רקע
בפני תביעה בגין רשלנות רפואית בתחום רפואת השיניים.
התובעת, ילידת 1954, פנתה לנתבע בשנת 2016 לצורך טיפול בשיניה ובשיקום הפה. לטענתה, כתוצאה מטיפולו הרשלני של הנתבע נגרמו לה נזקים רבים. התביעה הגישה חוות דעת מומחה מטעמה, ד"ר אבידן לרון, אשר תומך בטענות אלו ואף הגדירה את הסכום שמצריך שיקום הפה לאחר טיפולו הרשלני של הנתבע. ההגנה כופרת בחבות וצרפה חוות דעת מומחה מטעמה, של ד"ר איתן ברנע, שציין שלטעמו לא הייתה כל רשלנות בטיפול אשר ניתן לתובעת על ידי הנתבע, שפעל בהתאם למקובל.
הצדדים ניהלו מו"מ שלא השתכלל לכדי הסכם פשרה והתיק נקבע להוכחות.
בהחלטתי מיום 27.07.20 ומשלא השכילו הצדדים להגיע להסכם פשרה קבעתי כי, כל העדויות הראשיות בתיק יוגשו בתצהירים והעדים יחקרו בחקירה נגדית.
לאחר החלטתי מיום 21.12.20 בה שחררתי את המייצג של הנתבע בתיק, ביקש הנתבע ביום 14.03.21 לדחות את דיון ההוכחות, לתת לו אורכה להגשת תצהירים ולאפשר לו לשלוח הודעה לצד ג', בכדי למצות את זכויותיו הדיוניות. התביעה התנגדה לכך וטענה שהתנהלותו של הנתבע איננה מצדיקה הענקת הסעד המבוקש, ובהעדר פרוטוקול מתומלל מהדיון שהתקיים ביום 22.03.21 דחיתי את דיון ההוכחות שהיה קבוע ליום 11.04.21.
בהחלטתי המפורטת מיום 23.04.21, ובכדי לאזן בין הזכויות הדיוניות של הצדדים, אפשרתי לנתבע להגיש תצהירי עדות ראשית, הוריתי שהנתבע יפקיד 100,000 ₪ בקופת בית המשפט, ישלם 5,000 ₪ הוצאות ללא קשר לתוצאות ההליך, ודחיתי את בקשת הנתבע לשלוח הודעת צד ג'.
הנתבע הגיש בקשת ערעור לבית המשפט המחוזי שהתקבלה בחלקה תוך שהוראת ההפקדה בוטלה ואילו דחיית הבקשה לשלוח הודעת צד ג' ופסיקת הוצאות נותרו על כנן.
בין לבין, ובהעדר בקשה לעיכוב ביצוע, התקיים דיון ההוכחות שנקבע ליום 10.06.21 בו העידו התובעת ועד התביעה מר אהרון זילינסקי, וב"כ התובעת הכריז אלו הם עדי.
ביום 30.09.21 התקיים דיון הוכחות נוסף, ובתחילת הדיון ביקש ב"כ הנתבע להפוך את סדר הבאת הראיות כך, שיתאפשר זימון עדי התביעה לחקירה נגדית במועד מאוחר, וזאת בשל העובדה שהם לא נחקרו בדיון הקודם. התביעה התנגדה לבקשה, וקבעתי כי הדיון יתקיים כמתוכנן ובו יישמעו עדי ההגנה, ולאחר הדיון הנתבע יגיש בקשה מסודרת בכתב בתוך שבעה ימים, ולאחר תגובה בכתב מהתביעה אתן החלטה בבקשה. משלא עשה כן הנתבע, ב"כ התובעת הגיש בקשה ביום 10.10.21 להגשת סיכומים. משנוכחתי כי הנתבע זנח את בקשתו לחקור את עדי התביעה ובכללם מומחה התובעת, קצבתי לצדדים את הזמן להגשת הסיכומים.
הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב, התובעת ביום 09.11.21, והנתבע - לאחר שקיבל 3 הארכות מועד לבקשתו - ביום 21.12.21.
פסק דיני זה יהיה תמציתי כהנחיית תקנה 129 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי תשס"ח – 2018.
טענות הצדדים
לביסוס טענתה צירפה התובעת לכתב התביעה המתוקן את חוות דעתו של ד"ר אבידן לרון, ממנה עולה כי הרשומות הרפואיות חסרות ולקויות, כי 2 מתוך השיניים שהושארו בפיה של הנתבעת היו אבודות מלכתחילה ולא הייתה סיבה להשאירם, וכי על התובעת לעבור טיפול מתקן, להוריד את הכתרים שהרכיב הנתבע, ולבצע שיקום מחדש.
שן 13 הייתה עם תהליך דלקתי שהודגם טרם תחילת הטיפול, ושן 16 היתה ללא תמיכה מספקת ועם מחלה פריודנטית והיה צורך לעוקרן בתחילת הטיפול. שן 26 שנעקרה הושלמה בשתל שהושאר מתחת לקו החניכיים ולא נעשה בו שימוש לתמיכה בגשר.
לטענת ב"כ התובעת המלומד, הנתבע ויתר על חקירתו של המומחה מטעם התביעה ולפיכך יש לקבלה כמות שהיא. ומנגד, על אף שב"כ התובעת ביקש לחקור את המומחה מטעם ההגנה, המומחה לא התייצב לדיון, והנתבע כלל לא דאג להתייצבותו, ולפיכך מבקשת התביעה להוציא את חוות הדעת מטעם ההגנה וליתן פס"ד על בסיס חוות דעת המומחה מטעם התביעה.
טענות דומות העלה ב"כ התובעת אף לגבי המנעות הנתבע מלחקור בחקירה נגדית את התובעת ואת מר זלינסקי ולכן יש לקבל את גרסאותיהם במלואן.
ההגנה כופרת בחבות והגישה חוות דעת מטעמה, של ד"ר איתן ברנע, ממנה עולה כי הרשומה הרפואית תקינה ומפורטת דיה ולא נפל כל דופי בטיפול שקיבלה התובעת. התובעת הגיעה לטיפול אצל הנתבע כשבלסת עליונה גשרים הנתמכים בשיניים אבודות. לתובעת נקבעה תוכנית טיפול לפיה יעקור לה הנתבע שיניים אבודות, יתקן שיניים קיימות, יחדיר שתלים במקום שחסר שיניים ויתקין גשר הנתמך בשתלים. לאחר שהתובעת לא הייתה מרוצה מהגשר, שהתקין הנתבע, הוחלף לה הגשר ללא עלות לגשר עם מרווחים בין השיניים וכדי לייצר מרווח בין השיניים ויתר על אחד השתלים ולא נעזר בו לתמיכת הגשר. מצב זה שבו יש שתל בלסת, גם אם לא מרכיבים עליו מבנה וכתר, תורם לחיזוק עצם ולמניעת נסיגה של העצם. לאחר הדבקה זמנית של הגשר החדש התובעת עדיין לא הייתה מרוצה מהתוצאה וחדלה מלהגיע למרפאת הנתבע, למרות שהוזמנה להגיע, כדי להדביק את הגשר בהדבקה קבועה. הדבקה זמנית חלשה יותר ותורמת לאי יציבות הגשר, מתן תחושה ויזואלית שהוא לא במקומו וכן מעלה את הסיכון להיצטברות חיידקים העלולים לגרום לעששת ודלקת חניכיים. זמן רב לאחר מכן, החליפה התובעת את הגשרים שהותקנו במרפאתו של הנתבע בלסת העליונה בכתרים חדשים, כך שכיום אין בפיה את הכתרים שביצע הנתבע, ולפיכך חוות דעתו הסתמכה בין השאר על צילומי רנטגן מיום 17.05.17, ותמונות שצילם מומחה התובעת ולפיהן אין כל פגם בגשרים. יתרה מכך, הטיפול שנעשה בפיה של התובעת על ידי טכנאי שיניים ומצב פיה של התובעת היום מלמדים, שרשימת הטיפולים עליהן המליץ המומחה מטעם התביעה אינם נחוצים.
לטענת ב"כ הנתבע המלומד, כאשר יש שתי חוות דעת מנוגדות בית המשפט יכול להכריע ביניהן על סמך חקירת המומחים או על ידי מינוי מומחה מטעם בית המשפט. משלא נחקרו המומחים מטעם הצדדים ולא מונה מומחה מטעם בית המשפט, אין בידיו של בית המשפט להכריע ומשכך יש לדחות את התביעה.
דיון והכרעה
העברת נטל הראיה על-פי סעיף 41
התובעת טוענת בסעיף 36 לסיכומיה, כי יש להחיל את כלל העברת נטל השכנוע לנתבע, הן מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין והן בשל הנזק הראייתי, שנגרם לה בכך, שהתיעוד הרפואי לקוי וחסר משום, שלא תואר בתיעוד הרפואי של הנתבע.
לטענת הנתבע אין להחיל את כלל העברת נטל השכנוע אל כתפיו, ויש להכריע תיק זה לפי הכלל – ״המוציא מחברו עליו הראיה״. לדידו, יש להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעדו" מסעיף 41 רק במצב של עמימות עובדתית ואילו במקרה דנן הנתבע מציג גרסה לנסיבות האירוע, ומשכך הכלל לא חל.
סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובע:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחויב עליה".
סעיף זה מונה שלושה תנאים אשר בהתקיימם, יעבור נטל ההוכחה על כתפי הנתבע לשכנע מהי הסיבה, שגרמה לאירוע המזיק וכי סיבה זו אינה עולה לכדי רשלנות.
התנאי הראשון – היעדר ידיעה או יכולת ידיעה של התובע לגבי נסיבות התרחשות הנזק.
התנאי השני – שליטה מלאה של הנתבע בנכס שגרם לנזק.
התנאי השלישי – ההנחה שהנזק נגרם עקב התרשלות הנתבעים מסתברת יותר.
לפי הפסיקה, הכרעה בעניין העברת נטל השכנוע מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין תיעשה בשלב האחרון של ההליך המשפטי, וזאת בהסתמך על חומר הראיות שהוגש על ידי שני הצדדים (ראו ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן פ"ד נה(4) 898). לאור כל המסמכים שבפניי ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים, מצאתי כי לא התקיימו התנאים של סעיף 41 לפקודת הנזיקין ובמיוחד התנאי השלישי ואני דוחה את טענת התביעה לפיה יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע מכוח סעיף זה.
קבלת הטענה להעברת הנטל לפי סעיף 41 בתיק זה משמעותה התרת הרסן וקביעה גורפת, שבכל עת שמטופל ניזוק בסמוך לטיפול, יהיה על הרופא להוכיח שהנזק לא נגרם מהטיפול או מההימנעות ממנו. זו תוצאה אבסורדית המנוגדת למדיניות שיפוטית ראויה.
העברת נטל השכנוע בגלל נזק ראייתי
התובעת טוענת בסעיף 40 לסיכומיה, שבגלל הנזק הראייתי, שגרם הנתבע, בניהל תיעוד רפואי לקוי, הנטל צריך להיות מועבר אליו.
נזק ראייתי נגרם, בין היתר, כאשר מחמת התנהגות המזיק, נגרעת מן הניזוק ראיה שהיא בעלת פוטנציאל להוכחת יסוד או טענה בתביעתו. בהתאם לדוקטרינה זו, במקרה שבו התנהגותו העוולתית של הנתבע שללה מן התובע את היכולת להוכיח את מרכיביה של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק, יועבר נטל השכנוע באותו עניין מכתפיו של התובע לכתפי הנתבע, כך שאם בסוף המשפט כפות המאזניים ייוותרו מעוינות, יזכה התובע בתביעה בגין הנזק הישיר (ראו ע"א 7905/98 Aerocon C.C. נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 400-399 (2001); אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי": ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא, 191, 249 (1998).
אחד ההיבטים של הדוקטרינה הוא זה של מחדל בתיעוד של מידע רפואי הנוגע לטיפולים, שבוצעו בחולה. על רופאים ואנשי צוות רפואי מוטלת חובה לתעד ממצאים וטיפולים רפואיים, שבוצעו בזמן אמת. באין תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, יועבר במקרים מתאימים הנטל לכתפי הרופאים להוכיח שלא התרשלו ברישום הרפואי (ראו ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721 (1992); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 127-125 (2001)). וראו גם ע"א 7705/98 המרכז הרפואי סורוקה נ' כהן, נה(5) 913, בעמ׳ 924 פסקה 12 (2001); ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, נח(2) 535 (2004); ע"א 6330/96 בנגר (קטינה) נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה חדרה, נב(1) 145 (1998); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, נו(2) 936, בעמ׳ 951 (2002) ועוד).
החסר הראייתי צריך להיות נוגע לעובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכי אילולא החסר – ניתן היה להוכיח את הטעון הוכחה על פי דין. השימוש בדוקטרינה מוגבל בדרך-כלל למקרים של ״תיקו ראייתי״, קרי כאשר לא ניתן לייחס עדיפות ראייתית למי מבעלי הדין (ראו ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, [פורסם בנבו] פסקה 19 (7.2.2005) וע"א 10218/08 אברמובסקי נ' ד"ר אפרים (פורסם בנבו, 23.08.2012)).
הנתבע ענה לשאת ב"כ התובעת (עמ' 29 ש' 4 לפרוט' הדיון מיום 30.09.21):
"ש:אחרים? אז אתה לא מפרט מה בטופס ההסכמה?
ת:הפירוט נמצא בתוך תוכנית הטיפול,
ש:אוקיי,
ת:תוכנית הטיפול היא זו שמפרטת את ההסכמה שלו.
ש:מה זה תוכנית הטיפול? תציג לי את תוכנית הטיפול?
ת:תוכנית הטיפול,
ש:זה כרטיס הטיפולים, מה זה תוכנית הטיפול?
ת:מה זה?
ש:מה זה תוכנית הטיפול?
ת:תוכנית טיפול זה מה שאני מסכם איתה, מדבר איתה,
ש:בעל פה?
ת:כן,
ש:אין לך תוכנית טיפול בכתב?
ת:אני לא יודע, אני צריך להסתכל, אם צירפנו את זה אז צירפנו,
ש:אז תציג לי, אני רוצה שתפנה אותי,
עו"ד בן משה:תפנה אותנו, אנחנו בראיות שלך, תפנה לנו איפה התוכנית טיפול במקרה שלך, אתה צירפת ראיות.
העד, מר דראג'מה:כן, תוכנית הטיפול היא תוכנית בעל פה."
בענייננו אני סבור, כי טענות התובעת בדין יסודן. תשובתו של הנתבע, כי תכנית הטיפול היא תוכנית בעל פה הינה עדות לאי רישום תקין של רשומה רפואית. משכך, יש להעביר את נטל השכנוע אל פתחו של הנתבע.
משעיינתי בתיעוד הרפואי של התובעת במרפאת הנתבע אני נוטה לקבל את דעתו של מומחה התובעת כי התיעוד דל וחסר. אין פירוט על הדיון בדבר הסיכונים והסיכויים בניסיון לשמר את שן 16 או מדוע יבוצע הטיפול כפי שבוצע, וחסרים הסברים שניתנו לתובעת.
לפיכך ובשל הנזק הראייתי מועבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבע.
הרחבת חזית
ההגנה טוענת בסעיפים 83,84 לסיכומיה, כי בכתב התביעה המתוקן הועלו טענות חדשות, שלא הועלו בכתב התביעה המקורי .
הלכה פסוקה היא כי האיסור "להרחיב חזית" עיקרו בכך שבעל-דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי-הטענות, אלא אם כן נענה בית-המשפט לבקשתו לתקן את כתבי-טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, "במפורש או מכללא" (ראו: ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ''ד נח (2) 145).
בענייננו אני סבור, כי טענות התביעה אינן מהוות הרחבת היריעה או שינוי חזית, באופן החורג מהנזכר בכתבי הטענות.
חוות הדעת מטעם התובעת
ההגנה טוענת כי נמנעה מהנתבע הזכות לחקור את מומחה התובעת, כיוון, שלדיון ההוכחות שנקבע ליום 10.06.21 התייצב הנתבע ללא המייצג.
לטענת ב"כ הנתבע, יכולתו התיאורטית של הנתבע לחקור את מומחה התובעת לבדו אינה באמת יכולת אמיתית, ולפיכך משלא נעתר בית המשפט לבקשת הנתבע להפוך את סדר הראיות ולאפשר חקירת מומחה התובעת נפגעה זכות דיונית של הנתבע. איני יכול לקבל טענה זו.
ראשית הנתבע שכר עו"ד, שאינו מסוגל להתייצב לדיון בשל דיונים אחרים הקבועים ביומנו, מתוך תקווה שבית המשפט ידחה את מועד ההוכחות, ולפיכך אין לנתבע להלין אלא על עצמו.
שנית, לו רצה, יכול היה הנתבע לשכור עו"ד אחר או לחקור בעצמו את המומחה ביום הדיון.
ושלישית, במהלך הדיון ביום 30.09.21 הסברתי ברחל ביתך הקטנה מהי הדרך לבקש את מבוקשו, ובהחלטתי מפרוטוקול הדיון אף הקצבתי לכך זמן. ב"כ הנתבע, טען בסעיף 72 לסיכומיו, שסבר מראש כי לא אעתר לבקשה ובשל כך לא הגיש בקשה שכזו, ואף לא כל התייחסות אחרת. טענה זו אינה יכולה להתקבל. בעל דין שנקצב לו מועד להגיש בקשה ובחר שלא להגישה ולא להגיש ערעור, אינו יכול לטעון בסיכומיו שבשל כך נפגעו זכויות דיוניות.
לכל מייצג סגנון משלו, אך להקדיש זמן דיונים יקר, במהלך דיון הוכחות, לבקשות שיכלו להיות מוגשות בכתב לפני כן, ואף אחר הדיון, אך לא הוגשו למרות החלטה מפורשת, מלמדות שהנתבע אינו מתייחס לטענותיו בדבר הפגיעה בזכויות הדיוניות ברצינות.
שאלת מעמדה של חוות הדעת מטעם הנתבע
לטענת ב"כ התובעת, יש להוציא את חוות הדעת מהתיק בשל העובדה, שהתובעת קיבלה אישור מבית המשפט לזמן את מומחה התובעת לחקירה על חוות דעתו, אך הוא לא התייצב לדיון.
ההגנה מתנגדת וטוענת, כי סיכומים אינם בקשה והיה על ב"כ התובעת לבקש זאת במועד דיון ההוכחות, אך הוא לא התכוון כלל לחקור את המומחה וזאת הוא למד מהעובדה שב"כ התובעת, שחקרה את הנתבע אמרה בדיון כי העדים שישנם הם הנתבע בלבד.
עוד טוען ב"כ הנתבע כי לפי תקנות סדר הדין יש להזמין את המומחה בתוך 7 ימים מיום הגשת חוות הדעת ואילו חוות הדעת של הנתבע הוגשה עם התצהירים רק בחודש ספטמבר 2019 ולא הוגשה בקשה לאחר מכן.
אינני מקבל את פרשנותו של ב"כ הנתבע את סעיף 130 א לתקנות. הבקשה לזימון עד הוגשה ביום 03.01.21 כך שהיא עומדת בתנאים של הסעיף.
לאור העובדה, שמצד אחד ההגנה ויתרה על חקירת מומחה התביעה, ומצד שני מומחה ההגנה לא התייצב להיחקר על חוות דעתו על אף דרישת התביעה, נראה שמבחינה פרוצדורלית יש להעדיף את חוות דעת מומחה התביעה.
יתרה מזו, עיון בשתי חוות הדעת מצביע על כך שחוות דעת התביעה מקצועית, קוהרנטית ומשכנעת יותר. כך גם עדויות התובעת וטכנאי השיניים היו אמינות, קוהרנטיות ועדיפות בעיניי, מאשר עדות הנתבע, שהייתה מתחמקת ולא אמינה.
עוולת הרשלנות
לשם הטלתה של חבות בנזיקין בגין רשלנות רפואית כלפי מטופל, יש להוכיח קיומם של יסודות העוולה, לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין: חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מההפרה האמורה. יסודות העוולה שזורים זה בזה:
"35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות — הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".
"36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".
בקביעת אחריות בעוולת הרשלנות מתעוררות שלוש שאלות: האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק, האם הפר את אותה חובת זהירות, והאם הפרת החובה היא זו שגרמה נזק? התשובה לשאלת קיומה של חובת זהירות מצויה במבחן הצפיות, הכולל בחובו שני היבטים: ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה אם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות מושגית. וההיבט הספציפי, בו ניתנת תשובה לשאלה אם ביחס לניזוק פלוני בנסיבותיו של אירוע קיימת חובת זהירות קונקרטית. קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר "צריך היה" לצפות את התרחשות הנזק (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית) בעניינו האם הרופא הסביר היה צריך לצפות את קרות הנזק.
חובת הזהירות וההתרשלות
במסגרת השיקולים להם נזקק ביהמ"ש כעניין של מדיניות שיפוטית עליו לאזן בין האינטרסים השונים ובהם הצורך להבטיח חופש פעולה לבין הצורך להגן על הרכוש והגוף. יש אף להתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו, ואת השפעת ההכרעה על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. כמו כן, יש לשקול את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות הטלתה או אי הטלתה של האחריות. (ראה למשל עקרונות שבכלכלה ומשפט שהותוו על ידי השופט הנד במשפט האמריקאי).
בענייננו, ביהמ"ש העליון קבע בפסיקה ענפה ועקבית, כי קיימת חובת זהירות מושגית של רופא ומוסד רפואי כלפי חולה המצוי בטיפולו (ראה: ע"א 552/66 לויט נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית פ"ד כב (2)480; ע"א 744/76 שרתיאל ואח' נ' קפלר ואח' פד לב(1)114; ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר , פד ל"ד(1)550; ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פד נ' (3) 784).
בעוד ששאלת חובת הזהירות המושגית נבחנת במנותק מעובדותיו של המקרה, הרי ששאלת הזהירות הקונקרטית מתייחסת לנסיבות נשוא הדיון. המבחן לקיומה של חובת זהירות הינו מבחן הצפיות. גם חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הצפיות וכפי שצויין בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש היא האם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק.
במקרה דנן הנתבע חב גם בחובת זהירות קונקרטית. הנתבע יכול לצפות או צריך היה לצפות את התרחשות הנזק בנסיבות הספציפיות של המקרה, דהיינו להיות ער לסיכונים הכרוכים בניסיון לשמר את השיניים של התובעת, בנסיבות המקרה.
חשוב לציין, שלא בכל מקרה תוטל אחריות על המזיק, אף אם בית המשפט הגיע למסקנה כי חלה חובת זהירות מושגית וקונקרטית. חובתו של המזיק היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים, והאחריות מוטלת רק באם לא נקט אמצעים אלה.
בית משפט אמור לשקול מה הם האמצעים הדרושים למניעתה של אותה סכנה, בהתחשב בטיבה, וזאת על רקע האינטרס הציבורי תוך איזון בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה. בענייננו, נשאלת השאלה מה הם אותם אמצעי זהירות, שהיה על הרופא הסביר לנקוט על מנת להבטיח את הטיפול הראוי, שמהווה את הסיכון המועט ביותר במקסימום טיפול רפואי כנדרש.
לאור שתי הקביעות דלעיל – הן בהעברת נטל השכנוע לאור היעדר תיעוד מספק ונזק ראייתי, שהנתבע גרם, והן לאור העדפת חוות דעת התביעה על פני חוות דעת ההגנה ועדויות התביעה על פני עדות הנתבע - הגעתי למסקנה שדין התביעה להתקבל.
דיון בעניין הנזק
כאב וסבל ופגיעה באוטונומיה
הלכה פסוקה מימים ימימה היא ש:
"שום כסף שבעולם אינו מפצה על ייסורי גוף ונפש, על הפחתת הסיכויים להקים קן משפחתי, או על אבדן הנאות חיים נורמליים. ברם, כיון שמה שנלקח – נלקח, ומה שאבד – אבד, ואין להחזיר את המצב לקדמותו, והפיצוי צריך להתבטא בכסף, הרי שהכסף צריך איך שהוא לענות על השאלה " (ע"א 541/63 רכס נ' הרצברג, פ"ד יח(2) 120, 126).
ויפים למקרה דנן גם דבריו של פרופ' אהרון ברק:
" השבת המצב לקדמות" – כך נכתב – "אינה אפשרית במובן זה שהסבל שנסבל אין למחקו, ותוחלת החיים שקוצרה אין להאריכה. אך דבר זה אינו שולל השבת המצב לקדמותו במובן מסוים".
(א' ברק, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שניה).
כבר נקבע בפסיקה כי הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה יכול אף שיעמוד בפני עצמו. על כן, ניתן לתבוע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם בהיעדר נזק אחר; במקרים אחרים ניתן לתבוע פיצוי זה בנוסף או במצטבר לנזק גוף שנגרם ובכלל זה בנוסף ובמצטבר לנזק לא ממוני אחר, מקום בו מדובר בשני נזקים נפרדים (ראו ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (05.03.2012).
הפיצוי, שבתי המשפט מעניקים בגין ראש נזק זה, יש לו גבולות גזרה רחבים, החל מאלפי שקלים (ראו ת"א (שלום י-ם) 6004/04 ציון שדה נ' ד"ר משה דודאי ( 29.03.2007), ת"א (שלום חי') 4357-01-10 אהובה אמויאל נ' מרכז רפואי ע"ש בני ציון (27.01.2014) , ת"א (שלום פ"ת) 11471-11-09 חן וולף נ' שירותי בריאות כללית (27.07.2011)) ועד למאות אלפי שקלים (ראו ת"א (שלום ב"ש) 8151/01 רבקה כהן נ' כללית שירותי בריאות (26.05.2011), ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (03.01.2010), ע"א 980/09 פלונית נ' פרופ' שלמה משיח (15.03.2012)).
התביעה הפנתה לפס"ד בו פסקו פיצוי בגין ראשי נזק אלה סך 280,000 ₪, בהתאם לסעיף 55 לסיכומי התביעה. ההגנה כפרה בחבות ולא הציעה כל פיצוי בגין ראש נזק זה, בסעיף 84 לסיכומי ההגנה.
מאחר וקבלתי את טענות התביעה כי, לא התקיים דיון בדבר הסיכונים והסיכויים הכרוכים בנסיון לשמר את השיניים הפגועות, וכי הנתבע התרשל, על הנתבע לשלם לתובעת פיצוי בגין ראשי נזק אלו בסך של 180,000 ₪.
עלות טיפולים
לאור האמור לעיל, יש לקבל את חוות דעת התביעה ולהעמיד את הפיצוי בגין ראש נזק זה על סך 74,250 ₪.
סוף דבר
לדידי, לא נהג הנתבע לפי הפרקטיקה הנהוגה המקובלת ולא הסביר לתובעת את סיכויי וסיכוני הטיפול. התובעת הוכיחה התרשלות, קשר סיבתי ואת הנזקים הנטענים.
משכך ולאור כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת, ובנוסף הנני מחייב את הנתבע בתשלום הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 23.4% מהסכומים דלעיל.
המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים בדואר רשום
ניתן היום, כ"ב שבט תשפ"ב, 24 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.
