עו"ד סגל ואח' נ' הוכמן ואח'

1. ראש וראשונה לתובענה-שכנגד והיא חסרת תוחלת ממש. עילתה הולכת אחר עצם-הגשתה של התביעה המקורית. לשיטתו של התובע-שכנגד, בעצם הגשתה של תביעה נגדו יש משום הפרתם של תנאיו של הסכם-מכר, שנקשר בין הצדדים. בהסכם הזה, בסעיף 3.1 לו, נכתב כי "הקונה [התובע, הנתבע-שכנגד] מצהיר כי לא תהיינה לו כל טענות ו/או תביעות כנגד המוכר באשר לטיב הבית ו/או בגין אי התאמה מכל סוג שהוא...". על כן, לשיטתו של התובע-שכנגד, אסור היה לנתבע-שכנגד להגיש את התביעה המקורית ומשהגישהּ, הוא הפר את ההסכם ועליו לשלם לתובע-שכנגד את הפיצוי החוזי המוסכם.

            טוב היה לתביעה הנגדית שלא תוגש משהוגשה. חוששני כי כל תכליתה היה להעמיד משקל נגדי לתובענה המקורית, ללא קשר לנסיבות המפורטות בה ולאופן-התנהלותו של התובע-שכנגד במערכת היחסים שבין הצדדים. שכן, התובע-שכנגד הוא שהפר את הסכם המכר. כל קביעה חוזית, שלפיה אסור היה לנתבע-שכנגד להלין על כך, לא זו בלבד שהיא סותרת, מניה וביה, את תכליתו של הסכם-המכר, אין היא עולה בקנה אחד עם תקנת-הציבור. אכן, אין זה מתקבל על דעתי כי צד לחוזה יהא מנוע מלטעון שהחוזה הופר רק בשל החשש כי טענה כזו תיחשב, בעצמה, להפרה. בזאת, ולא יותר מכך, די לדחייתה של התובענה הנגדית וכך אני עושה.

2. לתביעה המקורית. הנתבע, קבלן במשלח-ידו, בנה בית-דירות בהרצליה. הבנין זכה לתעודת-גמר אשר, לפי המתחייב, לא ניתנת בְּמקום שבו נתגלו חריגות מהיתר-הבנייה. את אחת הדירות בבנין הותיר הנתבע בבעלותו ולשימושו האישי ובשלב מסוים השכירהּ לשוכרים. אחר כך הוא מכר את הדירה הזו, עם מחסן שהוצמד לה, לתובע. הסכם-מכר נקשר בתאריך 14.12.2015 (נספח א' לתצהיר-התובע). אדלג אל הסוף: הדירה, כפי שנמכרה לתובע, חרגה מן המותר בהיתר-הבנייה (נספח ד'). בקומה הראשונה נסגר שטח בן כשלושה מטרים רבועים, שנועד לפי ההיתר להיות חלק מן הרכוש המשותף של הבנין ונעשה, תחת זאת, לחלק בלתי נפרד מן הדירה. בקומה השנייה סולקו הנמכות אשר, במקור, עשו חלק משטחה של הקומה שלא "למטרות עיקריות", היות שגובה התקרות המותר בו לא עלה על 1.80 מטרים. מה שהתקבל היו תקרות גבוהות יותר ובעקבות כך הגדלה, ממשית, של השטח העיקרי למגורים.

            זה היה המצג, שהוצג לתובע ערב קשירתו של הסכם-המכר. התובע ראה את הממכר קודם שהחליט לקנותו ושתי החריגות הללו הן חלק בלתי נפרד ממנו. הוא סבר שאותם חלקים-חורגים הם מרכיבים אינטגראליים של הנכס הנמכר. הוא לא ידע כי אלו הן חריגות מהיתר-הבנייה, אשר בהיותן כאלו השימוש בן אפשר שייחשב אסור. על בסיס שני המצגים הללו, הפיזי והתכנוני, התגבש בתובע הרצון לרכוש את הדירה. זה היה הרצון אשר ביסודו של הסכם-המכר.

3. קרוב לשנתיים לאחר קשירתו של הסכם-המכר, והדירה כבר מזמן בהחזקתו של התובע, התברר לו, בעקבות פנייה של אחד השכנים, כי המחסן אשר נמסר לו עם הדירה הוא אחֵר מזה שהוצמד לה כחוק. ענין זה הדליק נורה אדומה במוחו. הוא חשש שמא ישנם קשיים נוספים בהתאמה בין ההחזקה בפועל לבין רישומו של הנכס. התובע החליט לנקוט צעד, יקר למדי ולא רגיל ושכר את שירותיו של מודד. אותו אדם הניח לפניו ממצא קשה: חלק ממשי מן הקומה השנייה חרג מהיתר-הבנייה. כאמור, בעוד שבהיתר סומן שטח זה כחלל שגובהו עד 1.80 מטרים, הגובה בפועל היה כשל "שטח עיקרי".

4. בהוכחתה של תביעתו לא נסמך התובע על חוות-הדעת הזו. לקראת ההכנה של ראיותיו הראשיות הוא הצטייד בחוות-דעתו המעודכנת של מהנדס אזרחי ומודד מוסמך, מר ראיד עות'מאן ג'לג'ולי. מדידה, שערך בעל-מקצוע זה, העלתה את הממצאים הבאים:

"א. שטח נבנה לא לפי היתר בקומה א הוא 3.1 מ'ר

  ב. שטח קומה ב הוא 82 מ'ר (מדוד) לעומת 68 מ'ר לפי היתר"    (חוות-דעת מיום 20.1.2019, בעמ' 2. הסוגריים הם במקור).

את הממצאים הללו תמך המודד בתשריטים. הוא הגן, בהצלחה, על ממצאיו בעדותו בבית-המשפט והחקירה הנגדית לא ערערה מאום מאלה. במקובץ להלן העיד המודד כך:

"אני יודע בכל קומה מה החריגה. בקומה א' יש 3.1 מטר רבוע ו[ב]קומה ב' יש[,] בִּמְקום 68 [מ'ר] לפי ההיתר, יש 82 [מ'ר]. כלומר, יש איזה 14 מטר [חורגים] בקומה ב'. בסך הכל [בכל הדירה] 17 מטר. בקומה א' יש חריגה לשטח הציבורי, לשטח חדר המדרגות. 3.1 מטר [רבוע]. הסטייה מתבטאת במטרים. למשל בקומה א' יש לך 3.1 מטר יותר ממה שקיים, מה שבהיתר. אני אומר שיש בבנייה חריגות. זה מה שאני יכול להגיד לך" (פרוטוקול, בעמ' 97, ש' 25-19; עמ' 98, ש' 32-29; עמ' 99, ש' 16-11).

            הנה כי כן, לפי קביעתו של המודד אשר לא נסתרה הוכיח התובע כי הממכר, שמכר לו הנתבע, חורג בכ-17 מטרים רבועים מן השטח המותר לפי ההיתר. על משמעותו של גובה התקרה הוסיף והעיד אדריכל יקי אייכנבאום. בהסתמך על מדידתו של המודד ג'לג'ולי, הסביר אדריכל זה את ממצאי-המדידה:

"על פי חוקי תכנון ובניה, בניה בקומת גג, [היא] קומה ב' בדירת [התובע], תחשב כ[מטר רבוע של] בניה החייב בהיתר כל עוד גובה התקרה אינו קטן מ 1.80 מ'ר, ומשכך יש לחשב את שטחי ההיתר, על בסיס החללים החייבים בהיתר" (חוות-דעת מיום 22.1.2019).

5. גם מומחה זה נחקר בחקירה נגדית וגם קביעתו שבמומחיות לא נסתרה. תרומתה העיקרית של חקירתו הנגדית היה במתן-ההזדמנות לאשר את האמור מפיו בכתובים, במה שנשא את הכותרת "חוות דעת אדריכלית" אך חסר את הנדרש לפי סעיף 24(א) לפקודת הראיות ולתוספת הראשונה לה – הצהרה כי חוות-הדעת ניתנת במקומה של עדות (ראשית) בבית-המשפט ודינה כדין זו בשבועה. מדוכן-העדים, לאחר שהוזהר כדין, הוסיף אדריכל אייכנבאום ודיבר במשמעותו של גובה-התקרה לענין ההיתר להשתמש בשטח. הוא אישר כי הגבהה של חלל-הפנים פוגמת בכוח להשתמש בנכס לפי דיני התכנון והבנייה והיא דורשת הכשרה:

6. חוות-דעתו של המודד ג'לג'ולי לא הייתה ראיה יחידה לתמיכה בטענות-התביעה. התובע הוסיף והציג לבית-המשפט מכתב שכתבה עיריית הרצליה ביום 18.2.2013, כמעט שלוש שנים לפני המכירה, לבאי-כוחו דאז של הנתבע. בתשובה לבקשה לקבל את אישורה של העירייה לרשום את הבנין בפנקס הבתים המשותפים, נכתב שם כך:

"משנתבקשנו ליתן תעודה על פי סעיף 324 לפקודת העיריות, המעידה כי שולמו ביחס לנכס כל החובות, לרבות אגרות והיטלי פיתוח, בוצעה על ידי העירייה בדיקה של השטחים הקיימים בפועל, לעומת השטחים שנכללו בהיתר הבניה, שבמסגרתה נמצא שטח של 11.36 מ'ר שניבנה כאמור, שלא על פי היתר הבניה" (נספח ו' לתצהיר-התובע).

            את המסמך הזה לא הגיש התובע לבית-המשפט באמצעות עורכיו. התובע אף לא קרא לעדות גורם כלשהו מן העירייה, שיכל לאשר את תוכנו של המכתב הזה. לאמור, לענינה של אמתות-התוכן, אין הראיה הזו קבילה. ברם התובע הוכיח בראיה קבילה, והכוונה היא לעדותו שלא נסתרה כי מכתב שכזה אכן נכתב, כי הוא נמסר לידיו של הנתבע וכי המצוטט לעיל נכתב בו. בתצהיר של עדותו הראשית הסביר התובע לאמור: "לאחר הגשת התביעה, לאחר שהוגש כתב ההגנה והועברו תצהירי גילוי מסמכים, הודיע לי הנתבע כי בידו מסמך נוסף (עותק המכתב והמצורף רצוף ומסומן ו')" (פסקה 15 לתצהיר. הסוגריים הם במקור). הנה כי כן, בלי שאקבע כי העירייה אכן מדדה ומצאה חריגות, די בעצם-קיומו של מכתב כזה לחזק את ראיותיו של התובע.

7. חריגות-בנייה אלו יש להניח לפתחו של הנתבע. לא זו בלבד שבידיו היה המכתב האמור ומצוין בו כי נכתב, כאמור, בשנת 2013 אלא שהנתבע היה הקבלן שבנה את הבית ובנוסף הוא החזיק בדירה הנדונה, במישרין או באמצעות שוכרים, קודם שנמכרה לתובע. אם נעשה משהו – בעת הבנייה, בעת שימושו של הנתבע בדירה או בעת מגוריהם של השוכרים – והוביל לקיומה של אותה חריגה שלערב-קשירתו של הסכם-המכר, היה על הנתבע לדעת על אודותיו. הנתבע, כבעלים וכמחזיק סביר ואף למעלה מסָּביר בשל משלח-ידו והקשר שלו לבנייה, נדרש לדעת מה הוא מוכר. התקשיתי, עד מאד, לקבל מהימנה את עדותו כי הוא לא ידע בפועל, ועוד יותר מכך את טענתו כי הוא לא נדרש לדעת. הדברים שהושמעו בסיכומיו, היינו כי אין הדירה "בניין שנבנה על ידו בשתי ידיו, אלא על [ידי] עובדים, פועלים [ו]מספיק שפועל יניח בלוק במקום הלא נכון, ואז אולי יש חריגה מהיתר הבנייה" (פרוטוקול, בעמ' 125, ש' 8-6), הם מקוממים ממש. לא דוּבּר, ראינו לעיל, בהנחתו של "בלוק במקום הלא נכון" כי אם בחריגות, שונות זו מזו במהותן, בהיקף לא מבוטל, בשתי קומותיו של הנכס ותוצאתן היא הגדלה ממשית של שטחו.

8. לדאבוני, עם העיון בחומר-הראיות ועם שמיעתו של הנתבע מדוכן-העדים, מצאתי מקום לקבוע כי התנהלותו בפרשה זו נִּגעה בקושי ממשי בהיבט של תום-הלב. לא הפרה-סתם הייתה כאן של הסכם-המכר, ולא רק הפרה יסודית, כי אם הפרה אשר יותר משמץ של חשש יש כי הנתבע ידע על אודותיה, כי היא נעשתה בכוונת-מכוון וכי עד היום אין הוא מוכן ליטול עליה אחריות. למרבה הצער היה מי שביקש, ללא אחיזה כלשהי בראיות, לטעון לפגם בתום-לבו של התובע ולכך, שתביעתו היא ניסיון להתעשר שלא כדין. היפוכו של דבר נכון. התובע הלין על הפרה ממשית של החוזה. שימוש בזכות-התביעה שלו, בנסיבות הללו, לא נעדר תום-לב כלל ועיקר.

9. היאחזותו של הנתבע בתעודת-הגמר לא תוכל לספק מזור לקושי שבגרסתו. החריגות לא נמדדו בעת שהוּצאה תעודת-הגמר. בהחלט ייתכן, ואינני קובע כל ממצא בנדון, כי באותו מועד עמד הנכס ללא חריגות כלשהן. בהתחשב במהותן של החריגות, נהיר כי אלו יכלו לראות אור בכל מועד שלאחר אישורו של הבנין ברשויות-התכנון. סגירתה של "נישה" ברכוש המשותף, כפי שנעשה בקומה הראשונה, והסרת-הנמכה של תקרות בקומה השנייה כפי שאפשר שנעשתה, הן פעולות קלות מאד לביצוע. ניתן לעורכן אף לאחר קבלתה של ההחזקה בנכס. אדרבה, אילו קבע בית-המשפט, כענין שבנורמה משפטית, כי לעולם נותרת הרשות המקומית כבולה לבדיקותיה שלערב הנפקתה של תעודת-גמר, נמצא היה מקלקל קלקול משפטי ושולל, ללא כל יסוד, הליכים של בדיקה או מדידה מאוחרות, המשליכות על היקף השימוש בנכס ועל כשרותו.

זאת ועוד, הנתבע לא הוכיח לבית-המשפט את תוכנה של תעודת-הגמר. הוא לא קרא לעדות את עורכה. הוא לא הוכיח מה היה הרקע להנפקתה ומה ההליך שקדם לדבר. כל שביקש הנתבע כי ייעשה, וזאת אין לעשות, הוא להסיק, מכוח נוהג ואינטואיציה, כי אם ניתנה תעודה כזו הרי שאליבא דעירייה גם היום, כמו בעת-קשירתו של הסכם-המכר, אין בנכס חריגות-בנייה. מאום איננו תומך במסקנה כזו, במישור הלוגי והמעשי גם יחד. הנתבע לא קרא לעדות, עוד, את מי ששכר מנו את הדירה והחזיק בה קודם למכירתה לתובע, וגם בהיבט זה אחראי הנתבע לקושי במתן-פשר לפער, שבין האמור בתעודת-הגמר לבין מצבו של הנכס במועד-המכירה.

10. חריגות-הבנייה הללו הן הפרה, מצדו של הנתבע, של הסכם-המכר. ההסכם כלל תניה, שעליה התעקש התובע, היא לא נכללה בטיוטה המקורית של ההסכם ונוספה לאחת מן הטיוטות האחרות, לפי דרישתו. בסעיף השלישי להסכם-המכר נקבע כך:

"סעיף 3.2", הטעים התובע בעדותו, "הוס[ף] על פי דרישתי, כתנאי לחתימה על ההסכם[,] בין היתר בהסתמך על כך שהנתבע הינו הקבלן שבנה המבנה והדירה וכי הנתבע ידע או חייב היה לדעת האם המבנה נבנה בהתאם להיתר הבניה" (הפִּסקה השישית לתצהיר-עדותו הראשית). לאמור, הצהרתו של הנתבע הייתה מרכיב יסודי בנכונותו של התובע להיקשר בהסכם.

11. אמת הדבר כי הסכם-המכר כלל גם סעיף של הצהרת-הקונה. משנה תוקף יש לדבר משום שחזקה על התובע – עורך-דין במקצועו – כי הבין את משמעותן של הצהרות אלו ויותר מכך, את שהיה עליו לעשות על מנת להצהירן בלב שלם. כך קבע סעיף 3.1 להסכם:

אלא, שהוראה זו הסתיימה בסייג קצר אך משמעותי: "בכפוף להצהרות המוכר" (שם). נכונותו של התובע לרכוש את הדירה, ועוד להוסיף ולהצהיר את שהצהיר בסעיף 3.1, הוכפפה לנכונות-הצהרתו של הנתבע בסעיף העוקב, סעיף 3.2 להסכם-המכר. התובע הִסְבּיר, ועדותו בנדון הניחה את דעתי לחלוטין, כי היה ברור לו שהמידע הרלוונטי מצוי בידיו של הנתבע, כי הנתבע, כקבלן וכמחזיק, הוא הגורם המתאים להצהיר על אודות מצבו של הנכס ערב-מכירתו וכי רק בכפוף להצהרה כי אין חריגות-בנייה בממכר נכון התובע להצהיר את שהצהיר כקונה.

12. שאלתי את עצמי, ואת הצדדים כבר מן הישיבה הראשונה בקדם-המשפט, מה משקל נדרש לתן לעובדת-היותו של התובע, בכל הכבוד, עורך-דין מיומן אשר נהיר כי דיני-המקרקעין, כמו דיני-התכנון והבנייה, אינם זרים לו. לענין זה אפשר שתיוודע אחת משתי משמעויות: ראשית, כי הנתבע כלל לא הפר את ההסכם שכן חזקה על התובע כי הוא ידע או צריך היה לדעת על החריגות קודם להיקשרות. אם נקשר – אין חריגות אלו מקימות לו עילה טובה נגד הנתבע. שנית, ולחלופין, לנתבע אשָׁם תורם בהיבט החוזי כי בהתנהגותו, או במחדליו, הוא תרם לקרות-ההפרה בידיו של הנתבע. אשם תורם בחוזים, אזכיר, עוסק בשאלה אם נכון לשתף את מי, שנפגע מהפרתו של חוזה, באחריות לאי-צמצומה של תוחלת-ההפרה, היינו לאי-ההפחתה של סיכוייה לקרות או של חומרתה לאחר שהתרחשה (אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 129 (1997); (ת"א (שלום תל אביב-יפו 50397-05-13 פנטהאוז רהיטים (ח.ע.) (1991) בע"מ נ' ש.א. עובדיה בע"מ, בפסקה 62 לפסק-דיני (פורסם במאגרים, 18.5.2017)).

אינני מקבל אף לא אחת מן החלופות הללו. ראשית, מאפייניו המיוחדים גם של הנתבע – קבלן מיומן, שבנה את הבית המסוים הזה, שקולים כנגד אלה של התובע. הם מאזנים את הכפות. שנית, הצדק הוא בעמדתו העקרונית של התובע ואותה הוא היטיב להשמיע בסיכומיו:

"זה שאני עורך-דין לא אומר שאני גם יודע למדוד ויכול לאבחן שיש 3 מטר נוספים בקומה א' או 10 מטר בקומה ב'. האשם התורם שניתן לייחס לי, מהו? שלא לקחתי מודד למדוד את ההיתר מול הבנייה. אני חושב שכל פסק דין שייצא תחת [ידיו של] בית-המשפט ויקבע שקונה-דירה חייב לקחת לבדוק עם מודד במסגרת התנאים הסטנדרטיים שמופיעים... [משנה:] לא נאמר שאני צריך לקחת מודד לבדוק את התאמת ההיתר למבנה. אני צריך ללכת לבדוק את הרשויות, ללכת לבדוק שבאמת זה טאבו רשום על שמו או לא רשום על שמו. יש הערות אזהרה, אין הערות אזהרה, יש עיקולים, אין עיקולים. יש היתר, אין היתר. זה בסדר. זה אני בדקתי או לא בדקתי, זה בעיה שלי. אבל לבוא ולומר: 'אתה, אדון סגל, היית צריך ללכת להביא מודד, להשקיע ברכישת הדירה 1,500 ש'ח או 2,000 או 3,000 ש'ח נוספים', ז[ו] טענה שלא יכולה לעמוד כטענה של אשם תורם" (פרוטוקול, מעמ' 119, ש' 25).

דברים אלה, בכל הכבוד, קולעים להשקפתי אשר לאחר שמיעתו של התיק. הידע, שנדרש למתקשר בחוזה ויכל לשלול את הפרת-החוזה בידיו של הנתבע או לצמצם את פגיעתה של זו, איננו מסוג הידע שמצוי בידיו של רוכש סביר, אפילו הוא עורך-דין במשלח-ידו. לא יֶדע משפטי נדרש כאן, אף לא מיומנות של עורך-דין. יתרה מכך, אפילו בעינו של אדם סביר לא ניתן היה לעמוד על חריגות-הבנייה הקיימות. נדרש היה למדוד את גובה התקרות ואחר כך למדוד ולמצוא את שטחו של החלל המוגבה אשר תחתן. נדרש היה למדוד ולקבוע את מיקומם המדויק של קירות בהיתר-הבנייה ולהשוותו עם אותה "נישה" שנסגרה בקומה התחתונה. זהו ידע במדידה, המחייב את נקיטתה של פעולה יקרה ומורכבת יחסית, שאין מקום לקבעה כאמת-מידה מחייבת לרוכשים של דירות. צירופה של דרישה כזו לחובותיו של קונה תכביד מאד על ביצוען של עסקאות-מכר מן הסוג הזה. על כורחה היא תייקר אותן וממילא היא תטיל עול, שאיננו סביר, על הקונים. אילו נכשל התובע, והוא לא נכשל, במיצוין של בדיקות בתיק-הבנין, במרשם-המקרקעין או בפנקס הבתים המשותפים, אפשר היה לטעון כי הוא לא נהג את מנהגו של רוכש סביר שהוא גם עורך-דין. לא בכך מצויים שורשיה של ההפרה כאן.

משנה-תוקף יש לקביעה בענין-היעדרו של אשם תורם בחוזים בהתחשב בחשש, שכבר הבעתי לעיל, בדבר תום-לבו של הנתבע. נהיר בעינַי כי ככל, שהפרה של חוזה הולכת אחר פעולה או מחדל, שקשה לכנותם תמי-לב, כך תצטמצם הציפייה מהנִפר לעשות למניעתה של הפרה כזו, בין בהיבטה של יכולת לעשות כן ובין בהיבטה של החובה המשפטית לדבר.

13. בסעיף 17 להסכם-המכר נקבעה הוראתו של סעיף 3, והצהרות-הנתבע בכללה, ל"תנאי עיקרי ויסודי", היינו לתניה שהפרתה היא הפרה יסודית כאמור בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. סעיף 13.1 להסכם קבע כי "צד שיפר באופן יסודי הסכם זה ו/או תנאי עיקרי מתנאיו מתחייב הצד המפר לשלם לצד המקיים סך של 430,000 ש'ח כפיצוי קבוע ומוערך ומוסכם מראש, וזאת מבלי שיצטרך הצד המקיים להוכיח נזק ו/או הפסד". אפילו שהמשכו של ההסכם, ההוראה שבסעיף 13.2 לו, התיר לנִּפַר לתבוע, בנוסף, פיצויי-הסתמכות לא עתר התובע דנן אלא לפסיקתו של הפיצוי המוסכם. שיעורו של הפיצוי הזה נקבע על עשרה אחוזים מתמורת-המכר, ענין מקובל בהסכמים של מכר-מקרקעין.

הנתבע לא מיעט מן החובה, הקבועה בפסיקה, לעתור להפחתתו של הפיצוי המוסכם כתנאי לקביעתו של סכום נמוך מן המבוקש (ע"א 4553/06 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק), בפסקאות 20-18 לפסק-דינו של כבוד השופט יצחק עמית (פורסם באתר הרשות השופטת, 14.10.2010)). טענתו הייתה כי סך של 430 אלף ש"ח, בכל מקרה הוא מופרז ואינו עולה בקנה אחד עם מה, שהצדדים ראו לנגד עיניהם כתוצאה מסתברת של הפרה בעת קשירתו של ההסכם. טענה זו לא אוכל לקבל.

14. הפרתו של ההסכם בידיו של הנתבע העמידה את התובע במצב בעייתי עד מאד. התובע מצא את עצמו עם דירה, שהוא קנה "נקייה" מפגמים ובוודאי משימושים אסורים. להוותו, מצב-הדברים דהיום הוא כזה, שסיכוי גבוה הוא כי מאן דהוא – תהא זו העירייה כותבת-המכתב הנזכר, יהא זה קונה פוטנציאלי של הנכס ויהא זה גורם אחר – יניח לפתחו טרוניה בדבר שימוש חורג. קשת-הפגיעות, הגלומה במצב-הדברים הזה, היא רחבה. מבלי לקבוע, כמובן, כל קביעה לגופם של דברים, בקצה האחד של זו מצוי חשש מפניו של אישום בפלילים, בייחוד בעבירה של שימוש חורג ללא היתר לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. כלום מתקבל על הדעת כי עם הממכר "קנה" התובע גם סיכון כי הוא יועמד לדין?

שנית, לכל בר-דעת נהיר, ואינך נדרש בנדון לקביעותיהם של מומחים כי דירה, שיש חשש כי היא נגועה בחריגות של בנייה או של שימוש, עלול ערכה במכירה בשוק חופשי להיות נמוך מזה של דירה כשרה. ערכה של דירה שהוקטנה חזרה למותר לפי ההיתר עלול גם הוא להיות נמוך ממה ששילם התובע עבור הממכר שראה. כמו מאליו עלול התובע, שרכש דירה תמורת סכום גבוה עד מאד – קרוב לארבעה מיליוני שקלים וחצי, למצוא את עצמו עם נכס השווה פחות מכך. השאלה מה יהא קונה-מרצון מוכן לשלם למוכר-מרצון בעסקה בשוק החופשי איננה שאלה של מומחיות. עמדתו של שמאי מומחה מטעמו של הנתבע כי "רוכש פוטנציאלי יסכים לשלם יותר כסף עבור 'תוספת השטח' [החלל המוגבה, האסור בשימוש]" (חוות-דעתו של המהנדס והשמאי ירון גולן מיום 10.3.2019, בפסקה 12.3), לא זו בלבד שנגועה היא בסתירה לוגית פנימית אלא שהיא טובה כמו הערכה של כל אדם אחר, שאיננו המומחה הזה או מומחה בכלל, ובוודאי אינה קונה לעצמה יתרון על פניו של שֶׂכל ישר אשר על בית-המשפט להפעיל.

אל מול הסכנות שפורטו מצויה אמנם אפשרות, שאינני יודע לאמוד את סיכוייה, להכשיר את הדורש הֶכשר. ברם גם מאמצים של הכשרה כרוכים בהשקעה ממשית משאבים – כסף, טרחה וזמן, ענינים שהתובע לא ביקש כי יעמדו עמו תחת חופתו של המכר. במלים פשוטות: הנזק, בפועל או בכוח, דהיום או לעתיד לבוא, בכסף או בשווה כסף, שיצר הנתבע בהפרתו את הסכם-המכר הוא נזק ממשי ובעל-השלכות עמוקות על התובע. קביעתי, החד-משמעית, היא כי את זאת בדיוק ביקשו הצדדים לצפות, במקרה שבו התובע הוא הנִפר וההפרה היא מן הסוג הנדון, בעת שהסכימו בינם לשיעורו של הפיצוי החוזי המוסכם.

15. אל מולו של מצב-דברים זה, התקשיתי להלום טענה נוספת של הנתבע, היינו כי בכוחו של התובע, בפעולות פשוטות ולא יקרות, לצמצם את נזקיו אלה ואף – לטעון זאת נדרשה מידה לא מבוטלת של עזות-מצח – להימצא במצב טוב יותר מזה, שבו הוא היה אלמלא הפר הנתבע את החוזה עמו. שכן, כך ולא פחות, "הגבהה כזאת של חלל, לא רק שהיא לא פוגעת בבעל הדירה, היא מיטיבה עמו. ובעל דירה יעדיף שטח או חלל גבוה יותר גם אם זה חורג במשהו מהיתר הבנייה. אפשרות להנמיך על ידי תקרת גבס זה דבר מועיל לבעל הדירה כי על מה אנחנו מדברים? על יצירת בידוד כפול, גם אקוסטי, גם תרמי" (סיכומי-הנתבע, מעמ' 127, ש' 31).

באמצעות המומחה, מר גולן, ביקש הנתבע להראות כי ניתן להכשיר את הנכס באמצעות הנמכה מגבס, בעלות נמוכה למדי. "ניתן בנקל", כתב מומחה זה, "להקטין את הגובה בכ-20-30 ס'מ על ידי תוספת של תקרת גבס. מדובר על שטחים שאינם מהווים חדר מגורים תקני, וכן על שטחים שנמצאים במקום שולי בתוך אותם חדרים ולכן הנמכת התקרה לא תפגע בשימוש הנוכחי. עלות תקרת גבס כזאת הינה 2,880 ש'ח + מע'מ" (פסקה 11 לחוות-דעתו).

אכן, נִפר המלין על נזקי-ההפרה יפוצה רק על נזקים שלא היה בידיו, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין. כך מורנו סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. אלא, שבשום פנים אינני סבור כי ההצעה ולפיה התובע ישיב את הדירה למצבה שלפי ההיתר היא דרך להקטנת-נזקיו. ראשית, זו מצריכה בעצמה את אישורן של רשויות-התכנון ואינך יכול לדעת במה הדבר כרוך. שנית, וחשוב יותר, אפשרות כזו משמיעה תוצאה יחידה: על התובע לוותר על זכייתו מכוחו של הסכם-המכר. עליו להסכים לעשייתו של הממכר – שונה לחלוטין ממה שהוא קנה. קונסטרוקציה משפטית כזו יכולה להיות כמה דברים. אין היא הקטנה של הנזק. לבסוף, וכפי שכבר ציינתי, גם חלופת-ההכשרה, שסיכוייה אינם ידועים והיא כרוכה בהשקעה של משאבים, איננה מבטיחה את הקטנתו של הנזק ואולי אף כרוכה בהגדלתו.

16. עד כאן בענינה של הדירה. מספר מלים בקשר למחסן: להשקפתי, צדק התובע בטענתו כי התנהלותו של הנתבע בנדון לא הייתה תקינה גם היא. התובע קנה, בהסכם-המכר, מחסן הצמוד קנינית לדירתו וקיבל לידיו מחסן אחֵר, שאיננו כזה. גם זוהי הפרה של הסכם-המכר, שלא קוים לפי הוראותיו. ברם הפרה זו תוקנה, אפילו שבסופו של יום ולא בתחילתו ודומני כי לא יימצא חולק על שתיים: ראשית, כי כיום מחזיק התובע במחסן הנכון, זה שמסומן בפנקס הבתים המשותפים צמוד לדירתו. שנית, המחסן הזה איננו שונה במאפייניו מן המחסן, שאליו התייחס הסכם-המכר. בהתחשב במלואו של המפורט לעיל, אינני סבור כי נדרש לצרף את סוגיית-המחסן לתמיכה בקביעה כי ההסכם הופר וכי התובע זכאי בגין כך לפיצוי המוסכם.

17. השורה התחתונה היא זו: התביעה מתקבלת וזו הנגדית נדחית. אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע, בתוך 15 ימים מיום שקיבל לידיו פסק-דין זה, סך של 430 אלף ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה ורבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, מיום-הגשתה של התביעה (7.3.2018) ועד היום, היינו – סך של 447,718 ש"ח. לכך תיתוספנה הוצאות-משפט, הכוללות גם את מקבילתו של שכר-טרחה של עורך-דין, שהרי התובע ייצג את עצמו חלף עיסוקו בעניניו המקצועיים, בסך של 64 אלף ש"ח. בקביעתו של שיעור-ההוצאות נלקחו בחשבון התוצאה; סוגיית תום-הלב כמפורט לעיל וכן העובדה כי בהליך זה נגלו, שלא לצורך, מאפיינים מכבידים בהתנהלותה של פרשת-הנתבע, הן בניהולה של ההגנה והן בהגשתה של התביעה הנגדית. איחור בתשלום יוסיף הפרשי הצמדה ורבית לפי החוק הנזכר, מיום-החיוב ועד למועד-התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ב בכסלו התש"ף, 10 בדצמבר 2019, שלא במעמד-הצדדים.