שחם ואח' נ' כרמי ואח'

בבית המשותף ברח' ספיר 7 ברמת גן הידוע כגוש 6236 חלקה 176 [להלן: "הבניין"] 9 קומות.

הנתבעים 1-2 [להלן : " כרמי"] הם בעלי דירה בקומה 9 הידועה כתת חלקה 33, ולדירתם הוצמדו 273.67 מ"ר משטח הגג [ראו עמ' 12 לנסח הטאבו, שצורף כנספח א' לתצהיר הנתבעים].

הנתבעים 3-4 [להלן: " מודעי"] הם בעלי דירה נוספת בקומה 9 הידועה כתת חלקה 34, ולדירתם הוצמדו 273.67 מ"ר משטח הגג [ ראו עמ' 12 לנסח הטאבו, שצורף כנספח א' לתצהיר הנתבעים].

התובעים 1-28 הם חלק מבעלי הדירות הנוספות שבבניין. התובעת 29 הינה נציגות הבית המשותף.

העתירה בסעיף 59 לכתב התביעה הינה להורות, במסגרת תביעה לאכיפת הסכם, ששטח של 160 מ"ר על גג הבית המשותף, כפי שהוגדר בהסכם ממאי 81', ייגרע מהשטחים המוצמדים לדירות הנתבעים, ויירשם כרכוש משותף של כל בעלי הדירות בבית המשותף. השטח של 160 מ"ר הוגדר בסעיף 3 להסכם ממאי 81': " ... חלק דרומי מגג הבית המשותף בשטח 160 מ"ר ... עליו תהא מותקנת מערכת אנרגיה סולארית ".

ב"כ התובעים הדגיש בקדם המשפט בעמ' 2 לפרוטוקול שורות 14-15 : " ה-160 מ"ר שהתייחסתי בתביעה הם 160 מ"ר, שעליהם ממוקמת מערכת הקולטים של הבית המשותף ".

עפ"י מסמכי העסקה מבוקש לגרוע 80 מ"ר משטח גג הבניין שהוצמד לכל אחת מהדירות הידועות כתתי חלקה 33 ו-34 – הדירות של כרמי ומודעי, וסה"כ 160 מ"ר. כאמור לכל אחת מהדירות הנ"ל הוצמד שטח של 273.67 מ"ר בגג הבניין.

על 160 מ"ר משטח הגג נשוא הדיון הותקנה בשנת 81' מערכת אנרגיה סולרית, ששימשה במשך כל השנים את כל דיירי הבניין [ראו סעיף 14 לתצהיר רו"ח שילר, וסעיף 30 לתצהיר אילן גבעון] . לאחר שהופעלה במשך כ-30 שנה היה צורך להחליפה, אולם הדבר נמנע עקב הסכסוך בעניין הבעלות על 160 מ"ר מגג הבניין .

בית משפט השלום, שדן בהיבטי החזקה והשימוש בשטח נשוא המחלוקת [ת.א 32249-06-14], עיכב את הדיון עד להכרעת בית המשפט המחוזי בזכויות הקנייניות בתביעה זו.

המסמכים שנערכו בעניין העסקה נשוא הדיון היו כדלקמן :

[א]הסכם הלוואה מ-31.5.81 בין נציגות הבית המשותף לבין כרמי ומודעי [צרופה לנ/1] – להלן : " הסכם מאי 81' ".

בהסכם מאי 81' נאמר, שנציגות הבית המשותף מלווה לכרמי ולמודעי 40,000 ₪ . סכום ההלוואה יוחזר ב-1.7.82 . הנציגות תהיה " זכאית להחליף את חיוב הלווים כלפיה... בויתור של הלווים [כרמי ומודעי – י.ג.] לטובת המלווה על הצמדת חלק דרומי מגג הבית המשותף בשטח 160 מ"ר... ושעליו תהא מותקנת מערכת אנרגיה סולרית... [להלן: "החיוב החלופי"] ... המלווה לא תהיה רשאית לדרוש את קיום החיוב החלופי לפני התאריך 1.7.82 ... החיוב החלופי ייחשב מקויים רק כנגד חתימת הלווים על המסמכים ... לצורך שינוי צו רישום הבית המשותף, אשר יידרש לשם ביצוע ביטול ההצמדה האמורה. הלווים מתחייבים בזאת, שלא לעשות עסקה ... בתתי חלקות 33 ו-34 ... לפני הבטחת זכויות המלווה לפי הסכם זה. עם תיקון צו הבית המשותף תבוטל התחייבותם של הלווים...".

[ב]כ-12 יום לאחר חתימת הסכם מאי 81', ניתנה ב-12.6.81 הודעה של נציגות הבית המשותף לכרמי ולמודעי [מוצג נ/3] , ובה נאמר : " היננו מודיעים לכם בזאת כי אנו בוחרים בחיוב החלופי המוגדר בסעיף 3 לחוזה שבינינו מיום 31.5.81. הינכם נדרשים לקיים חיוב זה בתאריך 1.7.82 או בתאריך סמוך שלאחר מכן" .

[ג]הסכם בין בעלי הדירות מ-1981 [ צרופה למוצג נ/1, להלן : " הסכם 81' "] . הצדדים שחתמו על הסכם 81' היו כרמי, מודעי ובעלי דירות נוספים. בהסכם 81', עליו חתמו כרמי ומודעי, נאמר: " ... מתחייבים בזאת יחד ולחוד זה כלפי זה... התקנון המיוחד של הבית המשותף ... ישונו לא לפני 1.7.82 ... באופן שתבוטל הצמדת חלק דרומי מגג הבית המשותף בשטח של 160 מ"ר ... ושעליו מותקנת מערכת אנרגיה סולארית, לדירות הרשומות כתתי חלקות 33 ו-34 [להלן :" ביטול ההצמדה "]. בעלי הדירות הרשומות כתתי חלקות 33 ו-34 יתנו את הסכמתם לביטול ההצמדה, ולשינוי זכויותיהם בתקנון העיקרי הנובע מביטול זה, בתנאי שהסכמתם זו לא תידרש לפני 1.7.82 . בעלי הדירות יתנו את הסכמתם להקמת מתקנים לאנרגיה סולארית על חלק הגג, שיוחזר לרכוש המשותף כתוצאה מביטול ההצמדה. בעלי הדירות מתחייבים בזאת לחתום ב-1.7.82 על כל מסמך שיידרש לצורך ביצוע ביטול ההצמדה ושינוי התקנון העיקרי... בעלי הדירות יגרמו לכך, שכל מקבל העברה של זכות מזכויותיהם בדירות ... יחתום על הסכם זה..." .

[ד]בקשה לרישום הערת אזהרה מ-4.8.08 בגין שני ההסכמים : הסכם מאי 81', והסכם 81' [ מוצג נ/1].

ב-08' נרשמה במרשם המקרקעין הערת האזהרה בגין הימנעות מעשיית עסקה על זכויות כרמי ומודעי בתתי חלקות 33 ו-34 .

[ה]הצהרות מוכר וקונה לשלטונות מס שבח על העסקה נשוא הדיון [מוצג ת/1]. ההצהרות ניתנו במאי 12'. רן כרמי, הנתבע 2, הצהיר בסעיף 3 לתצהיר שאומת ע"י עו"ד ב-29.5.12, ושהינו חלק מהמש"ח: " בתאריך 12.6.81 נמכרה הזכות במקרקעין ... בתמורה כספית בסך 20 ₪ [20,000 שקל ישן, חלקו של כרמי בתמורה– י.ג.]". עוד הצהיר בסעיף 1 לתצהיר האמור: " לא נערך הסכם בכתב או בעל פה במישרין או בעקיפין לגבי הזכות ... פרט להסכם המצורף להצהרה זו...".

הוגשה בקשה לשלטונות מיסוי מקרקעין ע"י עו"ד משה הר שמש, בשם כרמי ומודעי, לתשלום כופר סימלי בגין אי הצהרה במועד על העסקה [ראו צרופה למוצג ת/1] . בסעיף 10[ה] לבקשה לתשלום כופר מ-28.6.13 נאמר: " הצדדים הינם דיירים בבניין אשר התייעצו בשעתו עם אנשי מקצוע אשר מסרו להם... כי הויתור על החזר ההלוואה אינו עולה לכדי מכירת זכות במקרקעין . אף אם התברר בדיעבד כי ייעוץ זה הוא שגוי, אין מקום להטיל על הצדדים אחריות פלילית ...".

עפ"י הטיעון של פרקליט כרמי ומודעי, בבקשה לתשלום כופר, עקב אי הצהרה על העסקה ב-81', ניתן להבין שהעסקה נוסחה כהסכם הלוואה מתוך מחשבה, " שויתור על החזר הלוואה אינו עולה לכדי מכירת זכות מקרקעין ", ואזי לא תחול חובת תשלום מס שבח ומס רכישה. בפועל העסקה לא היתה עסקת הלוואה אלא עסקת מכר זכות במקרקעין, כפי שיפורט בהמשך.

שלטונות מס שבח נעתרו לבקשה להטיל כופר, וב-8.10.13 הטיל מנהל אגף מיסוי מקרקעין כופר בסך 5,000 ₪ [ראו צרופה למוצג ת/1].

לאחר הגשת המש"חים ב-2012 , והטלת הכופר באוק' 2013 - הוציאו שלטונות מס שבח מקרקעין אישורי מס שבח ומס רכישה לטאבו בגין העסקה מ-81' [ראו נספח 10 לתצהירי התובעים].

מחומר הראיות שהונח בפני ביהמ"ש ניתן לקבוע, שהעסקה מ-81' לא היתה עסקת הלוואה אלא עסקת מכר בה מכרו כרמי ומודעי 160 מ"ר מהגג שהוצמד לדירתם [כ"א 80 מ"ר] תמורת 40,000 שקל, ששולמו להם ע"י בעלי הדירות בבניין. העסקה היתה עם בעלי הדירות בבניין, כפי שמצוין בהסכם 81'. העסקה נועדה להוסיף 160 מ"ר לרכוש המשותף של הבניין כדי שניתן יהיה להתקין על שטח זה מערכת אנרגיה סולארית לשימוש כל בעלי הדירות בבניין. נעשה ניסיון ליתן לעסקה כסות של עסקת הלוואה, מהטעם שהצדדים סברו שויתור על הלוואה אינו בגדר עסקה במקרקעין, ולפיכך לא יחוייבו בתשלום מס שבח ומס רכישה.

לא הוכח שהעסקה מ-81' בוטלה או שונתה בעל פה או שהוחזר סכום התמורה. בתצהיר מ-29.5.12 שהוגש למס שבח ע"י רן כרמי, הנתבע 2, [מוצג ת/1] הוצהר, שהזכויות נמכרו ב-12.6.81 . עוד הוצהר, שלא נערך הסכם אחר בעל פה או בכתב. תצהיר זה של הנתבע 2, שאומת ע"י פרקליט ב-29.5.12, מחייב ולא ניתן לסטות ממנו. בהסתמך על תצהיר זה נקבעו ע"י מס שבח מקרקעין שומות מס שבח ומס רכישה, ניתנה החלטה בבקשה לתשלום כופר [ראו צרופה למוצג ת/1], והוצאו אישורי מס שבח ומס רכישה לטאבו בגין העסקה.

העסקה מומשה, התמורה שולמה, המערכת לאנרגיה סולארית הותקנה על 160 מ"ר בגג הבניין אשר נרכשו מכרמי וממודעי, לצורך רישומם כרכוש משותף של הדירות בבניין, והמערכת הסולארית פעלה על השטח שנרכש במשך למעלה מ-30 שנה, ללא התנגדות מצד הנתבעים.

פועל יוצא מכך, שיש להורות על אכיפת הסכם המכר בעניין 160 מ"ר מהגג, שהוצמדו לדירות כרמי ומודעי, באופן ששטח של 80 מ"ר מהגג ייגרע מהשטח המוצמד לדירת כרמי, ושטח של 80 מ"ר ייגרע מהשטח המוצמד לדירת מודעי – וביחד 160 מ"ר על הגג שיירשמו כרכוש משותף של בעלי הדירות בבית המשותף.

הטעמים לקביעה זו הינם כדלקמן :

ראשית, רו"ח אורי שילר, בעל דירה בניין, וחבר בנציגות הבית המשותף בשנת 81', העיד בחקירתו: " ש. למה נתתם כסף 40,000 ₪ [ לכרמי ולמודעי- י.ג.]? ת. לצורך... רכישת הזכויות על 160 מ"ר האלה [על גג הבניין – י.ג.] כדי להציב עליהם קולטים [ מערכת אנרגיה סולארית – י.ג.]... הם קיבלו כסף " [עמ' 63 שורות 16-20]; "ש. אתה אומר בעצם שזאת היתה עסקת מכר, לא עסקת הלוואה? ת. מהותית כן .ש. עסקת מכר? ת. כן " [ עמ' 63 שורות 26-29]; "ת. הם [ כרמי ומודעי – י.ג.] לא ביקשו הלוואה " [ עמ' 73 שורה 17]; " ש. גם כרמי ומוישה מודעי הם אנשים שלא זקוקים ל-40,000 שקל ישן הלוואה? ת. נכון "[עמ' 73 שורות 22-24]; " ת. דעתי לא היתה נוחה מההסכם הזה, כי את ההסכם הזה הם הכתיבו לנו... הנתבעים ... זה נערך ע"י עוה"ד שלהם. הוא הוגש לנו והם עמדו על קיומו , איך אומרים AS IS " [עמ' 64 לפרוטוקול, שורות 5-9]; " ת. נוסח כהסכם הלוואה, אבל מבחינתנו זה היה הסכם רכישה חד משמעית. ש. לא נתתם להם הלוואה? ת. לא " [עמ' 64 שורות 23-29]; " ת. היו שתי אסיפות כלליות בבית " [עמ' 67 שורה 15]; " ש. מה ההחלטה באסיפה הזאתי? ת. הוחלט לרכוש את החלק , להקים מערכת סולארית ... לרכוש מהנתבעים את החלק בגג כדי שזה יוצב עליו " [עמ' 67 שורות 23-27]; " ת. לאור זאת אני הכנתי רשימת חתימות, והחתמתי את דיירי הבית על הסכמה והתחייבות לשלם את הסכום, שסוכם שיש לשלם " [עמ' 68 שורות 18-20]; "ת. 32 דיירים חתמו על אותו מסמך ושילמו את הכסף מיידית, תוך זמן קצר מאד" [עמ' 69 שורה 4]; "ת. בסופו של דבר שולם הכל [לכרמי ולמודעי – י.ג.] כי כל הדיירים בסופו של דבר הצטרפו לעניין הזה" [עמ' 71 שורה 18-19]; " הזכות הקניינית [ ב-160 מ"ר שנרכשו – י.ג.] היא של דיירי הבית" [עמ' 112 שורה 23] ; " ש. לפי מה נקבע הסכום של 40,000 שקל [שישולם לכרמי ולמודעי – י.ג.] ת. הם [ כרמי ומודעי – י.ג.] קבעו אותו" [ עמ' 72 שורות 21-22]; " ת. אנחנו דרשנו [ מכרמי ומודעי – י.ג.] לקיים את החיוב ב-1.7.82 "[ עמ' 76 שורה 18]; " ת. לא שמעתי מהם [מכרמי וממודעי – י.ג.] שום טענות " [עמ' 77 שורה 20]; " ש. החזירו לכם את ה-40,000 שקל? ת. לא החזירו לנו את ה-40,000 שקל" [עמ' 87 שורות 14-15]; " ת. ההסכם [ הסכם 81'- י.ג.] זה למעשה תוספת להסכם המקורי [הסכם מאי 81' – י.ג.] ... זה [הסכם 81'- י.ג.] הסכם הביצוע של הסכם ההלוואה [הסכם מאי 81'- י.ג.] " [ עמ' 97 שורות 24-25]; " ש. בעיית המיסוי טופלה ב-2013? ת. כן ... שילמנו כופר עבור האיחור בדיווחים בתשלום ... וקיבלנו אישור " [ עמ' 100 שורות 6-14]; " אני חושב שההסכם השני [ הסכם 81' – י.ג.] זה ההסכם המפורט " [עמ' 101 שורה 17]; "ש. ההסכם הזה [הסכם 81' – י.ג.] הוא הסכם שממשיך את ההסכם הקודם ? ת. כן " [עמ' 104 שורות 29-30]; " ת. לא נראה לי שזה [הסכם 81' – י.ג.] נחתם לפני הסכם ההלוואה [הסכם מאי 81' – י.ג.], כי אם זה היה נחתם לפני הסכם ההלוואה הייתי יודע את זה ... כי אז זה היה קורה בתקופתי כחבר ועד הבית והפעילות שלי בועד הבית" [ עמ' 106 שורות 13- 16]; " ש. מי היתה הנציגות ב-81'?... ת. משה שטראוסמן ז"ל , אנוכי, ושתי גברות ... הועד פעל מיוני 80' עד יוני 81', עד שהוחלף " [ עמ' 52 שורה 30 עד עמ' 53 שורה 5]; " ש. אני אומר לך... הודיעו לכם על ביטול ההסכם ? ת. ... חד וחלק . לא היה ולא נברא "[ עמ' 77 שורות 25-32].

עדותו של רו"ח אורי שילר, שהיה במועד עריכת העסקה חבר נציגות ועד הבית המשותף, מהימנה על ביהמ"ש, ונתמכה בראיות נוספות.

הוצג בפני ביהמ"ש דו"ח כספי של ועד הבית לתקופה מ-16.5.80 ועד 17.6.81, שערך רו"ח שילר כגזבר ועד הבית [ ראו מוצג ת/2 ] . לעניין הדו"ח הכספי העיד רו"ח שילר : "ש. זה מסמך שאתה ערכת ? ת. אני הכנתי... כגזבר הועד " [עמ' 71 לפרוטוקול, שורות 3-8].

בדו"ח הכספי מ-81' [מוצג ת/2] נאמר במפורש בעמ' 2 : " רכישת הגג לפי החוזה - 40,000 שקלים. ביצוע עד 17.6.81 – 34,500 שקלים. עפ"י הדו"ח הכספי, המדובר היה ברכישת 160 מ"ר מגג הבניין שהוצמד לדירות כרמי ומודעי. מסכום התמורה בסך 40,000 שקלים שולם לכרמי ולמודעי עד 17.6.81 - 34,500 שקלים.

הוצגה בפני ביהמ"ש הודעת זימון האסיפה הכללית של הדיירים מ-8.2.81, שהתכנסה לצורך ביצוע רכישת 160 מ"ר מגג הבניין, מהשטחים שהוצמדו לדירות כרמי ומודעי [מוצג ת/3] . בהודעת הזימון ת/3 נאמר בעמ' 3 בדברי ההסבר: " בנוסף להוצאה הנ"ל [ הקמת מערכת אנרגיה סולארית- י.ג.] יש לקחת בחשבון הוצאה נוספת לקבלת זכויות להתקנת המערכת על הגג. כידוע נרכש הגג כולו ע"י משפחות מודעי וכרמי. בתמורה להקצאת מחצית הגג הם מבקשים סך של 1,500 שקל מדייר אך לא פחות מסה"כ 40,000 שקלים ... לדברי משפחות כרמי ומודעי הסכום המבוקש אינו מגיע לכלל השווי הכספי של מחצית הגג בהתאם למה שהם שילמו בזמנו". גם דברי הסבר אלה בהודעת הזימון שוללים את המתווה של עסקת הלוואה.

שנית, רן כרמי הודה בחקירתו: " לא הייתי זקוק להלוואה. לא צריך הלוואה" [ עמ' 55 לפרוטוקול שורה 1 ]; " קיבלתי קודם כל את הכסף " [ עמ' 55 שורה 7"]; " ש. קיבלתם [ כרמי ומודעי – י.ג.] את הכסף [ התמורה בסך 40,000 שקל ישן – י.ג.] ?ת. כן " [ עמ' 20 שורות 24-25]; "ש. אחרי החתימה על ההסכמים האלה... הותקנה מערכת סולארית ? ת. בנובמבר היא הותקנה... ב-81'...אני הייתי פעיל בתחזוקה שלה " [ עמ' 26 שורות 4-11].

רן כרמי, הנתבע 2, הצהיר בסעיף 3 לתצהיר שאומת ע"י עו"ד ב-29.5.12,

ושהינו חלק מהמש"ח שהוגש לשלטונות מס שבח מקרקעין: " בתאריך

12.6.81 נמכרה הזכות במקרקעין ... בתמורה כספית בסך 20 ₪ [ 20,000

שקל ישן , חלקו של כרמי בתמורה – י.ג.]". עוד הצהיר בסעיף 1 לתצהיר

האמור : " לא נערך הסכם בכתב או בעל פה במישרין או בעקיפין לגבי הזכות

... פרט להסכם המצורף להצהרה זו..." [ ראו מוצג ת/1].

בהסתמך על תצהירו של רן כרמי מ-29.5.12, על 'הצהרת מוכר' בשם כרמי

ומודעי למס שבח מקרקעין, וההסברים בכתב שניתנו ע"י עו"ד משה הר

שמש בשם כרמי ומודעי למס שבח מקרקעין - הוצאו ע"י שלטונות המס

שומת מס שבח ומס רכישה בעסקה , וניתנה החלטה בבקשה לתשלום כופר

עקב אי הצהרה במועד [ ראו צרופה למוצג ת/1] .

לא הונחה בפני ביהמ"ש ראשית ראיה, שרן כרמי הוחתם על התצהיר

במש"ח בהליך פגום או שהוחתם על מש"ח ריק או שמאמת התצהיר ומגיש

הבקשה לתשלום כופר, עו"ד משה הר שמש, לא הוסמך ע"י כרמי ומודעי

להגיש בשמם את הדיווח לשלטונות המס, ולבקש בשמם בקשה לתשלום

כופר עקב אי הצהרה במועד. עו"ד משה הר שמש לא הוזמן למתן עדות ע"י

הנתבעים, וגרסת הנתבעים, המבקשת לשלול את הנפקות מההצהרות למס

שבח ב-2012 ומהבקשה לתשלום כופר שהוגשה ב-2013 - לא הוכחה.

חשיבות התצהיר של רן כרמי, המהווה חלק מהמש"ח, הוא בכך שרן

כרמי הצהיר ב-2012 , שב-12.6.81 נמכרה הזכות נשוא הדיון בתמורה

ל-20,000 שקל ישן [ חלקו של כרמי בתמורה] , ושלא נערך הסכם בכתב או

בעל פה , בעקיפין או במישרין, פרט להסכם נשוא ההצהרה. זאת ועוד,

הוצהר שמלוא התמורה שולמה ולא נטען שהתמורה חלקה או כולה הוחזרה

או שההסכם שונה בעל פה .

למרות ריבוי המסמכים שהוגשו לא הוצג כל מסמך שבו כרמי ומודעי הודיעו על ביטול העסקה, וזאת ביחס לתקופה עד לדיווח העסקה לשלטונות מס שבח בשנת 2012. כרמי העיד לעניין זה: " ש. תאשר לי שאין בתצהיר שלך ובאסופות המסמכים הרבים שצירפת ולו מסמך אחד שבו אתה או מר מודעי... מודיעים ... אתם לא זכאים לדרוש את הקיום .ת. ... נוטה לחשוב ... ש. שיש מסמך? ת. לא. שאין " [ עמ' 27 שורה 27 עד עמ' 28 שורה 3].

נתגלו גם סתירות בעדותו של רן כרמי: בעמ' 44 שורות 10-12 העיד : "ש. האם במהלך השנים מ-81' יצא לך לדבר עם אורי שילר... על המסמכים האלה [ הסכם מאי 81' , והסכם 81' – י.ג.] ? ת. לא " , ואילו בעמ' 45 שורות 17-20 העיד: " ש. עם אורי שילר דיברת על זה? ת. גם עם אורי שילר .ש. מה אמרת לאורי שילר? ת. שאנחנו מבטלים את ההסכם החלופי...".

שלישית, יסוד המסוימות התקיים בעסקת המכר נשוא הדיון. בהסכם ממאי 81' [מוצג נ/1] הוגדר המכר: " חלק דרומי מגג הבית המשותף בשטח 160 מ"ר ... שעליו תהא מותקנת מערכת אנרגיה סולארית, לדירות [שצמודות לדירות – י.ג.] ... בתת חלקות 33 ו-34 בחלקה 176 בגוש 6236 " . בהסכם מ-81' נאמר: " באופן שתבוטל הצמדת חלק דרומי מגג הבית המשותף, בשטח 160 מ"ר ... ושעליו תהא מותקנת מערכת אנרגיה סולארית, לדירות [שצמודים לדירות – י.ג.] הרשומות כתת חלקות 33 ו-34 ".

גם אם לא הוצג תשריט, שנרשם שצורף להסכם, יסוד המסוימות התקיים, והשטח הנמכר הוגדר ע"י התיאור שכלל : [א] שטח של 160 מ"ר מגג הבניין; [ב] חלק דרומי מגג הבניין; [ג] שטח שעליו הותקנה מערכת אנרגיה סולארית עבור כל בעלי הדירות בבניין. עפ"י עדות רו"ח שילר המערכת הסולארית הותקנה עוד ב-81', והיתה מצויה על שטח גג הבניין מעל 30 שנה; [ד] השטח של 160 מ"ר כלול בחלק מהגג שהוצמד לדירות הידועות כתתי חלקות 33 ו-34 , ועל פי ההסבר שהוגש לשלטונות מס שבח [מוצג ת/1] מכל דירה צריך לגרוע 80 מ"ר מתוך 273.67 מ"ר מגג הבניין שהוצמד לדירה, ולרשום את השטח של 160 מ"ר כחלק מהרכוש המשותף של הדירות בבניין .

הוצג בפני ביהמ"ש תשריט שערכו הנתבעים , שהוגש מטעמם לועדה לתכנון ובניה רמת גן. בתשריט מופיעים קולטי השמש באופן בו הם ממוקמים על גג הבניין.

רו"ח שילר העיד לעניין זה : "ש. הקולטים לא בחלק הדרומי? ת. ודאי שהם בחלק הדרומי. ש. מה זה החלק הדרומי? ת. אם אתה חותך את הגג לאמצע יש את החלק הצפוני ששם בנויות תוספות הבניה שלהם [ של כרמי ומודעי – י.ג.] ויש את החלק הדרומי... אנחנו מדברים על החלק הדרומי במקום שבו נמצאים הקולטים [ מערכת האנרגיה הסולארית – י.ג.] ... המיקום הנוכחי זה החצי הדרומי של הגג " [עמ' 82 שורות 19-32]; " מדובר במערכת קולטים שנמצאת על הגג, מחוברת בצנרת לחדר ההסקה, ששם נמצא דוד ענק ... שכל המערכת היא משאבות סחרור, שמעבירות כל הזמן את המים בין הקולטים לדוד עם חיבור למערכת ההסקה בסולר " [ עמ' 84 שורות 20-25].

תיקון צו בתים משותפים, ככל שלא יהיה שיתוף פעולה מצד הנתבעים, יצריך הגשת תובענה נוספת למינוי כונס נכסים ולמינוי מודד מטעם ביהמ"ש. לצורך תיקון צו בתים משותפים, יש צורך בהצגת תשריט עדכני של שטח הגג והבנוי עליו. ניתן להיעזר במודד שימדוד את השטח עליו ממוקמת המערכת לאנרגיה סולארית שעל גג הבניין, בחלק הדרומי של הגג הצמוד לדירות כרמי ומודעי – האם הוא תואם את השטח של 160 מ"ר, ובמידת הצורך תינתנה הוראות נוספות ע"י ביהמ"ש, וזאת במסגרת תובענה חדשה שתוגש.

רביעית, טענת ההתיישנות והשיהוי דינה להידחות. סעיף 9 לחוק ההתיישנות מורה : " הודה הנתבע בכתב ... בין בתקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה, ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות , דינו כהודאה לעניין סעיף זה".

ראו לעניין זה : ע"א 8438/09 רובאב נ' אחים דוניץ , תקדין- עליון 2012(2) 1165 ; ע"א 8542/06 עיזבון שלומיאן נ' המועצה המקומית פרדס חנה תקדין- עליון 2010(1) 10112.

כרמי ומודעי הגישו ב-2012 'הצהרת מוכר' למס שבח מקרקעין עפ"י הוראות חוק מס שבח מקרקעין, ודיווחו על עסקת המכר של המקרקעין מ-81' [ ראו מוצג ת/1]. להצהרת המוכר צורף תצהיר של רן כרמי , הנתבע 2 , שאומת ע"י עו"ד ב-29.5.12. בתצהיר נאמר: " בתאריך 12.6.81 נמכרה הזכות במקרקעין... ותמורה כספית בסך 20 ₪ [ 20,000 שקל ישן , חלקו של כרמי בתמורה – י.ג.]... מס שבח ישולם ע"י המוכר". בהסתמך על הצהרת המוכר [ראו מוצג ת/1] הוצאה שומת מס שבח. התצהיר של כרמי הינו בגדר הודאה בקיום זכות התובעים, אשר מביאה ל"איפוס" תקופת ההתיישנות. הצהרת מוכר של כרמי ומודעי למס שבח אף היא בגדר הודאה בקיום הזכות, ואף בגדר ביצוע שלב רישום הזכות, באשר הצהרת מוכר ניתנת לצורך הוצאת אישורי מיסים לטאבו בעניין העסקה, והאישורים נדרשים לצורך הצגתם בפני רשם המקרקעין, והינם תנאי להעברת הזכויות במרשם המקרקעין ע"ש הקונה [אישורי מס שבח שניתנו בעסקה – ראו נספח 10 לתצהיר הנתבעים].

זאת ועוד, עו"ד משה הר שמש פנה בשם כרמי ומודעי למנהל מיסוי מקרקעין וביקש להטיל כופר סימלי בהתייחס לאי דיווח במועד על מכירת הזכויות בנכס הנ"ל. העסקה הינה מ-81' והיא דווחה למס שבח מקרקעין ב-2012. במכתב הבקשה להטלת כופר סימלי מ-28.6.13 [צרופה למוצג ת/1 ] מציין עו"ד משה הר שמש: " בשם מרשנו ה"ה רן כרמי, אריאלה כרמי, משה מודעי ויהודית מודעי [להלן : " המוכרים"] הרינו מתכבדים להגיש בזאת בקשה להטלת כופר בקשר למכירת ... הזכויות בנכס שבנדון ... לאור ייעוץ משפטי שקיבלו הצדדים מאת הח"מ הוחלט לתקן את המחדל, ולדווח על העסקה למנהל ... בהתאם לנסיבות שפורטו ... נבקש מהמנהל להסתפק בהטלת כופר בסכום סימלי". הבקשה נדונה בפני מנהל מיסוי מקרקעין מחוז מרכז, ובפני מנהל אגף מיסוי מקרקעין, ונעתרה ב-8.10.13. הוטל כופר בסך 5,000 ₪ [ראו צרופה למוצג ת/1] . גם בבקשה מ-6.5.13 לאי הטלת כופר שהוגשה בשם כרמי ומודעי, וגם בבקשה מ-28.6.13 להטלת כופר סימלי [ראו צרופות למוצג ת/1] - ניתן לראות הודאה בזכות המביאה ל"איפוס" תקופת ההתיישנות. לנוכח הודאה זו בזכות, נעתרו שלטונות מס שבח לבקשת כרמי ומודעי והטילו כופר סימלי בגין אי הדיווח על העסקה במועד.

לא הונחה בפני ביהמ"ש ראשית ראיה, שרן כרמי הוחתם על התצהיר

שבמש"ח בהליך פגום או שהוחתם על מש"ח ריק או שמאמת התצהיר

ומגיש הבקשה לתשלום כופר, עו"ד משה הר שמש, לא הוסמך ע"י כרמי

ומודעי להגיש בשמם את הדיווח לשלטונות המס, ולבקש בשמם תשלום

כופר עקב אי הצהרה במועד. ב"כ הנתבעים חקר בעניין זה את התובע 11

בעמ' 38-39, אולם החקירה לא סייעה לשלול את הנפקות מההצהרות למס

שבח ב-2012 ומהבקשה לתשלום כופר שהוגשה ב-2013 . עו"ד משה הר

שמש לא הוזמן למתן עדות ע"י  הנתבעים, והנתבעים לא הגישו לעניין זה

את גרסתם בתצהיר העדות הראשית .

עוד נוסיף, שלאחר שנערכה עסקת הרכישה ב-81' ושולמה מלוא התמורה, הותקנה מערכת אנרגיה סולארית של בעלי הדירות בבניין על השטח של 160 מ"ר שעל גג הבניין, אשר נרכש מכרמי וממודעי. המערכת הסולארית הופעלה במשך למעלה מ-30 שנה על השטח שנרכש, ללא התנגדות מצד כרמי ומודעי. כן נרשמה ב-08' הערת אזהרה במרשם המקרקעין בגין הסכמי מאי 81' ו-81'.

ניתן לדחות את טענת ההתיישנות גם מטעם נוסף. כרמי ומודעי קיבלו את מלוא התמורה בעסקה בסך 40,000 שקל ישן. משקיבלו את מלוא התמורה הרי הם בגדר נאמן של הקונה. חוק הנאמנות אינו דורש הסכם בכתב, והסכם נאמנות יכול שיעשה גם בעל פה או בהתנהגות. ביחסי נאמנות אין התיישנות. תקופת התיישנות מתחילה רק בתום יחסי הנאמנות או בהפרת החובה. עפ"י העדויות שהובאו הכפירה והפרת החובה מצד כרמי ומודעי כנאמנים להעברת הזכויות בעסקה החלה ב-08', ועקב כך הזדרזו ורשמו התובעים הערת אזהרה בגין הסכמי מאי 81' ו-81'. משנמנית התקופה מ-08' – לא חלה התיישנות על אכיפת עסקת המקרקעין. לעניין זה הצהיר אילן גבעון, שהיה חבר ועד הבית בשנים 2008-2011 [ראו עדותו בעמ' 15 לפרוטוקול שורות 26-30], בסעיפים 15-16 לתצהיר עדותו הראשית, שלא נסתר: " בשנת 2008 הודיעו הנתבעים לתובעים ... כי הם לא יאפשרו את קיומו של החיוב החלופי [ ביטול ההצמדה לדירות הנתבעים של 160 מ"ר שעל גג הבניין, והוספת השטח לרכוש המשותף של הדירות בבניין – י.ג.] ... נוכח האמור לעיל, רשמו התובעים ביום 5.8.08 בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה... על חלקות [תת חלקות של – י.ג.] הנתבעים על הימנעות מעשיית עסקה ".

גם טענת השיהוי דינה להידחות. לא הוכח שכרמי ומודעי שינו את מצבם לרעה . תוספות הבניה של כרמי ומודעי על הגג לא היו על השטח של 160 מ"ר שעל גג הבניין, אשר נרכש ע"י בעלי הדירות לצורך הקמת מערכת אנרגיה סולארית. ראו היתר הבניה מ-81' – נספח ד' לתצהיר הנתבעים, וראו מוצג נ/2 – היתר הבניה מ-2010 והתשריט של הגג שהוגש ע"י הנתבעים וצורף לבקשה להיתר. על התשריט מופיע מיקום ברור של מערכת האנרגיה הסולארית. במועד הרכישה ב-81' הותקנה על השטח של 160 מ"ר מערכת אנרגיה סולארית, שפעלה במשך למעלה מ-30 שנה ללא התנגדות מצד כרמי ומודעי. התובעים לא יצרו מצג בדבר ויתור על זכות התביעה. רו"ח אורי שילר העיד בחקירתו בעמ' 100 שורות 26-51: " היו לי הרבה שיחות עם רן כרמי בנושא הזה, ותשובתו תמיד היתה " אין לכם מה לדאוג, אני כאן". פשוט במילים האלה . לא פעם אחת, ולא פעמיים הוא אמר לי את זה ... מכיוון שהיו יחסים מאד טובים, יחסי שכנות מעולים, לא היינו מודאגים כל כך מהדבר הזה". יש גם לתת משקל להודאה בזכות מצד כרמי ומודעי בדיווחים לשלטונות מס שבח מ-2012 ומ-2013. כאמור נרשמה גם הערת אזהרה במרשם המקרקעין ב-08' בגין העסקה, וכרמי ומודעי היו מודעים לרישומה. רן כרמי העיד בעמ' 35 לפרוטוקול מ-28.4.19, שורות 4-5: " ש. באותו מועד ידעת כבר שנרשמה הערת אזהרה? ת. הערת אזהרה שהגיעה אלינו. היא הגיעה ב-2010".

החלת דוקטרינת השיהוי מוגבלת למקרים חריגים ונדירים. תנאים להחלתה אינם מתקיימים בענייננו. לעניין השיקולים ראו – ע"א 9839/17 הביטאט בע"מ נ' CAFOM  תקדין-עליון 2018(4) 10448, סעיפים 33-34 לפסק הדין; ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת בע"מ תקדין עליון 2016(2) 6235.

חמישית, עוד טענו הנתבעים לאי חוקיות העסקה. פרופ' ויסמן בספרו " דיני קניין, בעלות ושיתוף ", בעמ' 422 מדגיש:

"העברה של חלק מוצמד עשויה להיות לא רק לדירה אחרת אלא לכל הדירות, ע"י החזרת החלק המוצמד אל חיק הרכוש המשותף "

ראו גם: ע"א 26/86 דר נ' גדרון פ"ד מג(1) 75 .

גם אם ניסו ב-81' לתת לעסקה כסות של הסכם הלוואה, כדי שלא יחויבו במס שבח ובמס רכישה – אין הצדק שלא לאכוף את עסקת המכר לאחר שעסקת המכר המקורית דווחה לשלטונות מס שבח ב-2012 כעסקת מכר, ניתנה החלטה על תשלום כופר בגין אי דיווח במועד, שולם כופר לשלטונות המס, הוצאו שומות מס שבח ומס רכישה, וניתנו אישורי מס שבח ומס רכישה לטאבו.

ככל שדבקה אי חוקיות בהסכם, הצדדים פעלו לריפויה, דיווחו על עסקת המכר לשלטונות המס עוד לפני הגשת התביעה, ושילמו כופר.

לעניין קיום חוזה המכר למרות אי חוקיותו, ראו : סעיפים 30-31 לחוק החוזים [חלק כללי] תשל"ג- 1973; ע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי תקדין- עליון 2012(2) 6965 ; ע"א 6667/10 גלית הלוי בר טנדלר נ' דרור קוזניצקי תקדין- עליון 2012(3) 11582.

שישית, עוד טענו הנתבעים בסעיף 28.7 לכתב ההגנה, שהעילה מוצתה בתביעה שהוגשה לבית משפט השלום, ולא ניתנה רשות לפיצול סעדים.

טענה זו משוללת יסוד. בית משפט השלום דן בהיבטי החזקה והשימוש בשטח של 160 מ"ר על הגג נשוא המחלוקת [ ת.א 32249-06-14], ועיכב את הדיון עד להכרעת בית המשפט המחוזי בתביעה הקניינית – זכויות הבעלות ב-160 מ"ר, שמבוקש לגרוע אותם מהשטחים המוצמדים לדירות הנתבעים, ולרשום אותם כרכוש משותף של כל בעלי הדירות בבית המשותף.

הסמכות לדון בהיבט הקנייני נתונה לבית המשפט המחוזי. העילה לא מוצתה בבית משפט השלום, ולאור כללי הסמכות העניינית - לא היה צורך לבקש רשות לפיצול סעדים.

שביעית, משקבענו שהעסקה לא היתה עסקת הלוואה אלא עסקת מכר של 160 מ"ר מגג הבית המשותף שהוצמדו לדירות הנתבעים, באופן שההצמדה תבוטל והחלק המוצמד הנ"ל יירשם כרכוש משותף של הדירות בבניין - ניתן לקבוע שהצדדים לעסקה היו הנתבעים ובעלי הדירות בבניין כמופיע בהסכם מ-81' [ ראו צרופה לנ/1 ], להבדיל מהסכם מאי 81'- הסכם ההלוואה, שלא שיקף את טיב העסקה, בו הצדדים היו הנתבעים ונציגות הבית המשותף.

ההסכם מ-81' היה הסכם בין בעלי הדירות בבניין , ונציגות הבית המשותף לא היתה צד לו. על הסכם 81' חתמו הנתבעים 1-4 , וחלק מבעלי הדירות. בעמ' 3 להסכם נאמר : " בעלי הדירות מתחייבים בזאת יחד ולחוד, זה כלפי זה".

כל בעלי הדירות בבניין נתנו הסכמה לביטול ההצמדה של 160 מ"ר על הגג לדירות הנתבעים , והחזרת החלק המוצמד הנ"ל לחיק הרכוש המשותף של הבניין. רו"ח אורי שילר העיד בעדותו : " אני הכנתי רשימת חתימות, והחתמתי את דיירי הבית על הסכמה והתחייבות לשלם את הסכום, שסוכם שיש לשלם " [ עמ' 68 שורות 18-20]; "ת. 32 דיירים חתמו על אותו מסמך ושילמו את הכסף מיידית, תוך זמן קצר מאד" [עמ' 69 שורה 4]; "ת. בסופו של דבר שולם הכל [לכרמי ולמודעי – י.ג.] כי כל הדיירים בסופו של דבר הצטרפו לעניין הזה" [עמ' 71 שורה 18-19]; " הזכות הקניינית [ ב-160 מ"ר שנרכשו – י.ג.] היא של דיירי הבית" [ עמ' 112 שורה 23] . עדותו של רו"ח שילר מהימנה על ביהמ"ש.

הסכם 81' בוצע . שולמה מלוא התמורה ע"י בעלי הדירות לנתבעים . הותקנה עוד בשנת 81', על 160 מ"ר שנרכשו בגג הבניין, מערכת אנרגיה סולארית לשימוש כל הדירות בבניין. המערכת הופעלה על השטח שנרכש במשך למעלה מ-30 שנה ללא התנגדות מצד הנתבעים. יש להורות על אכיפת ההסכם מ-81' - ביטול ההצמדה של 160 מ"ר לדירות הנתבעים, ורישום השטח כרכוש משותף של הדירות בבניין.

בשולי הפסק . לאור האמור בסעיף 42.1 לסיכומי הנתבעים – זיו יונתן רוזן, שהובא לידיעת בית המשפט שהלך לבית עולמו – יימחק מהתובענה. לעניין סעיפים 42.2 ו-42.3 לסיכומי הנתבעים – לא ניתן להביא בפני ביהמ"ש בשלב הסיכומים טענות עובדתיות חדשות שלא נתבררו במהלך המשפט.

6. סוף דבר

[א]משקבענו שיש לאכוף את עסקת המכר עפ"י ההסכם מ-81', לפיו נמכרו 160 מ"ר על גג הבניין שהוצמדו לדירות הנתבעים 1-4 , באופן שההצמדה של 160 מ"ר לדירות הנתבעים 1-4 תבוטל, והחלק המוצמד הנ"ל על הגג יירשם כרכוש משותף של הדירות בבניין הידוע כגוש 6236 חלקה 176 – יש להורות על גריעת 80 מ"ר מתוך 273.67 מ"ר שהוצמדו לדירת הנתבעים 1-2 הידועה כתת חלקה 33, וגריעת 80 מ"ר מתוך 273.67 מ"ר, שהוצמדו לדירת הנתבעים 3-4 הידועה כתת חלקה 34, ורישומם כרכוש משותף של הדירות בבניין בפנקס בתים משותפים.

השטח של 160 מ"ר הינו בחלק הדרומי שבגג הבניין, אשר עליו מצויה במשך למעלה מ-30 שנה מערכת אנרגיה סולארית שהותקנה ע"י בעלי הדירות בבניין לרווחתם.

ככל שהנתבעים לא ישתפו פעולה, ולא יחתמו על המסמכים הנדרשים לצורך תיקון צו בתים משותפים – יצריך הדבר הגשת תובענה נוספת ע"י התובעים למינוי כונס נכסים לשם ביצוע הרישום ומינוי מודד מטעם ביהמ"ש. במידת הצורך תינתנה הוראות נוספות במסגרת התובענה שתוגש, בעניין הכנת תשריט עדכני של שטח הגג והבנוי עליו, וסימון השטח של 160 מ"ר נשוא העסקה בתשריט העדכני.

[ב]הנתבעים 1-4, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"א טבת תש"פ, 08 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.