגת היצירה כמעט בשלמותה על רקע שחור ולא על רקע לבן, כשהאיורים בצבע לבן ולא בצבע שחור. בכך יש הפרה של הוראות הסכם הפשרה. חסון טען בתצהירו כי יש בטענה זו הרחבת חזית אסורה, שכן המסמך נולד למעלה מחצי שנה לאחר הגשת התביעה והטענה לא נטענה בכתב התביעה (ס' 94 בתצהיר חסון נ/12). כפי שאמרנו, התובעות טענו בכתב התביעה כי גורמים מטעם החברות הציגו את האיורים שלא על רקע לבן או שקוף, ואין מדובר בהרחבת חזית. עם זאת, צילום המסך מאתר האינטרנט של danpex שבעמ' 1000 הוא מיום 7.11.13, כשמונה חודשים אחרי הגשת התביעה, בחודש מרץ 2013, ואין להתיר העלאת טענה בקשר אליו.

 

בכל הנוגע לבוורלי נתייחס בנפרד בפרק הרביעי להלן.

 

התובעות הפנו גם לשתי הדמיות של טבעת עליה הוטבע איור השמש, אשר הופיעו בקטלוג של חברת HW Brands הקשורה לטענתן לנתבעת 1 (סעיף 70.2 בתצהיר סבילאנו, עמ' 690 בנספח 48 לתצהיר). החברות טוענות מנגד, כי מדובר בהדמיה של טבעת זהב לבן ולכן היא על רקע לבן ועומדת בתנאי פסק הדין (סעיף 86 בתצהיר חסון נ/12). אין חולק כי צבעו של זהב לבן אינו לבן אלא כסוף. הטבעת האיור לא נעשתה על רקע לבן או שקוף, ולכן מדובר בהפרת סעיף 1 בפסק הדין. החברות לא הוכיחו כי הן יידעו חברה זו על הוראות הסכם הפשרה וחובתה לפעול על פיהן, ומשום כך יש לראות בהן אחראיות להפרה זו.

 

1. ההפרות הנטענות של סעיף 2 בפסק הדין על ידי זכיינים וסוכנים

 

1. התובעות טוענות כי סוכנים ומקבלי רשיונות של החברות עשו שימוש באוסף של איורים שנלקחו מהיצירה תוך קיבוצם לכדי יצירה חדשה, בניגוד לסעיף 2 בהסכם הפשרה אשר אוסר לעשות שימוש בצירופים של ציורים בודדים מתוך היצירה (סע' 76-74 בתצהיר סבילאנו ת/1).

 

התובעות הפנו בעניין זה לאתרי האינטרנט של Carmella Johns (עמ' 995 בנספח 51 לתצהיר סבילאנו); Museum Masters (עמ' 890 בנספח 49); V.I.P. Entertainment (עמ' 894 בנספח 49); Danpex (עמ' 1000 בנספח 51); LMI (עמ' 891 בנספח 49); וכן למוצרים שיוצרו על ידי תודן (עמ' 411 בנספח 34).

 

1. החברות טוענות כי האיורים אליהם הפנו התובעות עומדים בפני עצמם ומופרדים האחד ממשנהו, בחלק מהמקרים כל אחד מהאיורים גם מתוחם במסגרת שיוצרת הפרדה ברורה בין האיורים, ולכן אין מדובר בהפרת הסכם הפשרה.

 

החברות טוענות עוד, כי אין רלוונטיות להפרות שבוצעו על ידי תודן שכן ההפרות לא אושרו על ידי מי מהנתבעות. זמן קצר לאחר שנודע לנתבעת 1 על קיומם של המוצרים וביטול ההסכם הצהיר מנהל תודן ליכט, כי כל המוצרים המפרים אינם נמכרים יותר ואין ברשותו מלאי כלשהו. חברת תודן העבירה את המוצרים לאישורה של הנתבעת 1 והיא ביצעה לגביהם תיקונים בהתאם להוראות פסק הדין, אולם התיקונים לא יושמו על ידי תודן, בניגוד להסכם בינה לבין הנתבעת 1 (סע' 106-104 בתצהיר חסון). (חסון הפנה לגרפיקות עם התיקונים של הנתבעת 1 לנספח 19 לתצהיר, אולם אלו צורפו כפי הנראה כנספח 16 לתצהירו).

 

1. הכרעה

• Carmella Johns (עמ' 995 בנספח 51 לתצהיר סבילאנו) - בעמוד זה נראים שישה איורים שונים מתוך היצירה, בסדר שונה מזה שביצירה (3 שורות בהן מופיעים 2 איורים זה לצד זה), בניגוד להוראות סעיף 2 בהסכם הפשרה. אין כל הפרדה בין חמשת מששת האיורים ורק איור אחד מתוך השישה מוקף במסגרת אדומה המפרידה אותו מיתר האיורים. יודגש כי החשיבות של האיסור על קיבוץ איורים לכדי יצירה חדשה מקבלת משנה תוקף לנוכח העובדה שביצירה המקורית איחד דאלי שני איורים לאיור אחד (איורים 14 ו- 15), ולא את שאר האיורים.

 

• Museum Masters (עמ' 890 בנספח 49) – לטענת החברות מדובר בסוכן LMI ולא Museum Masters (סע' 101 בתצהיר חסון), אולם אין בכך כדי לשנות בענייננו, שכן בכל מקרה מדובר בסוכן של החברות.

בעמוד זה נראים שלושה איורים מתוך היצירה כשהם צמודים זה לזה ללא כל הפרדה ביניהם. צרוף כזה של האיורים מהווה הפרה של סעיף 2 בהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסד דין, האוסר צירופים של איורים מהיצירה.

 

• I.P. Entertainment (עמ' 894 בנספח 49) - מדובר בתצלום מאתר האינטרנט של סוכן זה בו מופיע טקסט מילולי כשמתחתיו ומעליו (בקו של סיום הרבע העליון של העמוד) מופיעים שישה איורים בשורה אחת זה לצד זה ללא כל הפרדה נראית לעין ביניהם, כך שקיבוצם יחד יוצר יצירה חדשה, בניגוד לסעיף 2 בהסכם הפשרה.

 

• Danpex (עמ' 1000 בנספח 51) – בתצלום זה מתוך אתר האינטרנט של הסוכן מופיעה הדמייה של מחברת שעל כריכתה מופיעים מרבית איורי היצירה, אולם ללא איור הכתר ואיור השמש המופיעים בחלקה העליון של היצירה המקורית וללא שם היצירה המופיע מתחתם, וללא שני האיורים הנוספים המופיעים בתחתית היצירה המקורית. משכך, אין מדובר בהצגת היצירה המקורית בשלמותה אלא בהצגת חלק ממנה, בניגוד לסעיף 2 בהסכם הפשרה.

 

• LMI (עמ' 891 בנספח 49) – גם כאן מופיעים שני איורים מהיצירה זה לצד זה ללא כל הפרדה ביניהם, בניגוד להוראות הסכם הפשרה.

 

• החברות לא הוכיחו כי יידעו את ארבעת הסוכנים האמורים לעיל בדבר הוראות הסכם הפשרה וחובתם לפעול על פיו, ויש לראות בהן אחראיות להפרות אלו.

 

• תודן (עמ' 411 בנספח 34) - בעמוד אליו הפנו התובעות נראה תצלום של ציפית עליה מופיעים שישה איורים בשורה אחת שכל מהם מוקף מסגרת שחורה, כשהם מקובצים יחד וצמודים כמעט לחלוטין זה לזה. כפי שקבענו, הצגה שכזו הינה אסורה ומהווה הפרה של סעיף 2 בהסכם הפשרה האוסר על קיבוץ של איורים נפרדים ליצירה חדשה המורכבת מחלק מהציורים.

באשר לטענת החברות כי חסון העביר למנהל תודן הערות, לרבות להפריד מעט יותר בין האיורים ולתחם כל איור במסגרת, מאחר ומר חסון היה מודע כנראה לכך שאופן הצגת האיורים במקרה ספציפי זה על ידי תודן מהווה הפרה של הסכם הפשרה, שכן הוא הורה לו להפרידם, היה עליו לבקש לראות את המוצר הסופי לאחר ביצוע ההפרדה, והוא התעלם מכך ולא עשה כן. אין מדובר בחובת פיקוח שקבענו כי אינה קיימת על פי הסכם הפשרה, אלא לאחר שכבר נודע שמדובר בהפרה, שאז יש צורך לוודא את תיקונה. ראו בהקשר זה טענת החברות עצמן בחס לחברת VIP, שם טענה הנתבעת 1 שמיד כשהיא מגלה טעות בפרסום היא פועלת לתיקונה ׁׁ(סעיף ‎59 להלן).

 

1. ההפרות הנטענות של סעיפים 6 ו- 8 בפסק הדין על ידי זכיינים וסוכנים

 

1. התובעות טוענות כי סוכנים ומקבלי רשיונות מאת החברות הפרו באופנים שונים את הוראות סעיפים 6 ו- 8 בהסכם הפשרה, כפי שיפורט להלן, וכי החברות אחראיות להפרות אלה.

 

1. הפרות בנוגע לגודל הפונט - התובעות טוענות כי סוכנים ומקבלי רשיונות של החברות עשו שימוש בגופנים גדולים בהרבה מגודל פונט 10, ובאופן שאינו פרופורציונלי להגדלת האיור (ס' 85.2, 86.1  בתצהיר סבילאנו). התובעות הפנו לאתר האינטרנט בכתובת www.salvador.howtrade.com (עמ' 875 בנספח 49); בעמ' 824 בנספח 48; ובעמ' 986 בנספח 51; למוצרים שנמכרו על ידי בוורלי והמשביר (עמ' 452 בנספח 46); ולמוצרים שנמכרו על ידי תודן (עמ' 406, 412 בנספח 34).

 

1. החברות טוענות כי אין מדובר בפונט שגודלו עולה על פונט 10; כי התצלום אליו הפנו התובעות בעניין המשביר ובוורלי הוא של חליפון שלא היה חלק מהתביעה ומדובר בהרחבת חזית אסורה, ואף נעשה בפרופורציה המתאימה; וכי המוצר של חברת תודן מעולם לא אושר על ידי הנתבעות. הנתבעת 1 ביטלה את ההסכם עם תודן ווידאה מול בעליה של תודן שלא נמכרים עוד מוצרים מפרים (סע' 124-122 בתצהיר חסון). 

 

הכרעה

1. החברות לא הכחישו כי התמונות אליהן הפנו התובעות הופיעו באתרי אינטרנט או על גבי מוצרים של סוכנים או בעלי רשיונות שלהן.

בתצלום המסך מאתר www.salvador1.howtrade.com המופיע בעמ' 875 בנספח 49, וכן בעמ' 824 בנספח 48 הזהה לו, מופיע איור השמש כשמעליו חלקה הראשון של כותרת הייחוס (שם היצירה) ומתחתיו חלקה השני של כותרת הייחוס (המילים by Salvador Dali), שכתובות בפונט גדול הרבה יותר מהאותיות בשם היצירה. בכך יש משום הפרה של סעיפים 6 ו- 8 בפסק הדין, הן לאור פיצול כותרת הייחוס כך ששם היצירה נכתב מעל הציור וכן בנפרד ובמקום אחר משמו של האמן, הן לאור הגדלת הפונט של האותיות של שם האמן יותר משאר האותיות של שם היצירה ובאופן בלתי פרופורציונאלי להן, דבר שקבענו כי מהווה הפרה של הסכם הפשרה.

 

בעמ' 986 בנספח 51 נראה תצלום מסך מאתר האינטרנט www.supermarcas.net, בו מופיע איור השמש כשמעליו כותרת הייחוס ללא המילה "from" שאמורה להיכתב בתחילתה, וכאשר מילות הסיפא (המילים by Salvador Dali) כתובות בפונט מעט גדול משאר האותיות בשם היצירה. מדובר בהפרה של הסכם הפשרה, מאחר והפונט שונה. עם זאת, ההפרה היא שולית מאד שכן השוני בגודל הפונט הוא מזערי לעומת שאר האותיות וכמעט בלתי נראה, וההפנייה לכך נראית נוקדנית.  

 

לגבי מוצרים שנמכרו על ידי תודן (עמ' 406, 412 בנספח 34) - גם במוצרים אלו מופיע איור השמש כשלצדו כותרת הייחוס, כאשר המילים by Salvador Dali נכתבו באותיות בפונט גדול המקביל לגודלו של כלל האיור, הרבה יותר מחלקה הראשון של הכותרת שנכתב בפונט קטן משמעותית. בכך יש משום הפרות של סעיפים 6 ו- 8 בפסק הדין.

 

יש לייחס לחברות את ההפרות האמורות לעיל, לאחר שלא הוכיחו כי יידעו את הסוכנים ומקבלי הרשיונות הנ"ל על הוראות הסכם הפשרה וחובתם למלאן במלואן.

 

1. אין לקבל טענת החברות שמדובר בהרחבת חזית. בכתב התביעה נטען כי הכיתוב של כותרת הייחוס על גבי אריזות החליפות ששווקו על ידי המשביר ובוורלי מנוגד לסעיף 6 בפסק הדין וכי שטח כותרת הייחוס גדול משטח האיור עצמו (סע' 84.2 בכתב התביעה). 

 

1. לגבי אחריות בוורלי והמשביר ראו הדיון בפרק ד' שלהלן.

 

1. הפרות בנוגע לשימוש אסור בכותרת הייחוס ללא ציור – התובעות טוענות כי סוכנים ומקבלי רשיונות של החברות עשו באופן שיטתי שימוש בכותרת הייחוס מבלי להציג כל ציור ליד כותרת הייחוס (ס' 89.2, 89.3 בתצהיר סביאלנו). התובעות הפנו לאתר האינטרנט של הסוכן VIP (עמ' 892 בנספח 49), ולחליפות שנמכרו על ידי המשביר ובוורלי (עמ' 1399 בנספח 91).

 

1. החברות טוענות כי חברת VIP אינה זכיינית של הנתבעת 1 אלא סוכנת שלה אשר פועלת לאתר זכיינים, וכותרת הייחוס מופיעה במלואה בדף הבית של הסוכנות. לטענת החברות, סוכנים אינם כפופים להוראות סעיף 8 בהסכם הפשרה, שמתייחס לאתר האינטרנט והקטלוגים של החברות בלבד. הנתבעת 1 מקפידה להנחות גם את סוכניה להשתמש בכותרת הייחוס והאיורים כפי שנקבע בהסכם הפשרה, ומיד כשהיא מגלה טעות בפרסום היא פועלת לתיקון הטעות. לאחר שהנתבעת 1 ראתה את הפרסום ללא האיור היא פנתה לסוכנת זו וביקשה להוסיף איור, וכך עשתה הסוכנת. לגבי בוורלי, התג לא אושר מעולם על ידי הנתבעת 1 ובוורלי לא קיבלה הסכמת הנתבעת 1 כפי שהתחייב על פי ההסכם בין השתיים (סע' 139-136 בתצהיר חסון).

 

הכרעה

1. בתצלום אליו הפנו התובעות מופיעה כותרת הייחוס ללא איור בצידה, בניגוד להוראות סעיפים 6 ו- 8 בהסכם הפשרה.

אין לקבל טענת החברות כי הוראות סעיף 8 אינן חלות על סוכנים של החברות. סעיף 14 בהסכם הפשרה קבע באופן גורף כי: "ההתחייבויות בהסכם זה יחולו על הנתבעות וכל מי מטעמן בכל מקום בעולם...". אין הבחנה בין מי מטעם החברות ואין הבחנה בין סעיף לסעיף. העובדה שבפסקה השניה בסעיף 8 נכתב כי יותר לנתבעות לאזכר בתנאים מסוימים את שמו של האמן במסגרת הקטלוגים ואתר האינטרנט שלהן, אין משמעותה כי כל תחולתו של הסעיף מוגבלת לחברות בלבד.

גם אם תוקנה בהמשך ההפרה על ידי הסוכן כך שהתווסף איור לצד כותרת הייחוס, הדבר אינו גורע מעצם ההפרה שנעשתה ושיש לייחסה לחברות שלא הוכיחו כנדרש כי יידעו את הסוכן האמור בדבר הוראות הסכם הפשרה וחובתו למלאן.

 

לגבי בוורלי והמשביר ראו הדיון בפרק ד' שלהלן.

 

1. הפרות בנוגע לשימוש אסור בציורים ללא כותרת הייחוס – התובעות טוענות כי מקבלי רשיונות וסוכנים של החברות השתמשו בציורים מהיצירה ללא כותרת הייחוס (ס' 90 בתצהיר סבילאנו). התובעות הפנו בהקשר זה לעמ' 880, 891, 894 בנספח 49 לתצהיר).

 

1. החברות טוענות כי ברוב הנספחים אליהם הפנו התובעות קיימת כותרת ייחוס ביחד עם האיור. לטענתן, בפסק הדין לא נקבעה כל הגבלה להציג את האיור ללא כותרת הייחוס.  

 

הכרעה

1. בתמונות אליהן הפנו התובעות נראים צילומי מסך של אתרי אינטרנט של HW brands, LMI  ו- VIP, והחברות לא חלקו על כך שמדובר בסוכנים או מקבלי רשיונות שלהן. בעמודים אלו מופיעים איורים מהיצירה ללא כותרת הייחוס בצדם. מדובר בהפרה של סעיף 6 בהסכם הפשרה אשר מחייב הצגת האיורים לצד כותרת הייחוס. יש לייחס הפרה זו לחברות שלא הוכיחו שיידעו את סוכניהן הנ"ל את הוראות הסכם הפשרה.

 

1. ההפרות הנטענות של סעיף 11 בפסק הדין על ידי זכיינים וסוכנים

 

1. התובעות טוענות כי סוכנת של החברות בשם Carmella Johns עשתה שימוש בתמונתו של האמן באתר האינטרנט שלה, בניגוד לאיסור לעשות שימוש בתמונת האמן בסעיף 11 בהסכם הפשרה (סע' 98 בתצהיר סבילאנו, עמ' 832-831 בנספח 48 לתצהיר).

 

1. החברות טוענות מנגד, כי התמונה המופיעה בעמ' 831 אינה קשורה לנתבעת 1 והועלתה לאתר הסוכנת כרמלה ג'ונס על ידי הסוכנת על דעת עצמה. התמונה גם הוסרה על ידי הסוכנת לפני למעלה משנה ממועד כתיבת התצהיר (סע' 159 בתצהיר חסון). לגבי התמונה בעמ' 832 טוענות החברות כי נספח זה אינו קשור לאתר הסוכנת האמורה אלא לאתר אחר שאינו של הנתבעת 1, ובכל מקרה התמונה הינה חלק מהאופרה שלגביה יש להן זכויות בנפרד (סע' 160 בתצהיר חסון).

 

הכרעה

1. בנוגע לתמונה שבעמ' 831 שנלקחה מאתר הסוכנת כרמלה ג'ונס, מדובר בתמונה של דאלי אשר מופיעה מעל לתמונה של איור השעון הלקוח מהיצירה. זוהי הפרה של סעיף 11 בהסכם הפשרה האוסר לעשות שימוש בתמונתו או דיוקנו של האמן. מאחר והחברות לא הוכיחו שהביאו לידיעת הסוכנת האמורה את הוראות הסכם הפשרה ואת חובתה לפעול על פיו, יש לראות בחברות אחראיות להפרה זו. גם אם התמונה אכן הוסרה מאוחר יותר מאתר האינטרנט של אותה סוכנת, כטענת החברות, אין בכך לרפא קיומה של ההפרה בתקופה בה הוצג הצילום.

 

1. התצלום בעמ' 832 הינו תצלום שעל פניו הינו תצלום מסך מתוך אתר בשם www.salvador-shop.com (בניגוד לתצלום הקודם שהינו תצלום מסך מתוך אתר בשם carmellajohnsunltd.com), ובו מופיעה, בין היתר, תמונת האמן. התובעות לא הוכיחו כי מדובר באתר השייך לסוכן או זכיין של החברות.

 

1. התובעות הקדישו פרק נפרד לטענות שעניינן הפרות הסכם הפשרה שנעשו על ידי בוורלי בחנויות המשביר ובוורלי (ס' 57-49 בתצהיר סבילאנו). הפרות אלו יידונו בפרק ד' שלהלן. יצויין כבר עתה, כי התובעות לא הוכיחו כי המשביר הינה סוכן או זכיין של החברות, ולפיכך אין החברות אחראיות להפרות שבוצעו על ידי המשביר, ככל שבוצעו. ככל שייקבע כי נעשו על ידי בוורלי פעולות שלא בהתאם להוראות הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק הדין, יש לראות בכך הפרה של הסכם הפשרה על ידי החברות.

 

פרק שלישי: התביעה לביטול פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה

 

1. התובעות טוענות כי ההפרות החוזרות ונשנות של הסכם הפשרה על ידי החברות מצדיקות ומחייבות את ביטול הסכם הפשרה שאושר בת.א. 3247-01-08. לטענתן, מתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה אינו מחסן את המפר מפני ביטול הסכם במקרה של הפרה.

 

1. התובעות טוענות בעניין זה בסיכומיהן:

• ההפרות שמבוצעות ע"י החברות הן יסודיות והתרחשו באופן חוזר, שיטתי ומתמשך וחרף התראות וצווים שניתנו במסגרת הליכי הביזיון בבקשה הראשונה. עלויות הניטור שנגרמות לתובעות והניסיונות לסלק את ההפרות שמתרחשות בכל העולם, הן עצומות. התובעות התקשרו בהסכם על יסוד הנחת יסוד שהוא יכובד בלא צורך לעקוב אחריו.
• הפרות ההסכם ע"י הנתבעת הינן מחושבות ומכוונות. הנתבעת מעוותת את היצירה גם אחרי הליכי הבזיון הראשונים, מתעלמת במודע מההוראות בעניין גודל כותרת הייחוס, מתיימרת להעניק זכויות שאין לה ויוצרת מצגים שסותרים את ההסכם.
• הנזקים שנגרמים לתובעות כתוצאה מהפרות הנתבעת הם גבוהים מאד. הרשיונות שהעניקה הנתבעת מזיקים ומדללים את ערך סימן המסחר והמוניטין בשם האמן וגורמים לעיוות יצירתו.
• הנתבעת מתנהלת ממניעים חסרי תום לב, פוגעניים וסחטניים. הנתבעת רואה בהסכם הפשרה כלי להסבת נזקים כבדים לתובעות באופן שיאלץ אותן לשלם לה מיליוני דולרים כדי להקטין את נזקיהן, ואף הציעה זאת להן.
• הסכם הפשרה נכרת על יסוד טעות יסודית, שכן התובעות התקשרו בהסכם על יסוד תנאי יסודי שגודל הפונט של כותרת הייחוס לא יעלה על 10 ואלמלא תנאי זה לא היו מסכימות לפשרה. הפרשנות שניתנה לתנאי זה בהחלטה בבקשה הראשונה, לפיה גודל פונט יכול להיות גדול מכך, לא הייתה ידועה לצדדים. הסכם שנכרת על יסוד טעות יסודית ניתן לביטול לפי סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, גם מקום בו מדובר בהסכם שקיבל תוקף של פס"ד (ע"א 7663/11 דדון נ' יהויקים (נבו) בסעיף 8 לפס"ד השופט פוגלמן).
• הסכם הפשרה מורכב ודורש מגע מתמיד ומתמשך בין הצדדים. מדובר בהסכם לתקופה בלתי קצובה, הדורש עמידה רציפה בהוראותיו, ויחסי שיתוף פעולה ואמון בין הצדדים, שאינם מתקיימים בענייננו. מסכת ההפרות הנמשכת ע"י הנתבעת תביא להמשך הליכים שיפוטיים בארץ ובחו"ל על בסיס שוטף , דבר שיגרום לצדדים הוצאות מיותרות ולבזבוז זמן שיפוטי יקר. לפיכך המשך קיומו של הסכם זה אינו אפשרי (ת.א. (ת"א) 2451/05 מרגליות סחר בע"מ נ' פוליטיב בע"מ (נבו) (2005)).
• הסכם הפשרה אינו מוגבל בזמן וניתן לביטול גם ללא הוכחת הפרה בהתראה שניתנת זמן סביר מראש (ע"א 6763/13 חוות BFC בע"מ נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ (נבו); ת"א 992/08 עיריית מוצקין נ' גלי גיל (נבו) (2010)).
• הותרת הסכם הפשרה על כנו תוציא חוטא נשכר ותביא לפגיעה קשה ביותר במוסד הפשרה.

 

1. החברות טוענות כי לא ניתן לבטל את פסק הדין כבקשת התובעות. מקרה זה אינו נמנה על המקרים בהם יכולה ערכאה להתערב בפסק הדין שנתנה, לשנותו, או לבטלו. התובעות היו והינן מיוצגות על ידי משרד עורכי הדין הגדול במדינה ופסק הדין ניתן בנוכחות הצדדים ובאי כוחם. התובעות אינן יכולות לטעון כיום כי לא יכלו לצפות את הפרשנות שתינתן לפסק הדין על ידי בית המשפט, אשר אף אושרה על ידי בית המשפט העליון. אין כאן כל טעות או הטעיה ואין אפשרות לבטל את פסק הדין על בסיס טיעון זה. 

 

הכרעה

 

1. הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, ממוזגות בו שתי תכונות – גם של הסכם וגם של פסק דין. כל אחד משני יסודות אלו, ההסכמי והשיפוטי, שומר על תכונותיו ודיניו שלו. כאשר טוען בעל-דין לפגם בהסכם, כגון טעות, הטעיה, או הפרת התחייבות של בעל הדין שכנגד את ההסכם, כמו בענייננו, הדרך הדיונית לתקיפת ההסכם היא באמצעות תביעה עצמאית המבוססת על אחת העילות שבדיני חוזים לביטול חוזה (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי – מהדורה שביעית (ירושלים, 1995) 549; נ' זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (תל אביב, תשנ"א) 329; ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4) 689 (1994), 699 (להלן: "עניין ברבי"); רע"פ 7148/98 עזרא נ' זלזניאק, פ"ד נג(3) 337 (1999), 345-344)).

 

כאשר טוענים להפרת הסכם שקיבל תוקף של פסק דין, הסעד המתבקש יכול שיהיה אכיפת ההסכם, באמצעות פתיחת הליכי הוצאה לפועל או הליכי ביזיון בית המשפט. אם מסיבות כלשהן לא ניתן לאכוף את קיום פסק הדין בהליכים אלו, או אם אין דרך זו נראית יעילה ומעשית, יוכל בעל הדין הטוען לאי קיום פסק הדין להגיש תביעה חדשה על יסוד העילה שהקים פסק הדין (עניין ברבי, בעמ' 700; ע"א 1351/06 עו"ד מועין דואיד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ (פורסם בנבו) (17.9.07), בסעיף כ"ח).

 

1. נפסק, כי יש לייחס משקל רב לסופיותם של הסכמי פשרה שקיבלו תוקף של פסק דין, על מנת להגשים את ציפיותיהם הסבירות של הצדדים להם. בית המשפט לא יבטל הסכם פשרה אלא במקרים חריגים.

 

בע"א 5914/03 שוחט נ' כלל חברה לביטוח (פורסם בנבו) (1.5.05), נאמר:

"יש להצביע על טעמים משכנעים וכבדי משקל על-מנת להצדיק את ביטולו של הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין" (פסקה 7). (הדגש לא במקור).

בית המשפט חזר כאן על ההלכה שנפסקה בעניין זה בעבר פעמים רבות (ראו: ע"א 2495/95 בן לולו נ אטראש, פ"ד נא(1) 577 (1997) 593; רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נ"ו(1) 577 (2001), 587-585; בע"מ 4820/12 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו) (19.7.12), בפסקה 9; ע"א 8184/12 מרכז תורני לאומי ע"ר נ' הרב קפלן (פורסם בנבו) (28.10.15), סע' כ"ז, כ"ח).

 

כן נפסק כי:

"בהיעדר טעם מיוחד, כבד משקל ומשכנע, לא יתקבלו טענות כנגד פסק דין המעניק תוקף לפשרה, שניתן מתוך הבנת הצדדים באשר לויתוריהם ההדדיים ובהסכמתם" (רע"א 9614/05 רז גל בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, סניף עסקים כ"ס (פורסם בנבו) (16.3.06) והאסמכתא שם, הדגש לא במקור).

 

וכן:

"הלכה היא כי פסק-דין שניתן בהסכמה והוסכם כי הוא יהיה סופי ויסיים את המחלוקת בין הצדדים, אין לפותחו אלא במקרים נדירים כאשר חל שינוי מהותי בנסיבות היוצר בעליל מצב של אי-צדק" (רע"א 2909/01 אושרוביץ נ' ליפה, פ"ד (נה)5 592, 597 (2001), הדגש לא במקור).

 

1. עתירת התובעות לביטול הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין מושתתת על שני אדנים: הראשון  - הפרת הסכם הפשרה על ידי החברות. השני - טעות יסודית שנפלה אצל התובעות בעת כריתת ההסכם בנוגע לגודל הפונט של כותרת הייחוס. הטענות מתייחסות לפן ההסכמי של פסק הדין, והסעד המבוקש על ידי התובעות בהקשר זה הוא ביטול הסכם הפשרה ופסק הדין.

 

הפרות הסכם הפשרה

1. בכל הנוגע לטענות התובעות לביטול הסכם הפשרה עקב הפרתו – בעניין זה נקבע בפסיקה:

"על מנת שניתן יהיה לבטל פסק דין בהסכמה מחמת הפרה נדרש לא רק שידובר בהפרה שאיננה ברת תיקון, אלא גם שידובר בהפרה יסודית של ההסכם עליו התבסס פסק הדין, או בהפרה לא יסודית שבית המשפט הגיע למסקנה ששיקולי צדק מצדיקים ביטול ההסכם בגינה (וראו סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970)" (ת.א. (מרכז) 36972-08-13 Smart Trike MNF PTE Ltd נ' אנונימה בע"מ (פורסם בנבו) )(31.8.14) בפסקה 15, השופט גרוסקופף).

 

אכן קבענו כי החברות הפרו את הסכם הפשרה במספר לא מועט של מקרים. עם זאת, אין מדובר, לטעמי, במקרה העומד בתנאים המחמירים שנקבעו בפסיקה לביטול הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. כפי שנקבע בפרק הראשון בפסק הדין, בחלק מהמקרים היו הפרות מצד החברות, בחלק מהמקרים לא הפרו החברות את פסק הדין, ובחלק גדול של העניינים בהם נקבע שהייתה הפרה, בוצעה ההפרה על רקע של פרשנות שונה של הצדדים להוראה זו או אחרת בהסכם הפשרה ובעניינים שהיו בחלקם על גבול התחום "האפור". יש לזכור כי לצד זכותן של התובעות לעמוד על קיומו של כל תג ותו בהסכם הפשרה, עומדת זכותן של החברות לנהל עסקיהן בהתאם למה שהותר להן בהסכם הפשרה, ואיני מקבל טענת התובעות כי החברות מתנהלות ממניעים סחטניים או כי ההפרות כולן מחושבות ומכוונות. לבד מכך שמדובר בהפרות ברות תיקון, כפי שיפורט להלן, גם שיקולים של צדק אינם מצדיקים אצלנו את ביטול ההסכם.

 

1. כאמור, דרך המלך במקרה של הפרת הסכם פשרה הינה אכיפתו, בין באמצעות ההוצאה לפועל בין באמצעות נקיטה בהליכים לפי פקודת בזיון בית המשפט. איני מקבל את טענת התובעות כי אכיפת הסכם הפשרה הינה בלתי אפשרית או בלתי מעשית. הסכם הפשרה אינו דורש שיתוף פעולה או יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים, אלא את קיומו מבחינה עובדתית ומעשית. לא מדובר גם ביחסי עבודה ובמערכת יחסים הדורשת תיאום, כפי שהיה בפסק הדין אליו הפנו התובעות בעניין זה. ככל שהתובעות חוששות כי החברות או מי מטעמן ימשיכו להפר את הסכם הפשרה, וההפרה לא תתוקן גם לאחר התראה, עומדת בפניהן הדרך לאכוף הוראותיו באמצעים העומדים לרשותן.

 

התובעות אכן הגישו נגד החברות בקשה אחת לפי פקודת בזיון בית המשפט לאכוף את הסכם הפשרה בקנס או במאסר. בהחלטה שניתנה בבקשה זו נקבע כי לא היו הפרות מצד החברות, בשל פרשנות שונה של הוראות הסכם הפשרה, או שההפרות סולקו על ידי החברות. בית המשפט העליון לא התערב בקביעות שנקבעו בהחלטה בנוגע לסעיפים שהופרו, אלא קבע כי יש להשית על החברות סנקציה על תנאי על הפרות עתידיות.

 

בהמשך הגישו התובעות נגד החברות תביעה זו ובקשה שניה לפי פקודת בזיון בית המשפט בשל ההפרות שטענו בתביעה דנן נגד החברות, הפרות הזהות בעיקרן גם בתביעה וגם בבקשה. בפסק הדין בתביעה זו מחודדות ומובהרות הוראות הסכם הפשרה, וניתן, על כן, להניח כי אחרי שהסכם הפשרה הובהר בבקשת הבזיון הראשונה וההבהרות בפסק דין זה, תשמורנה החברות על הוראות ההסכם בהתאם לאשר נקבע בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה ובפסק הדין כאן. ההפרות הינן ברות תיקון, ואם יהיו כאלה בכל זאת בעתיד, הינן ברות אכיפה.

 

עלויות

1. בכל הנוגע לטענת התובעות כי יש לבטל הסכם הפשרה בשל עלויות הניטור הגבוהות הנגרמות להן - אין לקבל הטענה. התובעות ידעו היטב, עובר לעריכת הסכם הפשרה, כי החברות פועלות ממניעים מסחריים, מהו אופי עיסוקן, היקפו הגיאוגרפי, וכיצד הן עושות שימוש ביצירה. בעניין הטענה כי מעקב אחרי קיום ההסכם על ידי החברות ידרוש מהתובעות משאבים ניכרים, סביר שלאחר שהובהרו הוראות ההסכם בתביעה זו, לא יהיה עליהן לעשות זאת בהיקף לו הן טוענות, ומכל מקום נראה שהן עושות זאת בכל מקרה, כפי שבוודאי הביאו בחשבון, או היו צריכות להביא בחשבון, בעת שערכו את ההסכם. לכל היותר מדובר אולי ב'טעות בכדאיות' ההסכם, טעות שאינה יכולה להוות בסיס לביטול הסכם הפשרה.

 

בעניין זה נקבע:

 

" על בית המשפט לנהוג משנה זהירות בעניין זה ולהשתכנע כי קיימים טעמים כבדי משקל המצדיקים את הביטול. זאת בשל החשיבות הרבה שיש לייחס לערך של סופיות הסכם הפשרה כהסדר המסיים את הסכסוך בין הצדדים... גישה אחרת, גמישה יותר, שתאפשר ביטול הסכם פשרה כל אימת שמי מן הצדדים יסבור בדיעבד שהפשרה לא הייתה מוצלחת או כדאית מבחינתו, אינה מתיישבת עם דיני החוזים הכלליים לפיהם טעות בכדאיות העיסקה איננה עולה כדי פגם בכריתת החוזה ואינה מזכה את הצד שטעה בביטולו (סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). גישה כזו אף חותרת תחת יסודותיו של מוסד הפשרה. היא מערערת את הוודאות ואת הסופיות שהן מסימניו המובהקים של המוסד ועלולה להרתיע מתדיינים מלסיים בדרך זו את המחלוקות שביניהם. בכך יצא נפסד האינטרס הציבורי המחייב לפעול, ככל שהדבר ניתן, לקידום ולעידוד פשרות בהליכים משפטיים." (ע"א 11750/05 שמר נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו) (15.11.07) בפסקה 9) (הדגשים לא במקור).

 

            הסכם בלתי קצוב בזמן

1. בכל הנוגע לטענת התובעות שמדובר בהסכם שאינו קצוב בזמן ועל כן ניתן לבטלו תוך זמן סביר מראש – התובעות מפנות בעניין זה לע"א 6763/13 חוות בי.אף.סי. בע"מ נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ (פורסם בנבו) (10.8.14) (להלן: "עניין אל על") ולת.א. (חי') 992/08 עיריית קריית מוצקין נ' גלי גיל מרכז ספורט ונופש בקרית מוצקין בע"מ (פורסם בנבו) (1.9.10).

 

אין חולק כי כאשר מדובר בהסכם לתקופה בלתי קצובה בזמן, חלה החזקה הניתנת לסתירה לפיה ההסכם אינו לצמיתות וניתן לסיימו כעבור זמן מתאים תוך מתן הודעה על כך זמן סביר מראש (ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סכסון – סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ (פורסם בנבו) (13.2.08)). הוא הדין כשמדובר בהתחייבות חד צדדית שאינה קצובה בזמן (עניין אל על, סעיף 16 והאסמכתאות שם).

ואולם פסק הדין בעניין אל על מאבחן בין מקרה שבו מבוקש לבטל את הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, מחמת תקיפתו, בין תקיפת ההליך השיפוטי שדינה להתברר בדרך של ערעור, ובין תקיפה של הפן ההסכמי, שדינה להתברר בתובענה עצמאית לבית המשפט שנתן את פסק הדין, לבין מקרה שבו הבקשה לבית המשפט היא להביא לידי סיום את ההסכם הבלתי קצוב שקיבל תוקף של פסק דין. אלו הן שתי עתירות שונות שיש להבחין ביניהן. בעניין אל על נאמר: "אל על לא עתרה לבטל או לשנות את פסק הדין בהסכמה שניתן בהליך הקודם או כל התחייבות הגלומה בו; היא ביקשה לקבל פסק דין המצהיר על זכותה להביא לידי סיום את התחייבותה... הואיל והתחייבות זו לא הייתה קצובה בזמן, וזאת מבלי לאיין את הבסיס המשפטי ליצירת אותה התחייבות." (שם, סע' 20).

 

במקרה שלנו המצב שונה מעניין אל על. התובעות לא עתרו לקבל פסק דין המצהיר על זכותן להביא לידי סיום את הסכם הפשרה בגין כך שאין הוא קצוב בזמן, אלא עתרו לבטל את פסק הדין שניתן בהסכמה, כאשר התקיפה היא בפן ההסכמי שבו, בטענה שיש לבטלו מחמת הפרתו או טעות יסודית שהייתה להן בעת כריתתו. שלא כמו בעתירה להביא לידי סיום את ההסכם, בעתירה לביטול פסק דין שניתן בהסכמה בטענות כלפי ההסכם, יש להוכיח את הטענות בדבר הפגמים בהסכם, כמו הטעות וההפרה הנטענים, או שינוי מהותי בנסיבות, מה שאין כן בעתירה להצהיר על סיום ההסכם. טענת התובעות כאילו יש לראות כאן "קל וחומר", כביכול, שאם "ממילא" ניתן ההסכם לביטול ללא הוכחת הפרה בהתראה של זמן סביר מראש, נכונים הדברים גם לתובענה שבפנינו (סעיף 64 בסיכומי התובעים), אינה מקובלת. התובעות הגישו את תביעתן במישור של ביטול פסק הדין שניתן בהסכמה תוך תקיפת הפן ההסכמי, ועליהן להוכיח את העילות הנטענות על ידן המאפשרות את ביטול פסק הדין. התובעות לא ביקשו לסיים את הסכם הפשרה ומשכך, אין הן יכולות לטעון לזכותן לסיים את הסכם הפשרה בהיותו בלתי קצוב בזמן, ואין לערב את הדרך האחת שהתבקשה בתביעה, עם דרך אחרת שלא התבקשה בתביעה, ולהפוך את שתי הדרכים למקשה אחת, כביכול, שניתן ליצוק לתוכה את הכללים השונים שהוחלו לגבי כל סוג של תביעה בנפרד.

בהערת אגב יוער עוד, כי הטענה הנ"ל של התובעות לא נטענה בכתב התביעה והועלתה על ידן לראשונה רק בסיכומיהן.

 

1. יצויין כי פסק הדין השני אליו הפנו התובעות (ת.א. (חי') 992/08) אינו רלוונטי לענייננו, אף שהוא מדבר על הסכם פשרה שאינו קצוב בזמן אשר קיבל תוקף של פסק דין. באותו מקרה מדובר היה בהתחייבות של רשות מקומית - עיריית קריית מוצקין, להימנע מלפתוח חוגים במרכז ספורט שהוקם ליד קאנטרי קלאב ונקבע כי "הצדדים לא התכוונו לקבוע כבר באותו מועד זמן לתפוגה של ההגבלה", וכי "על פי כל הנסיבות, נראה כי הצדדים נמנעו מתוך מודעות שבאותו שלב עדיין לא גובשה עמדה מוסכמת באשר לאורך התקופה בה תימנע העירייה מפתיחת חוגים בספורט-לי". אין אלו הנסיבות של המקרה שבפנינו. 

 

טעות יסודית

1. התובעות טוענות לביטול הסכם הפשרה גם מחמת טעות יסודית שהייתה להן בעת כריתת ההסכם. לטענתן, הפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט בעניין גודל הפונט בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה, לא הייתה ידועה לתובעות או לחברות בעת עשיית הסכם הפשרה (ס' 62 בסיכומי התובעות - "הפרשנות אשר ניתנה... לא היתה ידועה לתובעות או לנתבעת").

 

עתירת התובעות לביטול הסכם הפשרה נשענת על סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). סעיף 14(ב) הנ"ל קובע:

"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה".

 

טעות בדיני החוזים היא מחשבה או אמונה של צד לחוזה שאינה תואמת את המציאות. תנאי לתחולת סעיף 14 לחוק החוזים הוא כי מדובר בטעות יסודית, וההתקשרות בחוזה תהיה "עקב" הטעות, שהינו יסוד סובייקטיבי. רק כאשר הטעות חמורה או דבק דופי בהתנהגות הצד השני, נדחה אינטרס ההסתמכות של הצד השני להתקשרות בפני עניינו של הטועה (ג' שלו דיני חוזים – החלק הכללי - לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה-2005), 277-274 (להלן: "שלו")).

 

יסודותיה של עילת הטעות שאינה ידועה לצד השני, המעוגנת בסעיף 14(ב) הנ"ל, הינם: קיום חוזה; קשר סיבתי; יסודיות הטעות; העדר ידיעת הצד השני. שלושת היסודות הראשונים משותפים לסעיפים 14(א) ו-(ב), כאשר בין זכות הביטול האוטונומי לבין רשות הפניה לבית המשפט לביטול החוזה מפריד יסוד הידיעה – בכח או בפועל – של הצד השני. העדרה של הידיעה הינו יסוד מכונן של עילת הפנייה לבית המשפט על פי סעיף 14(ב) (שלו, עמ' 285).

 

בע"א 7024/97 עדיקה נ' תמיר, פ"ד נד(5) 826, 830 (2000) נפסק:

"המסגרת הנורמטיבית לבירורה של טענת פגם בכריתת ההסכם העומד בבסיסו של פסק-הדין מצויה בפרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, הדן בביטול חוזים בשל פגמים שונים בכריתתם (ע"א 2495/95 בן לולו נ' אטראש [3], בעמ' 579).

לענייננו רלוונטית הוראת סעיף 14(ב) לחוק החוזים...

על הטוען לביטול החוזה בגין טעות להראות הן כי התקשרותו בחוזה נבעה מטעות הנבחנת על-פי מבחן סובייקטיבי, והן כי טעותו היא יסודית בעיני האדם הסביר, לאמור על-פי מבחן אובייקטיבי (ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב) [6], בעמ' 673; ג' שלו דיני חוזים [7], בעמ' 192). עם זאת, מאחר שטעותו של מבקש הביטול לא הייתה ידועה לצד השני, ומאחר שאין כל דופי בהתנהגותו של צד זה, מותנה הביטול בשיקול-דעתו של בית-המשפט, שרשאי לבטל את החוזה "אם ראה שמן הצדק לעשות זאת." (הדגשים לא במקור).

 

כך נקבע גם על ידי כב' הש' ריבלין (כתוארו אז) בה"פ (ב"ש)  25/90 עזבון המנוח ד"ר עמנואל מרקוביץ נ' רותם חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו) (31.12.91):

 

"הטעות עליה נסמכת בקשת ביטול, מכח הוראות סעיף 14 לחוק החוזים, צריכה להיות הגורם להתקשרות בחוזה... יש צורך גם להוכיח כי טעות זו היא שהניעה אותם או את בא-כוחם מטעמם להתקשר בהסכם הפשרה. מבחנו של יסוד זה בעילת הביטול הוא סובייקטיבי והוכחתו בראיות על מניעי התובעים בהתקשרות. מאידך גיסא, הדרישה ליסודיות הטעות, כמרכיב נוסף של עילת הביטול, מבחנה – אובייקטיבי...

שומה על התובעים להוכיח כי הטעות האמורה היא טעות יסודית על פי מבחן האדם הסביר. טעות יסודית היא זו, היוצרת שוני מהותי בין העיסקה, כפי שהבין אותה הטועה, לבין העסקה האמיתית...

ידיעת הצד השני, הנדרשת, היא ידיעה בפועל או ידיעה בכח, ומתייחסת לא רק לעצם העובדה שההתקשרות היתה בשל טעות, כי אם גם באשר ליסודיות הטעות. לאמור, שהטעות היא כזו שאלמלא נפלה - לא היה הצד הטועה מתקשר בהסכם...

בשום פנים אין להניח, בהעדר ראיה כל שהיא, כי על הצד שכנגד היה לדעת, במקרה כזה, מה מבין אותם שיקולים עמד ביסוד ההסכמה מטעם הצד האחר.

והתוצאה: בהעדר ידיעת הצד השני, בפועל או בכח, בדבר הטעות ויסודיותה, על הטועה לשכנע את בית המשפט כי איזון האינטרסים של הצדדים בהסכם הפשרה או טעמי צדק אחרים מצדיקים את ביטול ההסכם ואת ביטול פסק הדין". (הדגשים לא במקור).

 

על התובעות, אשר טוענות כי פעלו מתוך טעות כאמור כאשר הסכימו לתנאי החוזה וכי נתנו את הסכמתן להסכם על בסיס טעות זו, הנטל להוכיח את טענתן (ע"א 457/77 מפעלי בתים טרומיים בע"מ נ' טמסיט, פ"ד לב(2) 42 (1978), 48).

 

1. סעיף 6 בהסכם הפשרה קבע בעניין גודל הפונט, כדלהלן:

 

"הנתבעות מתחייבות כדלהלן:

...

6. לייחס את הציורים לאמן רק באופן הבא (להלן: "כותרת הייחוס"):

כאשר נעשה שימוש בציור בודד:

"from "El Triomf i el Rodoli de la Gala i en Dali", by Salvador Dali" "

כאשר נעשה שימוש ביצירה במלואה:

""El Triomf i el Rodoli de la Gala i en Dali", by Salvador Dali".

הייחוס ייכתב בפונט בגודל שלא יעלה על 10 בפורמט וורד (word). 

הייחוס ייכתב בתחתית הציור או בצידו ובצמוד אליו. ביצירות בגודל של פחות מ- 5 X 5 ס"מ ניתן יהיה לכתוב את הייחוס האמור במקום אחר במוצר.

ניתן יהיה להוסיף לכיתוב, לאחר שם היצירה, את שם בעל זכות היוצרים, בתוספת הסימן ©. "

(הדגש שלי – א.מ.).

 

כל שנקבע בעניין סעיף 6 הנ"ל בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה, שנדרשה לבדוק אם החברות הפרו סעיף זה על פי האמור בו, הוא, כי גודל הפונט צריך להישאר ביחס זהה לגודלו כפי שהוא קיים בסוגים השונים של פונט זה בפורמט וורד, וכי ככל שגודל או שטח היצירה או הציור משתנים, בין בהגדלה בין בהקטנה, צריכה להישמר אותה פרופורציה (סעיף 12 פסקה שניה בהחלטה). הבהרה זו של סעיף 6 לא שינתה את שנקבע בהסכם הפשרה, והיא בוודאי בגדר העניינים שהתובעות היו צריכות להביא בחשבון בטרם כריתת הסכם הפשרה.

 

ויודגש, כי כל סעיפי הסכם הפשרה נוסחו על ידי באי-כח הצדדים, שייצגו אותם גם בתביעה הראשונה, כולם עורכי דין מקצועיים מהשורה הראשונה, שהופיעו לדיונים בצוותים נרחבים והקפידו על כל תג ותו בהסכם. על נוסח ההסכם נוהל מו"מ בין עוה"ד של התובעות ועוה"ד של החברות עד שהגיעו לנוסחו הסופי וחזקה שעוה"ד ודאי נתנו דעתם לכל סעיף ולכל סוגיה בהסכם הפשרה. אם נשאר עניין כלשהו שנותר כביכול "פתוח" ונתון לפרשנות או להבהרה, ככל שנשאר כזה, אין התובעות יכולות להלין אלא על עצמן והן אינן יכולות בשל כך לטעון היום שנוסח זה או אחר בהסכם הפשרה אינו מוצלח די הצורך ומאפשר פירוש שונה מזה שחשבו, ולבקש בשל כך את ביטולו של הסכם הפשרה אותו הביאו בהסכמה לבית המשפט כשביקשו לתת לו תוקף של פסק דין. ככל שעניין הפונט היה נתון לפרשנויות הצדדים, הבהירה ההחלטה בבקשת הבזיון הראשונה את אשר כתוב בסעיף 6 בעניין זה באופן המילולי ביותר.

 

בהקשר זה ראו ע"א 816/11 שרותי בריאות כללית נ' ברנשטיין (פורסם בנבו) (8.12.11), בו נאמר:

"אחת מן הטענות הנפוצות בהן נעשה שימוש בניסיון לבטל הסכמי פשרה, הינה כי ההסכם נגוע בטעות או בהטעייה. על מנת לעודד פשרות באופן כללי ועל רקע המגמה שלא לעודד הליכים לביטול הסכמי פשרה (מחמת עקרון סופיות הפשרה), נקבע בפסיקה כי אם מדובר בטעות בחלוקת הסיכונים שנטלו על עצמם הצדדים להסכם, לא יהיה בכך, ככלל, כדי להצדיק ביטול הסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק-דין" (פסקה 6 בפסה"ד).

 

1. יתר על כן, טענת התובעות בעניין זה מהווה למעשה ניסיון לעקר את פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בבקשת רשות הערעור שהגישו התובעות על ההחלטה בבקשת הבזיון הראשונה. בבקשת רשות הערעור טענו התובעות, בין השאר, כנגד הפרשנות שניתנה בהחלטה לסעיפים 6 ו- 8 בהסכם הפשרה. בית המשפט העליון לא שינה מהקביעות שניתנו בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה בקובעו: "בין היתר, בהינתן העובדה שבית משפט קמא באותו המותב הוא זה שדן בהליך העיקרי וליווה את הצדדים בגיבוש הסכם הפשרה שקיבל לבסוף תוקף של פסק דין. על כן, חזקה עליו כי הפירוש אשר ניתן על ידו לסעיפיו השונים של ההסכם תואם את כוונת הצדדים, את אומד דעתם ואת תכלית ההסכם" (סעיף 6 בפסק הדין).

משעה שבית המשפט העליון קיבל את הפרשנות שניתנה בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה לסעיפי הסכם הפשרה וקבע כי חזקה שהיא תואמת את כוונת הצדדים, אומד דעתם ותכלית ההסכם, לא ניתן לקבל הטענה כי התובעות התקשרו בהסכם הפשרה על בסיס טעות יסודית בעניין זה.

 

בהקשר זה נזכיר גם את אשר נקבע ברע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' קופת חולים מכבי, פ"ד נז(3) 49, 60 (2003):

 

"תכונה מרכזית בהסכמי פשרה החשובה לענייננו הינה סופיות הדיון באופן המבטא את מימוש ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים. נטילת אלמנט הסופיות מהסכם פשרה באופן המותיר פתח להתדיינויות משפטיות עתידיות פוגעת בוודאות המשפטית, נוטלת את התמריץ העיקרי לעריכתם של הסכמים אלה, ובאופן כללי – מעקרת את המניע מאחורי סיומם של סכסוכים מחוץ לכותלי בית-המשפט".

 

1. סעיף 14(ב) לחוק החוזים מדבר גם על ביטול הסכם "מן הצדק". ביטול כזה מסור לשיקול דעת בית המשפט, ונקבע כי במסגרת ההכרעה בשאלה אם "מן הצדק" לבטל את ההסכם, "חייב השופט לתת את דעתו לאיזון האינטרסים של כל הצדדים הנוגעים בדבר", ובתוך כך האם "העוול שיגרם לטועה אם ישאר קשור בחוזה בו התקשר עקב טעות, גדול מן העוול שיגרם לצד השני על ידי עצם הביטול" (ע"א 690/88 רובין נ' רובין, פ"ד מ"ד(3) 459 (1990), 463-462 והאסמכתאות שם).

 

באיזון האינטרסים של הצדדים, איני סבור כי יש לבטל כעפרא דארעה את הסכם הפשרה כאילו לא היה, ואת זכויות החברות, שהשקיעו אף הן ממון רב בשיווק זכויותיהן על פיו בארץ ובעולם כולו, ואף להן היו עלויות גדולות, רק משום שלתובעות לא נוח עם החלטות בתי המשפט כאן. ההבהרות שניתנו בהחלטות השונות עושות סדר במערך זכויותיו וחובותיו של כל צד ובהתאם להן יוכלו הצדדים להמשיך לנהל ענייניהם.

 

1. התובעות לא הוכיחו את היסודות הנדרשים בפסיקה בכל הקשור לטענת הטעות היסודית שהעלו, כפי שפורטו לעיל, ולא עמדו בנטל המוטל עליהן להוכיח כי התקשרו בהסכם הפשרה על יסוד הטעות לה הן טוענות כעת וכי לו היו יודעות על הפרשנות שניתנה להוראת סעיף 6 בהסכם הפשרה זו לא היו מתקשרות בהסכם הפשרה.

כך לא הוכיחו התובעות בהיבט הסובייקטיבי כי הטעות הנטענת על ידן בנוגע לסעיף 6 דווקא, היא זו שגרמה להן והניעה אותן להתקשר בהסכם הפשרה, כאשר מדובר בסעיף אחד שעניינו גודל הפונט, מתוך סעיפים שונים בעניינים נוספים שבכולם התחייבו החברות, מבלי שהועדף סעיף אחד על פני משנהו וכשעל פניו לכל הסעיפים ניתן בהסכם הפשרה משקל דומה. כמו כן, לא הוכיחו התובעות, בהיבט האובייקטיבי, כי הטעות הנטענת על ידן היא טעות יסודית על פי מבחן האדם הסביר ולא הובאה כל ראיה בעניין זה.

 

כמו כן, לא ניתן גם לומר כי מן הצדק לבטל את הסכם הפשרה בשל טעות נטענת זו במבחן איזון האינטרסים של הצדדים להסכם הפשרה, בזוכרנו כי יש שני צדדים להסכם הפשרה ושגם לחברות ייגרם נזק גדול מביטול ההסכם, אם הייתה מתקבלת התביעה.

 

1. לאור האמור, אינני מקבל את בקשת התובעות לבטל את הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין ואת פסק הדין, ודוחה עתירה זו.

 

1. משעה שקבענו כי אין לבטל את הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, מתייתרים הסעדים להם עתרו התובעות למתן צווים כנגד הנתבעות האוסרים על שימוש בשם האמן, ביצירה, בתמונתו ובמכתב ההרשאה (סעיף 142.3 בכתב התביעה), לאחר שפסק הדין מסדיר עניינים אלה.

 

פרק רביעי: טענות התובעות נגד כל הנתבעות

1. התובעות טענו בכתב התביעה:

• כל הנתבעות, כולל נתבעות 3 ו- 4, הפרו את סימני המסחר של התובעות – סימני מסחר רשומים ומוכרים היטב "החוצים גבולות וסוגים", והתובעות זכאיות להפסיק הפרות אלו (סעיף 46א(ב) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני המסחר").

 

• הנתבעות עוולו כלפיהן בגניבת עין, בכך ששיווקו מוצרים תוך יצירה מכוונת של הרושם כי מדובר במוצרים הזוכים לתמיכה או חסות של האמן דאלי, יורשיו או הבאים מכוחו. לטענתן, העובדה שהמשביר הוטעתה לסבור כי היא רוכשת את המותג הספרדי של האמן סלבדור דאלי היא הנותנת כי החברות מטעות את הגורמים המתקשרים עמן ואת הציבור בכללותו ומבצעות עוולה של גניבת עין כלפי התובעות.

 

• הנתבעות הפרו את זכויות היוצרים של האמן, שהתובעות הנן בעלות הזכויות לניהול קנייניו הרוחניים ביצירה, בכך שהן עושות ביצירה ובשמה שימוש ללא הסכמת התובעות ושלא בהתאם לתנאי הסכם הפשרה.

 

• הנתבעות הפרו את סעיפים 2(7), 4, 6 ו- 21(10) בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, בדבר איסור הטעיית הצרכן וחובות גילוי לצרכן.

 

• הנתבעות עשו ועושות על חשבונן של התובעות עושר ולא במשפט, בין ביתר בכך שהן משווקות או גורמות לשיווק מוצרים מפרים תוך הפרת זכויות התובעות ומנכסות לעצמן הכנסות ורווחים שהתובעות, שהיותן בעלות הזכויות במותג סלבדור דאלי ובסימני המסחר הכוללים שם זה, זכאיות לקבל.

 

הפרת סימן מסחר

 

1. התובעות טוענות בסיכומיהן, כי המשביר ובוורלי הפרו סימן מסחר רשום הקיים לטובת התובעת 2 על שם סלבדור דאלי בישראל, בכך שמכרו במשך כ- 10 חודשים בעשרות חנויות ברחבי המדינה מוצרי לבוש ממותגים עם שם האמן ובהם חליפות, חולצות, מכנסיים, עניבות, קולבים, מתלי ענבות, חליפונים ועוד. אמנם הסימן Salvador Dali  רשום תחת סוג 3 (בשמים) ואילו השימוש ע"י המשביר ובוורלי נעשה תחת סוג 25 (פרטי לבוש), אולם הדבר אינו מקנה הגנה כלשהי למשביר ובוורלי, שכן הפסיקה והספרות המשפטית פרשו את המונח "אותו הגדר" פירוש ליברלי ומרחיב, לפיו טובין מאותה "משפחה מסחרית" ייחשבו ככאלה המצויים באותו הגדר, אף אם הם רשומים בסוגים שונים לפי פקודת סימני המסחר.

התובעות מפנות בהקשר זה לע' פרידמן סימני מסחר – דין פסיקה ומשפט משווה מהדורה שלישית (התש"ע-2010) 826;  ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו נ' המועצה להסדר ההימורים (נבו) (26.9.04) סע' 13; ת.א. (ת"א) 2387/03 The North Face Inc נ' קליבר צעצועים בע"מ (נבו) (12.3.07) פסקה 9, בו נקבע כי ילקוטי גב (סוג 18) הינם בבחינת טובין מאותו הגדר של פרטי הלבשה, הנעלה וכיסוי ראש (סוג 25); ת.א. (ת"א) 2391/05 The HD Lee Company Inc נ' יונייב יגור (נבו) (16.12.09) בו נקבע כי נעליים הם חלק מאותה משפחה מסחרית כמו מכנסיים, חולצות, מעילים, כובעים, חגורות ועוד; החלטת רשם סימני המסחר בבקשה בעניין סימן המסחר Ultravit.

לטענת התובעות, הקשר המסחרי בין בשמים ובגדים ברור לעין כל, ודאי שעה שהמשביר עצמה מוכרת גם את בשמי התובעות וגם את מוצרי הביגוד המפרים, ובמיוחד כשמדובר באמנים ידועי שם שנוהגים לעשות שימוש בשמם כדי למתג מוצרים שונים (פס"ד MARC CHAGALL – נספח 3 לסיכומי התגובה מטעם התובעות). דאלי והתובעות כבעלות זכויות הקניין הרוחני בסימני המסחר שלו, שיווקו ומשווקות בגדים תחת סימן המסחר במדינות שונות בעולם, לרבות במוזיאונים בהם מבקרים עשרות אלפי ישראלים מדי שנה (נספח 76 בתצהיר סבילאנו). במדינות רבות אחרות, ביניהן ארה"ב, סין, האיחוד האירופי ועוד, רשום סימן המסחר גם בהגדר של ביגוד.

התובעות טוענות עוד בסיכומי התגובה מטעמן, כי קיום סימן רשום של שם האמן לא היה במחלוקת בכתבי הטענות ולתובעות לא היה "מה להוכיח" בעניין, דבר העולה גם מתצהיר סבילאנו (סעיף 7). לטענתן, אין נפקא מינה לכך שחלק מסימני המסחר של התובעות בישראל רשומים כסימנים מעוצבים, שכן כאשר סימן מסחר רשום כסימן מסחר מעוצב, חלה ההגנה על המילה הדומיננטית באותו סימן מסחר (החלטת רשם סימני המסחר בהתנגדות לרישום סימני מסחר 175808, 175809 (מעוצבים) – נספח 4 לסיכומי התגובה מטעם התובעות).

 

1. התובעות טוענות עוד, כי סימן המסחר "סלבדור דאלי" הוא "סימן מסחר מוכר היטב" בישראל ובעולם, ולכן ההגנה עליו משתרעת אף כלפי שימוש בהגדר שונה מזה שכלפיו נרשם הסימן (הגדרת "הפרה" ו"סימן מוכר היטב" בסעיף 1 בפקודת סימני המסחר וסעיף 46א(ב) לפקודה). פרסומו הנרחב של הסימן בעולם ובארץ נובע הן מהמוניטין חוצה הגבולות של האמן דאלי, הן ממאמצים גדולים ומשאבים נכבדים שהושקעו על ידי דאלי ועל ידי התובעות לשם מיתוג שמו של האמן. שלוש בוחנות בלשכת סימני המסחר בישראל הביעו עמדה כי סימן המסחר Salvador Dali  הינו סימן מסחר מוכר היטב (נספחים 84, 85 בתצהיר סבילאנו), ומשעה שנקבע על ידי הבוחן כי מדובר בסימן מסחר מוכר היטב עובר הנטל לסתור זאת אל הטוען אחרת (התנגדות לבקשת רישום סימן מסחר מס' 230160 לרישום סימן מסחר VOLTA (נבו) (13.1.13) פסקה 12). השימוש בסימן Salvador Dali  מזהה באופן ברור את המוצרים הנושאים שם זה עם האמן המנוח ועם בעלי הזכויות בקניין הרוחני שלו. ניתן ללמוד על מוכרות השם והמוניטין שהוא נושא עמו מעצם העובדה שהמשביר ובוורלי בחרו להשתמש בשם זה (ת.א. (ת"א) 22368/90 Chanel נ' סילואט (נבו) (31.12.90)). על פי הפסיקה, השימוש בסימן המפורסם לא הוגן שכן המשתמש בסימן המסחר קוצר פירות של מוניטין שעליהם לא הוא טרח ונהנה ללא הצדקה מהיתרון שמקנה לו השימוש בסימן המסחרי המפורסם. ניצול המוניטין טומן בחובו פגיעה אפשרית בבעליו החוקיים של סימן המסחר בגלל פיחות ודילול המוניטין ושחיקת הייחודיות של סימן המסחר, כפי שנעשה בענייננו (ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' Bacardi & amp, פ"ד נב(3) 276, 282). גם הפסיקה בארה"ב פסלה שימוש בשמו של האמן פרנק סינטרה, תוך שנקבע כי לנוכח שמו המפורסם של האמן והעובדה שידוע שאמנים נוהגים למסחר מוצרים תחת שמם, משתרעת הגנת הסימן גם כלפי הגדרים בהם הוא לא נרשם במקור, שכן הציבור עלול לזהות מוצרים הנמכרים תחת שם זה עם האמן (Frank Sinatra Enterprises v. Bill Loizon; Trademark Trial & Appeal Board 12.9.12).

 

בסיכומי התגובה מטעמן טוענות התובעות כי אין מחלוקת כי דאלי היה חלוץ ופורץ דרך במסחור שמו לשם מיתוג מוצרים שונים, לרבות ביגוד (סעיפים 122-199 בתצהיר סבילאנו), ביחס לתהילה העצומה של דאלי בישראל ולמספר הרב של הישראלים שמבקרים במוזיאונים של התובעות, ולזמינות של מוצרי סלבדור דאלי, לרבות בגדים, למכירה בחנויות המוזיאונים ובאתר האינטרנט של התובעות (סעיפים 142-137 בתצהיר סבילאנו, נספחים 82-80).

 

1. לטענת התובעות, משעה שאין חולק שהשימוש שעשו המשביר ובוורלי ביצירה ובשם Salvador Dali  לא תאם את הוראות הסכם הפשרה, לא עומדת להן הגנת הסתמכות בתום לב על הסכם הפשרה, מה גם שבכל מקרה תום לב אינו מהווה הגנה בקשר להפרות שנטענות כלפי המשביר ובוורלי. מר בר, מנהלה של בוורלי, הודה בחקירתו כי הוא ראה שהמוצרים נושאים את השם Salvador Dali ובכל זאת לא פעל בעניין, ובנסיבות אלו התנהגותו עולה לא רק כדי חוסר אכפתיות ועצימת עיניים מכוונת אלא גם כוונה ברורה לעשות שימוש בשם, למרות האיסור שידע שקיים בעניין. גם נסיבות הביטול של ההסכם בין בוורלי לנתבעת לוטות בערפל, לא קיים מכתב ביטול, ושאלה אם ביטול כזה גם לאחר גילוי ההפרות בכלל בוצע, נוכח הסתירה בין הנתבעת ובוורלי באשר לנסיבות ביטולו של ההסכם ביניהן כשכל אחת מהן טוענת שהיא זו שביטלה את ההסכם (ס' 28 בסיכומי הנתבעת, ס' 95 בסיכומי בוורלי). באשר למשביר, מדובר ברשת מובילה בישראל שהייתה מודעת לקיומו של סימן המסחר הרשום Salvador Dali שכן נמכרים אצלה בשמים תחת סימן מסחר זה. המשביר הודיעה כי צרפה למותגיה את "המותג הספרדי של האמן סלבדור דאלי" ודאגה לקידומו בשילוט נרחב בחנויותיה (נספח 42 עמ' 432, נספח 91 עמ' 1405, 1406 לתצהיר סבילאנו). חרף זאת לא נקטה המשביר צעד כלשהו לברר אם מי שמתיימרת להעניק לה הרשאה לעשות שימוש במותג זה היא בעלת זכות לעשות כן, בפרט לאחר שקמו נסיבות מחשידות כאשר בוורלי פסלה ניסוח כרזה שבוצע על ידי המשביר (ת/4) תוך שנמסר למשביר כי זהו לא מותג בגדי הגברים סלבדור דאלי (עמ' 404 שו' 13). מדובר בהתנהלות העולה כדי אי אכפתיות ועצימת עיניים בכל הנודע לשאלה אם מופרות זכויות צד כלשהו בסימן. 

 

1. המשביר טוענת כי פעלה בתום לב מוחלט. היא קיבלה לידיה דברי הלבשה מוגמרים מחברת בוורלי שהועמדו למכירה בחנויות המשביר כמות שהם ולא ייצרה אותם, לא ידעה על קיומו של הסכסוך בין התובעות לנתבעת ולא ידעה על קיומו או על הסכם הפשרה. לאחר שנודע לה על טענות התובעות להפרת זכויותיהן במוצרים הנמכרים אצלה ובהעדר רצון לנקוט עמדה במחלוקת לא לה, הסירה לאלתר את כל דברי ההלבשה ממדפיו והחזירה אותם לספק – בוורלי, והבהירה לב"כ התובעות כי חדלה למכור ולא תמכור את המוצרים בחנויותיה כל עוד הם במחלוקת. בכך התייתרה התביעה נגד המשביר עוד בטרם הוגשה לבית המשפט ולא היה מקום להגישה נגדה מלכתחילה.

 

1. לגבי הטענה בדבר הפרת סימן מסחר רשום – יש לדחות הטענה. לתובעת אין סימן רשום בישראל לדברי הלבשה במילים Salvador Dali ולא הוכח שדברי הלבשה הם "מאותו הגדר" לטובין אחרים לגביהם טוענות התובעות לסימני מסחר רשומים.

 

1. סימן מסחר רשום משמש ראיה לתוקפו, ובהליך משפטי יש להוכיחו על ידי הבאת תעודת סימן מסחר רשמית מרשם סימני המסחר (ס' 64 לפקודת סימני המסחר; תקנה 84 לתקנות סימני המסחר; א' זליגסון דיני סימני מסחר 93). התובעות לא הציגו בבית המשפט את תעודות סימני המסחר הרשומים שלהן ואף לא נסחים שלהם, אלא רק טבלה פנימית המפרטת סימני מסחר רשומים שלהם (נספח 8 בתצהיר סבילאנו), למרות שהמשביר הצביעה על מחדל זה בתצהיריה. תעודות סימן המסחר הרשמיות מפרטות את רשימות הטובין לגביהן טוענות התובעות לסימני מסחר רשומים במילים Salvador Dali, ובהעדרן של תעודות כאלה ביהמ"ש אינו יכול להשוות בין הטובין לגביהם נטענים סימני המסחר הרשומים של התובעות לבין דברי הלבשה, על מנת לקבוע אם מדובר באותו הגדר.

 

1. התובעות ניסו להטעות את בית המשפט כאילו יש להן סימני מסחר רשומים במילים Salvador Dali כסימן לא מעוצב, דהיינו כסימני מסחר הרשומים למילים, להבדיל מלוגו או עיצוב גרפי מסוים (סעיף 125 בתצהיר סבילאנו). הצהרה זו אינה אמת וסבילאנו חזר בו בחקירתו מטענתו זו והודה כי אין לתובעות סימן מסחר לא מעוצב למילים Salvador Dali (עמ' 79-74).

 

1. לגבי טענת התובעות בדבר הפרת סימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום  (ס' 57 לפקודת סימני המסחר), גם טענה זו יש לדחות. מהגדרת "הפרה" של סימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום בסעיף 1 לפקודת סימני המסחר (החלופה השלישית בסעיף 1), עולה כי על מנת לחייב את המשביר בהפרת סימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום צריכים להתקיים כל התנאים שלהלן במצטבר:

• שהמילים Salvador Dali הן סימן מסחר לגבי דברי לבוש;
• שהמילים Salvador Dali נופלות בהגדרת "סימן מסחר מוכר היטב" בפקודת סימני המסחר, דהיינו ביחס לחליפות גברים, חולצות מכופתרות ועניבות לגברים (או ל"טובין מאותו הגדר");
• שהסימן מוכר היטב בטריטוריה של ישראל (להבדיל מחו"ל).
• כי המשביר השתמש בסימן זהה לאותו סימן המוכר היטב או בכזה הדומה לו כדי להטעות;
• כי דברי הלבשה הם מאותו הגדר לטובין לגביהם או רשום או שנעשה בהם שימוש ע"י בעל הסימן.

 

1.  לטענת הנתבעות, אף אחד מהתנאים האמורים אינו מתקיים בענייננו;

• המילים Salvador Dali על גבי דברי הלבוש אינן סימן מסחר לפי הגדרתו בסעיף 1 לפקודת סימני המסחר. התובעות מעולם לא שיווקו בישראל דברי לבוש ולא רשמו בישראל סימן מסחר לדברי לבוש. התובעות לא טענו שהאמן השתמש בשמו בתור סימן מסחר לגבי דברי הלבשה בחייו. טענת התובעות כי מכירת פרטי לבוש בספרד בחנות מוזיאון לציורי הצייר אינה הופכת את שמו של האמן לסימן מסחר לגבי פריטי לבוש.

 

• Salvador Dali אינו סימן מוכר היטב ביחס לטובין של הלבשת גברים. התובעות לא הביאו כל ראיות לגבי מידת מוכרות שם הסימן בקרב חוג הגברים הלובש בגדים הדורים בישראל (סעיף 1 לפקודת סימני המסחר). התובעות לא שיווקו מעולם בישראל דברי לבוש לגברים בשם זה, והשיווק שלהן בסימן לגבי תחום הטובין המדובר (דברי הלבשה) הוא אפסי. לא הוכחה היכרות יוצאת דופן של הציבור הישראלי עם המילים Salvador Dali כסימן לביגוד גברים, ולא הובא כל סקר צרכנים להוכיח שמדובר בסימן בעל היכרות משמעותית בקרב הציבור הרלוונטי (ע"א 18/86, ע"א 4410/06, ע"א 8778/04). התובעות לא הגישו נתונים, כספיים או אחרים, להוכחת מוניטין בשם Salvador Dali כסימן מסחר לביגוד, לא לגבי היקפי מכירות, לא לגבי השקעות בפרסום ולא בדבר משך השימוש בישראל, ואף סרבו להציג נתונים אלו במסגרת שאלונים שהפנתה אליהן המשביר. בהיעדר נתונים לגבי היקף השימוש לא ניתן להוכיח מוניטין בסימן, קל וחומר רמת ההיכרות האדירה לצורך הוכחת סימן מסחר מוכר היטב (ע"א 18/86 פניציה נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 224, 240; ע' פרידמן סימני מסחר דין פסיקה ומשפט משווה, 227; בקשה למחיקת סימן מסחר 96318 שקד נ' קופי טו גו (נבו) (2004), ע"א 2673/04 קופי טו גו שיווק (1997) בע"מ נ' שקד; התנגדות לסימן מסחר 94358 c&d נ' אקסטרא פלסטיק (נבו) (2007)). למילים Salvador Dali "משמעות ראשונה" והיא שמו של האמן, שאינה סימן מסחר, ואין למילים אלו בציבור בישראל ערך מבחין אינהרנטי כסימן מסחר. על פי ההלכה, מקום בו למילים הנטענות קיים אופי מבחין נמוך, ובענייננו בשל המשמעות שלהן כשמו של הצייר, יש להיזהר בטרם מסקנה כי קיים ערך מבחין, קל וחומר ערך מבחין "עצום" כפי שטוענות התובעות, העולה כדי סימן מסחר מוכר היטב (ע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869, 885).

 

• Salvador Dali אינו מוכר היטב לדברי הלבשה בישראל. על פי הפסיקה, על תנאי ההכרה להיות כאלה המתקיימים בישראל, דהיינו שבחוגים הנוגעים לכך בישראל הוא מוכר ואין די בהיותו מוכר בארצות אחרות (פס"ד אבסולוט הנ"ל). לא הוכח כי בתחום בגדי גברים השם Salvador Dali ידוע בישראל.

 

• הסימן בו נעשה שימוש אינו זהה ולא דומה עד כדי הטעיה לסימן המוכר היטב הנטען. לשם הפרה של סימן מוכר היטב יש להוכיח כי הנתבע השתמש בסימן זהה לסימן המוכר היטב או לכל הפחות בסימן הדומה לו כדי הטעיה (ס' 1 בפקודת סימני המסחר). אין זהות באופן הופעת השם וקיים שוני מוחלט בעיצוב הגרפי של השם Salvador Dali על גבי דברי הלבוש לעומת הופעתו בטובין של התובעות. מדובר בשוני בולט ומשמעותי והעיצובים אינם נראים דומים זה לזה בעיני המתבונן. על התובעות היה להוכיח דמיון ברמת הטעיה, שכן דמיון שאינו עולה כדי הטעיה יכשיל את התביעה. על ההשוואה להיעשות בין הסימנים בשלמותם ואין להתעלם מהשוני בלוגו ובעיצוב (ע"א 563/11 ADIDAS DALOMON A.G. נ' ג'לאל יאסין (נבו) (27.8.12)). הדמיון היחיד הוא בשם האמן, אולם בשל המשמעות הראשונית שיש למילים כשמו של אמן ולא כסימן מסחר לדברי הלבשה בישראל, אין בכך כדי להקים הטעיה. מדובר בדברי הלבשה יקרים הנרכשים בתשומת לב, ויש לייחס לצרכן ערנות ויכולת הבחנה המונעת טעות (פס"ד אדידס הנ"ל, רע"א 5454/02).

 

• לא מתקיים התנאי של שימוש שנעשה לגבי טובין "מאותו הגדר" לטובין שלגביו מוכר הטובין של התובעות. התובעות מוכרות בושם תחת השם סלבדור דאלי, ואילו דברי הלבשה לגברים אינם מוצרים מאותו הגדר של בשמים. דברי לבוש ובשמים מסווגים הרחק אלה מאלה בתוספת הרביעית לתקנות סימני המסחר – דברי לבוש סוג 3 ומוצרי בישום בסוג 25. רשם סימני המסחר קבע כי מוצרי קוסמטיקה ובגדי גברים אינם טובין מאותו הגדר (התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 168754). נקבע בפסיקה כי יש לנקוט משנה זהירות בעת פירוש ההגנה המרחיבה של סימן מסחר מוכר היטב גם לגבי טובין שאינם מאותו הגדר כדי לא לפגוע יתר על המידה בתחרות ובחופש העיסוק (ע"א 5066/10 אנג'ל בע"מ נ' ברמן בע"מ (פורסם בנבו) (30.5.13)) .

 

1. הודעת פקיד סימני המסחר לנתבעת כי השם Salvador Dali אינו ניתן לרישום על שמה בהיותו סימן מסחר מוכר היטב (נספח 84 לתצהיר סבילאנו) אינה יכולה לשמש כראיה לצרכי התביעה. השאלה האם סימן הוא סימן מוכר היטב בישראל היא מסקנה משפטית המתקבלת לאחר שקילת הראיות. הפקיד ברשם סימני המסחר לא ביצע בחינה כזו, עמדתו אינה מחייבת את בית המשפט, והוא אף אינו בעל סמכות חוקית להכרעה בסימני מסחר ובמחלוקות עובדתיות.

 

1. לגבי טענת התובעות בדבר הפרת סימן מסחר מוכר היטב שהוא רשום – גם טענה זו אין לקבל. התובעות לא הגישו את תעודות הרישום כנדרש בדין. לא התקיימו כל התנאים המצטברים להוכחת הפרה של סימן מסחר מוכר היטב רשום (הגדרת "הפרה" בסעיף 1 לפקודת סימני המסחר בחלופה הרביעית), הכוללים הן את התנאים שנסקרו לעיל הנכונים לכל סימן מוכר היטב (בין רשום בין שאינו רשום), הן את התנאים שמונה סעיף 1 לגבי הפרת סימן מוכר היטב שהוא רשום: כי יש שימוש בסימן כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבעל הסימן הרשום, וכי בעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה מהשימוש כאמור. התובעות לא הוכיחו כי המשביר שיווקה את דברי הלבוש באופן המצביע על קשר בין המוצרים לתובעות, ולא על נזק העלול להיגרם להן משימוש זה. התובעות לא עשו שימוש בסימנן בישראל ולא הוכיחו כי יעשו בו שימוש בישראל וטענתן כי הן נוהגות לגבות דמי שימוש בהענקת זיכיונות אינה משנה כשמדובר בדברי לבוש.

 

1. בוורלי טוענת כי אין לתובעות סימן רשום בישראל ביחס למילים  Salvador Dali, אלא רק סימן מסחר מעוצב בדמות חתימת סלבדור דאלי, בניגוד למקומות אחרים בעולם בהם פעלו התובעות לרשום סימן מסחר ביחס ל- Salvador Dali. משבחרו התובעות במודע לעשות כך אין לתת להן הגנה מעבר לזו שביקשו לקבל.

 

1. לטענת בוורלי, הסימן המעוצב שרשום על שם התובעות אינו רשום בהגדר הרלוונטי למוצרים נושא ההליך (ס' 1 לפקודת סימני המסחר). התובעות מודות כי הסימן המעוצב בדמות חתימת דאלי רשום על שמן ברשם סימני המסחר תחת סוג 3 (בשמים) ואינו רשום תחת סוג 25 (פרטי לבוש). על פי אמנת "ניצה", הסיווג הינו אחיד לכל הרישומים בכל רחבי העולם. במקומות שבו ביקשו התובעות הגנה בסוג 25 רשמו את הסימן הרשום בסוג 25, בנוסף לרישום בסוג 3 (אוסטרליה, בלגיה-הולנד-לוקסמבורג, האיחוד האירופי ועוד), מתוך ידיעה שמדובר בהגדר שונה. אין כל קביעה שיפוטית כי הסוג של "בישום" הוא מאותו הגדר של "פריטי לבוש", ולא בכדי. בהתנגדות לרישום סימן 168754 (MANIA מעוצב) נפסק כי מוצרים מתחום הקוסמטיקה וביגוד אינם שייכים לאותו שוק. בפסיקה המנחה של רשם הפטנטים בעניין AUTOMOTOR נקבעו המבחנים לבדיקה האם טובין משתייכים לאותו הגדר, ביניהם: החשש להטעיה, אופי הטובין והרכבם, המטרות שלשמן משמשים הטובין, אופי המשתמשים בטובין, ערוצי השיווק, אופני השיווק, ומידת התחרות השוררת בין הטובין. על פי מבחנים אלו ברור שלא מדובר באותו הגדר. מדובר בטובין בעלי אופי והרכב שונה, המטרה ואופי המשתמשים שונה, התובעות לא הביאו נתונים על היקף וערוצי השיווק, אך מחיפוש באינטרנט עולה שמוצרי הבישום של דאלי משווקים בחנויות פרפומריה, פארמים ואינטרנט, בעוד מוצרי ההלבשה שווקו בחנויות המשביר לצרכן במתחמים שונים שאינם קשורים זה לזה ובחנויות בודדות של בוורלי שאינן מוכרות מוצרי בישום כלשהם. אין גם תחרות כלשהי בין מוצרי בישום למוצרי לבוש.  בפסיקה נקבע כי בחינת השאלה אם מדובר באותו הגדר צריכה להיעשות בזהירות באופן שאינו מרחיב את זכותו הקניינית של בעל הסימן הרשום יתר על המידה (התנגדות לסימן מסחר 146483 Farmaban; בג"צ אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים המדגמים וסימני המסחר, פ"ד לט(2) 148).

 

1. לטענת בוורלי, אין לתובעות סימן מסחר מוכר היטב. שמו של דאלי מוכר היטב כצייר, אך לא קיים סימן מסחר מוכר היטב בשם Salvador Dali, ולחילופין גם לו הוכר השם Salvador Dali כסימן מוכר היטב, לא היה בכך להקנות לתובעות הגנה ביחס לפעילות בוורלי במכירת פרטי לבוש. פקודת סימני המסחר קובעת כי לעניין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לעניין והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק. סבילאנו הפנה בתצהירו לתיקי עור, בשמים , עניבות וחולצות הנמכרים במוזיאון דאלי, אך התובעות לא הסבירו באיזה תחום Salvador Dali הוא סימן מוכר היטב, ולא נתנו שום אינפורמציה שיכולה להוביל לקביעה כי המותג Salvador Dali רכש לעצמו מעמד של סימן מסחר מוכר היטב באיזה מהתחומים בהם לטענתן נעשה בו שימוש.

בפסיקה נקבע כי לשם היותו של סימן מסחר מוכר היטב יש לבחון, בין היתר, את היקפי המכירות ועומק החדירה לשוק, והדרגה שבה המוניטין של הסימן מסמל איכות של הסחורות (התנגדות לרישום סימן מסחר 93261 PENTAX מעוצב; בקשה למחיקת סימן מסחר 102733 F.M. Mostert). התובעות לא התייחסו לנתונים אלו ובהיעדרם לא ניתן להכיר בהן כבעלים של סימן מסחר מוכר היטב, ודאי לא בישראל. התובעות סירבו בתוקף למסור מידע ומסמכים בקשר עם בקשות בוורלי והמשביר לגלות במסמכים ובתשובות לשאלון פרטים ונתונים אודות היקף פעילותן של התובעות בתחום של שימוש בסימן המסחר Salvador Dali בקשר עם שיווק של טובין, ויש לכך משמעות קריטית בהכרעה בתביעתן.

בפסיקה נקבע כי על תנאי ההכרה להיות כאלה המתקיימים בישראל, דהיינו שבחוגים הנוגעים לכך בישראל הוא מוכר ואין די בהיותו מוכר בארצות אחרות (ע"א 1431/03 אבסולוט). התובעות לא עמדו ברף מינימלי של הוכחתו של הסימן כמוכר היטב בישראל, ורק טענו כי עבודותיו של האמן מוכרות היטב בישראל, הוא היה בעל זיקה לישראל ובקבוק הבושם תחת המותג נמכרים בטיסות אל-על.

בהתנגדות לרישום סימן מסחר 111917 ו- 111918 Metallica נדחתה התנגדות להקת המוסיקה לרישום סימן מסחר הנושא את שמה בתחום פעילות של תבניות מתכת, ונקבע כי אין ספק שהלהקה מוכרת ומהווה שם מוכר היטב בישראל, אלא שהיא אינה כלל סימן מסחר, תוך שנקבע כי עצם היכרות קהל הצרכנים עם דמות הסימן אינו מעניק לשימוש מסוג זה בסימן אופי מבחין נרכש לצרכי ס' 8(ב) לפקודה, וכי האופי המבחין הנרכש הנדרש אינו תלוי רק בזיהוי הסימן ע"י קהל הצרכנים אלא גם בזיהוי הפונקציה של הסימן כפי שהוא בא לידי ביטוי בטובין, כציון למקור הטובין ולא רק כעיטור או כאמירה תרבותית.

הגם שבוורלי סברה כי תוספת האיורים וכותרת הייחוס על גבי החליפות תוסיף למיתוג החליפות, בפועל החליפות הנושאות את האיורים וכותרת הייחוס, לרבות הכפתורים והקולבים, היו כשלון מסחרי. מר בר העיד בתצהירו ולא נחקר בעניין זה כי בוורלי התקשתה למכור את החליפות גם בהנחה של 50% במחיר של 499 ₪, והיה זה הכשלון העסקי של השימוש באיורים ובכותרת הייחוס שהביא את בוורלי להודיע לחברות על רצונה לבטל את ההתקשרות לגבי השימוש באיורים ובכותרת הייחוס לבגדי גברים, עוד לפני שהתובעות פנו לבוורלי. מבחן השיווק בפועל הוכיח כי אין לשמו של האמן סלבדור דאלי שום משמעות עבור צרכן אופנת הגברים בישראל, דבר המהווה הוכחה כי השם Salvador Dali הינו רק שם של אמן מוכר וידוע אך לא סימן מסחר כלל, ודאי לא סימן מסחר מוכר היטב.

 

1. בוורלי טוענת עוד, כי גם לו היו התובעות בעלות סימן מסחר מוכר היטב בישראל בשם Salvador Dali לא היה בכך להעניק להן סעד נגד בוורלי, שכן ההגנה שניתנת בפקודה לסימן מסחר מוכר היטב הינה ביחס לטובין לגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לטובין מאותו הגדר (ס' 46א' בפקודה), מה שלא מתקיים בענייננו. לתובעות אין סימן מסחר רשום בשם זה אלא רק סימן מעוצב של חתימת האמן והתובעות לא טענו כי הטובין לגביהם מוכר סימן המסחר Salvador Dali הוא בגדי גברים. סבילאנו הודה כי התובעות לא עוסקות בעצמן או באמצעות צד ג' כלשהו בייצור או שיווק בגדי גברים תחת המותג Salvador Dali (עמ' 110-109 בעדותו), ולשיטתן סימן המסחר Salvador Dali מוכר היטב בתחום הבשמים ואולי בתחום תיקי העור.

גם אם ייקבע כי Salvador Dali הוא סימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום, ממילא דין התביעה נגד בוורלי להידחות בשל הוראות ס' 59(ב) לפקודת סימני המסחר, הקובע כי לעניין הפרה לגבי סימן מסחר מוכר היטב שאינו סימן מסחר רשום יהא התובע זכאי לסעד בדרך של צו מניעה בלבד. בוורלי הודיעה עוד בטרם ההליך המשפטי כי היא מתחייבת לא לעסוק בייצור או שיווק של המוצרים נושא ההליך וביטלה את הסכמיה עם החברות.

גם אם ייקבע כי הסימן Salvador Dali מוכר היטב בישראל או כי הוא סימן רשום בישראל, לא יכולות התובעות להיות זכאיות לסעד נגד בוורלי, שכן הגדרת הפרה בפקודת סימני המסחר ביחס לסימן מוכר היטב שהוא סימן רשום, המתייחסת לטובין שאינם מאותו הגדר, מאפשרת מניעת שימוש בסימן המסחר רק כשיש בשימוש להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה מהשימוש האמור. בעניין אנג'ל (ע"א 5066/10) נקבע כי מקום שבעל סימן מסחר מוכר היטב שהוא רשום, מבקש למנוע שימוש בסימן המסחר בטובין שאינם מאותו הגדר, עליו לצלוח מבחן כפול: עליו לעמוד ב"מבחן הקשר" ולהראות פגיעה פוטנציאלית בו. התובעות לא הרימו את הנטל המוטל עליהן להוכיח כי קיים פוטנציאל נזק לתובעות מאותו שימוש, וסבילאנו אף הודה בחקירתו כי השימוש לא היה פוטנציאל לפגיעה כלשהי בתובעות: סבילאנו הודה כי ההפרה הנטענת לא גרמה לתובעות שום נזק בפועל וכי תצהירו כולל חישובים היפותטיים, כי אין שום בעל זכיון לבגדי גברים, וכי לא ערך שום בדיקה בנוגע לאיכות המוצרים של בוורלי (עמ' 110, 114-113).  

 

1. לטענת בוורלי, השימוש שעשתה בשם האמן וביצירה מתוקף הסכם הזכיון שקיבלה מהחברות ובהתאם להסכם הפשרה שבין התובעות לבין הנתבעות, מהווה הגנה מפני טענות התובעות. התובעות היו מודעות לשימוש שעשו החברות ביצירה ובכותרת הייחוס וכי זהו טיבו של הרישיון שהן מוכרות לזכיינים ברחבי העולם, וחתמו עם החברות על הסכם פשרה שמסדיר את השימוש ביצירה ובכותרת הייחוס, מכיר במיתוג של המוצרים ואינו אוסר עליו. ההפרות הנטענות כנגד בוורלי הינן קטנוניות, וברוב המקרים היא פעלה בהתאם לרשות שניתנה לה על ידי החברות.

לגבי העניבות – על בטנת העניבות מופיעה היצירה עם כותרת הייחוס כפי שנקבע בהסכם הפשרה. כל עניבה תלויה על מתלה פלסטיק שעליו ציור השעון. אם רואים בקולב חלק מהעניבה – חל סעיף 6 שקובע כי במקרה של גודל ציור קטן מ- 5 X 5 ס"מ ניתן להטביע את כותרת הייחוס במקום אחר במוצר, והיא הוטבעה על גבי העניבה. אם לא רואים בקולב חלק מהעניבה, אזי מדובר בפגם מינורי כי הקולב הוא אביזר נלווה ואינו חלק מהמוצר המשווק. 

לגבי חולצות הצווארון (נ/8, נ/9) – סבילאנו טען בחקירתו כי גודל האותיות של שם האמן בולט מדי ביחס ליצירה (עמ' 105) וכי לחולצה נלווה כפתור אליו צמודה תמונה ובכפתור מופיע הכיתוב by Salvador Dali אולם בלי שם היצירה. התווית הראשית של כל חולצה הממוקמת בצוואר כוללת את שם היצירה וכותרת הייחוס. גודל כותרת הייחוס ביחס ליצירה נראה סביר והתובעות לא טרחו לפרט מהו הגודל של כותרת הייחוס בתוויות אלו שהיה אמור להיות לשיטתן. תווית החולצה אושרה על ידי מר חסון כתואמת את הסכם הפשרה עם התובעות.

לגבי כיסוי לחליפה (נ/10) – התובעות לא הסבירו מדוע מדובר בהפרה של הסכם הפשרה. סבילאנו התקשה להסביר בחקירתו מדוע מדובר במוצר מפר, והודה כי לא ביצע שום מדידה שיכולה לבסס טענתו כי הפרופורציות שבין כותרת הייחוס לבין היצירה אינן תואמות את הסכם הפשרה.

לגבי קולב החליפה (נספח 91 לתצהיר סבילאנו) – הקולב נושא את הכיתוב by Salvador Dali ללא היצירה וללא כותרת הייחוס המלאה, ואכן אינו עומד בהוראות הסכם הפשרה. יחד עם זאת, מדובר בזוטי דברים, בכיתוב שבוורלי לא יזמה וחמק מעיניה, היא לא נהנתה ממנו, לא היתה מעוניינת בו, לא הסב לה כל רווח ולא פגע בתובעות.  מר בר העיד בתצהירו ובחקירתו כי בוורלי לא הזמינה מעולם את הקולבים עם הכיתוב האמור, הם אינם חלק מהמוצר ואינם נמכרים לצרכנים, כי הוא לא ייחס להם חשיבות, וכי ככל הנראה מדובר ביוזמה של הנציג הישראלי בסין שמרכז את ההזמנות בישראל שמספק לבוורלי חליפות במותגים אחרים וכנראה נראה לו סביר שיספק קולב ממותג כפי שהוא נוהג לגבי מותגים אחרים (עמ' 376, 378). 

לגבי תווית השרוול – התווית נושאת את היצירה וכותרת הייחוס והתובעות לא הסבירו כיצד היא מפרה את הוראות הסכם הפשרה. התווית אושרה לשימוש על ידי החברות (נספח  3 לתצהיר חסון). סבילאנו טען בחקירתו כי הפרופורציות לא נראות לו תקינות אך לא סיפק שום נתון בעניין זה שיש בו לבסס טענת הפרה, וכי טענתו העיקרית היא שהתווית משמשת למיתוג החליפה (עמ' 102, שו' 24-20) - אולם זהו בדיוק מה שהתובעות התירו לחברות לעשות.

לגבי הכפתור האדום (נספח 91 לתצהיר סבילאנו) – מר בר הסביר בתצהירו ובחקירתו כי לאחר שקיבל את נספח 3 לתצהיר חסון שאישר את כל התוויות חוץ מהכפתור, הוא העביר את המידע למשרד הישראלי בסין (עמ' 380, שו' 5-4), חלף פרק זמן של כחודשיים בין המועד שנתן את ההוראה למועד קבלת המשלוח הראשון והיחיד של הסחורה לישראל, ולכן שכח את עניין הכפתור האסור ולא שם לב לכך שהכפתור צורף לחליפות. בוורלי הבהירה, כמו לגבי הקולב, שתסיר את הכפתור, אין לה עניין בו, מדובר בעניין פעוט ערך שלא ארע באשמתה, לא פגע בתובעות, ולא הסב לה שום רווח.

לגבי תוויות הכיס (נספח 91 לתצהיר סבילאנו) – התווית התחתונה תקינה לחלוטין ומקיימת את הוראות הסכם הפשרה ואושרה על ידי החברות בנספח 3 לתצהיר חסון. התובעות אינן מסבירות מדוע תווית זו מפרה את הסכם הפשרה. תווית הכיס העליונה אכן שגויה. מר בר הסביר בתצהירו ובחקירתו כי הוא ביקש מהנציג הישראלי בסין לתקן את תוויות היבואן המרכזיות של הבגד והן אכן תוקנו לפי הסכם הפשרה (נספח 47 לכתב התביעה), אולם תוויות הכיס העליונות לא תוקנו.

 

הכרעה

 

1. כבר בפתח הדברים ייאמר, כי במקרים בהם מדובר במוצרים או באלמנטים מסוימים במוצרים או הקשורים אליהם, אשר עומדים בהוראות הסכם הפשרה, מדובר בשימוש כדין בשם האמן, שכן בוורלי ייצרה את המוצרים מתוקף הרשאה שניתנה לה על ידי הנתבעת 1 בהתאם לפסק הדין. לפיכך, יש לבחון תחילה האם במוצרים ששיווקו בוורלי והמשביר יש משום הפרות של הסכם הפשרה.

 

1. התובעות הפנו למספר תצלומים של מוצרים או אלמנט מסוים בהם קיימת לטענתם הפרה של הסכם הפשרה (ס' 56-49 בתצהיר סבילאנו):

• שלט פרסומת שצולם בחנות המשביר בו מופיע שם האמן (נספח 37 לתצהיר סבילאנו).

בשלט זה מופיע שם האמן ללא היצירה ולא במסגרת כותרת הייחוס. לפיכך, מדובר בהפרה של סעיף 8 בהסכם הפשרה. 

• תגית שהוצמדה בחוט לפריט לבוש שנמכר, עליה מופיע פעמיים שמו של האמן בעיגול המקיף את איור השמש מהיצירה (נספח 39 לתצהיר).

בתגית זו מופיע שם האמן לצד איור השמש ללא כותרת הייחוס ולכן מדובר בהפרת סעיפים 6 ו- 8 בהסכם הפשרה.  אין לקבל טענת הנתבעות כי לא מדובר בהפרה לאור העובדה שבמקום אחר על גבי הבגד מופיעה כותרת הייחוס בהתאם לאפשרות הפיצול של איורים הקטנים מ- 5 ס"מ. ראשית, בתגית זו פוצלה כותרת הייחוס כך שרק הסיפא שלה מופיעה לצד האיור, ואין מדובר בפיצול המותר בהסכם הפשרה, שהתייחס לכותרת הייחוס בשלמותה. שנית, ס' 6 בהסכם הפשרה קבע כי: "ביצירות בגודל של פחות מ- 5 X 5 ס"מ ניתן יהיה לכתוב את הייחוס האמור במקום אחר במוצר", ואילו כאן לא מדובר בפיצול באותו מוצר. התגית אינה חלק אינטגרלי מהבגד ולכן לא ניתן במקרה זה לפצל את כותרת הייחוס והיצירה, גם אם מדובר באיור הקטן מ- 5 ס"מ. קביעה זו חלה גם לגבי הפריטים הבאים.

• קולב שעליו נתלו מוצרים ושעל גבו מופיע הכיתוב: "by Salvador Dali" (נספח 40 לתצהיר).

בקולב זה מופיע שם האמן ללא היצירה וללא כותרת הייחוס ולכן מדובר בהפרת ס' 8 בהסכם הפשרה.

• מוצרים מפרים שנמכרים בחנויות המשביר (נספח 42 לתצהיר) -
• בתמונה אחת מופיע שלט פרסומת שצולם בחנות בו מופיע שם האמן ללא היצירה ושלא במסגרת כותרת הייחוס (עמ' 432). כפי שקבענו מדובר בהפרה של ס' 8 בהסכם הפשרה.
• בתמונה שניה מופיע קטע לא ברור, ככל הנראה חלק פנימי של פריט לבוש כלשהו, בו נראה איור השעון לצד הכיתוב "by Salvador Dali" (עמ' 433).

מאחר והאיור ושמו של האמן מופיעים ללא כותרת הייחוס מדובר בהפרת הסכם הפשרה (ס' 6 ו- 8). גם אם הופיעה כותרת הייחוס בשלמותה במקום אחר על גבי אותו פריט, עדיין מדובר בהפרת הסכם הפשרה שכן כתיבת המילים "by Salvador Dali" בלבד מהווה פיצול אסור של כותרת הייחוס.

• בתמונה שלישית נראה תג שמחובר בחוט לחולצה עליו איור השעון לצד הכיתוב "by Salvador Dali" (עמ' 434).

 

גם כאן מופיע האיור ושם האמן ללא כותרת הייחוס, ומדובר, על כן, בהפרת ס' 6 ו- 8 בהסכם הפשרה.

• בתמונה הרביעית נראה תג הדומה לזה שתואר בס"ק (א) לעיל (עמ' 435). מדובר, כאמור, בהפרת הסכם הפשרה.
• מוצרים מפרים שנמכרים בחנויות בוורלי (נספח 43 לתצהיר) –
• בתמונה אחת מופיעות עניבות התלויות על קולב שעליו איור השעון ללא כותרת הייחוס (עמ' 437).

על גבי הקולב מופיע איור מהיצירה ללא כותרת הייחוס בצדו. מדובר, על כן, בהפרת 6 בהסכם הפשרה. כפי שקבענו, לא די בכך שעל גבי העניבות מופיע איור בצד כותרת הייחוס, שכן לא מדובר באותו מוצר אלא באלמנט נלווה לו. בקולב זה יש גם הפרה של ס' 1 בהסכם הפשרה, שכן איור השעון מופיע על רקע שחור ולא על רקע לבן.

• בשלושת התמונות הבאות (בנספח 42) מופיע תג שצמוד לחולצה בחוט ועליו איור השעון לצד הכיתוב "by Salvador Dali" (עמ' 440-438), בדומה לתג שתואר בס"ק (ג) לעיל. כפי שקבענו מדובר בהפרת הסכם הפשרה.
• כפתורים, תווית וקבלות עליהן מופיע שם האמן (נספח 45 לתצהיר) –
• התמונה הראשונה היא קבלה מחנות בוורלי בנתניה בה נכתב בתאור הפריט: "אריג דאלי" (עמ' 448). מדובר בציון שם האמן שלא בהתאם להוראות ס' 8 בהסכם הפשרה.
• התמונה השניה היא תצלום חולצה אליה צורף בחוט התג שתואר לעיל (עמ' 449). לא ניתן לראות מהתמונות שצורפו האם שמו של האמן מופיע על גבי הכפתורים שבחולצה המצולמת. אמנם במקרה זה הכפתור הוא חלק מהמוצר – החולצה, אולם ככל שרק שם האמן מופיע על גבי הכפתור מדובר בהפרת הסכם הפשרה לאור פיצולה האסור של כותרת הייחוס. מאחר וכאמור, לא ניתן לראות זאת בצילום, לא ניתן לקבוע באופן ספציפי כי קיימת כאן הפרה. (יוער כי החולצה במקור הוגשה כמוצג ונמסרה לידיו הנאמנות של ב"כ התובעות, אך לא הוחזרה יחד עם הסיכומים).
• התמונה השלישית היא של תווית פנימית בפריט לבוש כלשהו, בה מופיע גם הכיתוב: "by Salvador Dali" (עמ' 450). בתמונה גדולה יותר של תווית זו (ת/33) ניתן לראות כי מתחת לתווית מופיעה תווית נוספת אשר נעשתה בהתאם להוראות הסכם הפשרה:

כפי שקבענו, אין לפצל את כותרת הייחוס כך שרק הסיפא שלה תכתב בנפרד מהיצירה, ולכן מדובר בהפרת הסכם הפשרה.

• התובעות הפנו גם לתמונות נוספות בנספח 92 (נכתב 92 אך צ"ל נספח 91). בנספח 91 ניתן לראות תמונות של החליפון הנזכר בס"ק (ח) להלן (עמ' 1400); של בלייזר שאליו מחוברת התגית שתוארה בס"ק (ב) לעיל (1402-1401, 1404), כשבתווית הצוואר שלו נראית כותרת הייחוס ולא ברור מהצילום אם לצדה איור (עמ' 1399), על גבי שרוול הבגד מופיעה תווית שעליה כותרת הייחוס לצד איור השמש בהתאם להוראות הסכם הפשרה (עמ' 1400), ועל גבי הבטנה הפנימית בצד קיימות שתי התוויות שתוארו בס"ק (ו)(3) לעיל (עמ' 1403), כאשר הבלייזר תלוי על הקולב שתואר בס"ק (ב) לעיל (1402); וכן של שני שלטי פרסומת בחנות לצד הבלייזרים הדומים לשלט שתואר בס"ק (א) לעיל (1406-1405). כל הקביעות לגבי ההפרות שנסקרו לעיל נכונות גם לגבי מוצרים אלה שבהם קיימות אותן הפרות.
• חליפון (נספח 46) – בתצלום זה נראה חליפון (כיסוי לחליפה) עליו מופיע איור מהיצירה שמתחתיו כותרת הייחוס, בהתאם להוראות הסכם הפשרה. נראה שבאיור השמש שעל החליפון ועל התוויות שתוארו לעיל לא מופיעות כל הנקודות שהופיעו באיור השמש המקורי, וכפי שקבענו דבר זה מהווה אף הוא הפרה של סעיף 1 בפסק הדין, אם גם מינורית לאור העובדה שנקודות רבות כן מופיעות בו, ורק עין דקדקנית הסופרת נקודה לנקודה תוכל אולי להבחין בהבדל במספר הנקודות.

 

1. מר בר, מנהלה של בוורלי, טען בתצהירו כי כל המוצרים  הגיעו אליו מהספק שלו בסין וכשקיבל את הסחורה לא שם לב ולא ייחס חשיבות לכך שהיצרן הסיני צירף לסחורה כפתור הנושא את שם היצירה ו/או קולב הכולל את הכיתוב השגוי (סעיף 17 בתצהיר נ/15).

מר בר אישר בחקירתו כי ידע שהכפתור והקולב אינם עומדים בתנאים שנקבעו בפסק הדין, אולם לדבריו למרות שראה אותם לא ייחס חשיבות לכך ו"לא שם לב לזה". כשהפנה אותם ב"כ התובעות לכך במכתב ששלחו לו הוא מיד נתן הוראה לגזור את הכפתורים (פרוט', עמ' 367, שו' 27-15, עמ' 368 שו' 4, עמ' 371, שו'  24-10; עמ' 377, שו' 9-2, שו' 24-17). הוא גם לא שם לב לחותם האדום על החליפה (צילום החליפה - נ/7) שבו כתוב שמו של דאלי (עמ' 368, שו' 27-23), ולא שם לב לחותם הלבן על החולצה (נ/8) שעליו נכתב "By Salvador Dali", הוא לא ביקש אותם, ואם היו מבקשים ממנו להוריד אותם היה מוריד אותם במקום (עמ' 369, שו' 22-11). בהמשך אמר כי ידע שאסור לרשום את שמו של האמן, ראה שכתוב סלבדור דאלי, אבל לא חשב שהוא פוגע במישהו, עושה משהו רע, או גורם נזק למישהו (עמ' 372, שו' 25-22, עמ' 373, שו' 5-1; עמ' 378, שו' 4-3). מר בר אמר עוד כי הוא מוכר את אותן חליפות במיתוג משתנה, ובמותג בוורלי הילס פולו קלאב של בוורלי, הכפתורים והקולב הם מקומות שעליהם שמים את שם המותג במוצרים (עמ' 374, שו' 27-24, עמ' 375, שו' 23-1).

 

1. גם אם ההפרות שתוארו לעיל, ואשר מר בר לא הבחין בהן או לא חשב כי הן גורמות נזק לגורם אחר כלשהו, היו בחלקן מינוריות, אין בכך לגרוע מהעובדה שבפועל מדובר במוצרים שיש בהם אלמנטים אשר מפרים את הסכם הפשרה. שאלת אופי ההפרה ועוצמתה הינו עניין שייבחן במסגרת הפיצויים, ככל שייקבע כי הנתבעות עוולו כלפי התובעות כנטען על ידן.

 

1. ודוק: הקביעות לפיהן מדובר בהפרות של הסכם הפשרה, משמעותן כי מדובר בפעולות אשר אינן חוסות תחת הגנת הסכם הפשרה, ועל כן יש לבחון האם הצגת הדברים על ידי המשביר ובוורלי במוצרים אשר נמכרו על ידן מקימה לתובעות עילת תביעה כנגדן.

 

בנוגע לאחריות החברות (הנתבעות 1 ו- 2) למעשי המשביר ובוורלי, כפי שקבענו, בהיעדר קשר ישיר בין המשביר לחברות בכל הקשור למוצרים לגביהם נטען להפרות, שכן בוורלי היא זו שהתקשרה עם המשביר ולא מי מהחברות, אין החברות אחראיות למעשי המשביר. בוורלי הינה זכיין של הנתבעת 1. בהסכם שבין הנתבעת 1 ובוורלי נכלל סעיף בו מצהירה בוורלי כי היא מודעת לכך שלנתבעת 1 רשות להשתמש בשם היצירה והאיורים בכפוף להסכם הפשרה עם הקרן, כשלהסכם צורף נוסח סעיפים 4-1 ו-6 בהסכם הפשרה (סעיף 3.5 בהסכם, ההסכם - נספח 2 לתצהיר חסון נ/12). משקבענו כי על פי הסכם הפשרה חובתן של החברות היא ליידע את הזכיינים על חובתם לפעול לפי פסק הדין ולהביא לידיעתם את הוראות הסכם הפשרה, הרי משעה שיידעה הנתבעת 1 את בוורלי בדבר חובתה לנהוג על פי הסכם הפשרה וצרפה את לשון סעיפים 4-1 ו- 6 בו, אין לראות בה אחראית להפרות סעיפים אלו על ידי בוורלי. הנתבעת 1 לא יידעה את בוורלי בדבר הוראות סעיף 8 בהסכם הפשרה, ועל כן יש לראות בה אחראית לפעולות שנעשו על ידי בוורלי שלא בהתאם להוראות סעיף 8. עם זאת, בהודעת דוא"ל שכתב יואב חסון לדוד בר, מנהלה של בוורלי, כתב חסון לבר כי הדמיית הכפתור שצורפה לדוא"ל (בה מופיע איור מהיצירה כשלצדו שמו של האמן בלבד ללא כותרת הייחוס בשלמותה, וכן כפתור בו מופיע שמו של האמן בלבד) אינה תקינה, וכי "אסור לכתוב את שם האומן ללא שם היצירה" (נספח 3 לתצהיר חסון נ/12). לפיכך, אין לראות בנתבעת 1 אחראית להפרות של בוורלי שעניינן הצגת שם האמן ללא שם היצירה ע"י בוורלי. 

 

1. לאחר שקבענו כי המשביר ובוורלי מכרו מוצרים אשר מפרים את הסכם הפשרה, נדון בטענות התובעות לעוולות הנטענות על ידן כלפי נתבעות אלו.

 

הפרת סימן מסחר רשום

1. על פי סעיף 1 בפקודת סימני המסחר, "סימן מסחר" הוא "סימן המשמש, או מיועד לשמש, לאדם לעניין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם", ו"סימן מסחר רשום" הוא "סימן מסחר הרשום בפנקס סימני המסחר לפי הוראות פקודה זו והוא סימן מסחר לאומי או סימן מסחר בין-לאומי הרשום בישראל".

 

סעיף 10(א) קובע כי "סימן מסחר יירשם לגבי טובין מסוימים, או סוגי טובין מסוימים".

 

סעיף 46(א) קובע את ההגנה הניתנת לבעל סימן רשום, ולפיו "רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס".

 

1. בכתב התביעה טענו התובעות כי הופרו זכויותיהן בסימן המסחר"Salvador Dali" , וכי כל הנתבעות הפרו את סימני המסחר של התובעות – "סימני מסחר רשומים ומוכרים היטב החוצים גבולות וסוגים", מבלי לפרט באילו סימנים מדובר (סעיפים 132, 133 בכתב התביעה). בתצהיר מטעמן טענו התובעות כי התובעת 2, שהיא חברה בבעלות מלאה של התובעת 1 -הקרן, היא בעלת סימני מסחר רשומים המכילים את השם "Salvador Dali" בשלמותו או בחלקו, בישראל ובמעל 60 מדינות אחרות בעולם (סעיף 7 בתצהיר סבילאנו ת/1), וכי הנתבעות הפרו את הזכויות של סלבדור דאלי, לרבות סימני המסחר הרשומים והמוכרים היטב "Salvador Dali" ו- "Dali", שכולם בבעלות התובעות (סעיף 117 בתצהיר).

 

1. סעיף 64 בפקודת סימני המסחר קובע כי "בכל הליך משפטי בדבר סימן מסחר רשום תהא העובדה שפלוני רשום כבעל סימן המסחר ראיה לכאורה לתוקף הרישום המקורי של סימן המסחר ולכל העברותיו שלאחר מכן". על פי סעיף 65 לפקודה "תעודה הנחזית חתומה ביד הרשם, לענין רישום או לענין כל דבר שהוא מוסמך לעשותו לפי פקודה זו או תקנות שהותקנו לפיה, תהא ראיה לכאורה לעשיית הרישום ולתכנו ולעשיית הדבר או לאי-עשייתו" (ההדגשות אינן במקור).

 

1. התובעות לא הגישו כראיה את תעודות רישום סימני המסחר שהן טוענות להם. במקום זאת הסתפקו באמירה בלבד שיש להן סימני מסחר רשומים בתצהירו של סבילאנו, אליו צרפו רשימה שלטענתן מכילה את סימני המסחר הרשומים על שם התובעת 2 ברחבי העולם (נספח 7 לתצהיר) ורשימה שלטענתן מכילה תמצית (extracts) של סימני המסחר הרשומים בישראל (נספח 8 לתצהיר). בחקירתו אמר סבילאנו כי התובעות לא הציגו עותק של תעודות סימן המסחר הרשמי משום שחשבו "שזה לא חיוני" (פרוט', עמ' 74, שו' 21-16).

 

שני הנספחים הנ"ל שצורפו לתצהיר סבילאנו הם מסמכים בלתי רשמיים, ככל הנראה בשפה הספרדית, שבכותרתם מופיע לוגו של גוף בשם "DURAN-CORRETJER", שנחזה להיות סוכן ספרדי ואירופאי בקשר עם פטנטים וסימני מסחר. לא מדובר במסמך רשמי של גוף מוכר כלשהו, ודאי לא בהעתק של תעודת הרישום של רשם סימני המסחר בישראל. משכך, התובעות לא עמדו בנטל המוטל עליהן להוכיח כי הן בעלות סימני המסחר הרשומים כפי שהן טוענות.  די בכך כדי לדחות את טענת התובעות בעניין זה (ראו בהקשר זה גם סעיף 57(א) לפקודת סימני המסחר, הקובע כי "לא ייזקק בית המשפט לתובענה על הפרה לגבי סימן מסחר שאינו רשום").

 

עם זאת, ולמעלה מן הצורך, נדון בטענות התובעות גם לגופן בנוגע להפרת הסימן "Salvador Dali".

 

1. פקודת סימני המסחר קובעת לגבי סימן מסחר רשום, כי "הפרה" הינה שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך בסימן מסחר רשום "לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר", או "לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר" (סעיף 1 בפקודת סימני המסחר - הגדרת "הפרה", ס"ק (1), (2)). ההגנה על סימן מסחר רשום משתרעת, אפוא, רק על טובין שלגביהן נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר.

 

1. על פי הרשימה שצרפו התובעות לתצהירן (נספח 8 לתצהיר סבילאנו), שכאמור, לא התקבלה כראיה, התובעות טוענות לבעלות בששה סימני מסחר: שלושה סימני מסחר מעוצבים בצורת חתימתו של האמן, כפי המובא להלן:  תחת שלושה סוגים - 3, 14 ו- 33; סימן מסחר רביעי מעוצב בצורת חתימתו הנ"ל של האמן מתחת למילה "LAGUNA" בסוג 3; סימן מסחר חמישי בשם "DALI MONUMENTAL" בסוג 3; וסימן מסחר שישי בשם "DALIMANIA" אף הוא תחת סוג 3. יוער כי סבילאנו אישר בעדותו כי שלושת סימני המסחר הרשומים תחת שמו של האמן (להבדיל משני סימני המסחר האחרונים - "DALI MONUMENTAL" ו-"DALIMANIA") הם סימנים מעוצבים בצורת חתימתו של דאלי (פרוט', עמ' 74, שו' 25 עד עמ' 78, שו' 19).

 

על פי התוספת הרביעית בתקנות סימני המסחר, 1940, סוג 3 כולל: "תכשירי הלבנה  וחומרים אחרים המשמשים לכביסה; תכשירי ניקוי, צחצוח, מריקה ושפשוף; סבונים; בשמים, שמנים אתריים, תכשירי קוסמטיקה, תרחצים לשיער; משחות שיניים". סוג 14 כולל: "מתכות יקרות וסגסוגותיהן; תכשיטים, אבנים יקרות; שעונים ומכשירים כרונומטריים". סוג 33 כולל: "משקאות כוהליים (למעט בירה)".

 

הפרות סימני המסחר המיוחסות לנתבעות בתביעה זו הינן לגבי פריטי הלבשת גברים: חליפות, חולצות ועניבות, וקולבים עליהן היו תלויות החליפות והעניבות שלא נמכרו לצרכן. פריטים אלו נמצאים תחת סוג 25, הכולל: "דברי הלבשה, הנעלה וכיסויי ראש". לא מדובר, על כן, בטובין שלגביהם נרשם הסימן, ויש לבדוק האם מדובר בטובין "מאותו הגדר".

 

1. פקודת סימני המסחר אינה כוללת הגדרה של המונח "אותו הגדר". על פי הפסיקה, "בעידן בו המגמה הכללית בעולם המסחר הינה לאחד אספקת טובין עם שירותים קרובים ושאינם קרובים לאותם טובין, אף אין לפרש את המונח "אותו הגדר" בצורה דווקנית וצרה... השאלה שצריכה להישאל היא האם מצויים אנו באותה "משפחה מסחרית" שבמסגרתה מתקיים החשש שהצרכן יסיק שקיים קשר בין בעל הסימן הרשום לעושים בו שימוש או על חסות מטעמו של בעל הסימן הרשום. המשפחה המסחרית צריכה להיות מוגדרת ממקרה למקרה, בהתאם למבנה השוק והשחקנים הפועלים בו." (ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 895-864 (2005), להלן: "עניין טוטו זהב"). בהתאם, נקבע על ידי בתי המשפט כי נעליים ובגדים הינם חלק מאותה "משפחה מסחרית" ויש לראות בהם טובין מאותו הגדר, בפרט שעה שלתובעת שם היו מגוון מוצרים אותם היא מייצרת וקיים חשש כי צרכן סביר יסיק קשר בין מוצר הנתבעת לבין התובעת (ת.א. (מחוזי ת"א) 2391/05 The HD Lee Company Inc נ' יונייב יגור (פורסם בנבו) (16.12.09)). עוד נקבע, כי בענייני הלבשה, הנעלה וכיסוי ראש של ציוד המיועד לספורט, יכול להחיל בקרבו במסגרת אותו הגדר גם תרמילי גב המיועדים אף הם למטרות ספורט (ת.א. (מחוזי ת"א) 2387/03 The North Face Inc נ' קליבר צעצועים בע"מ (פורסם בנבו) (12.3.07). לעומת זאת, בע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolagנ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869, 887 (2004) (להלן: "עניין אבסולוט"), נקבע כי "נעליים רחוקות מוודקה וממשקאות משכרים, ולא הרי צורכי פיו של אדם כהרי צורכי כפות רגליו", ולפיכך הוכרע כי השימוש שעשתה המשיבה לא עשוי להצביע על קשר בין הטובין שלה – הנעליים, לבין המערערות שם – יצרניות וודקה.

 

1. על פי החלטות רשם סימני המסחר, טובין "מאותו הגדר" אינם מצומצמים לטובין המסווגים באותו סוג על פי התוספת הרביעית (על פי הפסיקה, הרשימה שבתוספת הרביעית משמשת לנוחות מנהלית בלבד, ואין היא קובעת את היקף ההגנה המוענקת לבעל סימן המסחר עקב הרישום (רע"א 5454/02 טעם טבע 1988 טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ (פורסם בנבו) (4.2.03)) , אלא כוללים טובין הקרובים במהותם, לרבות מוצר ושירות הקרובים במהותם. הקביעה מתי הטובין קרובים במהותם, תלויה בעובדות כל מקרה לגופו והיא עשויה להשתנות כתוצאה מהתקדמות טכנולוגית, מהתפתחות חיי המסחר ומהשתכללות דרכי השיווק וההפצה. רשימת הקריטריונים המסייעים לקביעה באם טובין משתייכים לאותו הגדר, אינה ממצה והיא כוללת את הנתונים הבאים: אופי הטובין והרכבם; המטרות שלשמן משמשים הטובין; אופי המשתמשים בטובין; ערוצי השיווק; אופני השיווק; ומידת התחרות השוררת בין הטובין (בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר 95068 ו- 107574/5 M.B. Metal  נ'Automator Italia  S.R.L.  (11.3.99); בקשות לרישום סימני מסחר 108843-6 הכוללים את הסימן “ULTRAVIT” (פורסם במאגר רשות הפטנטים) (16.10.01)).

 

1. טובין לא ייחשבו כטובין הנמנים על אותו הגדר, כאשר אופי הטובין והרכבם שונה, כאשר מטרות הטובין נפרדות, נבדלות ואינן משלימות זו את זו, כאשר ערוצי ואופני השיווק שונים בתכליתם ובאורח מהותי, כך שבפועל לא מתקיימת תחרות ולו פוטנציאלית בין הטובים השונים (ע' פרידמן סימני מסחר – דין, פסיקה ומשפט משווה (תשע"א-2010) 403; ראו גם שם, בעמ' 828-826).

 

1. יישום המבחנים שפורטו לענייננו, מוביל למסקנה כי אין מדובר בטובין "מאותו הגדר". מוצרי הלבשת גברים כגון חליפות, עניבות וחולצות, לגביהם נטענו הפרות סימני המסחר הרשומים, נושאים אופי שונה לחלוטין ממוצרי בישום, אלכוהול, או תכשיטים. מטרות הטובין שונות ונפרדות לחלוטין, השימוש בהם שונה לגמרי, וגם ערוצי ואופני השיווק שונים זה מזה. גם אם, כטענת התובעות, נמכרו בחנויות המשביר הן בשמים הנושאים את הסימן הרשום שבבעלות התובעות, והן מוצרי הלבשה שלגביהם נטענו ההפרות, עדיין מדובר בשני תחומים נפרדים ושונים. המשביר טענה כי הטובין נמכרו גם באזורים נפרדים של החנויות, וטענתה זו לא נסתרה.

 

ואכן, רשם סימני המסחר הביע דעתו כי מוצרים מתחום הקוסמטיקה ומוצרים מתחום הביגוד אינם שייכים לאותו שוק, באומרו: "אין תחרות בין הטובין במובן זה שלקוח ישקול האם לקנות בושם של ARMANI מסוגMANIA  או שמא חולצה מתוצרתה של המבקשת. פרט לעובדה שהמשתמשים בטובין יכולים להיות זהים, היינו, ייתכן כי אותו אדם ירכוש גם חולצה וגם בושם, אין כל משותף בין הטובין ולפיכך הנני קובע כי הטובין אינם מאותו הגדר" (התנגדות לרישום סימן מסחר 168754 "MANIA" (מעוצב) אור מאניה בע"מ נ' GA MODEFINE SA (פורסם בנבו) (17.5.07)).

 

1. נוכח האמור, טענת התובעות להפרת סימן המסחר הרשום שבבעלותן אינה יכולה להתקבל גם לגופה.

 

הפרת "סימן מסחר מוכר היטב"

1. סעיף 1 בפקודת סימני המסחר מגדיר "סימן מסחר מוכר היטב" כדלקמן:

"סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לענין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק".

 

1. הגדרת "הפרה" לגבי "סימן מסחר מוכר היטב" בפקודת סימני המסחר הינה:

       "הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –

(3)   בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובים מאותו הגדר;

(4)   בסימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו, לענין טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום ובעל הסימן הרשום, עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור;"

 

1. היקף ההגנה הניתנת ל"סימן מסחר מוכר היטב" הינו כלהלן:

"46א. (א)      סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר.

           (ב)  סימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לענין טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש בסימן על ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור".

          

1. הנה כי כן, ההגנה הניתנת בפקודת סימני המסחר ל"סימן מסחר מוכר היטב" שהוא סימן רשום רחבה יותר מזו הניתנת ל"סימן מסחר מוכר היטב" שאינו רשום.

במקרה של "סימן מסחר מוכר היטב" שאינו רשום, משתרעת ההגנה רק לגבי שימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר (סעיף 1 הגדרת "הפרה" ס"ק (3), סעיף 46א(א)), והסעד היחיד העומד לזכות בעל הסימן הינו סעד בדרך של צו מניעה בלבד (סעיף 59(ב)).

לעומת זאת, במקרה של "סימן מסחר מוכר היטב" שהוא רשום, משתרעת ההגנה גם על טובין שאינם מאותו הגדר (ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור) (הגדרת "הפרה" ס"ק (4), סעיף 46א(ב)), והסעד הניתן לבעל הסימן כולל בנוסף לצו מניעה גם דמי נזק בנוסף לכל סעד אחר שבית המשפט הדן בדבר מוסמך לתתו (סעיף 59(א) לפקודה).

 

1. כפי שנאמר, התובעות לא הציגו מסמך רשמי כלשהו שיעיד על סימני המסחר הרשומים שלהן, ולא עמדו על כן בנטל המוטל עליהן להוכיח כי הן בעלות סימני המסחר הרשומים הנטענים על ידן. במצב דברים זה, היקף ההגנה הניתנת לתובעות הינה לכל היותר שימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר. כאמור לעיל, בענייננו לא מדובר בטובין "מאותו הגדר", וכפי שיוסבר להלן גם אין מדובר בטובין לגביהם הסימן מוכר היטב בישראל, ולכן דין טענות התובעות להפרת "סימן מסחר מוכר היטב" שאינו רשום להידחות. יתרה מכך, לאור העובדה שהסעד היחיד במקרה של הפרת "סימן מסחר מוכר היטב" שאינו רשום הוא צו מניעה בלבד, משעה שעוד בתחילת ההליך כאן חדלה בוורלי לשווק את המוצרים שבמחלוקת ואלו הוסרו ממדפי המשביר ובוורלי, ואף התחייבו שלא לעשות כן בעתיד, התביעה בעניין זה אף התייתרה.

 

על אף האמור, כפי שעשינו לגבי הטענות בדבר הפרת סימן מסחר רשום, כך גם עתה, נדון בכל זאת גם לגופן בטענות התובעות להפרת סימן מסחר היטב שהוא רשום.

מיום 30.12.1999

תיקון מס' 1

ס"ח תש"ס מס' 1721 מיום 30.12.1999 עמ' 48

הוספת הגדרת "סימן מסחר מוכר היטב"

 

1. על מנת שתתקבל טענת התובעות להפרת "סימן מסחר מוכר היטב" שהוא רשום, על התובעות להוכיח (בנוסף להיותן בעלות סימן מסחר רשום):

• כי הן בעלות סימן מסחר מוכר היטב בישראל;
• כי השימוש בסימן על ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבינן;
• כי הן עלולות להיפגע כתוצאה משימוש כאמור.

 

שני התנאים האחרונים הם מצטברים, ובעניינם נקבע כי: "קשר לטעמנו אינו רחוק מאוד מהטעיה, אך אינו זהה לה, והמחוקק הבדיל ביניהם בהגדרותיו. רף הקשר נמוך מרף ההטעיה, אך עדיין יש צורך בזיקה שתהא ניכרת בתודעתו של הלקוח. ובאשר לפגיעה, יש צורך להניח תשתית של ממש לאפשרות זו" (עניין אבסולוט, עמ' 879, 885).

 

1. במסגרת הקביעה של סימן מסחר כ"סימן מסחר מוכר היטב" בישראל, יש לקחת בחשבון, בין היתר, את "המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק" (הגדרת "סימן מסחר מוכר היטב", סעיף 1 בפקודה). על פי הפסיקה, על תנאי ההכרה להיות כאלה המתקיימים בישראל, דהיינו שבחוגים הנוגעים לכך בישראל הוא מוכר, ואין די בהיותו מוכר בארצות אחרות (עניין אבסולוט, עמ' 878).

 

1. על מנת שסימן יחשב כמוכר היטב בישראל, לא די בהוכחה כי סימן ספציפי רכש הכרה והוקרה בקרב הציבור בישראל, אלא שקיימת דרישה להצביע על כך כי ציבור הצרכנים הרלבנטי מזהה את הסימן עם בעליו ויודע להבחין בין מוצריו לבין אלו של מתחריו (החלטה בבקשה למחיקת סימני מסחר מס' 136631 ו - 16632 מיום 31.10.04); החלטת רשם סימני המסחר בהתנגדות לרישום סימן מסחר 190755 The Iams Company נ' Hunter Group Ltd. Part (17.6.12)).

 

1. המבחנים העיקריים לבחינת היותו של סימן מסחר "סימן מסחר מוכר היטב" סוכמו בהחלטה בעניין Pentax"" (התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 93261 "PENTAX" (מעוצב)  PENTAX S.R.L נ' Asahi Kogaku Kogyo Kabushiki Kaisha  (פורסם בנבו) (3.9.03)), וביניהם: מידת ההכרה של הסימן (אותה ניתן להוכיח ע"י בקשות של גורמים מסחריים אל בעל הסימן לעשות שימוש בסימן, סקרי שוק ומשאלים); היקף השימוש ומשך השימוש, היקפי מכירות ועומק החדירה לשוק; היקף ומשך פרסום הסימן (בד"כ יהפוך סימן למוכר היטב כתוצאה של השקעת משאבים, זמן ומאמצים לפרסומו); המידה בה הסימן מוכר, נעשה בו שימוש, פרסום, רישום ואכיפה או אם הדבר ישים גורמים אחרים העשויים להגדיר את תפוצתו המקומית, האזורית או העולמית; מידת האופי המבחין האינהרנטי או הנרכש של הסימן (מידה גבוהה של רכישת אופי מבחין תסייע בהוכחת מוניטין יותר מאשר אופי מבחין אינהרנטי); מידת הייחודיות (אקסקלוסיביות) של הסימן ואופי ומידת השימוש של הסימן או סימן דומה על ידי צדדים שלישיים, כששימוש על ידי מספר גורמים בסימן עשוי להצביע על כך שהמוניטין אינו צמוד אף לא לאחד מהם; אופי הסחורות או השירותים וצינורות השיווק (כשמדובר בסחורות שאינן מתחרות, אם הסימן משווק במספר צינורות שיווק הדבר יצביע כנראה על מוניטין רחב בציבור ובתמורה יש להחריב את ההגנה על סחורות שאינן מתחרות);  הדרגה שבה המוניטין של הסימן מסמל איכות של הסחורות; יש לבחון אם הסימן מוכר היטב בקרב הציבור הנוגע לעניין; האם השימוש באותן סחורות שלא מאותו הגדר עלול להצביע על קשר עם הבעלים של הסימן המפורסם הרשום וכי הבעלים של זה האחרון עלול להיפגע משימוש כאמור בסימן; אין לשים את הדגש על המניעים הסובייקטיביים של מי שטוענים נגדו כי הוא משתמש בסימן מפורסם, והדגש הוא על התוצאה האובייקטיבית בצפויה משימוש כזה; יש לקחת בחשבון כי בחיי המסחר היום קיימות דוגמאות רבות בהן חברות בינלאומיות נוהגות להרחיב את השימוש בסימני מסחר מוכרים היטב אף מעבר לקו המוצרים המקורי שלהן (סעיף 22 בהחלטה; ראו גם: בקשה לרישום סימן מסחר מס' 167186 "VIRGIN CANDLES" רשף יקותיאלי נ' VIRGIN ENTERPRISES LTD (פורסם בנבו) (7.11.07)). 

 

1. בתצהיר מטעם התובעות כתב סבילאנו כי דאלי היה חלוץ בתחום של מסחור הפעילות האמנותית, היה ידוע כאייקון אופנה ובהשראתו ויוזמתו נעשה שימוש משמעותי בשמו על מנת למסחר מוצרים שונים לרבות מוצרי הלבשה וקוסמטיקה, וכי כבר בשנת 1939 הוצגו מוצרים שונים לרבות בגדי מעצבים הנושאים את שמו. סבילאנו הפנה לשלוש כתבות בעיתונים בארה"ב מהשנים 1989 ו- 2005 בקשר לכך (סע' 121-119 בתצהיר ת/1). כתוצאה מפועלו של דאלי וממאמציה של הקרן לקדם מסחור של מוצרים הנושאים את שמו של דאלי כסימן מסחר, המילים "Dali" ו- "Salvador Dali" הפכו למוכרים בכל העולם ולסימני מסחר המזהים טובין שונים עם שם האמן ועבודתו, כי התובעות המשיכו לשמר ולקדם את היוקרה והאקסלוסיביות של המותג "Salvador Dali", וכי "This has resulted in the unique promotion of various products by means of these trademarks" (סע' 126-123 בתצהיר). הקרן משווקת במוזיאון דאלי בפיגארס בספרד ובחנות המקוונת של המוזיאון מגוון מוצרים הממותגים תחת סימן המסחר "Salvador Dali", ביניהם פרטי לבוש, בשמים, תכשיטים, צעצועים וכלי מטבח, כי התובעות חיזקו את המותג "Salvador Dali"  באמצעות ארגון תערוכות ברחבי העולם בהן מוצגות עבודות של האמן, ואשר בהן ביקרו מיליוני אנשים כולל מישראל, וכי מוצרים ממותגים בשם דאלי שווקו ונמכרו בתערוכות אלו בהיקף נרחב (סע' 129-127, סע' 133 בתצהיר). התובעות מוודאות שייעשה שימשו בשם האמן ובסימני המסחר רק במוצרים המשדרים ערך ויוקרה, ובשל כך נדחות בקשות רבות לעשות שימוש בסימני המסחר. השימוש בשם "Salvador Dali"  על ידי התובעות נעשה באמצעות הענקת רשיונות עבור מגוון מוצרים כמו ביגוד, תכשיטים ותיקים, או באמצעות מכירה ישירות על ידי התובעות במגוון מוזיאונים, תערוכות וחנויות באמצעות אתרי אינטרנט השייכים לתובעות או למוזיאונים ולתערוכות המציגות את יצירותיו של דאלי תחת הנחיית התובעות. בין הרשיונות שניתנו לשימוש בשם  "Salvador Dali"  קיים קו מוצרי בישום הנושאים את הסימן, שהיקף מכירותיו ברחבי העולם מסתכם במיליוני יורו בשנה, כן ניתן רשיון לתיקי עור יוקרתיים. סימן המסחר  "Dali" נבחר במסגרת מתן החסות לנבחרת השחייה הצורנית הספרדית באולימפיאדת אתונה 2004 והשחיינים לבשו מדים הנושאים את השם הנ"ל ותמונת האמן. בנוסף לפעילות שעושות התובעות לצורך שימור וחיזוק המותגים  "Salvador Dali" ו- "Dali", התובעות פועלות נגד גורמים המנסים לנצל את סימני המסחר או "לרכב" על המוניטין של האמן, וניהלו עשרות תביעות ברחבי העולם ורשמי סימני המסחר נגד גורמים אלו. במשך השנים השקיעו התובעות עשרות מליוני יורו לשם קידום וחיזוק שם האמן והמוניטין שלו במסגרת פעילותן במוזיאונים, תערוכות ופעילויות אחרות שנעשו על ידן או בשיתוף פעולה עם גורמים אחרים (סע' 136-130 בתצהיר).

 

1. כביסוס לטענת התובעות שהשם "Salvador Dali" הוא "סימן מסחר מוכר היטב" ומפורסם בישראל, כתב סבילאנו בתצהירו כי האמן הפגין חיבה מיוחדת לעם היהודי ולציונות, כי שתיים מיצירותיו הכילו מוטיבים ציוניים, וכי רפליקה של פסל מנורת שבעת הקנים של האמן מוצב בנמל התעופה בן גוריון; בשנת 2012 עשרות אלפי ישראלים ביקרו במוזיאון דאלי בפיגארס והם היוו 2% מהמבקרים מכל העולם; תערוכה מיוחדת מיצירות האמן הוצגה במרכז הקונגרסים בחיפה בשנת 2013 ואחד ממארגני התערוכה ציין כי דאלי פופולרי מאוד בישראל ויש דרישה גדולה לחזות ביצירותיו; בשמי סלבדור דאלי נמכרים באופן קבוע בטיסות לישראל וממנה, לרבות בטיסות אל-על, בחנות הדיוטי-פרי בנמל התעופה בן גוריון ובחנויות שונות בישראל, כולל המשביר; כי חיפוש השם "Salvador Dali" במנוע החיפוש גוגל בעברית מניב 28,000 תוצאות ומראה שנעשו מעל 65,000 כניסות; וכי הנתבעות עצמן הצהירו כי במספר הזדמנויות, באתר האינטרנט של החברות, בהתכתבויות עם זכיינים פוטנציאליים ובהתכתבויות מייל כי "Salvador Dali" הוא סימן ומותג מוכר היטב (סע' 147-137 בתצהיר).

 

1. יישום המבחנים שנקבעו לצורך הכרעה בשאלה האם מדובר ב"סימן מסחר מוכר היטב" בענייננו מוביל למסקנה כי התובעות לא הוכיחו כי סימן המסחר המעוצב "Salvador Dali" בדמות חתימת האמן הוא "סימן מסחר מוכר היטב" בישראל.

 

התובעות לא הוכיחו - לא לגבי העולם כולו ולא בישראל - את היקפי השימוש בסימן, הן מבחינת היקף המוצרים ומידת השימוש, הן מבחינת היקפי המכירות של מוצרים הנושאים את הסימן, כשגם לשיטת התובעות, השימוש היחיד שנעשה בסימן המסחר בישראל הוא בבשמים הנושאים את סימן המסחר המעוצב. אין די בעניין זה באמירות כוללניות וכלליות של סבילאנו כי התובעות מוכרות מוצרים הנושאים את הסימן במוזיאונים של האמן ברחבי בספרד או כי נמכרים מוצרים כלשהם על ידי זכיינים ברחבי העולם. התובעות לא הוכיחו בראיות כלשהן כי סימן המסחר נהנה ממוניטין רב, בעל אופי מבחין רב, או כי הוא מעיד על איכות המוצרים. ודאי שלא די בעצם הטענות של התובעות כי האמן מוכר בישראל וכי חיפוש ב"גוגל" מניב תוצאות רבות, כדי לבסס היותו של שם האמן "סימן מסחר מוכר היטב" בישראל. גם אם, כטענת התובעות, החברות כתבו באתר שלהן או בתכתובות דוא"ל מטעמן כי השם דאלי הוא מותג (brand) נודע, אין בכך להוות הוכחה שמדובר ב"סימן מוכר היטב" על פי פקודת סימני המסחר. 

 

1. ויודגש: אין חולק בדבר מידת הפרסום וההכרה של Salvador Dali כאמן בעולם ואף בישראל, אך אין די בכך כדי לבסס את היותו של שמו של האמן "סימן מסחר מוכר היטב". בחינת השאלה האם שמו של האמן הינו סימן מסחר מוכר היטב בישראל מחייבת הוכחה לא רק בדבר זיהוי הסימן על ידי קהל הצרכנים, אלא גם בדבר זיהוי הפונקציה של הסימן כפי שהוא בא לידי ביטוי בטובין כציון למקור הטובין ולא רק כעיטור או אמירה תרבותית. לתחום המוצרים בהם נרשם הסימן, כמו גם לתחום המוצרים לגביהם נטען להפרה, אין כל קשר לתחום העיסוק של דאלי הידוע בקרב הציבור כאמן. חלפו שנים לא מעטות מאז פטירתו של דאלי בשנת 1989, והתובעות לא הוכיחו כי לשמו של האמן אופי מבחין נרכש לגבי מקור הטובין, או כי הציבור רואה באמן אחראי לאיכותם (ראו בעניין זה: החלטה בהתנגדות לרישום סימן מסחר מס' 108767 "פיקאסו, PICASSO" (מעוצב) אופנת פיקאסו בע"מ נ' Claud Ruiz Picasso – The Joint ownership on the monopoly of the artistic property attached to the work of  Pablo Picasso  (פורסם בנבו) (12.10.04); התנגדות לרישום סימני מס' מס' 111917 ו- 111918 "METALLIKA" (מעוצב) יוניפורם מפעלי מתכת בע"מ נ' Metallica שותפות כללית המאוגדת בקליפורניה ארה"ב (פורסם בנבו) (30.1.07)).

גם אם דאלי החל במסחור מוצרים עוד בחייו, כטענת התובעות, עדיין לא די באמירה כללית של התובעות או בציטוט של כתבה רטרוספקטיבית בעיתון, כאשר יש להוכיח כי פעילותו המסחרית של האמן בתחום מוצרי הצריכה נשאה אופי מבחין בקרב הצרכנים בישראל.

 

1. התובעות לא הוכיחו גם את שני המבחנים המצטברים הנוספים כדי לחסות תחת הגנת סעיף 46א(ב) לפקודת סימני המסחר – מבחן הקשר ומבחן הנזק הפוטנציאלי לבעל הסימן. לא הוכח כי ציבור הצרכנים יזהה את הטובין לגביהם נטען להפרה - בגדי גברים - עם האמן דאלי בכובעו כ"מקור הטובין", להבדיל מדמותו כאמן ידוע. התובעות הינן לכל היותר בעלות סימן מסחר רשום בסוג בשמים, תכשיטים ואלכוהול, כשבפועל המוצרים היחידים הנושאים את הסימן הינם בשמים, אשר נמצאים כפי שאמרנו תחת הגדר אחר. לפיכך, משעה שמדובר בטענה של הפרת ס"ק (4), על התובעות להוכיח כי היה בשימוש המפר בסימן כדי להצביע על קשר שקרי בין הטובין שלגביהם נעשה בו שימוש לבין בעל הסימן הרשום (השוו: ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314, 331 (2004) (להלן: "פס"ד מקדונלד"). בהקשר זה יוער, כי סימן המסחר שרשמו התובעות בשם האמן הוא סימן מסחר מעוצב בדמות חתימתו של האמן, השונה במראהו מהאופן בו נכתב שם האמן על המוצרים לגביהם נטען להפרה, מה שמקטין עוד יותר את החשש להטעיה.

התובעות גם לא הוכיחו כי עלול להיגרם להן נזק פוטנציאלי מהשימוש שעשו הנתבעות בסימן. כפי שנאמר, התובעות לא הוכיחו כי הציבור מזהה את שם האמן עם מוצרי צריכה כלשהם מתוצרתן או מתוצרת מי מטעמן. המוצרים המפרים הנטענים הינם חליפות ועניבות לגברים, שאין בהם כדי לבזות או לפגוע בשם האמן, לא הוכח דבר לגבי איכות המוצרים לגביהם נטען להפרה, וגם כאן, הנזק התיאורטי של דילול מוניטין לו טוענות התובעות, הן בפן של "הקלשה" הן בפן של ביזוי, לא הוכח. 

 

1. בנוגע למכתבי בוחנות סימני המסחר (נספח 84 לתצהיר סבילאנו) – בשלושת מכתבי בוחנות סימן המסחר מתאריכים 25.1.06, 31.5.06ו- 19.7.06 המתייחסים לבקשות לרישום סימן מסחר שלא ברורה מהותן, כותבות שתי בוחנות שהן סבורות שהסימן המבוקש אינו ניתן לרישום לפי הוראות ס' 11(14) לפקודת סימני המסחר, "כיוון שהסימן זהה או דומה לסימן מסחר מוכר היטב שהוא סימן מסחר רשום... Salvador Dali וזאת אף לגבי טובין שאינם מאותו הגדר, אם יש בסימן המבוקש לרישום כדי להצביע על קשר בין הטובין שלגביהם מבוקש הסימן לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה מהשימוש בסימן המבוקש". מדובר במכתבים ולא בהחלטות רשמיות, הם אינם מנומקים ולא כוללים הסבר כלשהו מדוע כך סברו אותן בוחנות. במכתבים אלו גם נכתב: "תשומת לבך מוסבת בזה לתקנה 74 לתקנות סימני המסחר, 1940... לפיה עליך להגיש בתוך שלושה חדשים מתאריך מכתב זה תשובה מנומקת בכתב או להודיע תוך אותה תקופה אם הנך מבקש להשמיע את טענותיך לפני הרשם". לאור האמור, אין לראות במכתבים אלו משום הכרעה של רשם סימני המסחר בשאלה האם התובעות הן בעלות סימן מסחר מוכר היטב שהוא סימן מסחר רשום, אלא הבעת עמדה ראשונית בלבד, שאחריה פתוחה הדרך בפני המבקש להשמיע טענותיו בפני רשם סימני המסחר שלו מסורה הסמכות לקבוע בעניין בקשת רישום סימן המסחר. משכך, אין במכתבים אלו משום קביעה ואין הם מעבירים את נטל הראיה על הנתבעות. באשר למכתב הבוחנת מיום 16.10.07 (נספח 85 לתצהיר סבילאנו), ודאי שאין בו משום קביעה כלשהי בעניין זה. יוער כי גם בהחלטת רשם סימני המסחר בקוריאה אליה הפנו התובעות בתצהירן (נספח 87 לתצהיר סבילאנו) אין רבותא. התובעות לא הוכיחו כי דיני סימני המסחר הקוריאניים זהים לדין הישראלי, ומכל מקום גם אם במדינה מסוימת הוכר סימן המסחר כמוכר היטב אין בכך משום ראיה כי אותו סימן מוכר היטב גם בישראל.

 

1. נוכח כל האמור, תביעת התובעות בגין הפרת סימן מסחר נדחית.

 

גניבת עין

 

1. התובעות טוענות בסיכומיהן כי השימוש הנרחב שביצעו המשביר ובוורלי בשם Salvador Dali עולה כדי גניבת עין כאמור בסעיף 1 לחוק העוולות המסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק העוולות המסחריות"). יסודות העוולה דורשות קיום מוניטין וחשש להטעיית הציבור, שיזהה בין המוצר המפר לבין מוניטין התובע (רע"א 4322/09 פורמט סחר נ' שניר (נבו) (3.8.09)). לטענתן, אין חולק על המוניטין הטמון בשם Salvador Dali, ואין ספק שמתקיים חשש ההטעיה, שכן ברור שכל מי שנכנס לחנויות המשביר וראה את חליפות Salvador Dali, קבלות ושלטי Salvador Dali, סבר כי החליפות ויתר פרטי הביגוד מקושרים לאמן. המשביר גם כתבה בפרסומים שלה שצרפה למחלקת הבגדים שלה את "המותג הספרדי של האמן סלבדור דאלי".

 

1. המשביר טוענת בסיכומיה כי לא הוכחו יסודות עילת גניבת העין – מוניטין בתחום המדובר של המוצרים וחשש להטעיה של צרכנים.

חשש הטעיה - העובדה שלשיטת התובעות המשביר הוטעתה לסבור כי היא רוכשת את המותג של האמן משמיטה טענתן כי המשביר הטעתה אחרים. לפי מבחני ההלכה הפסוקה חשש ההטעיה נבחן לפי מידת הדמיון בעין או הצליל, בסוג הטובין ובצינורות השיווק ויתר נסיבות העניין. יש שוני בולט במראה הגרפי של המילים SALVADOR DALI על גבי דברי ההלבשה לעומת העיצוב הגרפי של התובעות, וכשמדובר במוצר המונח על מדף יש לתת משקל מכריע למראה השונה של הסימן ולא לצליל המילים. חוג הלקוחות אינו זהה, וצרכני חליפות גברים אינם בהכרח אותו קהל הרוכש את הבושם של התובעות. דברי הלבשה ובשמים אינם משווקים באותם צינורות שיווק. המשביר היא חנות כלבו ואין בעובדה שבושם של התובעות שווק בחנות המשביר להפוך את המוצרים למשווקים באותם צינורות שיווק. דברי ההלבשה הם מוצרים יקרים במחיר של מאות שקלים (ס' 56 בתצהיר המשביר וקבלות ת/23, ת/24), הנרכשים בתשומת לב, לאחר מדידה והתבוננות. לפי הפסיקה כשמדובר במוצר יקר ואיכותי יש לייחס לצרכן ערנות ויכולת הבחנה בבואו לרכוש את המוצר (פס"ד אנג'ל).

המשביר לא פרסמה לציבור את דברי ההלבשה במשך תקופת מכירתם לציבור הרחב בישראל בעיתונות או במדיה כלשהי. הפרסומות לגביהם טענו התובעות לא היו פרסומות אלא שלטי הצגת מחיר (ת/9, ת/29). לפיכך אין צרכן שרכש דברי הלבשה במשביר שהוטעה לסבור בטעות כי מקור הסחורות בתובעות או ב"מותג ספרדי" כטענתן.

מוניטין - לא הובאו ראיות בדבר שימוש בסימן לגבי דברי לבוש או בדבר קיומו של מוניטין.

המשביר לא הציגה לציבור את השם SALVADOR DALI מעולם כמותג חזק בו, למשביר סיסמה כללית "כל המותגים המובילים" לגבי כל המותגים המוצעים למכירה, והיא אינה הופכת את השם SALVADOR DALI שהוא אלמוני ואינו מפורסם בתחום בגדי ההלבשה לסימן בעל מוניטין.

 

1. גם בוורלי טוענת כי התובעות לא הצליחו לבסס אף לא אחד משני היסודות הדרושים לצורך עילת גניבת עין. לענין קיומו של מוניטין לשם Salvador Dali, המוניטין הרלוונטי לעניינה של העוולה הוא זה המזהה בעיני הציבור את הטובין של עוסק עם אותו עוסק דווקא, ויוצר לאותם טובין אופי מבחין (ע"א 5792/99). התובעות לא הצליחו לבסס מוניטין כלשהו על השם הנ"ל ביחס למוצרי הלבשה לגברים בכלל, וביחס לחליפות וחולצות מחויטות בפרט. התובעות הודו כי אין לאיש מטעמן הרשאה לייצר או לשווק חליפות וחולצות מחויטות, ולכן אם אין גוף כלשהו המשווק בגדי גברים בשם Salvador Dali בהגדרה, לא קיים מוניטין לשם זה ביחס למוצרים אלו. התובעות אף נמנעו מלהוכיח מוניטין מכל סוג שהוא לשם Salvador Dali ביחס למוצרים כלשהם. אין מחלוקת כי שמו של האמן מוכר היטב, אך התובעות לא הוכיחו כי הציבור מזהה את שמו של סלבדור דאלי עם מוצרים כלשהם, ולכן נכשלו בהוכחת היסוד של מוניטין. בהיעדר מוניטין לא ניתן לדבר על הטעיה של הציבור, שכן אף אדם סביר לא יכול היה להניח שסלבדור דאלי האמן המנוח מייצר את מוצרי ההלבשה ששווקו על ידי בוורלי. בוורלי אף לא השתמשה בשם סלבדור דאלי על גבי פריטי הלבוש אלא באיורים ובכותרת הייחוס. בוורלי צוינה כיבואן על גבי תווית היבואן, ושיווק המוצרים תוך שימוש באיורים ובכותרת הייחוס אינו מקים חשש להטעיית הציבור.

 

הכרעה

1. סעיף 1 בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, שעניינו גניבת עין, קובע:

"1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר, או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

 

1. על פי הפסיקה, עוולת גניבת העין נועדה להגן על האינטרס הקנייני של העוסק, להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים, והערך המוגן בה נועד לפרוש על אדם את הגנת החוק מפני פגיעה בזכות שרכש במוניטין של עסקו. הגנת החוק מותנית בהוכחת שני יסודות: ראשית, כי העוסק רכש מוניטין בטובין או בשירות, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמו; שנית, כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה, או עלול להיות מוטעה, לחשוב כי הטובין או השירות המסופקים על ידי הנתבע הם, למעשה, אלה של התובע. לצורך קיום יסודות העוולה די בקיום חשש סביר כי מעשי הנתבע יגרמו לקונה רגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין או בשירות המסופק על ידי התובע, בעוד שלמעשה מדובר באלה של הנתבע. החשש הסביר להטעיה נבחן באמצעות מספר מבחנים מרכזיים: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות; מבחן יתר נסיבות הענין; ומבחן השכל הישר. החשש הסביר להטעיה נמדד בהקשר האובייקטיבי, ובקיום סכנה להטעיה, ואין צורך בהוכחת כוונת הטעיה ובהוכחת הטעיה בפועל. לצורך בחינת קיומה של העוולה נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר (ע"א 5207/08 World Ort נ' אורט ישראל (פורסם בנבו) (1.2.11) בסע' 16 ו- 32 והאסמכתאות שם, להלן: "פס"ד אורט"; ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (פורסם בנבו) (30.5.13) בסע' 25 והאסמכתאות שם, להלן: "פס"ד אנג'ל").  

 

1. אני סבור כי לא התקיימו בענייננו יסודות עוולת גניבת העין.

 

1. התובעות לא הוכיחו כי רכשו בטובין מוניטין מהסוג הדרוש, לצורך ביסוס עוולת גניבת העין. כפי שפרטנו לעיל, התובעות משווקות בישראל רק בשמים, והן לא הוכיחו כי הציבור מזהה בשמים אלו אתן וכי רכשו מוניטין שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמם. בהקשר זה נקבע בפסיקה, כי:

 

"על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש תובע להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע. ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין. בדומה, כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל, שכן לעתים הצרכן בוחר במוצר לא מפני שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את המחיר שלו (עניין פניציה, בעמ' 241). מצדו השני של המטבע, ניתן לומר כי ככל שמדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך. ודוק: שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק. "מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין..." (שם, בעמ' 243)".

 

(פס"ד אנג'ל, בסע' 10).

 

1. אין חולק כי האמן סלבדור דאלי הוא אמן ידוע ומוכר בציבור, אך המוניטין המוגן בעוולת גניבת העין הוא המוניטין העסקי, החל בקשר לגורמים עסקיים (פס"ד אורט, סע' 20, 23 והאסמכתאות שם). לפיכך, היה על התובעות להוכיח קיומו של מוניטין עסקי שכזה, ולא די במוניטין של סלבדור דאלי כאמן.

 

בהקשר זה יוער, כי התובעות לא הוכיחו את טענתן כי המשביר פרסמה לקהל הרחב פרסומים כלשהם לפיהם היא רכשה את "המותג הספרדי Salvador Dali". הפרסומים אליהם הפנו התובעות (נספח 44 לתצהיר סבילאנו ת/1) אינם העתקי פרסומים שהופיעו בתקשורת אלא התכתבות של המשביר עם מר בר להן צורפו הצעות של המשביר לנוסח פרסום, לרבות נוסח המתייחס ליצירה ומתאר את מותג הבגדים כמותג בהשראת היצירה בהתאם להסכם הפשרה. טענתה של המשביר כי מדובר בטיוטת מסמך שהכינה עובדת שלה וכי בפועל לא בוצעו על ידי המשביר פרסומים כלשהם בכלי התקשורת אשר התבססו על המסמך הנ"ל (סעיף 51 בתצהיר איתן ליליאן מטעם המשביר נ/14, סעיף 4 בתצהיר תשובה מתוקן של מר ליליאן ת/7), לא הופרכה. גם הפרסום אליו הפנו התובעות בנספח 41 לתצהיר סבילאנו אינו מהווה ראיה לקיומו של מוניטין מסחרי, שכן אין מדובר בפרסומת לקהל הרחב אלא במידע עסקי כללי על המשביר באתר של חברת BDI.

 

1. גם החשש הסביר להטעיה לא הוכח. התובעות אינן מייצרות או משווקות בישראל בגדים בכלל ובגדי גברים בפרט, אלא משווקות רק בשמים. מדובר בטובין שונים לגמרי ובחוג לקוחות שונה. אמנם שמו של האמן המופיע על גבי התווית והכפתור זהה לשם בו משתמשות התובעות בבושם המשווק על ידן, אך הבשמים אותם משווקות התובעות נושאים את שמו של האמן בצורת חתימתו המעוצבת, ואילו האלמנטים במוצרים לגביהם נטענה עוולת גניבת העין, שהם מוצרים בתחום הלבשת בגדי גברים מהודרים, נושאים את שם האמן ללא עיצוב הדומה עד כדי הטעיה לחתימתו. בפסיקה נקבע כי ככל שמדובר במוצר יקר ואיכותי יותר ובחוג לקוחות מתוחכם יותר, תגבר הנטייה לייחס לצרכן ערנות ויכולת הבחנה דקה בבואו לרכוש את המוצר המדובר (פס"ד אנג'ל, בסע' 26), וגם מסיבה זו קטן החשש להטעיה. לכך יש להוסיף גם את העובדה שבתווית הצוואר שעל החולצה המכופתרת ועל התווית שחוברה בחוט לחולצה, כמו גם על גבי תווית השרוול, על הדש הפנימי ועל התווית שחוברה בחוט לבלייזר, הופיע איור מהיצירה לצד כותרת הייחוס בהתאם להסכם הפשרה, דבר שיש גם בו כדי להקטין את חשש ההטעיה בשל ייחוס הכותרת ליצירה ואזכור שם האמן שם במסגרת כותרת הייחוס בלבד.  

 

1. אמנם, הגנת עוולת גניבת העין ניתנת לא רק בנסיבות בהן הנכס או השירות עלולים להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר (פס"ד אורט, בסע' 32 והאסמכתאות שם), וניתן היה לטעון כי שימוש בשם האמן על גבי הכפתור, התג, הקולב והתווית הפנימית, כמו גם בשלטי הפרסומת, עלול ליצור רושם כי המוצרים בעלי קשר לאמן, בפרט לאור השימוש במילים by Salvador Dali"" על גבי הקולב, התג והתווית הפנימית. עם זאת, גם כאן לא די בעצם השימוש בשמו של האמן. כדי לחסות תחת הגנת העוולה יש להוכיח כי ציבור הצרכנים יראה בכך משום תמיכה של האמן או ערובה שלו לאיכות המוצר וכי רושם מוטעה זה הוא המניע את הציבור לרכוש את המוצר (ראו בעניין זה: פס"ד מקדונלד, בעמ' 362-359). בשים לב לכך שדאלי מוכר בציבור כאמן בעל שם, נפטר כבר לפני שנים רבות, ולא הוכח כי הוא מוכר בציבור כיצרן או כנותן חסות של מוצרי צריכה כלשהם, התובעות לא עמדו בנטל המוטל עליהן להוכיח חשש זה בנסיבות העניין שבפנינו.

 

1. לאור האמור, תביעת התובעות בגין גניבת עין נדחית.

 

טענת המשביר כי השם Salvador Dali  אינו בר הגנה ואינו נושא זכויות לגבי טובין שאין לגביהם סימן מסחר

 

1. המשביר טוענת כי אין לתובעות זכויות בנות הגנה בישראל בשמו של האמן ובשם משפחתו לגבי טובין שאין לגביהם סימני מסחר. לטענתה, גם אם לפי הדין בספרד ניתן היה להקנות זכויות בשמו של נפטר, אין הדבר מקנה לצייר המנוח, ומקל וחומר לתובעות, זכויות בנות הגנה בשטח מדינת ישראל, שכן זכויות אלו אינן מוגנות לפי הדין בישראל אלא רק אם נרשם סימן מסחר לגבי אותו שם, שאף הוא נרשם לגבי מוצרים ספציפיים ולא באופן בלתי מוגבל.

לטענת המשביר, אדם זכאי בחייו למנוע מאחרים שימוש בשמו, בהתאם לסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. עם מותו אין לאדם וליורשיו זכויות נוספות בשמו, בהתאם לסעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, לפיו זכויותיו המשפטיות של אדם הן מלידתו ועד מותו. החריג לכך קבוע בסעיף 25(א) לחוק הגנת הפרטיות המאפשר הגשת תביעה על ידי קרוביו (ולא יורשיו), במשך חצי שנה לכל היותר לאחר מותו.

 

1. המשביר טוענת עוד, כי בצווים שהוציאה ממשלת ספרד, שתוקפם יפה לשטחי ספרד, לא העניקה ממשלת ספרד לתובעות זכויות בשמו של הצייר, בניגוד להצהרות התובעות בפני בית המשפט. הצווים שצרפו התובעות הם צווים לניהול, בין היתר, של סימני המסחר של האמן המנוח, אולם בצווים לא נאמר כי מוקנית לתובעות הבעלות בזכויות בשם הפרטי ושם המשפחה, שאינם סימני מסחר, לטובין כלשהם, ומכאן שממשלת ספרד לא נתנה לתובעות זכויות בשם ככזה, אלא רק את החופש לרשום סימני מסחר. לפי הצווים, לתובעת 1 זכויות קנין רוחני רק בכל הנובע מיצירות האמנות - ה- artistic work של האמן (לפי הצו משנת 1995 נ/6), או ה- artistic oeuvre (לפי הצו משנת 2011 נספח 6 לתצהיר סבילאנו) ובסימני המסחר של האמן. שם האמן אינו סימן מסחר או קנין רוחני הנובע מיצירות האמנות שלו. סבילאנו ניסה לטעון בחקירתו כי הזכויות "התרחבו" בין הצו הראשון לאחרון (פרוט', עמ' 91-88), אולם טענה זו סותרת האמור בסעיף 5 בתצהירו כי הצווים לאורך השנים חידשו זה את זה. סבילאנו ניסה לטעון עוד בחקירתו כי מאחר והאמן נהג לחתום את שמו על יצירותיו אזי גם שמו הפך להיות לקניינו הרוחני (עמ' 88), אולם טענה זו עומדת בסתירה להלכה כי שמו של אדם אינו כשיר לזכויות יוצרים (ת.א. (י-ם) דוד ("הכי טוב") דבש נ' אדלר חומסקי & ורשבסקי (פורסם בנבו) (7.11.06), עמ' 32). גם חוות דעת המומחה מטעם התובעות פרופ' בדוסה אינה תומכת בטענת התובעות, שכן פרופ' בדוסה כתב בחוות דעתו כי הקרן היא הנמחית היחידה של הקנין הרוחני וזכויות לא מוחשיות אחרות הנובעות מיצירות האמנות של דאלי (עמ' 28 בחוות הדעת).

 

1. התובעות טוענות כי הקרן היא הנמחית הבלעדית של הקניין הרוחני, הקניין התעשייתי והזכויות בדמות של סלבדור דאלי, מכח המחאה על ידי מדינת ספרד שהיא היורשת הכללית של דאלי. כל הזכויות הללו הוענקו בצו מיניסטריאלי 2911/2011 CUL מ- 10.10.11, שחידש צווים קודמים מהתאריכים 25.7.95, 8.1.01 ו- 19.1.1.04, ומכח הסכם להמחאת זכויות מיום 1.11.04 שמכוחו המחה משרד התרבות של ספרד לקרן את הזכויות לנהל את הקניין הרוחני, הדמות, הקניין התעשייתי, סימני המסחר, הפטנטים והזכויות הלא מוחשיות האחרות שקשורות ליצירות ולשם של סלבדור דאלי, ולהשתמש בהן (סע' 5 בתצהיר סבילאנו; העתקי הצווים והסכם ההמחאה נספחים 6 ו- 98, בהתאמה, לתצהיר סבילאנו ת/1).

 

1. התובעות טוענות בסיכומיהן כי אין חולק שעל הצווים הממשלתיים חל הדין הספרדי. התובעות הגישו חוות דעת מפורטת של פרופ' בדוסה בנוגע להוראות הדין הספרדי, לרבות בעניין זכויות התובעות בקנייני הרוח של דאלי (ס' 31-27 לחוות דעתו של פרופ' בדוסה, ונספחים 5-3 לחווה"ד, ביניהם תרגום של פס"ד שניתן על ידי בית משפט בספרד, בו נקבע כי יש לראות בקרן כבעלים בכל הזכויות המשפטיות המאפשרות להגן על שימוש בשמו של דאלי, משום שזכויות אלו הורשו לה). הנתבעות לא הביאו חוות דעת נגדית מטעמן וויתרו על חקירתו הנגדית של המומחה, וחוות דעתו של פרופ' בדוסה לא נסתרה. מנכ"ל הקרן השיב בחקירתו תשובות סדורות וממצות בדבר זכויות התובעות, בין היתר לפי הצווים הממשלתיים הנ"ל (פרוט, עמ' 91-86). אין חולק שדאלי עצמו ייסד את הקרן ואף עמד בראשה עד ליום מותו. סימני המסחר על השם סלבדור דאלי רשומים על שם התובעת 2 והיא תובעת מכוחם.

 

הכרעה

 

1. בפסק הדין המנחה בעניין מקדונלד נדונה שאלת זכותו של אדם לשלוט בשימוש המסחרי הנעשה בשמו. זכות זו - "הזכות לפרסום" (Right of Publicity), הינה זכות כלכלית שאינה אישית, בעלת ערך כספי משמעותי, הנתונה לאדם לסחור ב"פרסונה" שלו – בדמותו, בקולו ובשמו, ומקנה לו שליטה מונופוליסטית על השימוש שייעשה בכל אלו לצורכי מסחר וקידום מכירות (עמ' 351-349 בפסה"ד). נקבע, כי ראוי שתינתן הגנה לזכותו הכלכלית של האדם לעשות שימוש בשמו לצורכי פרסום, כזכות בפני עצמה, המקנה לבעליה זכות תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בגין הפגיעה בה. עוד נקבע, כי ההישענות על העילה מדיני עשיית עושר ולא במשפט אינה מהווה עקיפה של חקיקת הקניין הרוחני בישראל, שכן דינים אלה אינם מתיימרים לטפל בזכות לפרסום ואינם יוצרים הסדר שלילי (עמ' 358, 364- 365). (בקשה לקיים דיון נוסף בפסק הדין בעניין מקדונלד – נדחתה (דנ"א 4813/04 מקדונלד נ' אלוניאל בע"מ (פורסם בנבו) (29.11.04)), הגם שנקבע בהחלטה כי ההלכה שנקבעה בעניין מקדונלד "קשורה בטבורה בעובדות המקרה ומגבילה עצמה למקרים הדומים (יחסית) למקרה שהכריע בו" (שם, בסע' 16 בהחלטה)).

(עוד ראו: ת"א (מחוזי י-ם) 6157/04 דוד ("הכי טוב") דבש נ' אדלר חומסקי ורשבסקי (פורסם בנבו) (7.11.06) (להלן: "פס"ד 'דוד הכי טוב'")); (כן ראו פסיקה קודמת להלכת מקדונלד: ת"א (מחוזי ת"א) 1769/83 The Boeing Co. נ' בואינג נסיעות ותיירות, פ"מ תשמ"ט(3) 108 (1989) (להלן: "פס"ד בואינג"), שם דובר במקרה של 'נטילת מוניטין' של חברה בסוג פעילות אחר וללא חשש להטעיית הציבור, על מנת ליהנות 'מהיוקרה הכללית' שלה, ובו ניתן סעד של צו מניעה האוסר שימוש בשם, מכח דיני עשיית עושר;

ת"א (שלום י-ם) רופ נ' און הנדסה מיזוג אויר (1973) בע"מ, תשנ"ד (4) 500 (1995) (הש' פרוקצ'יה), שם נקבע כי זכותו של תובע למנוע שימוש בדמותו ובתדמיתו, בפרסומות בהן הופיע כפיל בדמותו, בלא הסכמתו על ידי אחר לשם רווח, היא זכות המוגנת על ידי דיני עשיית עושר ולא במשפט).

 

1. ד' פרידמן וא' שפירא בר-אור מסכימים אף הם בספרם דיני עשיית עושר ולא במשפט לצורך בהכרה בזכות לפרסום, גם מחוץ למסגרת החקיקה בתחום הקניין הרוחני, בתנאי שאין הדבר פוגע במדיניות החקיקה בתחום זה, ואינו מטיל מגבלה חמורה יתר על המידה על חופש התחרות, לרבות החופש ללמוד מהזולת. לשיטתם, הרחבת ההגנה על שם ועל מוניטין מגינה על אינטרס מוצדק, מבלי שהיא פוגעת פגיעה של ממש בחופש התחרות, שכן באפשרות הגורם שעשה שימוש באותו שם לבחור בשם אחר, לנהל עסקיו ולהציע כל שירות שייראה לו, כשברור שזכותו של בעל הדמות לפרסום שוללת מאחרים את האפשרות לכלול, ללא רשותו, את דמותו במודעות, במסע פרסום, או בנסיון לייחס את המוניטין שלו למוצר או לשירות שהם מספקים (ד' פרידמן, א' שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שלישית, כרך א') (התשע"ה-2015) 507, 522). יוער, כי הנ"ל סבורים שאף שיש תועלת רבה בהכרה בזכות לפרסום כזכות עצמאית, ספק בעיניהם אם מוצדק הפירוש המצמצם שניתן בפסק דין מקדונלד לסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות (הקובע כפגיעה בפרטיות "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח"), שלדעתם אינו מתיישב עם ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף, ודווקא העובדה שסעיף זה נועד להגן על האינטרסים המסחריים בשם ובתדמית מהווה נימוק משכנע ביותר להכרה בזכות לפרסום, כאשר לשם השלמת ההגנה עליה, מקום שההגנה שמספק חוק הגנת הפרטיות אינה רחבה דיה, ניתן לפנות לדיני עשיית עושר (שם, בעמ' 522-521).

 

על פי הפסיקה, גם חריגה מהסכמות קיימות בדבר היקף השימוש המותר בשמו או דמותו של ידוען המהווים נכס בר הגנה, תהווה פגיעה בנכס זה, המצדיקה פיצוי כספי (ת"א (מחוזי ת"א) 1235/09 רפאלי נ' סאני תקשורת (1994) בע"מ (פורסם בנבו) (16.10.13)).

 

1. לאור האמור, שמו של אדם הוא בר-הגנה גם במקרה שלא נרשם סימן מסחר לגביו, ושימוש מסחרי בשמו ללא הסכמתו מקנה לו זכות תביעה בגין שימוש זה. בתובענה שבפנינו השימוש שנעשה בשמו של האמן סלבדור דאלי היה לאחר פטירתו, ויש לבחון האם שימוש מסחרי בשמו של האמן הוא בר הגנה גם במצב זה.

 

ההכרעה בסוגיית השימוש בשמו של אדם לאחר פטירתו מחייבת בחינה רב שלבית:

בשלב הראשון, יש לבחון האם זכות הפרסום פוקעת עם מותו של אדם או ממשיכה לעמוד בעינה;

בשלב השני, במידה והתשובה לשאלה הראשונה הינה כי הזכות לפרסום ממשיכה לעמוד בתוקפה גם לאחר מותו של אדם, יש להידרש לשתי סוגיות משנה: האחת, האם זכות זו מוגבלת בזמן, והשניה - למי עוברת הזכות עם מותו של האדם - ליורשיו או לקרוביו;

בשלב השלישי, יש לבחון האם במקרה הקונקרטי שבענייננו התובעות הן בעלות זכות התביעה בגין הפרת זכות הפרסום של האמן.

 

1. האם זכות הפרסום פוקעת עם מותו של אדם או ממשיכה לעמוד בעינה? השאלה האם הזכות לפרסום, שהיא יציר הפסיקה ולא הוסדרה בחקיקה הישראלית, פוקעת עם פטירתו של אדם או ניתנת להורשה, טרם הוכרעה בפסיקה בישראל. 

 

1. בפסק הדין בעניין מקדונלד לא נדרש בית המשפט העליון להכריע בסוגיה זו. בית המשפט קבע שם בהקשר זה, כי הזכות לפרסום אינה מוחלטת, ומן הראוי להתיר שימוש חופשי  בדמותו ובשמו של הידוען בהקשרים מסוימים, ולהתחשב בשיקולים הציבוריים (בעיקרם התפיסה כי הציבור הוא שיצר את ערכו הכלכלי של הפרסום והתרומה המשמעותית שמרים הציבור לערכו של נכס), בעת שקובעים את משך זמן תוקפה של ההגנה שניתנת לזכות, ובעת שנדרשים לשאלה אם היא ניתנת להורשה. השיקול הציבורי אכן נזכר בפסק דין אמריקאי שמנע את הורשת זכות הפרסום (עמ' 355-354 בפסה"ד). בית המשפט ציין עוד, כי למעלה ממחצית ממדינות ארה"ב מכירות כיום, בין מכח הפסיקה בין מכח הוראות שבחוק, בזכות לפרסום כזכות הנפרדת מהזכות לפרטיות וכאינטרס קנייני הניתן להעברה, וכי ברבות במדינות ארצות הברית המכירות בזכות לפרסום, ניתנת הזכות להורשה (עמ' 358).

 

1. ד' פרידמן וא' שפירא בר-אור מציינים בספרם כי ההתייחסות לזכות הפרסום כאל זכות קניינית בדין האמריקאי גררה שאלות הנוגעות למעמדה של הזכות לאחר הפטירה,  סוגיה שעוררה קשיים ניכרים בפסיקה האמריקאית:

 

"פעמים נפסק שהזכות פוקעת עם הפטירה. אולם במקרים אחרים הוכר קיומה של הזכות גם לאחר הפטירה. לפי אחת הסברות מותנית הכרה כזו בכך שבעל הזכות ניצל את זכות הפרסום בדרך מסחרית בחייו. מנגד, יש ונפסק כי הזכות עוברת ליורשים גם אם לא נוצלה בחיי המנוח. הגישה המכירה בכך שזכות הפרסום ממשיכה להתקיים לאחר הפטירה מעוררת שאלה בדבר משך קיומה, והאם מדובר בזכות נצחית, תוצאה הנראית בלתי מתקבלת על הדעת. נושא זה הוסדר במדינות אחדות באמצעות חקיקה" (עמ' 520-519).

 

פרידמן ובר אור מפנים לכך שבמדינת קליפורניה התקבלה בשנת 1984 חקיקה לפיה נשמרת זכות הפרסום למשך 50 שנה לאחר הפטירה, ולפסיקה משנת 2007 בה נקבע כי בניו יורק פוקעת הזכות לאחר המוות, ומציינים כי החקיקה בנושא בארה"ב אינה אחידה (עמ' 519, ה"ש 193).

 

פרידמן ובר-אור מבחינים בהקשר זה בין השימוש המסחרי בשמו של אדם לאחר פטירתו - הזכות לפרסום, אשר "עוסקת בזכות לערך הכלכלי של ההכרה הציבורית באישיותו של התובע שנוצרה על ידי פעילותו", לבין מצב של פרסום מידע על חייו הפרטיים של המנוח, שאותו ביקש המנוח לשמור בסתר במהלך חייו, שם האינטרס למנוע את המידע דומה לאינטרס המוגן באמצעות עילת לשון הרע, הכרוך בכבוד האדם, ולכן ראוי לדעתם להחיל כללים הזהים לאלה שחלים על עוולת לשון הרע (עמ' 520).

 

פרידמן ובר-אור סבורים כי ההוראות שנקבעו בסעיף 25(א) לחוק הגנת הפרטיות, המסדיר את אפשרות קרוביו של אדם שנפגע בפרטיותו ונפטר להגיש תובענה או להודיע על המשך ההליך בפרק זמן של 6 חודשים לאחר הפטירה, אינן מתאימות כלל למקרה של שימוש בשם, כינוי, תמונה או בקול של אדם למטרת רווח. לשיטתם, במקרה זה "אין כל סיבה לקביעת התקופות הקצרות ולהגבלות המפורטות בסעיף. יתרה מזאת, אם נעשה המעשה לאחר הפטירה, מתעוררת השאלה למי שייך הרכוש שמדובר בו, היינו הזכות להשתמש בדמות המנוח למטרת רווח או לפרסום, ובמשך כמה שנים. עקרונית, ראוי היה לקבוע הוראה כי זכות זו ניתנת להעברה ואם לא נעשה הדבר בחיי המנוח תעבור הזכות, בדומה לזכות יוצרים, ליורשיו. כן ראוי היה לקבוע מהו פרק הזמן שהזכות תתקיים לאחר מותו (קודם שתהפוך לנחלת הכלל)" (עמ' 524-523; ההדגשות אינן במקור). פרידמן ובר אור מציינים כי למרות הפרשנות שניתנה בעניין מקדונלד לסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, המצמצמת את ההגנה שמעניק סעיף זה ליסוד של החשש מפני עלבון, אין להסיק כי המחוקק בחר שלא להתייחס כלל ליסוד הנוסף של מניעת ניצול רכוש הזולת להפקת רווח, אלא ההפך, ולשיטתם, "משכך ובהיעדר הוראה לגבי שימוש שנעשה לאחר הפטירה בשם או בדמות למטרות רווח, קיים ספק אם הזכות ממשיכה להתקיים לאחר מותו של האדם, ואם כן לאיזה פרק זמן" (עמ' 524). 

 

ט' שפרבר כותבת במאמרה (ט' שפרבר "זכות הפרסום: הארות והערות לפרשת מקדונלד נ' מקדונלד'ס (אלוניאל) בע"מ" משפטים לג (תשס"ג - 2003) 708-708; להלן: "שפרבר"), כי 28 מדינות בארה"ב מכירות בזכות הפרסום לאנשים חיים (בין מכח הפסיקה בין מכח חקיקה), 17 מתוכן מכירות בהורשת זכות הפרסום. קיימות שלוש גישות ביחס לסוגיית ההורשה של זכות הפרסום, כשההבדל ביניהן נובע מסיווג שונה של הזכות – כהיבט של זכות הפרטיות או כקניינית ועצמאית:

על פי הגישה המסווגת את זכות הפרסום כזכות אישית כחלק מזכות הפרטיות, זכות הפרסום מסתיימת עם המוות, בדומה לזכות הפרטיות, ולאחר מות הידוען הופכת דמותו לחלק מנחלת הכלל והשימוש בה חופשי לכולם (במדינת ניו יורק נהפכה ההלכה בשנת 1984 ונקבע כי הזכות לפרסום מעוגנת בזכות הפרטיות הסטטוטורית וכשם שזכות הפרטיות מסתיימת עם המוות כך גם זכות הפרסום. במדינות וירג'יניה ונברסקה ההגנה מוענקת במסגרת זכות הפרטיות ובכל זאת שורדת לאחר המוות);

לדבריה, על פי הגישה המסווגת את זכות הפרסום כקניינית, זכות הפרסום ניתנת להורשה, ובמות הידוען עוברת הזכות ליורשיו ואם הועברה בחייו לאחר היא ממשיכה להתקיים בידי אותו אחר.

על פי גישת הביניים, מדובר בזכות אישית, אולם אם נוצלה במהלך חיי הידוען והוא עשה בזכות שימוש מסחרי השונה מהפעילות הרגילה שעשתה אותו לידוען, אזי מעניק הניצול לזכות אופי קנייני והיא ניתנת להורשה, אך היא מוגבלת לאותו היקף של ניצול שהיה בחיי הידוען.

 

1. כפי שראינו, בפסק הדין בעניין מקדונלד הותוותה הדרך להכרה בזכות לפרסום כזכות עצמאית, שההגנה עליה נשענת על דיני עשיית עושר ולא על חוק הגנת הפרטיות. הזכות לפרסום אשר הוכרה שם הינה הזכות הכלכלית של אדם לעשות שימוש בשמו לצורכי פרסום, והתפיסה אשר עומדת בבסיס ההלכה הנ"ל הינה תפיסה הרואה בזכות זו זכות שאינה אישית, זכות קניינית, הניתנת להעברה. על פי הרציונלים וההצדקות העומדים בבסיס הזכות לפרסום, אין כל הצדקה לתחום את ההגנה על זכות זו רק למשך חייו של אדם, בפרט שעה שמדובר בשימוש מסחרי גרידא בשמו לשם קידום מוצרים כלשהם. ההכרה בזכות לפרסום כזכות קניינית ולא כזכות אישית מחזקת ותומכת בכך שיש לראות בזכות לפרסום כזכות שאינה פוקעת ועוברת מן העולם עם מותו של אדם, אלא ממשיכה להתקיים גם לאחר מותו וניתנת להורשה.

 

בית המשפט העליון בעניין מקדונלד עמד על השימוש הגובר שנעשה בעידן המודרני בשימוש בשמם או בקולם של ידוענים מתחומים שונים כגון בידור, ספורט, פוליטיקה וכדו' כדי שישמשו במסעות פרסום לשיווקם של מוצרים ושירותים, ועל ערכה הכספי המשמעותי של זכות הפרסום. לטעמי, אין הצדקה לראות בזכות זו כזכות ברת-חיים והגנה רק במשך חייו של אדם, ויש לראות במוניטין המסחרי של אדם וביכולת להפיק רווח כלכלי מהשימוש בשמו כחלק מקניינו, אשר ממשיך להתקיים גם לאחר מותו. 

 

יוער, כי על פי הפסיקה ההגנה על שם טוב ועל הפרטיות היא חלק מזכות האדם לכבוד, המתפרשת לא רק בחייו של האדם אלא גם לאחר מותו ורואה בכבודו של הנפטר חלק מזכות האדם לכבוד במובן הרחב והכולל (בג"צ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817 (1999); בג"צ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp (פורסם בנבו) (28.10.08)), וזכות הפרטיות שהייתה לאדם בחייו על פי חוק הגנת הפרטיות אינה עוברת מן העולם יחד עם בעל הזכות וממשיכה להיות מוגנת גם אחרי מותו, כשבמקום בעל הזכות 'המקורי' באים יורשיו תחתיו כבעלי אותה זכות שהייתה למורישם (רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764, 772 (1993)). מקל וחומר, אין כל הצדקה לקבוע כי ההגנה על השימוש המסחרי בשמו של אדם תעמוד בתוקפה רק במהלך ימי חייו.

 

 

1. במקרה שבפנינו מדובר בשימוש בשמו של אמן, כשהשימוש שנעשה בשמו הינו שימוש מסחרי גרידא, להבדיל משימוש שעשוי להיות בגדר הבעת דעה על פועלו או שימוש אומנותי בדמותו, הֶקשרים לגביהם יתכן שניתן להתיר שימוש חופשי בשמו, שכן כפי שנקבע בהלכת מקדונלד זכות הפרסום אינה מוחלטת. כאשר מדובר בשימוש מסחרי מובהק בשמו של אדם, גם ההצדקות החברתיות שתוארו בעניין מקדונלד כנגד ההכרה בזכות לפרסום (ואשר כפי שיובהר להלן יהא להן מקום במסגרת ההחלטה האם הזכות מוגבלת בזמן לאחר פטירתו), אינן מהוות משקל נגד משמעותי כנגד הכרה בזכותו העקרונית של האמן להגן על השימוש המסחרי בשמו לצורך הפקת רווחים גם לאחר מותו.

 

1. האם הזכות לפרסום מוגבלת בזמן לאחר מותו של אדם? על פי שפרבר, בהנחה שמכירים בשרידותה של זכות הפרסום לאחר המוות, משך זכות הפרסום נתון אף הוא במחלוקת:

"יש הטוענים להגבלת משך הזכות לתקופת זמן קצובה אחר המוות, בדומה לזכות יוצרים, ומנגד יש הדוגלים בנצחיות הזכות. בתווך טוענים להגבלת משך הזכות למשך הזמן שנעשה בה שימוש על ידי היורשים" (עמ' 708, והאסמכתאות שם).

 

בהשוואה למדינות אחרות בארה"ב, מביאה שפרבר כי על פי החקיקה באילינוי, זכות הפרסום שורדת 50 שנה לאחר המוות; לפי החקיקה באוהיו, הזכות חלה 60 שנה לאחר המוות; ובחקיקה בקליפורניה נקבע שהזכות מסתיימת 70 שנה לאחר המוות (שפרבר, עמ' 708, ה"ש 61).

 

1. כאמור, הגישה שהתקבלה בפסיקה בישראל רואה בזכות לפרסום זכות קניינית, ולטעמי זכות זו אינה פוקעת עם מותו של אדם וזוכה להגנה גם לאחר מותו. יחד עם זאת, וכפי שאף עולה מפסק הדין בעניין מקדונלד, יש מקום להביא בחשבון את השיקולים הציבוריים אשר פורטו שם, ובכללם תרומתו המשמעותית של הציבור לעצם קיומו של הפרסום ולערכו והעשרת המרחב הציבורי, כך שזכות הפרסום תהא ניתנת להורשה לאחר מותו של אדם, אך תוקפה יהיה מוגבל בזמן. יש לזכור, כי עם השנים הופך הידוען, וקל וחומר אמן נודע, לדמות ציבורית ולסמל, יצירתו הופכת למעין נכס צאן ברזל שראוי שבשלב מסוים תהא נחלתו של כלל הציבור, הציבור הופך להיות גורם משמעותי יותר בשימור זכרו והמוניטין שלו, ומתעמעמות ההצדקות העומדות בבסיס ההגנה על הזכות לפרסום (ראו הטיעונים בעד ונגד הכרה בזכות: עניין מקדונלד, בעמ' 358-351; שפרבר, בעמ' 704-700).

 

1. מהו משכה הראוי של תקופת ההגנה על זכות הפרסום לאחר מותו של אדם? כפי שאמרנו, על פי החקיקה בחלק ממדינות ארה"ב תקופת ההגנה על הזכות לפרסום נעה בין 70-50 שנים לאחר מותו של אדם. בישראל, ניתן להקיש לצורך קביעת תקופת ההגנה על הזכות לאחר המוות, מהתקופות שנקבעו בדין הישראלי להגנה על זכויות שונות בתחום הקניין הרוחני.

 

על פי סעיף 31 לפקודת סימני המסחר, תוקפו של הרישום הראשון של סימן מסחר הינו 10 שנים מיום הגשת בקשת הרישום, כשבכפוף לתשלום אגרות החידוש בטרם פקיעת כל תקופת רישום יכולה הזכות הקניינית לחיות חיי נצח, ויורשי היצרן המקורי או אלו הבאים בנעליו יוכלו להמשיך ליהנות מהמוניטין של היצרן המקורי למשך שנים רבות ללא גבול (פרידמן ובר-אור, עמ' 626).

 

לפי סעיף 38 בחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007, זכות יוצרים ביצירה תהא למשך חייו של היוצר וכן 70 שנים לאחר מותו. סעיף 41 קובע כי זכות יוצרים בתקליט תהא לתקופה של 50 שנים ממועד יצירתו. 

 

לפי הוראות סעיף 10 לחוק זכויות מבצעים ומשדרים, תשמ"ד-1984, הזכויות המוקנות לזכויות מבצעים על פי החוק עומדות בתוקף במשך 50 שנים מתום השנה שבה בוצע הביצוע המקורי, ולפי סעיף 10א' הזכויות המוקנות למשדרים עומדות בתוקף במשך 25 שנים מתום השנה שבה נעשה השידור המקורי.

מיום 18.7.1984

ת"ט תשמ"ד-1984

ס"ח תשמ"ד מס' 1122 מיום 18.7.1984 עמ' 194

החלפת סעיף 10

הנוסח הקודם:

מבצע שהוא עובד

10. היה המבצע מועסק כעובד והביצוע נעשה תוך כדי שירותו אצל מעבידו ועקב אותו שירות, יהיו הזכויות שהוקנו לפי חוק זה למבצע בידי המעביד – בחמש עשרה השנים הראשונות מתוך התקופה האמורה בסעיף 12, ובידי המבצע – ביתרת התקופה.

 

מיום 1.1.2000

תיקון מס' 3

ס"ח תש"ס מס' 1721 מיום 30.12.1999 עמ' 89 (ה"ח 2220)

10. הוראות חוק זה לא יחולו על ביצוע לאחר עשרים וחמש חמישים שנים מתום השנה שבה בוצע הביצוע המקורי.

 

1. יצויין, כי סעיף 25 בחוק הגנת הפרטיות קובע תקופה קצרה יחסית של 6 חודשים לצורך תביעה בשמו או במקומו של אדם של נפטר, אולם בפסק הדין בעניין מקדונלד נקבע כי חוק זה אינו המקור הנורמטיבי המתאים לזכות לפרסום, ולכן אין להקיש מתקופת הזמן הקבועה בו לענייננו.

 

1. הנה כי כן, ההגנות שניתנו לזכויות הקנייניות בדין הישראלי נעות בין הגנה בלתי מוגבלת בזמן לסימן מסחר, ועד 25 שנים לזכויות משדרים. איני סבור כי יש צורך לקבוע בהליך זה מסמרות לגבי משך תקופת ההגנה על זכות הפרסום לאחר מותו של אדם. עניין זה ראוי שיידון בהליך שייוחד לנושא זה. בשלב זה, בנתונים של התובענה שבפנינו, לאור העובדה שמדובר בזכות כלכלית שעניינה הפקת רווחים וניצול מסחרי של המוניטין הטמון בשמו של אדם ולא ביצירתו עצמה, לאור תרומתו של הציבור לשוויה של הזכות לאחר פטירתו של האדם, ובשים לב לעובדה שההגנה הניתנת לזכות הפרסום הינה הגנה יציר הפסיקה ולא הגנה סטטוטורית, נכון יהיה לקבוע כי משך ההגנה על הזכות לפרסום לאחר מותו של אדם לא תפחת מ- 25 שנה. באופן זה נשמר פרק זמן לא מבוטל בו הנהנים מפירותיו הכספיים של השימוש בשמו של המנוח יהיו הבאים בנעליו, אולם נשמר האיזון הכולל בכך שאין מדובר בהגנה בלתי מוגבלת בזמן.

 

בהקשר זה יצויין, כי במקרה דנן התביעה הוגשה על ידי התובעות בשנת 2013, וההפרות הנטענות של זכות הפרסום של דאלי אירעו בתוך פרק הזמן של 25 שנים מפטירתו של דאלי בשנת 1989.

 

1. למי עוברת הזכות לפרסום לאחר מותו של אדם? לאחר שקבענו כי הזכות לפרסום עומדת בתוקפה גם לאחר מותו של אדם, יש לקבוע למי נתונה הזכות ומי בעל זכות התביעה בגין הפרת זכות הפרסום של המנוח.

 

1. התשובה לשאלה זו נעוצה באבחנה בדבר אופייה של הזכות ומקורה - על פי התפיסה הרואה בזכות זכות אישית, זכות התביעה לאחר מותו של אדם נתונה לקרובי משפחתו -  בן זוג, צאצא, הורה או אח, בדומה לזכות הפרטיות או לזכות המוסרית ביצירה (סעיף 25 לחוק הגנת הפרטיות; סעיף 55 בחוק זכויות יוצרים).

לעומת זאת, במקרה של זכות בעלת אופי רכושי קנייני, הניתנת להעברה, זכות התביעה נתונה ליורשיו של אדם, בדומה לזכות היוצרים או לסימן מסחר רשום.

 

1. ראינו כי הגישה שאומצה בדין הישראלי בפסק הדין בעניין מקדונלד הינה הכרה בזכות הפרסום כזכות עצמאית בעלת אופי קנייני, המקנה לבעליה זכות תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט ולא בהתבסס על חוק הגנת הפרטיות, תוך שנקבע כי חוק הגנת הפרטיות נועד להגן על פגיעות נפשיות וליתן פיצויים בגין עגמת נפש, ולא בגין פגיעה כלכלית בגין שימוש בשמו של אדם (עמ' 27 בפס"ד מקדונלד).

 

1. משכך, כאשר מדובר בשימוש מסחרי בשמו של אדם לאחר מותו, להבדיל ממקרים בהם טוענים התובעים להגנה על שמו הטוב או זכותו לפרטיות של המנוח, יש לראות בזכות לעשות שימוש כלכלי ולהפיק רווחים משמו של אדם לאחר מותו כזכות השייכת לעזבונו, וזכות התביעה בגין שימוש מסחרי בשמו של אדם לאחר מותו תהא נתונה ליורשיו. כפי שאמרנו, יש לתחום את זכות התביעה ולהגבילה בזמן, כך שזכות התביעה של היורשים בגין שימוש מסחרי בשמו של אדם שנפטר תהא לשיטתי לתקופה קצובה של 25 שנים לאחר מותו.

 

1. מן הכלל אל הפרט - לאחר שקבענו כי הזכות לפרסום הינה זכות ברת הגנה גם לאחר פטירתו של אדם ועומדת ליורשיו במשך 25 שנה לאחר מותו, יש לבחון האם במקרה שבפנינו התובעות הן היורשות של האמן סלבדור דאלי ובעלות זכות התביעה בגין שימוש מסחרי בשמו של האמן המנוח.

 

1. לטענת הקרן, היורשת הכללית של סלבדור דאלי היא מדינת ספרד, ירושה שהתקבלה על ידה באמצעות צו מלכותי מס' 185/1989 מיום 10 בפברואר (סעיף 5 בתצהיר סבילאנו ת/1; סעיף 28 בחוות דעת המומחה מטעם התובעות פרופ' Ferran Badosa Coll, להלן: "פרופ' בדוסה"). הנתבעות לא חלקו על כך.

 

1. בשנת 1995 המחה משרד התרבות של ממשלת ספרד לקרן בצו מיניסטריאלי 18585 מיום 25.7.1995 זכויות מסוימות שקיבלה הממשלה מכח ירושתו של דאלי (נ/6, להלן: "הצו הראשון"). צו זה חודש בצו מיניסטריאלי מיום 8.1.2001 (להלן: "צו 2001") ולאחר מכן בצו מיניסטריאלי ECD/79/2004 מיום 19.1.2004 (נספח 6 בתצהיר סבילאנו ת/1, נספח 3 לחוו"ד בדוסה, להלן: "צו 2004"), צו מיניסטריאלי CUL/2911/2011 מיום 29.10.2011 (נספח 6 בתצהיר סבילאנו ת/1, נספח 4 לחוו"ד בדוסה, להלן: "צו 2011"). לטענת הקרן, הומחו לה זכויות גם מכח הסכם המחאת זכויות בין משרד התרבות ובין הקרן מיום 1.11.04 (סעיף 5 בתצהיר סבילאנו ת/1; ההסכם - נספח 98 לתצהיר). למען הדיוק יוער כי התאריך המופיע על גבי נספח 98, שהוא הסכם בשפה הספרדית, הוא 1.3.04, כשבחוו"ד בדוסה נכתב כי הסכם המחאת הזכויות בין משרד התרבות ובין הקרן הינו מיום 14.3.2014 (סעיף 28 בחו"ד בדוסה). תוקפם של הצו הראשון וצו 2004 היה לתקופה של 10 שנים. תוקפו של צו 2011 הינו ל- 12 שנים

גם על קיומם ותוקפם של הצווים והסכם המחאת הזכויות לא חלקו הנתבעות.

 

1. המחלוקת היחידה בין הצדדים בהקשר זה היא בשאלה אילו זכויות הומחו על ידי ממשלת ספרד בצווים ובהסכם המחאת הזכויות שנזכרו לעיל לקרן, שהיא זו שתובעת בתיק זה בגין השימוש בשמו של דאלי, והאם הקרן היא אכן בעלת זכות התביעה בגין עצם השימוש בשמו של דאלי על ידי אחרים.

 

1. בצו הראשון נכתב כי דאלי מינה את מדינת ספרד כיורשת הבלעדית של כל נכסיו, זכויותיו ויצירתו האמנותית, וכי בצו מלכותי מס' 799/1995 מיום 19.5.95 הומחו למשרד התרבות זכויות הניהול והשימוש של דאלי וכן היכולת להעניק את סמכויות הניהול והשימוש בזכויות הקניין הרוחני שנובעות מיצירתו האמנותית של דאלי לקרן. 

 

בסעיף 1 בצו הראשון משנת 1995 נכתב, בין היתר, כדלקמן:

"The authority of management and use of the intellectual rights derived from the artistic works of Mr. Salvador Dali y Domenech is granted to the Foundation "Gala-Salvador Dali".

 

ובהמשך הצו הנ"ל:

"The objectives of the use of the rights are the promotion, development, information, protection and defense of the artistic, Cultural, intellectual and industrial works of the artist"

(סעיף 3 פסקה שניה).

 

 

יוער כי בסעיף 3 בצו נכתב גם כי: "The assignment, as well as exercising the authority and use composing the object thereof, is exclusive, affects all kinds of management and use and includes all countries, subject to the legal regulations in force and the specific requirements determined in the contract", ועל כן טענת המשביר בסיכומיה כי תוקפם של הצווים יפה לשטחי ספרד אינה נכונה (סעיף דומה נכלל גם בצווים הנוספים).

 

1. בצו 2004 נכתב כי בצו מלכותי 403/1996 מיום 1.3.96 הומחו למשרד התרבות זכויות הבעלות של המדינה הנובעות מהקניין התעשייתי, הדמות, סימני המסחר והפטנטים שמקורם ביצירות האמנות של דאלי שבבעלות המדינה, תוך הרחבת הצו המלכותי משנת 1995. הצו משנת 96 לא הוגש, אולם צו 2004 ממלא את החסר בחוזרו על תכנו. בצווים המיניסטריאלים מתאריכים 25.7.95 ו- 8.1.01 המחה משרד התרבות בספרד לקרן את זכויות הניהול והניצול של הקניין הרוחני, הדמות, הקניין התעשייתי, סימני המסחר והפטנטים וזכויות בלתי מוחשיות נוספות הנובעות מיצירות האמנות של דאלי.

 

סעיף 1 בצו 2004 קובע, בין היתר, כדלקמן:

 "The "Gala Salvador Dali" Foundation is assigned the administration and exploitation rights over the intellectual property, image, industrial property, trade marks, patents and other intangible rights resulting from Mr. Salvador Dali y Domenech's works of art".

 

ובהמשך צו 2004 נאמר:

"The objectives of the administration and use of the assigned rights shall be the promotion, development, divulging, protection and defense of the artist's image and artistic, Cultural, intellectual and industrial works"

(סעיף 3 פסקה שלישית).

 

צו 2004 קבע הוראות נוספות בדומה לאלו שנכללו כאמור בצו הראשון.

 

1. בצו 2011 תוארה שוב ההשתלשלות ההיסטורית של ירושת דאלי והצווים המלכותיים והמיניסטריאליים הקודמים. בפרק הראשון בצו נכתב, בין היתר, כדלקמן:

"Article 1. Object

1. The purpose of this Order is to regulate the exclusive assignment to the Gala-Salvador Dali Foundation of exercise of the powers of administration and exploitation of the intellectual property, image and industrial property rights, trade marks, patents and other intangible rights deriving from the artistic oeuvre of Salvador Dali y Domenech.
2. Granting of the administration and exploitation of intellectual property rights to the Foundation is implemented by exclusive assignment of the exercise of said powers, as well as the corresponding mandate for exercise of the powers deriving from the moral right of the author and the right to a share in the resale of Salvador Dali works. The grant of administration and exploitation of the image rights includes assignment of the asset right to the image of Salvador Dali. "

 

יצויין כי בסעיף 3 בפרק הראשון בצו 2011 נקבע כי המדינה שימרה בידה את הזכות ליטול חזרה זכויות נושא ההמחאה מבלי שלקרן תהיינה זכות לפיצוי בשל כך (סעיף דומה הופיע גם בצווים הקודמים). נראה שגם בכך יש כדי לתמוך בטענה שההסבה כללה את מלוא הזכויות בכפוף לזכות המדינה לנוטלן חזרה.

 

1. בפרק השלישי בצו 2011 נכתב, בין היתר, כדלקמן:

"Objectives of the assignment of the powers of administration and exploitation of rights are the promotion, fostering, dissemination, protection and defense of the image and artistic, cultural, intellectual and industrial oeuvre of the artist as well as furthering transfer of knowledge about the work of Salvador Dali"

(סעיף 2).

 

1. עיון בצווים המיניסטריאליים שנסקרו לעיל מעלה כי ממשלת ספרד המחתה לקרן זכויות נרחבות הנוגעות לאפשרויות הניצול וההגנה על דמותו וזכויותיו של סלבדור דאלי. בין הזכויות שהומחו נכללו זכויות הקניין הרוחני והתעשייתי של דאלי, הדמות (image), סימני המסחר, הפטנטים, הזכות המוסרית, וזכויות בלתי מוחשיות אחרות ("other intangible rights") הנובעות מיצירות האמנות של דאלי. מדובר בהענקה גורפת של זכויות, כאשר הכללתו של "סעיף הסל" שעניינו 'זכויות בלתי מוחשיות אחרות' מלמדת על הכוונה להקנות לקרן את מלוא זכויות הניהול והניצול הקשורות והנובעות מיצירתו האמנותית של דאלי.

 

בהקשר זה נוסיף כי בסעיף d פרק 4 בצו 2011, נכתב, בין היתר, כי הקרן מוסמכת לקחת חלק בהליכים משפטיים לשם הגנה על זכויות הבעלות של המדינה שזכויות הניהול והניצול שלהן הומחו לקרן, על ידי נקיטת פעולות מכל סוג הנובעות מבעלות זו.

 

1. איני סבור כי העובדה שהזכויות שהומחו לקרן בצו הן זכויות הנובעות מיצירתו האמנותית של דאלי ("deriving from the artistic oeuvre"), משמעותה כי ההמחאה אינה כוללת את זכות הפרסום של דאלי המתייחסת לשימוש בשמו. כפי שאמרנו, זכות הפרסום הינה זכות בעלת אופי קנייני, שעניינה האפשרות להפיק רווח מסחרי מהמוניטין הטמון בשמו של דאלי, וזכויות ניצול מסחריות מסוג זה הוקנו באופן מובהק לקרן במסגרת הצווים. בענייננו, אין חולק כי ערכה של זכות הפרסום של דאלי נובע מהמוניטין והפרסום שלו כאמן מפורסם, וההיכרות הנרחבת של הציבור עמו כאמן בעל שם. משכך, יש לראות בזכות הפרסום של דאלי כזכות הנובעת מיצירתו האמנותית, ולפיכך הומחתה במסגרת הצווים לקרן.

 

1. התובעות הגישו את חוות דעתו של פרופ' בדוסה - פרופ' למשפט אזרחי ואחראי לניהול מחלקת המשפט האזרחי באוניברסיטת ברצלונה, בתמיכה לטענתן כי הקרן הינה בעלת זכות התביעה בגין השימוש ביצירה ובשמו של דאלי. פרופ' בדוסה כתב בחוות דעתו: "בתי המשפט הספרדיים הכירו בזכותה של הקרן להגן על שמו של דאלי מכוח הוראת צוואה", ובהמשך: "מינוי הקרן מכוח הוראות צוואה, כמתואר לעיל, מעניק לקרן את הזכות לנקוט בפעולות הרלבנטיות במקרה של כל פגיעה שעשויה להיגרם לזכויות בדמותו של דאלי, ולהגיש כל תביעה נחוצה על מנת להגן על שמו, כבודו, פרטיותו ודמותו". פרופ' בדוסה הפנה לפסק דין ספרדי בו נקבע כי יש לראות בקרן כבעלים בכל הזכויות המשפטיות המאפשרות להגן על שמו של דאלי, שכן זכויות אלו הורשו לה ע"י דאלי (סעיף 31 בחוות הדעת). הנתבעות לא הגישו חוות דעת נגדית בעניין זה, ואף לא ביקשו להזמין את פרופ' בדוסה לעדות על מנת לחקור אותו על חוות דעתו. יש לראות על כן את עמדת התובעות בעניין זה כבלתי מופרכת.

 

1. לאור האמור, אני קובע כי הנתבעות הפרו את זכות הפרסום של דאלי, אשר עמדה בתוקפה בעת הגשת התביעה, וכי הקרן הינה בעלת זכות התביעה בגין כך.

 

 

עשיית עושר ולא במשפט

 

1. התובעות טוענות כי המשביר ובוורלי עשו עושר ולא במשפט על חשבון התובעות בכך ששיווקו מוצרים מפרים תוך הפרת זכויות התובעות.

 

1. המשביר טוענת כי העילה של עשיית עושר ולא במשפט דורשת קיום יסוד של פסול, שיהיה מנוגד לכללי מסחר הוגנים, כמו חוסר תום לב קיצוני וכיו"ב. התובעות לא הצביעו על התנהגות כזו מצד המשביר, ואף טענו כי המשביר הוטעה בעצמו.

 

המשביר טוענת עוד כי על פי הפסיקה, כשתביעה שביסודה הטעיה נכשלת, אין לתת סעד "עוקף" מכח דיני עשיית עושר, קל וחומר כשטענת עשיית העושר אינה טוענת לשימוש בסימן מסחר זהה, אלא לשימוש בחלק בלבד מהסימן. אין מחלוקת כי הופעתו הוויזואלית של שמו של דאלי על גבי דברי הלבוש בחנויות המשביר שונה בתכלית מהגרפיקה המופיעה על גבי מוצרי הבושם שהתובעות משווקות, ונקבע בפסיקה כי מתן הגנה מפני העתקה חלקית של המוצר עלולה לפרוס את מטריית ההגנה של דיני עשיית העושר על מספר רב של מוצרים וכרוכה בפגיעה משמעותית בחופש התחרות. 

 

1. בוורלי טוענת כי השימוש באיורים ובכותרת הייחוס נחל כשלון מסחרי, גרם לה לנזקים כלכליים כבדים והיא נאלצה למכור את המוצרים במחירים שאין להם כדאיות כלכלית עבורה, וכי לאחר הורדת המוצרים ממדפי המשביר ובוורלי הגיעו נזקיה לסכום הזכיון ששילמה ובנוסף עלות המוצרים שהזמינה ואינה יכולה לשווק, גם לא במחיר הפסדי.

 

הכרעה

1. בעניין מקדונלד נקבע באופן ברור כי הזכות לפרסום הינה זכות עצמאית המקנה לבעליה זכות תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בגין הפגיעה בה.

 

וכך נקבע שם:

"העושה שימוש מסחרי בדמותו של אדם, בשמו או בקולו בלי לקבל רשותו לשם כך, מתעשר ולא במשפט. אם נחיל עליו את הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, נמצא כי הוא קיבל טובת הנאה מאדם אחר – הלא הוא הסיוע בפרסום המוצר שהוא משווק. זוהי זכייה "שלא על פי זכות שבדין" משום שהיא באה תוך פגיעה בזכות לפרסום של אחר. כדי להגיע למסקנה זו אין לנו צורך לקבוע שהזכות לפרסום היא זכות קניינית. אף אם אינה כזו, הרי שכבר מצאנו בעת שבחנו את האינטרסים המוגנים על-ידי הזכות, כי שימוש לא מורשה בה יש בו משום התנהגות פסולה ובלתי הוגנת, העולה לכדי "יסוד נוסף", אשר הופך את ההתעשרות לבלתי צודקת." (עמ' 364 בפס"ד מקדונלד).

 

 

1. לפיכך, שימוש בשמו של דאלי ללא רשותו או רשות מי שזכויותיו הועברו אליו לאחר מותו, מקים את היסוד הנוסף הנדרש לשם חיוב המשתמש בשמו בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. כפי שנאמר, המשביר ובוורלי עשו שימוש מסוים בשמו של דאלי שלא במסגרת הסכם הפשרה, ומשעה שעשו כן הן הפרו את זכות הפרסום של דאלי והתעשרו שלא כדין על חשבון הקרן, לה הומחו זכויותיו לרבות זכות הפרסום בשמו.

 

1. יש לדחות את טענת המשביר לפיה לא מתקיים לגביה יסוד ההתעשרות שלא כדין משום שהוטעתה לחשוב שהיא זכאית לעשות שימוש בשמו של דאלי.

 

המשביר לא פירטה בתצהירו של מר ליליאן מטעמה אילו פעולות נקטה על מנת לוודא מתן הרשות לעשות שימוש בשמו של דאלי, אלא רק ציינה כי: "המשביר הסתמך על התחייבויותיה הבסיסיות של חב' בברלי (כך במקור) בהסכמי המסגרת שלה עם המשביר (נספח 1), כי כל הוראות הדין מקוימות לגבי המוצרים המסופקים למכירה ברצפת המשביר. לכך יש לצרף את הניסיון הקודם שהיה למשביר אותה עת עם חב' בברלי לגבי מוצרים קודמים שחב' בברלי סיפקה" (סעיף 64 בתצהיר מר ליליאן נ/14).

בחקירתו חזר ליליאן ואמר כי בוורלי היא "ספק מוכר ומוערך מאוד במשביר", וכי "לאור הנסיון הטוב רב השנים" שיש למשביר עמה התחילה המשביר את הפעילות, לאחר שבוורלי אמרה שיש לה זכיון למותג סלבדור דאלי ושהיא מתכוונת לייצר זאת בתחום הלבשת גברים (פרוט', עמ' 291, שו' 20-14). ליליאן אמר בחקירתו כי המשביר לא עשתה בדיקה כלשהי כדי לראות אם מי שמציע את הבגדים מוסמך להשתמש במותג, וכי: "יש לנו נסיון רב שנים מול חברת בוורלי הילס, למשביר לצרכן יש נסיון רב שנים. לא הייתה לנו כל בעיה עם בוורלי הילס, לא מבחינת איכות, לא מבחינת טיב המוצרים, לא מכל בחינה אחרת, לכן בכלל לא חשבנו לנכון שיש לנו בעיה עם הנושא..." (עמ' 292, שו' 12-10, 24-20). עוד אמר, כי בדרך כלל המשביר לא עושה בדיקות כאלה, אין לה נוהל לבדיקה שמי שמציע לה מותג אכן יש לו זכויות להשתמש במותג, ואמר: "אנחנו עובדים מול הסכמים שאנחנו חותמים מול הספקים. בהסכמים אנחנו רשום שם הספק עובד לפי כל דין ויש לו את האישורים ואת כל הדברים הרלוונטיים לעבוד מולנו תחת ההסכם שאנחנו חתומים איתו" (עמ' 292, שו' 14-13, 27-26, עמ' 293, שו' 4-1).

 

באמירות כלליות אלו שהמשביר סמכה על נסיון העבר שלה עם בוורלי, ובהפניה לקונית זו להסתמכות על ההתחייבות הכללית של בוורלי בהסכם המסגרת (הסכם הקונסיגנציה) בינה ובין המשביר כי "כל הוראות הדין מקוימות" על ידי בוורלי, אין די.

 

אמנם, שלא כמו בוורלי, המשביר לא נטלה חלק בעיצובם או בייצורם של פרטי הלבוש או התגיות, החליפון והקולבים הנטענים כלפי המשביר (סעיף 33 בתצהיר מר איתן ליליאן, קניין בתחום אופנת גברים אצל המשביר, נ/14), אולם על המשביר, ככל משווק, ובפרט כרשת גדולה בפריסה ארצית, היה מוטל הנטל לבדוק שהיא רשאית לעשות שימוש בשמו של ידוען כאשר היא עושה שימוש בשמו על גבי פריטים שנמכרים בחנויותיו ועל גבי שלטים המוצבים לצד פריטים אלה לשם קידום מוצרים או מכירות בחנויותיה.

 

להבדל בין המשביר ובין בוורלי, יצרנית המוצרים, יהיה מקום במסגרת קביעת סכום הפיצוי.

 

1. גם טענת המשביר כי מתן סעד מדיני עשיית עושר בגין השימוש בשמו של דאלי מהווה עקיפה של דיני הקניין הרוחני, דינה להידחות.

 

בעניין מקדונלד עמד בית המשפט על כך שזכות הפרסום הינה זכות עצמאית שאינה זוכה להגנה במסגרת דיני הקניין הרוחני, תוך שנקבע בעניין זה במפורש:

"בהישענות זו על העילה מדיני עשיית עושר ולא במשפט אין אנו עוקפים את חקיקת הקניין הרוחני בישראל, שהרי כאמור, אין דינים אלה מתיימרים לטפל בזכות לפרסום, וממילא אינם יוצרים הסדר שלילי" (שם, בעמ' 364).

 

1. לאור האמור, השימוש שעשו המשביר ובוורלי בשם סלבדור דאלי ללא רשות בעלי הזכות הזכאים לתבוע בשמו בגין שימוש זה, מהווה עשיית עושר ולא במשפט. באשר לסעד המוקנה לתובעות בשל כך, ראו בפרק הדן בסעד הפיצויים.

 

הגנת הצרכן

 

1. התובעות טוענות כי המשביר ובוורלי הפרו את הוראות סעיף 2(7), 2(10), 4 ו- 6 לחוק הגנת הצרכן בכך ששיווקו מוצרים מפרים, תוך הפרת זכויות התובעות.

 

 

 

 

הכרעה

 

1. טענת התובעות באשר להפרת חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") נטענה בסיכומיהן בעלמא וללא נימוקים (סע' 83 בסיכומי התובעות). הנתבעות גם לא התייחסו לעניין זה בסיכומיהן. נראה כי התובעות לא הניחו תחת ידן אף חוק שיכול היה לדעתן להיות קשור בצורה כלשהי לעניין, גם ללא סימוכין ותימוכין. מנהג זה שבו מטילים לתוך ארסנל הטענות מכל הבא ליד, יש בו משום הכבדה ניכרת והוא ראוי לגינוי. רק בשל כך היה מקום לדחות טענה זו.

 

1. לגופם של דברים, סעיף קטן 2(7) בחוק הגנת הצרכן עניינו האיסור המוטל על עוסק להטעות צרכן בדבר השם או הכינוי המסחרי של הנכס או השירות, וסעיף קטן (10) מתייחס לאיסור הטעיה בדבר "החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו לייצור הנכס או למכירתו או למתן השירות". סעיף 4 בחוק הגנת הצרכן מתייחס לחובה המוטלת על עוסק לגלות לצרכן כל פגם, איכות נחותה או תכונה הידועים לו המפחיתים באופן משמעותי מערכו של נכס, וסעיף 6 בחוק זה אוסר על הטעיה בעיצוב הנכס או אריזתו.

 

1. כפי שקבענו, התובעות לא עמדו בנטל המוטל עליהן להוכיח כי בנסיבות העניין קם חשש להטעיה מצד הציבור בדבר מקור המוצרים או חסות כלשהי של דאלי למוצרים אלו. משכך, דין טענות התובעות להפרת חוק הגנת הצרכן, להידחות.

 

1. יוער עוד, כי ככל שהתובעות, שהן קרן וחברה, פרטיות וזרות ובעלות אינטרס ברור משלהן, מבקשות להעמיד עצמן בתור "צרכן", ספק אם הן יכולות לעשות זאת במובן הגדרת מונח זה בחוק הגנת הצרכן ואם יש להן זכות תביעה לפי חוק זה (ראו בעניין זה: פס"ד בואינג, עמ' 125 בפסקה 9).

 

זכויות יוצרים

 

1. התובעות טוענות בסיכומיהן כי המשביר ובוורלי הפרו את זכויות היוצרים של האמן סלבדור דאלי ביצירה ואת זכותו המוסרית.

 

1. המשביר טוענת כי התובעות לא ניתחו את יסודות העילה בסיכומיהן ויש לראות אותה כטענה שנזנחה. לגופם של דברים, טוענת המשביר כי בהעדר כל התראה מהתובעות עד לקבלת מכתב ההתראה מהן, עומדת לה הגנה מפני הפרת זכות היוצרים שכן פעלה ללא ידיעה שהתובעות טוענות שדברי ההלבשה מפרים זכויות יוצרים. חוק זכויות יוצרים מעמיד במרכז את יסוד הידיעה שיש למוכר שאיננו יצרן לכך שהעותק המוצע למכירה על ידו מפר זכויות יוצרים, כתנאי להטלת אחריות בעילה של הפרת זכויות יוצרים, וסעיף 48 בחוק זכויות יוצרים פוטר מוכר מאחריות להצעתו למכירה של עותק המפר זכויות יוצרים שלא ידע ולא היה לו יסוד לדעת שמדובר בעותק מפר.

 

הכרעה

 

1. טענת התובעות בדבר הפרת זכות יוצרים והפרת הזכות המוסרית על ידי המשביר ובוורלי נטענה בסיכומיהן בשפה רפה וללא נימוקים.

 

1. כפי שפרטנו בהרחבה בפסק דין זה, עיקר ההפרות הנטענות על ידי התובעות כלפי המשביר ובוורלי מתייחסות לשימוש הלא מורשה בשמו של דאלי ולא ביצירה. רק בשני מקרים - על גבי קולב העניבות ועל גבי התגית האדומה שחוברה לדש הבגד - הופיע איור מהיצירה ללא כתיבת כותרת הייחוס במלואה לצדו.

 

1. בכל הנוגע לשימוש בשמו של דאלי - על פי הפסיקה, ספק אם ניתן לקבל טענה כי יש לעגן שימוש לא מורשה בדמותו או שמו של אדם בהוראות חוק זכויות יוצרים (עניין מקדונלד, בעמ' 363). עוד נקבע בפסיקה, כי לא ניתן לרכוש זכות יוצרים בדמות אמיתית אלא רק בדמות בדיונית (ת"א (י-ם) 6157/04 דוד ("הכי טוב') דבש נ' אדלר, חומסקי & ורשבסקי (7.11.06)).

משכך, דין הטענות להפרת זכויות יוצרים או הזכות המוסרית בכל הנוגע לשימוש בשמו של דאלי, להידחות.

 

1. באשר לשני האיורים שהוטבעו אצל המשביר על גבי הקולב והתגית בלא שהופיעה כותרת הייחוס במלואה לצדם - מאחר ומדובר בהצגת איור מהיצירה בלא להציג את כותרת הייחוס במלואה בהתאם להוראות הסכם הפשרה, מדובר בהפרה של פסק הדין ולא עומדת למשביר ולבוורלי ההגנה של שימוש על פי הסכם הפשרה.

יחד עם זאת, בנסיבות העניין, בהן מדובר בשני איורים בלבד מתוך כל פרטי הביגוד והלבוש השונים במשביר, ושני איורים אלה גם הוצגו בקטן ובסמוך מאוד לפריט לבוש שעליו הופיע האיור לצד כותרת הייחוס במלואה, נראה שמדובר בהפרות זוטרות, ואיני סבור כי יש לראות בכך הפרה של זכות היוצרים של דאלי או של זכותו המוסרית, ולמצער לא הפרה שבגינה יש לחייב בפיצוי. מה גם שאין כל קביעה שהתובעות הן בעלות זכות היוצרים ביצירה.

 

סיכום ביניים

 

1. התביעה נגד הנתבעות בגין הפרת סימן מסחר, גניבת עין, הפרת חוק הגנת הצרכן, והפרת חוק זכויות יוצרים, נדחית. התביעה נגד הנתבעות בעילת עשיית עושר ולא במשפט בגין הפרת זכות הפרסום של דאלי, מתקבלת.

 

1. יצויין כי התובעות טענו בסיכומיהן, באופן לקוני וללא פירוט של ממש, כי המשביר ובוורלי אחראיות כלפי התובעת גם מכח עוולת גרם הפרת חוזה (סעיף 90 בסיכומי התובעות). שוב מדובר בטענה שנטענה בסיכומים בעלמא ואף לא נטענה בכתב התביעה, ומהווה הרחבת חזית אסורה.

 

פרק חמישי: מתן חשבונות

 

1. התובעות עתרו בתביעתן ליתן צו למתן חשבונות כנגד הנתבעות, ללא אבחנה ביניהן, שיחייבן לפרט את היקף המוצרים שנמכרו, הופצו, או שווקו על ידן או ע"י מי מטעמן בארץ ובעולם ושעליהם מוטבע שמו של האמן או חלקים ממנו, את היקף התקבולים שנתקבלו על ידיהן עקב מתן זכויות שימוש או הרשאות ביצירה, בשם האמן, או במכתב ההרשאה, ואת פרטיהם המלאים של כל מקבלי ההרשאות האמורים (סעיף 142.4 בכתב התביעה).

 

1. התובעות חזרו בסיכומיהן באופן מצומצם ביותר על עתירתן למתן חשבונות (סעיף 75 בסיכומי התובעות). לטענתן, בהעדר נתונים בדבר חשבונותיהן של הנתבעות והיקף מכירות מוצרים מפרים על ידן קיים קושי לכמת במדויק את נזקיהן של התובעות, והסעד של מתן חשבונות מקובל בתביעות בגין הפרת סימני מסחר (עמיר פרידמן סימני מסחר – דין פסיקה ומשפט משווה (מהדורה שלישית, תש"ע 2010) 987).

 

1. אף שהנתבעות לא התייחסו בסיכומיהן לטענות התובעות בעניין זה, עדיין על התובעות לשכנע כי יש להן זכות לקבלת דרישתן זו.

 

הכרעה

 

1. דרך המלך בתביעה למתן חשבונות הינה פיצול הדיון כך שבשלב ראשון מתבררת השאלה האם מערכת היחסים בין הצדדים מקנה לתובע את הזכות לבקש מהצד השני מתן חשבונות. במקרה שלפנינו לא נתבקש פיצול הדיון ואיש מהצדדים לא העלה טענה בדבר הצורך בפיצול כזה. התובעות רק כתבו בסיכומיהן כי הן מבקשות לפסוק להן פיצוי "כבר בשלב זה של ההליך, בגין הנזקים שכבר הוכחו" וכי סכומים אלו ינוכו מסעד החשבונות לכשיתקבלו (סעיף 76 בסיכומי התובעות). לכאורה, יתכן שיש מקום לדחות את הבקשה למתן חשבונות משלא פוצל הדיון כאמור. עם זאת, משאיש לא העלה הבקשה, או טענה בדבר פיצול הדיון, אני מוכן לראות בהליך כולו כהסכמה מצד הצדדים שהוא כולל גם את טענת התובעות שיש להן זכות לקבל חשבונות במערכת היחסים שבינן ובין הנתבעות. יש לבדוק תחילה אם אכן מערכת היחסים ביניהן מקנה להן את הזכות לדרוש דרישתן זו.

 

1. התובעות לא פרטו בסיכומיהן מהו המקור החוקי לדרישתן לסעד של מתן חשבונות ומדוע הן זכאיות למתן סעד שכזה, הן כלפי החברות שהיו צד להסכם הפשרה, הן כלפי המשביר ובוורלי, שהם צדדים שלישיים שבינם ובין התובעות לא התקיימו יחסים כלשהם.

 

1. "החובה ליתן חשבונות חייבת להיות מעוגנת בראש וראשונה בחוק המהותי. תביעה למתן חשבונות צריך שתתבסס על קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בין התובע לנתבע המצדיקה מתן חשבונות. כך לדוגמא מוכרת הזכות לקבל חשבונות כאשר בין הצדדים שררו יחסים של שליחות, הרשאה, שותפות או נאמנות, אך רשימה זו אינה סגורה... התובע - נושא בנטל השכנוע בדבר קיומן של העובדות המקנות לו זכות לקבל את החשבונות מיריבו" (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שתים עשרה, 2015) 817, 821 והאסמכתאות שם). עוד מוכר הסעד של מתן חשבונות במסגרת חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (סעיף 15), וחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (סעיף 57).

 

1. התובעות לא נימקו ולא הוכיחו קיומה של מערכת יחסים בינן ובין מי מהנתבעות מהסוג המצדיק מתן סעד של מתן חשבונות. התובעות גם לא הוכיחו כי הנתבעות עוולו כלפיהן בעוולה המנויה בחוק עוולות מסחריות או הפרו זכות יוצרים ותביעתן בעילות אלו נדחתה.

 

1. עילת התביעה היחידה אשר התקבלה בפסק דין זה הינה עילת התביעה הנוגעת לזכות הפרסום של דאלי. כפי שיפורט להלן בפרק הבא הדן בסעד הפיצויים, הפיצוי בגין הפרתה של זכות הפרסום, המבוססת על עילת עשיית עושר ולא במשפט, הינו על דרך של השבת הערך הכלכלי אשר נגרע מהתובע - דהיינו גובה דמי השימוש הראויים בנכס, ולא על דרך של חישוב ההכנסות שהתקבלו בידי הנתבעות.

 

1. לאור האמור, התביעה למתן סעד של חשבונות נדחית.

 

פרק שישי: פיצויים

 

1. התובעות עותרות בתביעתן לחייב את כל הנתבעות, יחד ולחוד, בתשלום מלוא נזקיהן, בתשלום פיצויים סטטוטוריים, ובתשלום מלוא הכנסותיהן והתעשרותן של הנתבעות ממכירת ושיווק מוצרים מפרים ומשימוש שלא כדין בשמו של דאלי.

 

התובעות העמידו את תביעתן הכספית, לצרכי אגרה, על סכום של 5,000,000 ₪.

 

1. התובעות ביקשו בסיכומיהן לפסוק להן פיצויים בגין הנזקים שהוכחו לטענתן על ידן, והפנו לתחשיב נזק שנערך על ידן בסעיף 154 בתצהיר סבילאנו. לחילופין, ביקשו לפסוק פיצוי בלא הוכחת נזק לפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות ולפי סעיף 56 לחוק זכויות יוצרים בסכום של 100,000 ₪ בגין כל הפרה לפי חוקים אלו (סעיף 76 בסיכומי התובעות).

 

1. החברות טוענות כי הנזקים הכספיים נטענו על ידי התובעות בצורה כללית וסתמית. יש לדחות סעד זה שלא כומת או חושב בדרך כלשהי על ידי התובעות, וודאי לא פורט דיו כדרישת הדין הישראלי, כך שלא ניתן להתייחס אליו או לפסוק בעניינו מאומה.

 

1. המשביר טוענת כי הוכח שהרוב  המכריע של הקונים לא קישר את דברי ההלבשה שהוצעו למכירה עם התובעות ולא זיהה בין דברי ההלבשה למותג כלשהו של התובעות. ה"מותג" שהתובעות טענו להיותו מוכר היתר, התברר כשם עלום בעיני הלקוחות, ורק הורדת מחירים חוזרת ונשנית היא שגרמה לצרכנים לרכוש את דברי ההלבשה. מר ליליאן מטעם המשביר פירט זאת בתצהירו, הוא לא נחקר על כך ועדותו לא נסתרה. בנסיבות אלו נכשלה טענת התובעות בדבר נזקים, שכן על פי ההלכה, ניתן לפסוק פיצוי מכח פקודת סימני המסחר רק אם הוכח נזק עקב ההפרה. ללא הוכחת נזק ממשי אין מקום להורות על מתן חשבונות, ואף אם הוכח נזק ולא הוכח קשר סיבתי בינו ובין ההפרה אין התובע זכאי לפיצוי. התובעות לא הוכיחו קיומו של נזק כלשהו, הן אינן משווקות בישראל ולא שיווקו בה בעבר דברי הלבשה, ולא הייתה ירידה בהיקף מכירת דברי הלבשה של התובעות בישראל. קל וחומר כאשר הטענה בדבר עשיית עושר לא הייתה כרוכה בהעתקה מוחלטת של סימן המסחר אלא חלקית בלבד.

 

1. בוורלי טוענת כי הגם שהשימוש בקולב והתווית האדומה לא תאם את הוראות הסכם הפשרה, מדובר בזוטי דברים, כשלים טכניים, הטבעיים לייצור של מוצרים בסין, שאין בהם לא יתרון לבוורלי ולא חסרון כיס לתובעת, ושהיה ניתן לתקנן לו היו התובעות פונות לבוורלי בדרישה לבצע תיקונים לתקלות אלו.

 

1. לטענת בוורלי, תביעת התובעות לפיצויים נגועה בחוסר תום לב, שכן היא הוגשה למרות שבוורלי קיבלה על עצמה בהתנדבות הסרה מלאה של מוצריה ממדפי המשביר, ואף הסירה אותם בפועל, רק כדי להימנע מניהול הליך משפטי מול התובעות, ולאחר שהתובעות ראו את הנזקים שנגרמו לבוורלי הן בהסרת המוצרים, הן ביחסיה עם המשביר והחברות.

 

הכרעה

 

1. התובעות לא תבעו בתביעתן סכום ספציפי בגין הפרות ספציפיות. הן אף לא הפרידו בעניין זה בין הנתבעות השונות. כל שעשו הוא נקיבה בסכום אחד כללי בגין כל ההפרות כאחד וכנגד כל הנתבעות יחד.

 

1. התובעות גם לא הסבירו, לא בכתב התביעה ולא בסיכומיהן, כיצד הגיעו לסכום הנתבע על ידן, ונקבו בעלמא בסכום גלובאלי של 5 מיליון ₪ בתור הפיצוי הנדרש על ידן.

 

גם בסעיף 154 בתצהיר סבילאנו, אליו הפנו התובעות, אין הסבר של ממש לסכום הנתבע על ידן. סבילאנו ציין שם, באופן לקוני, כי "לאור השם האגדי והמוניטין של סלבדור דאלי, שווי זכויות הקניין הרוחני הקשורות בשמו... הוא עצום", וכי הקרן משקיעה בממוצע מיליון יורו בשנה "על מנת לשמור על השם, הסימנים והמוניטין של סלבדור דאלי ועל מנת לקדם אותם". עוד כתב, כי כאשר הקרן מעניקה רשיון לצד שלישי להשתמש בזכויות האמן, סכומי התמלוגים נעים בדרך כלל בטווח שבין 10% ל- 12%, הכל ללא אסמכתאות וללא ראיות, ומבלי לציין גם מאיזה סכום נגזרים האחוזים הנטענים.

 

1. משלא נימקו ולא ביססו התובעות את הסכום הנתבע על ידן, נשאר הסכום נתון לאומדן והערכה של בית המשפט. בקביעת סכום הפיצוי יילקחו בחשבון, בין היתר, זהותן של הנתבעות ואופי ההפרות המיוחס להן.

 

נתבעות 1 ו- 2  - פיצויים עקב הפרת הסכם הפשרה

 

1. כפי שנקבע בפסק דין זה, החברות הפרו במספר אופנים את הוראות הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין. ההפרות היו מסוגים שונים. בחלק מהמקרים גם מדובר בהפרות שוליות, כגון השמטת נקודות באיור השמש, או הגדלה מזערית של שם האמן בתוך כותרת הייחוס כשבקושי ניתן לראות זאת. בחלק אחר מהמקרים, מדובר בהפרות שבאו בשל פרשנות כזו או אחרת, גם אם לא נכונה, שניתנה להוראות שונות בהסכם הפשרה, כדוגמת היקפו של הרקע הלבן מתחת לאיורים, או הפרדת איורים 14 ו- 15. בחלק מהמקרים לא נמצאו הפרות כלל. מנגד, היו מקרים לא מעטים של הפרות ברורות ובחלק של המקרים נמצאו הפרות שנראה שהיה בהן אף אבק של חוסר תום לב, כדוגמת הטבעת איור בתחתית מוצר כשכותרת הייחוס מופיעה על גוף המוצר, הגדלה ניכרת ובולטת של שמו של האמן מעבר לגודל שאר האותיות בכותרת הייחוס שלא באותה פרופורציה, או השמטת סעיף 8 בעניין האיסור על שימוש בשמו של דאלי שלא במסגרת כותרת הייחוס, מנוסח הסכם הפשרה שצורף כנספח להסכם של הנתבעת 1 עם בוורלי.

 

1. עניין נוסף שיש ליתן לו משקל במסגרת קביעת סכום הפיצוי על החברות בגין הפרות הסכם הפשרה הינו העובדה שאין זו הפעם הראשונה שהחברות הפרו את הוראות הסכם הפשרה. כפי שתואר, בהחלטה בבקשת הבזיון הראשונה נקבע כי החברות הפרו במספר אופנים את הסכם הפשרה. בית המשפט העליון אף השית בהחלטתו בבקשת רשות הערעור סנקציה על תנאי בדמות קנס בסכום של 500 ₪ בגין כל יום בו יפרו בעתיד את פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה (סעיף 9 בהחלטה). בקשר לכך גם הוגשה בקשת בזיון שנייה. גם אם מדובר כעת בהפרות אחרות מאלו שעמדו בבסיס ההחלטה בבקשת הבזיון הראשונה, רוח הדברים כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקות הקודמות בעניין הפרות החברות את הסכם הפשרה, הייתה ברורה והיה עליהן להקפיד קלה כבחמורה על ביצוע הוראות הסכם הפשרה.

 

1. בנוסף לשיקולים שפורטו לעיל, יש להביא בחשבון כי מדובר, כאמור, בהפרות לא מעטות מצד החברות, בין באי-קיום ההסכם באופן הצגת האיורים וכותרת הייחוס, בין באי-העברת מלוא הוראות הסכם הפשרה לזכייניות מטעמן, הכל כמפורט בהרחבה בסעיפי פסק הדין. עם זאת, הבאתי גם בחשבון שלגבי החברות מדובר בעיקר בהפרות שבוצעו בהדמיות ובאתרי אינטרנט ולא במוצרים מוחשיים.

                       

1. היות והתובעות לא ביססו כלל את הסכום הנתבע על ידן, אלא טענו לסכום כללי בלבד ללא נימוק ממשי באשר לגובה הסכום, הפיצוי נתון על כן לאומדן והערכת בית המשפט. לאחר שהבאתי בחשבון כל השיקולים האמורים, אני מעמיד את הפיצוי שישלמו החברות – הנתבעות 1 ו- 2, ביחד ולחוד, לתובעות, על סכום כולל של 250,000 ₪.

 

 

נתבעות 3 ו- 4 - פיצויים עקב הפרת זכות הפרסום של דאלי

 

1. שונה המצב לגבי המשביר ובוורלי, שהתובעות תבעו אותן במידה שווה עם החברות ללא כל אבחנה ביניהן.

 

1. ההפרות הנטענות כלפי המשביר ובוורלי נוגעות למוצרים מוחשיים שנמכרו  בחנויות המשביר ובוורלי ולשלטים שהוצבו בחנויות המשביר בתקופה של 10 חודשים, ועילתן הפרת זכות הפרסום של דאלי, ולא הסכם הפשרה שלא היו צד לו.

 

1. על פי ההלכה שהתוותה בפסק הדין בעניין מקדונלד, הפיצוי בגין השימוש הבלתי מורשה בשמו של אדם יהיה בהתאם לערך זכות הפרסום שלו, דהיינו בגובה דמי השימוש בשמו.

וכך נקבע בעניין מקדונלד בהקשר זה:

"העושה שימוש לא מורשה בדמותו, בשמו או בקולו של האדם מתעשר ולא במשפט, לפיכך הוא מחויב להשיב את הזכייה - את ערך השימוש בזכות לפרסום. ודוק, משמעם של דברים אלה הוא כי המפר את זכות הפרסום של האחר יחוב בהשבה בין שהפיק מהפרסום המפר תועלת מסחרית-כספית ובין שלאו. בכל מקרה של הפרה מפיק המפר רווח מעצם הגדרת השימוש המפר, וכל עוד יש ערך לזכות הפרסום של האדם אשר בדמותו נעשה השימוש. הרווח מבטא את החיסכון שבאי-תשלום דמי השימוש" (עמ' 363; ההדגשה שלי-א.מ.).

 

ובהמשך:

"העושה שימוש מסחרי בשמו, בדמותו או בקולו של אחר בלי לקבל לכך את הסכמתו, עושה עושר ולא במשפט. חייב הוא לשלם למי אשר בדמותו, בשמו או בקולו עשה שימוש את דמי השימוש הראויים באותו הנכס. בית-המשפט עשוי, כמובן אם ימצא זאת לנכון, לפטור את הנתבע מחובת ההשבה "...אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת" – כהוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. בבואו לבחון אם ההשבה צודקת בנסיבות המקרה, ייחס בית-המשפט משקל מיוחד גם לזכותו המוגנת של הנתבע לחופש ביטוי, וכך יימנע מהטלת אחריות במקרים שבהם נעשה השימוש לצרכים של סאטירה או לצרכים חדשותיים, למשל. " (בעמ' 365; ההדגשה שלי-א.מ.).

 

1. על פי הפסיקה, כאשר מדובר בזכות שבאופן תאורטי ניתנת לרכישה בדרך לגיטימית, יש לבסס את קביעת הפיצויים על קריטריון שווי שוק (פס"ד רפאלי; ת"א (מחוזי י-ם); 6157/04 דוד ("הכי טוב") דבש נ' אדלר חומסקי ורשבסקי (פורסם בנבו) (18.9.08)).

 

1. התובעות לא הביאו נתונים כלשהם בדבר שווי השוק של זכות הפרסום של דאלי, ולא הציגו ראיות בדבר שוויו של מתן זיכיון לשימוש בשמו של דאלי לצרכים מסחריים, אף שביכולתן היה לעשות כן.

 

1. בענייננו, קיים קושי נוסף בכימות סכום הפיצוי שעל המשביר ובוורלי לשלם לתובעות בגין הפרת זכות הפרסום של דאלי, שכן בוורלי אחזה בהרשאה מהנתבעת 1 לעשות שימוש בשמו של דאלי על פי הוראות הסכם הפשרה, בהתאם להסכם בינה ובין הנתבעת 1. אין מדובר אפוא בגורם זר לחלוטין אשר נוטל לעצמו חירות בלתי מוגבלת לעשות שימוש בשמו של האמן, אלא בזכיין אשר היה רשאי לעשות שימוש מסוים בשמו של דאלי ובאיורים מתוך היצירה, בהתאם להוראות הסכם הפשרה. ואכן, חלק משמעותי מהכיתובים שהופיע על גבי החליפות כמו גם הכיתוב על גבי החליפון נעשו בהתאם להוראות הסכם הפשרה. ברי כי לו הייתה בוורלי פועלת בהתאם להוראות הסכם הפשרה, היו היא והמשביר חוסות תחת הגנתו ולא היה בכך הפרה של זכות הפרסום של דאלי.

 

1. כפי שאמרנו, התובעות לא ביססו את הסכום הכללי הנתבע על ידן וסכום הפיצוי נתון אפוא לאומדן והערכת בית המשפט. סתם נקבו בסכום כללי ולא מנומק, וכרכו בו את החברות החתומות על הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין יחד עם הנתבעות 3 ו- 4 שאינן חתומות על הסכם הפשרה ואינן צד לו.

 

1. באשר למשביר - המשביר קיבלה מבוורלי הזכיינית את המוצרים, מכרה אותם בחנויותיה ונמצאה אחראית בשל השימוש בשמו של דאלי. אחריותה פחותה יחסית לאחרים, ומכאן גם יש לגזור את סכום הפיצוי שיושת עליה. בשים לב לשיקולים שפורטו לעיל, לעובדה שמדובר בשימוש שנעשה במשך תקופה קצרה של מספר חודשים בשמו של דאלי, ומצד שני לכך שהיה על המשביר כרשת גדולה עם חנויות בפריסה ארצית לוודא מראש מהות הזכות לעשות שימוש בשמו של דאלי וכי המוצרים שהיא מוכרת ייוצרו בהתאם להרשאה מלאה, וכן הטענה שלא נסתרה, שלמשביר לא היה בסופו של דבר רווח בעקבות השימוש בשם, כפי שהעיד מר ליליאן, מבלי שנחקר על כך, אני מחייב את המשביר לשלם לתובעות פיצוי כולל בסכום של 50,000 ₪.

 

1. באשר לבוורלי – בוורלי חתמה על הסכם זכיין עם הנתבעת 1 והתחייבה בו לפעול בהתאם להוראות הסכם הפשרה. כפי שראינו, מנהלה של בוורלי, מר בר, הודה בחקירתו כי ידע שמדובר בהפרות, ואין לקבל טענתו שחשב שמדובר בעניין פעוט ולא ייחס לכך חשיבות. בוורלי גם מכרה בחנויותיה המוצרים וגם שיווקה אותם למשביר תוך הפרת הוראות הסכם הפשרה. בשקלול שיקולים אלו וכן השיקולים שפורטו לעיל, אני מחייב את בוורלי לשלם לתובעות פיצוי כולל בסכום של 150,000 ₪.

 

1. בקביעת סכומי הפיצויים הבאתי גם בחשבון שהמשביר ובוורלי הסירו המוצרים המפרים מיד בסמוך לאחר פניית התובעות אליהן שבה נטען כי מדובר בהפרת זכויותיהן ואת התחייבותן שלא לשווק המוצרים נושא המחלוקת, עוד בטרם הגשת התביעה נגדן.

 

1. עם סיום הדברים יצויין, כי התובעות עתרו בתביעתן גם לצו להשמדת מוצרים מפרים (סעיף 142.1 בכתב התביעה). סעד זה נזנח בסיכומי התובעות. מה עוד שהצורך בצו מתייתר לאור הצהרת הנתבעות כי אין בידן מוצרים מפרים (סעיף 15 בתצהיר ליליאן נ/14, סעיף 22 בתצהיר נר נ/15).

 

פרק שביעי: התביעה שכנגד

 

עיקר טענות התובעת שכנגד

 

1. הנתבעת 1 - וי.אס. מרקטינג (ישראל 2005) בע"מ (להלן: "וי.אס."), הגישה תביעה שכנגד נגד התובעות - הקרן ודמארט, אותה העמידה, לצרכי אגרה, על סכום של 5,500,000 ₪.

 

1. וי.אס. טוענת בכתב התביעה שכנגד, כי לאחר שניתן פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה, היא חתמה על חוזים רבים לשנים ארוכות קדימה מול זכיינים, סוכנים, חברות ייצור וכיו"ב ברחבי העולם, בהיקפים של מאות מיליוני ₪. 

 

1. בעוד וי.אס., לטענתה, ממלאת את הוראות פסק הדין במלואן, הקרן ודמארט פעלו בחוסר תום לב ותוך הפרת פסק הדין, כשהן מפעילות לחץ פסול ובלתי הוגן על שלוחיה של וי.אס. ומי מסוכניה וזכייניה, באמצעות הפרחת איומים והכרזות שלא כדאי להם להמשיך להתקשר עם וי.אס. וייטב להם אם יחדלו מכל התקשרות עמה. הקרן ודמארט פנו ללא התראה לסוכנים וללקוחות של וי.אס. וטענו כי אין בידי וי.אס. הרשיון, הזכות או הסמכות לפרסם ולהשתמש ביצירה כלל, וכי היא כביכול מבצעת פעולות אסורות, והציגו בפניהם מצג שווא כי וי.אס. לא הייתה רשאית להעניק להם את רשיונות השימוש ביצירה החורגים לטענתן מהיקף הזכויות המצוי בידי וי.אס., ואף איימו עליהם בפניה לערכאות משפטיות ונקיטת הליכים משפטיים נגדם. הקרן ודמארט אף פרסמו תרגום שגוי ומניפולטיבי של פסק הדין לאנגלית, לו צורף אישור נוטריוני כביכול בדבר נכונותו, בעוד ברור שאין מדובר בפירוש נכון אלא מגמתי וחסר הנוטה לטובת עמדת הקרן ודמארט.

 

1. בעקבות פניות אלה מיהרו סוכני ולקוחות וי.אס. שחששו מפני תביעה משפטית לפנות לוי.אס., לבטל התקשרויות עמה ולחדול לעבוד אתה. וי.אס. ניסתה להסביר לפונים כי האמור במכתבים ובפרסומים נטול כל בסיס ולהציג בפניהן ראיות לשרשור הזכויות ביצירה ואת פסק הדין, אולם לאור העובדה שמדובר בגוף רב עוצמה העדיפו סוכנים ולקוחות אלו להפסיק את התקשרותם עם וי.אס. . לטענת וי.אס., מטרת צעדים אלו הייתה פגיעה במוניטין ובהצלחת וי.אס. באמצעות הכפשתה ובסופו של דבר נטילת זכויות השימוש ביצירה המצויות בידה וכן מניעת תחרות עם המוצרים שמפיצות הקרן ודמארט בעצמן.

 

1. וי.אס טוענת כי הקרן ודמארט עוולו כלפיהן בעוולות גרם הפרת חוזה לפי סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשל"ג-1973, הציגו תיאור כוזב לפי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, התערבו התערבות לא הוגנת ביחסים מסחריים בין וי.אס. לזכייניה לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, הוציאו לשון הרע ופרסמו לשון הרע לפי סעיפים 1 ו- 2 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, וכן עוולו בעוולות נוספות הנקובות בפקודת הנזיקין ובחוק עשיית עושר ולא במשפט, והפרו את הסכם הפשרה. 

 

1. לטענת וי.אס., שמה הטוב ואמינותה ובעיקר המוניטין שלה נפגעו פגיעה קשה בשל המכתבים ששלחו הקרן ודמארט. הפרסום השיקרי הדיח לקוחות קיימים וסוכנים עמם עבדה וי.אס. או גרם ללקוחות המתעניינים במוצריה להתחרט ולבחור במוצר אחר. לקוחות וצדדים שלישיים הודיעו לוי.אס. על הפסקת ההתקשרות עמה תוך שהיא מפסידה חוזים בהיקפים ניכרים. וי.אס תובעת בתביעה שכנגד מאת הנתבעות שכנגד פיצוי בגין אבדן הכנסות מביטול ההסכמים ופיצוי בגין פגיעה במוניטין שלה ובשמה הטוב.

 

1. החברות טוענות בסיכומיהן כי הקרן ודמארט לא שאלו את מר חסון בחקירתו דבר בעניין התביעה שכנגד, אלא רק את רואה החשבון מטעמן שנתן את חוות הדעת החישובית, ועל כן לא נסתרו העובדות העומדות בבסיס התביעה שכנגד. לטענתן, הקרן ודמארט ממשיכות לפגוע בעסקיה של וי.אס. גם לאחר כתב התביעה שכנגד וממשיכות לשלוח מכתבים חסרי בסיס עובדתי לזכייני וי.אס. ואף לעכב במכס משלוחים של מוצרים נושא היצירה, שהסבו לזכיין נזקים כספיים עצומים ואי חידוש הסכם הזכיינות.

 

 

עיקר טענות הנתבעות שכנגד

 

1. הקרן ודמארט טוענות בכתב ההגנה שכנגד כי למרות ההחלטה בבקשת הבזיון הראשונה והקנס של 500 ₪ ליום בגין בזיון בית משפט שקבע בית המשפט העליון, ממשיכה וי.אס. להפר באופן יומיומי ובאורח גלוי ובוטה את פסק הדין, ואף החלה בהפרות חדשות וחמורות יותר מקודמותיהן. לפיכך הוגשה נגדה התביעה העיקרית שבכאן והוגשה בקשת הבזיון השנייה. בין השאר פועלת וי.אס. באמצעות סוכנים וזכיינים מטעמה, המבצעים פעולות שונות למסחור ומיתוג מוצרים תוך שימוש בשמו של דאלי, שהזכויות בקנייני הרוח שלו בבעלות הקרן ודמארט.

 

1. על מנת להגן על זכויותיהן ועל שמו וקניינו של דאלי, פנו הקרן ודמארט שוב ושוב לוי.אס. ודרשו ממנה להפסיק להפר את זכויותיהן, אולם וי.אס. נהגה בהן בזלזול, וככל שהשיבה היה זה תשובות מתחמקות ומתחכמות.

 

1. נוכח ההפרות הבוטות של זכויותיהן, נדרשו הקרן ודמארט, כצעד טבעי והכרחי לשם הגנת זכויותיהן וקניינן וכאמצעי להקטנת נזקן, לפנות ישירות לצדדים שלישיים שנודע להן כי וי.אס. מנסה להניעם לסייע בידיה במלאכת ההפרות. הקרן ודמארט העמידו את הצדדים השלישיים אליהם פנו על העובדות כהווייתן ועל הוראות פסק הדין והחלטות שיפוטיות שניתנו לאחר מכן, כדוגמת פסק דינו של בית המשפט העליון.

 

1. סבילאנו טען בתצהירו כי כל ההתכתבויות והפניות שנעשו מטעם הקרן ודמארט או באי כוחן בספרד, בישראל, או בכל מקום אחר, היו לשם שימור והגנה על הזכויות של דאלי ולשם מניעת או הפסקת הפרות הסכם הפשרה. בהתאם לסעיף 18 בהסכם הפשרה, הקרן ודמארט זכאיות לתבוע את החברות וכל צד שלישי אשר הפר את זכויותיהן, ואין דבר בהסכם הפשרה אשר שולל או מונע מהן לפנות לצדדים שלישיים על מנת לוודא כי הזכויות של דאלי לא מופרות והוראות הסכם הפשרה מקוימות במלואן (סעיפים 9-5 בתצהיר המשלים של סבילאנו, ת/2).

 

1. הקרן ודמארט טוענות בסיכומי התשובה שהגישו כי זכאותן להגן על זכויותיהן ועל שמו של דאלי, ובכלל זה לפעול נגד הפרות הסכם הפשרה על ידי וי.אס., אינה יכולה להיחשב כפגיעה כלשהי במאן דהוא.

 

1. לטענת הקרן ודמארט, למעלה מ- 90% מהנזק הנטען על ידי וי.אס. הינו בגין ביטול ההתקשרות עם הזכיין Performance Brands, שכביכול היה מחויב בתשלומי מינימום, אלא שזכיין זה כלל לא ביטל את ההסכם עם וי.אס. . המומחה מריו גילמן מטעם וי.אס. הודה בחקירתו כי אין בהסכם התחייבות לשלם סכומי מינימום (עמ' 184, שו' 4), ובהעדר התחייבות הסכמית לשלם לוי.אס. סכום מינימלי כלשהו, לא ניתן לייחס לקרן ודמארט אחריות לנזק כלשהו בגין ביטול שלא היה. גילמן גם הודה כי לא ראה את ההסכם שחתמה וי.אס. ביחס לארה"ב (עמ' 172, שו' 8-6), מילא פיו מים כשעומת בחקירתו עם העובדה שה- deal memo עם הזכיין "אנסקו פראנס" כלל לא נחתם על ידי וי.אס. אלא על ידי International Licensing, שאינה צד להליכים אלה ולא בוסס כל קשר בינה לבין וי.אס. (עמ' 186, שו' 23).

 

1. הקרן ודמארט טוענות עוד כי גילמן גם הודה בחקירתו שלא ביקש ולא קיבל את הדוחות הכספיים של וי.אס., אף שחוות דעתו מתיימרת להתייחס להכנסותיה בפועל בשנים 2013-2012 והנתונים ביחס לשנים אלו אמורים להימצא בדוחות אלו (עמ' 166, שו' 17-1). גילמן אף הודה שלא ביצע בדיקה עצמאית של הנתונים שהועברו אליו ע"י וי.אס. (עמ' 175, שו' 27-15). גילמן הודה גם שוי.אס. לא דיווחה לו על קשיים בשיווק מוצריה מסיבות שאינן קשורות לסכסוך דנן, הגם שכך נטען על ידי בוורלי, ויש לכך השפעה על חוות דעתו. 

 

הכרעה

 

לגיטימיות פניות הקרן ודמארט

 

1. וי.אס. טוענת כי בשל פניות הקרן ודמארט לסוכניה או לקוחותיה, קיימים או פוטנציאליים, הם ביטלו עמה הסכמים שחתמו עמה או נמנעו ממנה עסקאות, לאור חששם של אותם סוכנים או לקוחות מהקרן ודמארט.

 

להלן יפורטו המסמכים אליהם הפנתה וי.אס. בהקשר זה.

 

• מכתב מיום 21.10.2011 שכתבו עורכי דינה של הקרן מברצלונה לחברת performance brands limited בלונדון (נספח 48 לתצהיר חסון נ/12, צורף גם בנספח 43) – במכתב זה נכתב, בין היתר, כי נודע לעורכי הדין של הקרן על שיתוף פעולה של הנמען עם וי.אס. בקשר עם "licensing program" שוי.אס. מציעה בקשר ליצירה, וכי השימוש בתכנית באופן המוצע מפר את הזכויות הבלעדיות של הקרן בשמו של דאלי. במכתב נכתב עוד כי הקרן הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב בה עתרה לסעד הצהרתי לפיו יופסק השימוש בשמו של דאלי ובשימוש באיורים המרכיבים את היצירה, וכי בית המשפט המחוזי מרכז נתן לאחרונה פסק דין בתביעה, בו אסר על וי.אס. לעוות איורים של דאלי, לא לבצע שילובים של האיורים, לא להוסיף או להחסיר חלקים בהם, לא לשנותם בכל דרך, לרבות את צבעם, וכן:

 "…in particular not to use the Salvador Dali name in any way in connection with any branding or licensing program for any product. V.S. Marketing has only very limited rights of attribution of authorship to the work itself (which should only be mentioned by its full and complete title) and it is prohibited from making use of the Salvador Dali name as well as the title of the work in any manner as a trademark or brand ".

עורכי הדין כתבו במכתבם הנ"ל כי הם מצרפים עותק של פסק הדין בעברית ותרגומו לאנגלית (מסמכים אלו לא צורפו לנספח 48 לתצהיר חסון).

 

מכתב זה מטעם הקרן הינו מכתב שמכיל ברובו תיאור של הוראות שנקבעו בהסכם הפשרה - הוראות על איסור עיוות ושינוי איורים מהיצירה, איסור על שימוש בשמו של דאלי אלא במסגרת כותרת הייחוס, וייחוס היצירה באופן שנקבע בהסכם הפשרה בלבד וכדו'. מדובר, אפוא, בתיאור תמציתי של הסכם הפשרה וזכויות וי.אס. על פיו ותו לא. יש לראות במכתב זה כפנייה לגיטימית של הקרן. גם שאר הדברים שנכתבו במכתב נכונים: אכן בהתאם לסעיף 8 בהסכם הפשרה חל על וי.אס. איסור לעשות שימוש כלשהו בשמו של דאלי, לרבות כסימן מסחר. אמנם הסכם הפשרה לא כלל איסור מפורש על וי.אס. לעשות שימוש בשם היצירה כמותג או כסימן מסחר, אולם כל שהסכם הפשרה העניק לוי.אס. בקשר עם שם היצירה הוא ההתחייבות לעשות שימוש בשם היצירה במסגרת כותרת הייחוס לצד היצירה או איורים בודדים מתוכה. מכאן שאין לוי.אס. זכות לעשות שימוש אחר כלשהו בשם היצירה ובכותרת הייחוס אלא רק בצמוד ליצירה או לאיורים, כמוגדר בהסכם הפשרה.

 

הקרן הינה בעלת הזכויות בשמו של דאלי. אין לראות בפנייתה הנ"ל בה היא מבהירה את קביעות פסק הדין ואת עמדתה לגבי אופן השימוש בשמו של דאלי ובכותרת הייחוס, משום "איום" על הנמען.

 

• פרסומים באתר האינטרנט של הקרן מהתאריכים 17.5.12 ו- 10.8.12 (נספח 51 לתצהיר חסון, צורף גם בנספח 46) - הפרסום הראשון באתר הקרן מיום 17.5.12 באנגלית נושא כותרת "מכתב אזהרה" בקשר עם הזכויות ביצירה. בפרסום זה נכתב כי הקרן היא בעלת הזכויות הבלעדית בקניינו הרוחני, התעשייתי ובדמותו של דאלי מכח ירושת דאלי והצווים הממשלתיים שהמחו לה זכויות אלו. הקרן ביקשה ליידע כי בהמשך לתביעה שהגישה נגד וי.אס. לבית המשפט המחוזי מרכז בישאל, ניתן צו מניעה קבוע האוסר על וי.אס. ומי מטעמה לעשות כל שימוש בשמו של סלבדור דאלי כסימן מסחר, או לעשות שימוש ביצירה או באילו מהאיורים המרכיבים אותה כסימן מסחר. עוד נכתב כי כתוצאה מהליכי בזיון בית משפט שנקטה הקרן נגד וי.אס. ניתנה החלטה על ידי בית המשפט המחוזי מרכז שקבעה כי וי.אס. אינה רשאית לעשות שימוש בכותרת הייחוס אלא בצמוד ליצירה או לאיור מתוכה, וכי גודל כותרת הייחוס בפונט 10 צריך להיות באופן פרופורציונלי לאיור כפי שהוא מופיע על דף בגודל A4, וכי על וי.אס. ומי מטעמה חל איסור לבצע כל שינוי ביצירה המקורית או מי באיורים המופיעים בה.

הקרן ביקשה להבהיר בפרסום את הדברים הבאים: 1) כי היא חולקת על הפרשנות שנתן בית המשפט המחוזי להסכם הפשרה לפיה כותרת הייחוס צריכה להיות פרופורציונלית לגודל האיור, שכן לשיטתה בכל מקרה כותרת הייחוס לא יכולה להיות גדולה מפונט 10, וכי היא הגישה ערעור על ההחלטה לבית המשפט העליון. 2) כי בהתאם להסכם הפשרה נאסר על וי.אס. להציג או למכור באתר שלה מוצרים או הדמיות מוצרים בהם שמו של דאלי מופיע באופן מודגש שכן בהתאם להסכם הפשרה חל איסור על כך. 3) כותרת הייחוס אינה קניינה של וי.אס., אלא וי.אס. מחויבת להציגה ליד היצירה או איורים מתוכה ולכן וי.אס. אינה רשאית להעניק רשיון בכותרת הייחוס עצמה. עוד נכתב, כי הקרן תבחן כל שימוש בשם של סלבדור דאלי, ביצירה, או באיורים מתוכה, שיהיו בניגוד להוראות הסכם הפשרה ותראה בכך הפרות של זכויות הקניין הרוחני שבידה, ותנקוט בכל האמצעים, לרבות משפטיים, כדי למנוע שימוש בלתי חוקי בזכויותיה. הקרן כתבה עוד כי היא מעולם לא הכירה בזכויות כלשהן שוי.אס. טוענת שיש לה ביצירה. 

 

הפרסום השני של הקרן באתר האינטרנט שלה, אף הוא באנגלית, נושא כותרת "חדשות אחרונות מבית המשפט בישראל". בפרסום זה נכתב כי לאחר 3 שנים הושג הסכם פשרה בתביעה שהגישו הקרן ודמארט נגד ארבעת הנתבעות בנוגע לזכויות ביצירה, לפיו הנתבעים יוכלו לעשות שימוש ביצירה בתנאים מגבילים ובתנאי שלא יעשו שימוש בשם היצירה או בשמו של סלבדור דאלי או חלקים מהם כסימן מסחר. עוד תואר כי הקרן עתרה במסגרת הליך בזיון בית המשפט בעקבות הפרות הנתבעות את הסכם הפשרה, וכי בית המשפט המחוזי קבע כי הנתבעים אכן הפרו את פסק הדין אך לא השית עליהן סנקציות מן הטעם שבעת מתן ההחלטה ההפרות לא היו קיימות עוד. הקרן ודמארט ערערו על ההחלטה לבית המשפט העליון, שקבע כי יושת על הנתבעות קנס בסך 500 ₪  בגין כל יום של כל הפרה עתידית שתתבצע. עוד נכתב כי הקרן תעקוב אחר כל התפתחות בעניין זה על מנת להגן על האינטרסים שלה ושל זכייניה.

 

כפי שניתן לראות, בשני הפרסומים הנ"ל קיים תיאור של הסכם הפשרה וההליכים שננקטו, והוא אינו כולל מידע שאינו נכון. תיאור מסוג זה של המצב המשפטי באתר האינטרנט של הקרן ודאי אינו יכול להיחשב כגרם הפרת חוזה, הוצאת לשון הרע, או התערבות בלתי הוגנת מצד הקרן ודמארט, ככל שמדובר בדברים שהם אמת. גם כאן, גם אם לא נאמר בהסכם הפשרה מפורשות כי חל איסור לעשות שימוש בשם היצירה או בכותרת הייחוס כסימן מסחר, והדבר נאסר מפורשות רק בקשר לשמו של דאלי, עדיין מדובר בפרשנות לגיטימית של הקרן, ואין לראות בכך פרסום אסור מצדה, בפרט שעה שמדובר בפרסום שהיא מציגה באתר האינטרנט שלה.

 

• מכתב מיום 12.2.12 שכתבו באי-כוחה של הקרן בישראל לחברת L.Erman Cosmetics Manufacturing Ltd בישראל (נספח 54 לתצהיר חסון, צורף גם בנספח 43) - במכתב זה כתב בא-כוחה של הקרן בישראל לחברת ארמן תמרוקים (להלן: "ארמן"), כי נודע לקרן שארמן חתמה לאחרונה על הסכם זכיון עם וי.אס. המתייחס ליצירה, וכי בעקבות פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי מרכז, מוגבלת וי.אס. מבחינת אפשרותה להשתמש ביצירה, ובפרט נאסר עליה להשתמש בשמו של סלבדור דאלי בכל צורה, במישרין או בעקיפין, לרבות כסימן מסחר. כן נכתב, כי כל שימוש ביצירה חייב להיות בצורתה המקורית ולצד ייחוס היצירה לאמן באופן שנקבע בפסק הדין, וכי נאסר במפורש לעשות כל שימוש בכותרת הייחוס כבסימן מסחר או לעשות שינוי כלשהו ביצירה או באיורים המרכיבים אותה. ב"כ הקרן כתב לארמן כי הוא מודיע לה בשם הקרן כי כל שימוש ביצירה שלא בהתאם לפסק הדין עלול לגרום לנזקים משמעותיים לקרן וייחשב להפרה של צו המניעה הקבוע שניתן על ידי בית המשפט בפסק הדין, וכי בכוונת הקרן לנקוט בכל האמצעים החוקיים העומדים בידה, בין נגד ארמן, בין נגד כל גורם אחר, על מנת להגן על זכויותיה. ב"כ הקרן צרף למכתבו עותק מפסק הדין בעברית.

 

מכתבו המתואר לעיל של ב"כ הקרן כלל אף הוא מידע נכון לגבי פסק הדין והוראות הסכם הפשרה. אמנם כפי שאמרנו פסק הדין לא כלל איסור מפורש להשתמש בכותרת הייחוס כבסימן מסחר, אולם מדובר בפרשנות לגיטימית של הקרן, לאור העובדה שהסכם הפשרה לא התיר לוי.אס. לעשות שימוש בכותרת הייחוס כשהיא מופיעה בפני עצמה, אלא רק כשהיא מופיעה לצד היצירה ובתנאים שנקבעו בפסק הדין. 

 

• מכתב גב' איזבל קלייגו'נג מהמחלקה המשפטית של הקרן למר Duda (נכלל בנספח 43 לתצהיר חסון) – במכתב זה, שנעשה בהמשך לפניית הקרן מיום 14.3.13, כתבה גב' קלייג'ונג למר Duda כי בשנים האחרונות מעורבת הקרן במחלוקת משפטית בישראל מול וי.אס. ואחרים בקשר לטענתם כי הם בעלי הזכויות ביצירה והשימוש שעשו בשם ובסימן הרשום "סלבדור דאלי". גב' קלייג'נג כתבה כי עמדת הקרן היתה מאז ומעולם שלוי.אס. אין זכויות כלשהן ביצירה ובכל מקרה אינה רשאית לעשות שימוש בשמו של דאלי כחלק מכותרת הייחוס של היצירה או באופן כלשהו אשר מפר את סימן המסחר "סלבדור דאלי". עוד תואר כי ביום 30.6.11 חתמה הקרן על הסכם פשרה עם וי.אס. ושאר הנתבעים שניתן לו תוקף של פסק דין, אשר התיר לוי.אס. לעשות שימוש ביצירה ובכותרת הייחוס הקשורה אליה באופן מוגבל כפי שנקבע בפסק הדין. וי.אס. הפרה את תנאי הסכם הפשרה וכתוצאה מכך ננקטו הליכי בזיון בית משפט נגדן והושת עליהן קנס על-תנאי. במכתב נכתב עוד, כי וי.אס. ממשיכה להפר את הסכם הפשרה וננקטו נגדה ונגד צדדים שלישיים נוספים אשר הפרו את זכויותיה של הקרן הליכים משפטיים נוספים, וכתוצאה מכך ביקשה הקרן לבטל את הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין. גב' קלייג'ונג כתבה עוד כי הקרן לא תסבול כל הפרה שתיעשה על ידי וי.אס. או מי מזכייניה, וכי יינקטו כל ההליכים המשפטיים המתאימים במקרה של כל פעולה כזו.

 

מכתב זה מכיל מידע נכון אודות ההליכים שנקטה הקרן נגד וי.אס. והנתבעות האחרות, ואין בו פגם. 

 

1. בשולי הדברים יוער כי המכתבים והפרסומים אליהם הפנתה וי.אס. הינם מכתבים שכתבו עורכי הדין בשמה של הקרן בלבד ופרסומים שנעשו באתר הקרן, ולכן בכל מקרה לא ניתן לייחס לדמארט אחריות כלשהי בגינם.

 

טענת וי.אס. לביטול הסכמים בעקבות פניות הקרן ודמארט

 

1. וי.אס. טוענת כי הקרן ודמארט גרמו לביטול ההסכמים שלהלן, ויש לחייב אותן בהשבת אובדן ההכנסה שנגרם לה בגין ביטולם:

 

• הסכם סוכנות עם חברת performance brands limited מיום 20.9.2011 - לטענת וי.אס. מדובר בהסכם נציגות בלעדי באירופה (ללא ספרד ורוסיה), לפיו התחייבה performance brands limited (להלן: "החברה האנגלית") להכנסות מינימאליות לוי.אס. כדלקמן: בשנה הראשונה להסכם – 200,000 יורו, בשנה השניה להסכם – 750,000 יורו, ובשנה השלישית להסכם – 1,300,000 יורו, ובסה"כ הייתה אמורה וי.אס. לקבל על פי ההסכם 2,250,000 יורו, שהם 10,575,000 ₪. וי.אס. טוענת כי כתוצאה מפניית עורכי הדין של הקרן מברצלונה מיום 21.10.2011 לחברה האנגלית היא הפסיקה את ההתקשרות עם וי.אס. וביטלה את ההסכם עמה (סע' 241-239 בתצהיר חסון נ/12; ההסכם – נספח 47 לתצהיר חסון; פניית ב"כ הקרן - נספח 48 לתצהיר חסון; הודעת הביטול על ההסכם – נספח 49).

 

כפי שאמרנו, פנייתה של הקרן לחברה האנגלית כללה אינפורמציה שהינה אמת והייתה לגיטימית. הסכם הפשרה אכן העניק לוי.אס. זכויות מוגבלות בקשר עם היצירה, ודאי בכל הקשור לשימוש בשמו של דאלי, וככל שהבאת המצב העובדתי לידיעת החברה האנגלית גרמה לקשיים כלשהם בקשר להסכם עמה, אין הדבר יכול להיזקף לחובת הקרן ודמארט. 

 

מעבר לכך, וי.אס. לא הוכיחה כי החברה האנגלית ביטלה את ההסכם עמה בשל פנייה זו. המסמך היחיד שצורף לתצהיר חסון מטעם וי.אס. כתמיכה בטענתה שהחברה האנגלית ביטלה עמה את ההסכם, הינו הודעת דוא"ל מאת מר דייויד ברינגטון שזה תוכנה:

"Dear Yoav

Attached is a list of the companies we have contacted and continue to speak to. As you can see, we have now approached over 100 potential licensees.

After we received the letter from the Dali Foundation, it obviously restricts the rights to a point where this is going to be hard to sell.

We are happy to continue even if it is a non-exclusive basis.

Regards

David".

 

כפי שניתן לראות, בהודעה לא נאמר דבר על ביטול ההתקשרות בעקבות המכתב שקיבלה החברה האנגלית, אלא רק על כך שלאחר שהם קיבלו את מכתבה של הקרן, הדבר מגביל את הזכויות באופן שיביא לקושי במכירות. נראה גם כי מדובר בהודעה שהיא חלק מהתכתבות רחבה יותר, שתוכנה לא הובא בפני בית המשפט, וניתן אף ללמוד ממנה דווקא על המשך פעילות של החברה האנגלית בקשר להסכם עם וי.אס. ועל נכונותה להמשיך בעבודה משותפת עמה, גם אם לא באופן בלעדי.

 

• הסכם עם חברת Enesco France מחודש מרץ 2013 – לטענת וי.אס., בחודש מרץ 2013 נחתם deal memo עם Enesco France (להלן: "החברה הצרפתית") לייצור ושיווק כלי בית בצרפת ובאיטליה, אשר כלל התחייבות לתשלום מינימום של 15,000 יורו לוי.אס. בתקופת ההסכם (3 שנים), בנוסף לתמלוגים בהיקף של 7% ממכירות המוצרים, שצפי המכירות השמרני שלהם היה בין 250 ל- 300 אלף יורו בשנה. החברה הצרפתית הביעה הסכמתה לרכוש זיכיון דומה גם לארה"ב שיכלול התחייבות לתשלום מינימום שנתי של 100,000 דולר ארה"ב. כתוצאה מהפרסומים באתר הקרן ודמארט מהתאריכים 17.5.2012 ו- 10.8.2012 ביטלה החברה הצרפתית את ההתקשרות עם וי.אס. וחזרה בה גם מכוונתה להתקשר עמה בהסכם דומה לארה"ב. על פי ה- deal memo הייתה אמורה וי.אס. לקבל 17,500 יורו בשנה לפי היקף התמלוגים השנתי והערכת מכירות שמרנית, ובסה"כ 52,500 יורו בגין שלושת שנות ההסכם, דהיינו 246,750 ₪. כמו כן נמנעה מוי.אס. הכנסה של 100,000 דולר ארה"ב בגין הפסד ההתקשרות בארה"ב, דהיינו 360,000 ₪.

סה"כ הסכומים שאמורה הייתה וי.אס. לקבל מהחברה הצרפתית מגיע לסכום כולל של 606,750 ₪ (סע' 247-242 בתצהיר חסון; ה- deal memo  - נספח 50 לתצהיר חסון; הפרסומים באתר הקרן ודמארט – נספח 51 לתצהיר; ההתכתבויות עם החברה הצרפתית בעניין – נספח 52).

 

 המסמך היחיד אותו צרפה וי.אס. לתצהיר חסון היה מסמך נושא לוגו של חברה בשם "intercontinental licensing ltd.", נושא כותרת: "LICENSE DEAL MEMO". לא ברור מהו מעמדו המשפטי של מסמך זה, הוא אינו נושא כלל את שמה של וי.אס. והיא אינה צד לו. וי.אס. גם לא הציגה כל מסמך או התחייבות בקשר למתן זכיון על ידה לחברה הצרפתית בארה"ב.  

 

וי.אס. גם אינה לצד להתכתבות שצרפה לתצהיר חסון בעניין ביטול ההתקשרות (נספח 52). מדובר בהודעת דוא"ל שכתב בתאריך 24.5.13  מר PUIG מהחברה הצרפתית ל"מרקו" (כתובת הנמען אינה מופיעה בנספח), ובהודעת דוא"ל מיום  29.5.13 שכתב מר PUIG  למר מדינה מ- "intercontinental-ltd" (לא ברור אם שתי ההודעות נשלחו לאותו נמען). גם כאן נראה כי מדובר בחלק מהתכתבות יותר רחבה שתוכנה לא גולה. בהודעת הדוא"ל של החברה הצרפתית מיום 24.5.13 נכתב כי החברה הצרפתית מעוניינת מאוד ב- Dali license", כי קודם לדיונים ביקשו לוודא כי אין כל עניינים משפטיים מול הקרן, וכי הנמען אישר שהתביעה הסתיימה ווי.אס זכתה בה. מר PUIG כתב כי הם בדקו באתר הקרן, ומצאו בו מאמר אשר אישר אלמנטים רבים, אך יחד עם זאת אישר כי הקרן עדיין אינה מתירה לוי.אס. לעשות שימוש בשמו של סלבדור דאלי, או תחת תנאים רבים, והדבר נראה מסובך ולא ברור דיו. מר PUIG כתב כי:

"After internal discussions, we decided not to go on about this licsnse. Enesco is a well-known worldwide company and we cannot afford to be suited by the Dali foundation, in any case. I understand you have some rights to sell this license, I am not telling you are wrong, this is not me role…."

 

בהודעה השנייה של מר PUIG מיום 29.5.13 כתב, בין היתר, כי מההתחלה רצה להיות בטוח ב- 100% כי הזכויות מוכרות על ידי הקרן, וזה אינו המצב כפי שעולה מהמסמכים שנשלחו לחברה הצרפתית, בהם נכתב כי הקרן אינה מכירה בזכויות שוי.אס. טוענת שיש לה ביצירה. עוד נכתב, כי קיימת בעיה נוספת בקשר לשימוש בשמו של דאלי, ונראה כי הקרן לא מתירה לזכיינים שלה לעשות שימוש בחתימתו של דאלי אלא רק בלוגו של הקרן.   

 

כפי שכבר אמרנו, הפרסומים של הקרן, שלא היו בגדר פנייה ישירה לחברה הצרפתית אלא פרסומים שנעשו באתר האינטרנט של הקרן, הכילו מידע נכון והיו לגיטימיים לחלוטין.

 

מכתביו של מר PUIG מבטאים את המציאות כפי שהייתה לאחר הסכם הפשרה - לוי.אס. זכויות לעשות שימוש באיורים מהיצירה, במגבלות שהוטלו עליה בהסכם הפשרה, ולא בשמו של דאלי (אלא במסגרת כותרת הייחוס), והקרן עומדת על כך שהשימוש אכן ייעשה בהתאם להוראות הסכם הפשרה. ככל שגורם כלשהו סבור כי השאלה מהם בדיוק זכויותיה של וי.אס. על פי הסכם הפשרה ומה בדיוק מותר על פיו הינה שאלה סבוכה, והוא אינו רוצה לקחת סיכון בהתקשרות בקשר לשימוש הקשור ביצירה, מדובר בחשש לגיטימי הנובע ממצב נתון זה. לפיכך, ככל שהפרסומים האמורים גרמו לחששות של החברה הצרפתית מלהתקשר בהסכם זכיון בקשר עם היצירה, אין בכך כדי להטיל אחריות כלשהי על הקרן, ודאי לא על דמארט שלא מדובר באתר האינטרנט שלה.

 

• אי-חתימת הסכם עם Anthony McPherson במסגרת מו"מ שנוהל בחודש ינואר 2013 - וי. אס. טוענת כי בחודש ינואר 2013 נוהל מו"מ מתקדם שעמד להיחתם בעקבותיו הסכם, עם מר Anthony McPherson (להלן: "מקפירסון"), לייצור ושיווק בגדי גברים לארה"ב, איטליה וקנדה, לפיו התחייב מקפירסון לתשלום מינימום לתקופת ההסכם (3 שנים) של 45,000 דולר ארה"ב בנוסף לתמלוגים בהיקף 5% ממכירות המוצרים בקנדה; לתשלום מינימום לתקופת ההסכם (3 שנים) של 75,000 דולר ארה"ב בנוסף לתמלוגים בהיקף 5% ממכירות המוצרים באיטליה; ולתשלום מינימום לתקופת ההסכם (3 שנים) של 150,000 דולר ארה"ב בנוסף לתמלוגים בהיקף 5% ממכירות המוצרים בארה"ב. ביום שבו ניהלו הצדדים את המו"מ הסופי בעניין התמלוגים בארה"ב נחשף מקפירסון לפרסומים באתר הקרן ודמארט וביטל את כל ההתקשרות. הסכום אותו הייתה אמורה וי.אס. לקבל על פי ההתקשרות הצפויה עם מקפירסון מגיע לסכום מינימלי, בטרם חישוב התמלוגים הצפויים, של 270,000 דולר ארה"ב, שהוא 972,000 ₪ (סע' 252-248 בתצהיר חסון נ/12; ההתכתבויות עם מקפירסון – נספח 53 לתצהיר).

 

מההתכתבויות שצרפה וי.אס. לתצהיר חסון (נספח 53) לא ניתן ללמוד על כך שהמגעים בין הצדדים הבשילו ועמדו בפני חתימת הסכם. להפך, נראה כי מדובר היה במגעים התחלתיים, במסגרתם הביע מקפירסון התעניינות מסוימת, הוצגה לו הצעה כספית לזכיון בקנדה ובאיטליה, הוא שאל מספר שאלות, ולאחר שקיבל תשובה עליהן כתב כי הוא אינו מעוניין וצירף את הכתבה באתר הקרן מיום 10.8.12. כפי שנקבע כבר, הדברים שנכתבו באתר הקרן נכונים, וככל שבעקבותיהם החליט מקפירסון שלא להמשיך במגעים עם וי.אס., אין לייחס לקרן אחריות בשל כך.

 

1. לתצהירו של חסון צורפו במסגרת נספח 44 התכתבויות נוספות כדוגמאות לביטולי הסכמים על ידי זכיינים או סוכנים (סעיף 210 בתצהיר חסון נ/12). מדובר במספר התכתבויות דוא"ל בין יואב חסון לבין גורמים שונים (לא ניתן להבין מההודעות זהותו המדויקת של כל נמען), בהן העלו אותם גורמים חששות בנוגע לפרסומים המופיעים באתר הקרן. כפי שנקבע, הפרסומים באתר הקרן היו מותרים, וגם אין בהתכתבויות אלו משום ראיה לכך שגורם כלשהו ביטל הסכם שהיה לו עם וי.אס. או לא התקשר עמה בשל אותם פרסומים. כבר אמרנו כי ככל שבעקבות הפרסומים באתר האינטרנט של הקרן היו לגורם כלשהו חששות או תהיות לגבי מהות הזכויות אשר נמצאות בידי וי.אס, מדובר בתוצאה טבעית של מצב הדברים ואין לראות בקרן אחראית לכך.

וי.אס. צרפה במסגרת נספח 44 התכתבות דוא"ל בין אמיר חסון לבין Alpay Karaca, בה ביקש האחרון בהודעה מיום 5.6.13 להסביר את הפרסום באתר הקרן, ובהודעה מיום 27.6.13 כתב כי הם מעוניינים לבטל את ההסכם בין Kaynak ובין וי.אס., וכי החברה לא רוצה להיקלע לסכסוך שבין הקרן לוי.אס.. לא ברור באיזה הסכם מדובר שכן וי.אס. לא צרפה את החוזה בין החברות, ולא ברור האם הודעות הדוא"ל הנ"ל היוו "סוף פסוק" או שהיה המשך להתכתבות. מכל מקום, מאחר והפרסומים של הקרן באתר האינטרנט שלה היו לגיטימיים, אין לראות בקרן אחראית לביטול אותו הסכם, ככל שבוטל.

 

1. נוכח כל האמור לעיל, מכתבי ופרסומי הקרן היו לגיטימיים, ובכל מקרה וי.אס. לא הוכיחה ביטול של הסכם כלשהו, ואין לייחס לקרן ולדמארט אחריות כלשהי בגין קשיים או אי-חתימת הסכמים בעקבות המכתב ששלחו באי-כוחה של הקרן או הפרסומים באתר האינטרנט של הקרן.

 

הנזק הנטען על ידי וי.אס.

 

1. אף שקבענו כי הקרן ודמארט היו רשאיות לפנות לסוכנים ולזכיינים כפי שפנו, ןאף שטענת וי.אס. לביטול הסכמים והתקשרויות בינה ובין סוכנים וזכיינים שלה, לרבות פוטנציאליים, נדחתה, בכל זאת נדון גם בטענות וי.אס. בנוגע לנזקים שהיא טוענת בתביעה שכנגד שנגרמו לה.

 

1. נזק בגין ביטול ההסכמים - וי.אס. הגישה את חוות דעתו של רו"ח מריו גילמן (נ/11), אשר העריך כי ערכן המהוון של ההכנסות נטו שנמנעו מהחברה עקב ביטולי ההסכמים של החברה האנגלית, החברה הצרפתית, ומקפירסון, הינו 24,070,272 ₪.

 

1. חוות דעתו של רו"ח גילמן התבססה רובה ככולה על נתונים שנמסרו לו על ידי וי.אס., ואישר כי הוא לא בדק את אמיתותם, שלמותם ודיוקם. המשקל שיש לייחס לה, על כן, הוא מועט.

 

רו"ח גילמן כתב בחוות דעתו כי בחישוביו הסתמך, בין היתר, על מסמכים ונתונים שהומצאו לו על ידי נציגי החברה, ביניהם: רשימת הסכמים שבוטלו שבה פירוט של סכום התמורה המינימלי השנתי שנערכה על ידי החברה; התכתבויות בין החברה לסוכנים ברחבי העולם, אשר כפי שנמסר לו על ידי יועציה המשפטיים של החברה לא הגיעו לידי חתימה ואישור עקב הפרסומים והמכתבים של ב"כ הקרן; סיכומי הכנסות החברה בשנים 2013-2012, כפי שנמסרו לו על ידי נציגי החברה; ורשימות מפורטות של ההכנסות המינימליות החזויות של החברה בשנים הבאות, בהתבסס על חוזים חתומים עם זכיינים בעולם. רו"ח גילמן כתב בחוות דעתו: "חישוב הנזק נערך על פי מיטב הערכותיי בהתאם למידע שעמד לרשותי ובהתאם למתודולוגיה שנראתה לי מתאימה בנסיבות העניין והיא מתבססת על המסמכים, המידע וחומר הרקע שהומצא לי על ידי נציגי החברה ויועציה המשפטיים. לא ביצעתי בדיקות עצמאיות לאימות המידע או בדיקת שלמותו או דיוקו" (סע' 2 בחוות הדעת).

 

גם בחקירתו אמר רו"ח גילמן כי הוא לא קיבל דוחות כספיים של וי.אס. או מסמכי הנהלת חשבונות שלה לצורך הכנת חוות הדעת, הגם שחוות הדעת התייחסה לנתונים על הכנסות החברה בשנים 2013-2012 שמופיעים בדוחות הכספיים או בספרי הנהלת החשבונות שלה, וגם נתוני ההוצאות של החברה ושיעור החובות הרעים נמסרו לו על ידי החברה (עמ' 166, שו' 23-1; עמ' 169, שו' 23-9). רו"ח גילמן אמר כי חלק מהמידע מבוסס על מה שנמסר לו והוא בדק את הסבירות שלו, וכי הוא הסיק את ההכנסות לגבי 6 שנים מההסכמים שנאמר לו שקיימים על בסיס מה שנאמר לו מהחברה וכן "גם מתוך ידיעה כללית, ומתוך ההיגיון" (עמ' 175, שו' 27-8).

 

1. עיון בהסכם של וי.אס. עם החברה האנגלית, שאינו הסכם זכיון אלא הסכם למתן שירותים של איתור זכיינים פוטנציאליים בתחום הטריטוריאלי אליו מתייחס ההסכם, מעלה כי אין מדובר, כפי שהציגה וי.אס., בהתחייבות קטגורית לתשלום סכומים כלשהם על ידי החברה האנגלית. כל שקובע ההסכם בהקשר זה הוא, שכדי שהחברה האנגלית תוכל לשמור על בלעדיות בתחום הטריטוריאלי שלה, על וי.אס. לקבל תגמולים בשיעור הנקוב בנספח 3 (שהם הסכומים אותם תבעה וי.אס.) מזכיינים שההיכרות איתם נעשתה באמצעות החברה האנגלית בתחום הטריטוריאלי שבו ניתנה הבלעדיות. ואכן, רו"ח גילמן אישר בחקירתו כי אין בהסכם זה התחייבות של החברה האנגלית לשלם לוי.אס. סכומי מינימום (פרוט', עמ' 184, שו' 9).

 

1. באשר לחברה הצרפתית, כפי שאמרנו וי.אס. לא צרפה לתצהיר חסון הסכם כלשהו אלא מסמך נושא כותרת: "deal memo", שוי.אס. כלל לא צד לו, אלא חברה בשם "intercontinental licensing ltd.". לא ברור ממסמך זה מהם הסכומים שאמורים להשתלם לוי.אס., ואף אין כל ביסוס לצפי המכירות של המוצרים שנטען על ידה. וי.אס. לא הביאה ראיות כלשהן להוכחת צפי המכירות של המוצרים, ואין די באמירה בעלמא של חסון בעניין זה כדי לבסס הנזקים הנטענים על ידה. רו"ח גילמן אמר בחקירתו כי אינו יודע היכן וי.אס. במסמך שצורף, וכמה כסף מגיע לה מתוך הסכום שננקב במסמך, ואין לו תשובה לכך שעל פי המסמך הסכום של ה- 7% מגיע לחברת intercontinental licensing (פרוט', עמ' 186, שו' 23-9). 

וי.אס. אף לא צרפה מסמך כלשהו בעניין התקשרות עם החברה הצרפתית לגבי ארה"ב ולא הוכיחה קיומו של הסכם כלשהו לגבי אזור זה. רו"ח גילמן אישר בחקירתו כי בעניין חישוב הנזק בגין הפסד הכנסות מהחברה הצרפתית בארה"ב הוא התייחס למה שכתוב בכתב התביעה שכנגד והתבסס על הנתון הזה, ולא ראה את ההסכם (עמ' 173, שו' 8-3).

 

1. גם לגבי ההסכם הנטען עם מקפירסון לא הוכיחה וי.אס. את הנזק הנטען על ידה. המסמכים שצרפה וי.אס. לתצהיר חסון בקשר לכך אינם הסכם אלא התכתבות שנראית ראשונית ביותר, במסגרתה נכתבה על ידי אמיר הצעה המתייחסת לקנדה ולאיטליה, כשהסכומים הנטענים על ידי וי.אס. לגבי ארה"ב כלל לא מופיעים בתכתובת שצורפה.

גם כאן אמר רו"ח גילמן בחקירתו כי הוא התבסס על כך שמנהל המכירות של וי.אס. אמר לו שהיה סיכום עם הזכיין לפיו ההכנסות המינימליות יהיו 150,000 דולר לתקופה של 3 שנים, והוא לא ראה הסכם לגבי מקפירסון (עמ' 173, שו' 24-9).

 

1. פגיעה במוניטין ובשם הטוב – בנוסף לפיצוי בגין אובדן הכנסה עקב ביטול הסכמים, תובעת וי.אס. גם פיצוי בגין פגיעה במוניטין שלה ובבשמה הטוב, בסכום של 500,000 ₪, אשר לטענתה נגרם לה כתוצאה מהמכתבים ומהפרסומים שנעשו על ידי הקרן.

 

הלכה היא, כי פגיעה במוניטין היא נזק ממוני שיש להוכיחו (ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, פ"ד נג(3) 433, 449-448 (1999)). וי.אס. לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי נגרם לה נזק בגין פגיעה במוניטין שלה.

 

במסגרת ראש נזק זה הפנתה וי.אס. למכתב ששלחו ב"כ הישראלים של הקרן לחברת ארמן תמרוקים (נספח 54 לתצהיר חסון) שתואר לעיל, ולהודעת דוא"ל שכתב סוכן של וי.אס. באיטליה בשם לורנצו ליואב חסון, כדוגמא לכך שהפרסומים של הקרן באתר האינטרנט שלה הרתיעו לקוח פוטנציאלי (ס' 255 בתצהיר חסון נ/12; ההודעה – נספח 55 לתצהיר).

 

כפי שאמרנו, מכתב ב"כ הקרן לחברת ארמן היה לגיטימי. יתרה מכך, וי.אס. כלל לא הוכיחה כי למכתב זה הייתה השפעה כלשהי על ההסכם בין וי.אס. לארמן, או כי בעקבות המכתב נגרם נזק כלשהו לוי.אס.

 

כך גם לגבי הודעתו של הסוכן לורנצו – כל שנכתב בהודעה הוא כי גורם כלשהו ששמו נמחק מההודעה "נבהל" כשהוא ראה את הפרסומים של הקרן באתר וכעת רוצה לקבל "אור ירוק" מעורכי הדין שלו, אשר עוברים על המסמכים שחסון מסר ללורנצו, וכי הגורם חושש שהקרן תחרים מוצרים ממחסנים שלהם. לורנצו כותב כי הוא הסביר את כל הנקודות שחסון העביר לו, אבל כעת צריך להמתין לתגובת המשפטנים, והוא יכין את הטיוטה לאחר מכן. כבר אמרנו כי הפרסומים באתר האינטרנט של הקרן היו מותרים וגם כאן וי.אס. לא הוכיחה מיהו אותו לקוח עלום והאם הפרסומים אכן גרמו לכך שלא נערך הסכם עם אותו גורם.

 

1. נוכח כל האמור, התביעה שכנגד נדחית.

 

סיכום

 

1. התביעה לביטול פסק הדין נדחית. התביעה לפיצויים מתקבלת בחלקה כאמור בפסק דין זה:

• א. הנתבעות 1 ו- 2, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעות פיצוי בסכום כולל של 250,000 ₪.
• ב. הנתבעת 3 תשלם לתובעות פיצוי בסכום כולל של 50,000 ₪.
• ג. הנתבעת 4 תשלם לתובעות פיצוי בסכום כולל של 150,000 ₪.

1. התביעה שכנגד נדחית.
2. הנתבעות 1 ו- 2 ביחד ולחוד ישלמו לתובעות 55% מהוצאות משפט וכן בנוסף שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 ₪. לעניין סכום זה הבאתי בחשבון את העובדה שתביעת התובעות לביטול פסק הדין נדחתה.
3. הנתבעת 3 תשלם לתובעות 11% מהוצאות משפט וכן בנוסף שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪.
4. הנתבעת 4 תשלם לתובעות 34% מהוצאות משפט וכן בנוסף שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 50,000 ₪.

 

1. התובעת שכנגד (הנתבעת 1 בתביעה הראשית), תשלם לתובעות הוצאות ושכ"ט עו"ד בגין התביעה שכנגד שנדחתה, ושנראה כי לא היה בה ממש והועלתה בעיקר כתביעת נגד לתביעת התובעות, סכום כולל של 100,000 ₪.

 

1. כל הסכומים שנפסקו כוללים מע"מ וישולמו תוך 30 יום. לאחר מועד זה יישאו עליהם הסכומים שנפסקו ריבית והפרשי הצמדה למדד מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום,  כ"ד אב תשע"ו, 28 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.