פסק דין זה עוסק בשאלה, האם יש לפסוק לתובעים פיצויים בגין אי גילוי פגם נסתר בדירה שרכשו מאת הנתבעים - ובאם כן, מהו סכום הפיצוי אותו יש לפסוק בנסיבות העניין שלפנינו.
העובדות שאינן במחלוקת
ביום 18.4.08 נחתם בין הצדדים הסכם מכר דירה (להלן: "ההסכם" או "הסכם המכר"), לפיו מכרו הנתבעים (להלן: "הנתבעים" או "המוכרים") לתובעים (להלן: "התובעים" או "הקונים") את זכויותיהם בדירה השוכנת ברח' שרת 75/2 בעפולה (להלן: "הדירה"). תמורת העסקה הייתה 829 אלף שקלים ששולמו על ידי הקונים למוכרים.
אין חולק, כי מדובר בדירה הרשומה בחברה המשכנת, שרבט יצחק ובניו חב' לבנין והשקעות בע"מ (להלן: "שרבט" או "החברה המשכנת") ובמינהל מקרקעי ישראל ולמוכרים הייתה זכות חכירה של הדירה.
עיקר טענות התובעים
התובעים טוענים, כי הנתבעים הונו והטעו אותם בכוונת מכוון, שעה שהצהירו בהסכם המכר בדבר העדר קיומו של פגם או מום נסתר בדירה.
לטענת התובעים, אף שבסעיף 5.5 להסכם הצהירו הנתבעים מפורשות כי אין בבית כל פגם או מום נסתר, לאחר מסירת החזקה בדירה לידיהם של התובעים, התגלתה הצהרתם זו כהצהרה כוזבת שאינה משקפת את המציאות. המוכרים לא מסרו להם את מצבו האמיתי של הנכס, ובכך הפרו את הוראת סעיף 14.2 להסכם המהווה הפרה יסודית ומהותית. המוכרים ידעו על ליקויי הבניה ולא דיווחו עליהם, ואף הסתירו ביודעין ומתוך כוונת זדון את דבר קיומם של ליקויי בניה בדירה.
לגרסתם, זמן קצר לאחר קבלת החזקה בדירה, גילו התובעים כי קיימים ליקויי בניה בדירה בדמות שיפועים בריצוף, שהריצוף בנוי בניגוד לתקן וכל שטיפה גורמת להצפת הבית. לטענתם, שיפוע המרצפות אינו תיקני וקיימת בעיית ניקוז מים מהותית בדירה.
עוד טוענים התובעים, כי בעקבות פנייתם לחברה המשכנת בעניין הליקוי האמור, הם הופתעו לגלות כי ליקויים אלה דווחו לשרבט על ידי הנתבעים, בגינם קיבלו האחרונים פיצוי כספי ואף חתמו על כתב וויתור ולפיו אין להם כל טענה ביחס לדירה. עקב חתימת הנתבעים על כתב הוויתור, נשללה מהתובעים האפשרות להקטין את נזקיהם ולפנות לחברה המשכנת לתיקון הליקויים עפ"י חוק מכר דירות. בעקבות גילוי הליקויים הזמינו התובעים מהנדס מחברת 'דור ביקורת מבנים' ואז התברר להם קיומם של ליקויים נוספים בדירה.
התובעים תמכו את תביעתם בחוות דעת מומחה מטעמם, ערוכה על ידי המהנדס, מר יצחק אולשברג (להלן: "חוות דעת התובעים"). על פי חוות דעת זו, מוערכים הליקויים בדירה בסכום של 58 אלף שקלים והכוללים בתוכם את הליקוי בשיפוע המרצפות. לשיטתם, לעלויות הנקובות בחוות הדעת מתווספת עלות החלפת הריצוף שמסתכמת בסך של 54 אלף שקלים.
לגרסת התובעים, הנתבעים הפרו את הוראות סעיף 5 להסכם, על כל סעיפים המשנה שבו, עת נמנעו מלמסור לתובעים את מלוא המידע המצוי בידיעתם באשר למצבה הפיסי של הדירה וכן הסתירו מהם קיומם של ליקויי בנייה בדירה. לפי סעיף 14.2 להסכם, הפרת הוראת סעיף 5 להסכם מהווה הפרה יסודית ומהותית המזכה את התובעים בפיצוי מוסכם וקבוע מראש בסך של 100,000 ₪, ללא הוכחת נזק, זאת בהתאם להוראות סעיף 14.4 להסכם. נטען כי מדובר בפיצוי מוסכם סביר, שאינו מצדיק התערבות בית המשפט או סטייה הימנו, וממילא לא העלו הנתבעים כל טענה ביחס אליו לא בכתב הגנתם ולא במסגרת תצהירי העדות הראשית מטעמם.
התובעים מוסיפים וטוענים, כי הנתבעים הפרו את חובת תום הלב המוסדרת בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, הן במהלך המו"מ שקדם לכריתת ההסכם והן בשלבי יישומו, כאשר הסתירו מהתובעים עובדות מהותיות לגבי מצבו של הנכס ובכך, שנטלו פיצוי בגין הליקויים מהחברה המשכנת טרם מכרו את דירתם והעלימו זאת מהתובעים ואף לא גילו להם את עובדת קיומו של כתב הוויתור עליו חתמו הנתבעים כנגד הפיצוי שנתקבל כאמור בעבור הליקויים בדירה.
בסיכומיהם, טוענים התובעים כי אילו היה כתב הוויתור נחשף בפניהם טרם החתימה על הסכם המכר, הם לא היו מתקשרים בעסקה עם הנתבעים באותם תנאים שנקבעו בהסכם והיו עומדים, מן הסתם, על הפחתת עלות החלפת הריצוף ממחיר הדירה, זאת בשים לב למשמעותו והשלכותיו של כתב וויתור זה על סוגיית הליקויים הנטענים. עוד נטען, כי הנתבע אישר לראשונה במסגרת חקירתו הנגדית את קבלת הפיצוי אשר קשור לפגם בריצוף, דבר אשר הועלם במכוון מתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמו. עוד נטען, כי לא בכדי נמנעה הנתבעת 2 מלהגיש תצהיר עדות ראשית מטעמה על מנת שלא להידרש בחקירה נגדית לנושא הליקויים והחתימה על כתב הוויתור.
עוד טוענים התובעים בסיכומיהם, כי לא ניתן לסמוך על רישומי החברה המשכנת, אף שנציג מטעמה הוזמן למתן עדות בביהמ"ש, מחמת קיומם של אי הסדרים ברישום הליקויים, שכן גם עניין החלפת המרצפות בקומה העליונה של הדירה, שבגינו קיבל הנתבע פיצוי מהחברה המשכנת ואשר צוין ע"י הנתבע במהלך חקירתו הנגדית, כלל לא נרשם בספרי החברה המשכנת.
לביסוס טענותיהם לעניין הנזקים הנטענים, סומכים התובעים את יתדותיהם על חוות דעת המומחה שמונה מטעם ביהמ"ש. לשיטתם, נוסף על הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם בסך של 100,000 ₪, יש לחייב את הנתבעים בתשלום סכום נוסף של 21,400 ₪ בגין הליקויים המצוינים בסעיף 29 לחוות דעת מומחה ביהמ"ש. עוד נטען, כי חוות דעת מומחה ביהמ"ש אמנם לא התייחסה לתיקון הריצוף בקומה העליונה של הדירה, אף שכל המומחים בתיק דנן היו תמימי דעים כי התובעים אכן תיקנו את הליקויים בקומה זו, הרי שיש לפצות את התובעים גם בגין ריצוף הקומה העליונה בהתאם למפתח אשר קבע מומחה בימ"ש ביחס לקומת הקרקע, כאשר שטח הריצוף שם קטן ב 20% מקומת הקרקע, והמסתכם בסך של 15 אלף שקלים נוספים.
עיקר טענות הנתבעים
הנתבעים מודים בחתימה על הסכם המכר וקבלת מלוא התמורה עבור רכישת הדירה מאת התובעים, אך מכחישים כי הם הונו את התובעים בעסקת המכר או כי הם הפרו את ההסכם, לא כל שכן הפרה יסודית ומהותית.
הנתבעים טוענים, כי הם התגוררו בדירה למשך 7 שנים, בין השנים 2001 ועד 2008 ובמהלך כל התקופה הנ"ל הם לא נתקלו כלל בבעיה של שיפוע בריצוף או הצפת מים בדירה. לטענתם, שטיפת הרצפה עם מטלית רטובה אינה גורמת להצפת הדירה ותוהים מדוע צריכים היו התובעים להציף את הדירה במים (סעיף 7 לכתב ההגנה).
עוד טוענים הנתבעים, כי הפיצוי שנתקבל מאת החברה הקבלנית היה בגין ליקוי שאינו קשור כלל ועיקר לתלונתם של התובעים נשוא תביעה זו. הנתבעים דוחים את טענת התובעים, לפיה הסתירו מהם קיומם של ליקויים כלשהם, כאשר הם בעצמם לא ידעו על ליקוי כלשהוא בדירה. כן שללו הנתבעים את טענת התובעים לעניין קיומם של ליקויים נסתרים בדירה. בהקשר זה, גורסים הנתבעים כי אין מוטלת על כתפיו של מוכר החובה למסור לקונה מידע הקשור בהיסטוריה של הנכס. לחלופין נטען, כי ככל שנמצאו ליקויים בדירה, הרי שמדובר בליקויים כתוצאה מבלאי סביר עקב השימוש בדירה. מכל מקום, התובעים יכלו לבצע כל בדיקה בדירה לפני רכישתה, דבר שלא נמנע מהם, כולל בדיקת הרצפות.
בסיכומיהם מוסיפים הנתבעים כי יש לדחות את טענת התובעים, לפיה הסתירו מהם הנתבעים את כתב הוויתור, זאת משום שכתב וויתור נחתם ביום 02.06.09, לאחר החתימה על הסכם המכר ביום 18.08.08, כך שבמועד החתימה על הסכם המכר, כתב הוויתור לא היה קיים. בהקשר זה, סומכים הנתבעים על עדותו של נציג החברה המשכנת שמסר, כי לא הייתה טענה של שיפוע בריצוף והדבר גם לא הופיע בפרוטוקול מסירת הדירה ואף לא בפרוטוקול תיקונים שנערך שנתיים וחצי אחרי שהתגוררו הנתבעים בדירה.
עוד נטען כי הנתבע 1 שהינו רצף במקצועו מעולם לא הרגיש, כי קיימת בעיה בשיפוע הריצוף לאורך כל שנות מגוריו בדירה. בנוסף, מסמך הוויתור האמור, פרוטוקול מסירת הדירה מיום 01.11.01 ופרוטוקול תיקון הליקויים שנערך שנתיים וחצי לאחר מעבר הנתבעים להתגורר בדירה, אינם דנים בעניין שיפוע הריצוף ואין בהם כל אזכור לבעיה זו, דבר המלמד כי לנתבעים לא היה ידוע על בעיית שיפוע בריצוף, בניגוד לטענת התובעים.
לטענת הנתבעים, התופעה שלפיה אדם שוטף את דירתו ע"י הצפתה במים, הינה תופעה חריגה ובלתי סבירה. לשיטתם, השיפועים הקטנים בשיעור של מאיות אחוז, אינם מום לא כל שכן מום נסתר, מה גם שהתובעים וויתרו בסעיף 6 להסכם המכר על כל טעות ברורה או אי התאמה או פגם בדירה, למעט פגם נסתר שאינו קיים בנסיבות המקרה שלפנינו.
הנתבעים טוענים, כי לתובעים לא הייתה ולא תהיה עילת תביעה כנגד החברה המשכנת ולפי כתב הוויתור, הנתבעים קיבלו פיצוי על כל טענותיהם ובכלל זה ליקויי בנייה, כך שהכתב האמור מהווה סילוק מלא ומוחלט של כל תביעות הנתבעים בהקשר זה. הואיל והתובעים באים בנעליהם של הנתבעים, הרי שגם להם לא תעמוד כל טענה כלפי החברה הקבלנית. התובעים מלינים על חתימת הנתבעים על כתב הוויתור, ואולם בזכות החתימה על מסמך זה קיבלו התובעים את הדירה לידיהם מאת הנתבעים כאשר בחצריה נערכו תיקונים בדמות של בטונים ומעברים בשווי של 45,000 ₪.
הנתבעים מבקשים בסיכומיהם לסמוך על חלקים בחוות דעת מומחה ביהמ"ש בהם נמצאה תמיכה לעמדתם, לפיה מדובר בשיפוע מתון, אף לשיטת מומחה ביהמ"ש, שלא המליץ על החלפת הריצוף זאת לנוכח קיומה של סטייה זניחה ובלתי משמעותית המלמדת שאין עסקינן בפגם ממשי. עוד מאמצים הנתבעים את קביעת מומחה ביהמ"ש, לפיה לא היה תקן מחייב במעמד בניית המבנה לריצוף מסוג קרמי. כן חולקים הנתבעים על סכום הפיצוי הנקוב בחוות דעת מומחה ביהמ"ש וטענים כי מדובר בהערכה מנופחת ומוגזמת.
הנתבעים עותרים במסגרת סיכומיהם, כי ביהמ"ש יפעיל הסמכות המוקנית לו להפחתת הפיצויים המוסכמים, כאמור בסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, הואיל ולשיטתם עסקינן בסכום פיצוי מוסכם בלתי סביר ובלתי הוגן בנסיבות העניין.
על יסוד האמור לעיל, עותרים הנתבעים כי בית המשפט יורה על דחיית התביעה תוך חיוב התובעים בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.
עיקר טענות התובעים בסיכומי התשובה
בתשובה לסיכומי הנתבעים טוענים התובעים, כי אין כל יסוד לטענה שכתב הוויתור נחתם כשנתיים לאחר מסירת החזקה בדירה לתובעים, כיוון שהעבודות נשוא כתב וויתור בוצעו הרבה קודם לכן.
התובעים חוזרים על טענתם, כי אין ליתן משקל ראייתי לרישומי החבה המשכנת אשר התבררו כרישומים חלקיים שאינם משקפים נכונה ונאמנה את מלוא התיקונים שנעשו בפועל בדירה - והראיה לכך, שכתב הוויתור עצמו אין לו כל ביטוי ברישומים אלה.
עוד טוענים התובעים, כי בניגוד לעמדת הנתבעים, חובת הגילוי הנאות המוטלת על צד המתקשר בהסכם מחייבת מסירת כל מידע רלוונטי הקשור למצבה הפיסי של הדירה נשוא ההסכם בשלב המו"מ ובטרם החתימה על הסכם המכר.
העדויות
הצדדים הגישו עדויותיהם בתצהירים.
מטעם התובעים הוגש תצהיר עדותו של התובע 1 (להלן: "התובע").
עוד זומן לעדות מר מיכאל דניסמן, מהנדס החברה המשכנת, כעד מטעם התובעים.
מטעם הנתבעים הוגש תצהיר עדות ראשית של הנתבע 1 (להלן: "הנתבע").
איש מהצדדים לא ביקש לחקור את מומחה ביהמ"ש.
דיון ומסקנות
אחר עיון בכתובים ושקילת טענות הצדדים, אני מחליטה לקבל את התביעה חלקית ולפסוק לתובעים פיצוי מוסכם ע"ס 100,000 ₪, כפי שקבוע בהסכם המכר. להלן נימוקיי לכך.
נקודת המצא לדיון הינה הוראות הסכם המכר, כאשר רלוונטיות לענייננו הצהרות מי מהצדדים באשר למצבה הפיסי של הדירה.
הסכם המכר שנחתם בין בעלי הדין הניצים כולל את הצהרתם של המוכרים ולפיה "לא ידוע להם על כל מום או פגם בבית ו/או במתקניו ו/או באביזריו בין גלויים ובין נסתרים", כאשר מנגד עומדת הצהרתם של הקונים ולפיה "ראו ובדקו את הבית ומעוניינים לרכוש מהמוכרים את זכויותיהם בבית ..." (ראו ב'הואיל' החמישי והשישי להסכם).
סעיף 4.1 להסכם קובע, כי "מובהר ומוסכם בין הצדדים כי מכר הבית ע"פ הסכם זה נעשה בהתאם למצב הבית כפי שהוא נראה בעין (As Is) ..." . המוכרים מצדם הצהירו מספר הצהרות הרלוונטיות לענייננו כגון הצהרתם בסעיף 5.3 להסכם ולפיה "... מסרו לקונים את כל המידע המצוי ברשותם באשר לבית ולרישום הבית בלשכת רישום המקרקעין ובמינהל מקרקעי ישראל" והצהרתם שבסעיף 5.5 להסכם ולפיה "ככל הידוע להם אין בבית כל פגם ו/או ליקוי ו/או מום נסתר". מנגד, הצהירו הקונים בסעיף 6.1 להסכם "כי עובר לחתימתם על הסכם זה ראו את הבית ובדקו אותו, לרבות בדיקת מצבו המשפטי, ומצאו אותו טוב ותקין וראוי למגורים ומתאים לצרכיהם" ובסעיף 6.2 הצהירו, כי "... הם מוותרים על כל טענת ברירה, אי התאמה או פגם, למעט פגם נסתר בקשר עם הבית נשוא ההסכם".
הואיל ועסקינן בשאלות של מומחיות ומקצועיות, ביום 2.5.12 הגיעו הצדדים להסכמה ולפיה ימנה ביהמ"ש מהנדס מטעמו אשר יחווה את דעתו בכל השאלות השנויות במחלוקת, לרבות שאלת האחריות והנזק וכן השאלה אם קיימים בדירה הליקויים המפורטים בכתב התביעה ובחוות הדעת מטעם התובעים שצורפה לו. כן הסכימו הצדדים כי המומחה מתבקש, במידה ויאותרו על ידו ליקויים בדירה, לחוות דעתו לגבי השאלה באם מדובר בליקויים סמויים או גלויים. עוד הוסכם, כי הצדדים יוכלו להציג למומחה כל מסמך רלוונטי לרבות חוות דעת.
לאור הסכמה דיונית זו, מונה ביום 2.5.12 המהנדס, מר רפאל גיל, כמומחה מטעם ביהמ"ש (להלן: "המומחה" או "מומחה בימ"ש"). המומחה נתן את חוות דעתו ביום 10.9.12 לאחר שערך ביקור בנכס ביום 1.6.12. לחוות דעת זו, על כל פרקיה, אדרש בהמשך.
על המדוכה עומדת שאלת קיומם של ליקויים בדירה שרכשו התובעים מהנתבעים, ובפרט נדרשת הכרעה בשאלה, אם הוכח קיומו של פגם- גלוי או נסתר- בדמות שיפוע בריצוף הדירה, אם לאו. על מנת להכריע במחלוקת זו, יש לענות תחילה על השאלה והיא, האם מוטלת חובה על המוכר של דירה לגלות לקונה כי קיים פגם או ליקוי בדירה שמקורו בשיפוע הריצוף בדירה. ייאמר כבר עתה, כי התשובה לשאלה זו הינה חיובית.
חובות הגילוי ותום הלב המוטלות על המוכר
שניים הם המקורות לחובת הגילוי: סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") הקובע, כי להטעיה תחשב גם: "אי גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג, או לפי הנסיבות, היה על הצד השני לגלותן". בעניין אי גילוי, נדרש הצד הנוגע בדבר לפעול בניגוד לאינטרס שלו, היינו לגלות נתונים שאינם נוחים עבורו, כאשר בעקבות זאת, עשוי הצד השני להימנע מקשירת החוזה, או להסכים לו רק בתנאים פחות נוחים לצג המגלה.
המקור הנוסף לחובת הגילוי מעוגן בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים הקובע, כי הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל, או של אי גילוי עובדות, כאשר על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך, שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני.
חובת הגילוי וחובת תום הלב, בעת כריתתו של חוזה מכר, הותוו בפסיקת בתי המשפט ובה נקבעו הלכות ומושכלות יסוד אשר מהוות אבן דרך בבחינת התביעה המונחת לפניי. לענייננו אקדים ואציין עיקר מושכלות יסוד לפני שאבחן את המקרה דנן לגופו.
על הצדדים במשא ומתן לקראת כריתת חוזה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת (סעיף 12 לחוק החוזים) (א' פרידמן ונ' כהן, חוזים (כרך א', תשנ"א), בעמ' 513 ואילך; ע"א (ת"א) 2515/08 קורנברג עמנואל נ' עו"ד אלמוג עופר (ניתן ביום 19.07.2010)). סעיף 12 לחוק החוזים קובע את החובה הכללית לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת במהלך המשא ומתן לקראת כריתת החוזה. ברוח זו קובע סעיף 15 לחוק החוזים מהי הטעיה ומכיל בתוכה חובת גילוי. סעיף זה קובע באופן מפורש חובת גילוי בסיטואציות מסוימות, כאשר הגילוי מתחייב על-פי דין, מכוח נוהג או על-פי הנסיבות. מבחן תום הלב הוא מבחן אובייקטיבי, שמשמעותו התחשבות סבירה ומקובלת בזולת, אך יחד עם זאת, משתמשים בו גם ביסודות סובייקטיביים כמו טיב העסקה ואופי הצדדים (ג' שלו, דיני חוזים, החלק הכללי- לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה), בעמ' 146-148).
חובת תום הלב כוללת גם את חובת הגילוי (שלו, בעמ' 149; ע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבנין נ' פינק, פ"ד מד (1), 226 (1990)- השופט ד' לוין), ואי גילוי עובדות אשר לפי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני, מהווה הפרה של חובת תום הלב (שלו, בעמ' 149-150). חובת תום הלב כוללת את החובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ובתוך כך, במקרים מסוימים, גם עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה, מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה (שלו, בעמ' 150). בהקשר זה, לדעת שלו, גם אם יש מחלוקת באשר לקיומה של חובת גילוי, מקום בו הצד השני יכול היה להגיע למידע בעצמו, היינו באמצעות ביצוע בדיקות עצמאיות- הרי שהגבלת חובת הגילוי רק לפרטים מהותיים שהצד שכנגד לא יכול להשיגם בעצמו, אינה יכולה לחול על מקרה של הטעיה (שלו, בעמ' 150, הערת שוליים 25). במקרים רבים, אי הגילוי, המהווה כאמור חוסר תום לב, מהווה גם את הבסיס לעילת טעות והטעיה. אכן, חובת הגילוי המוטלת על צד המנהל משא ומתן לקראת חוזה הוכרה ועוגנה היטב בפסיקת בתי המשפט, והפרתה עלולה להגיע, בנסיבות מסוימות, כדי מצג-שווא והטעיה המקימים זכאות לביטול ההסכם (ראו: רע"א 2324/07 עובדיה יוסף ברנס נ' יהודה לבדנסקי (17.12.2007); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים- כרך ב- 796-784 (1991)).
מן הבחינה המשפטית, על המוכר מוטלת חובת גילוי רחבה המשתרעת גם על פרטים אותם היה הקונה יכול לברר בעצמו (ת"א (מח'-ת"א) 1365/04 ענבל שגב נ' מרים אקוני אמוראי (ניתן ביום 12.05.2010)). הכלל "ייזהר הקונה" אינו פוטר את המוכר מן החובה המוטלת עליו לגלות לקונה עובדות מהותיות הקשורות בעסקה, וחובה זו חלה, במקרים רבים, גם כאשר הקונה היה יכול לברר בעצמו את העובדות הללו (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז (4) 673 ). עם זאת, אם נמצא כי הקונה היה מודע לעובדות אשר הוסתרו ממנו על ידי המוכר, הרי שהוא אינו יכול לטעון כי הוטעה לגביהן ולדרוש את ביטול ההסכם. כפי שמבהירים המלומדים ד' פרידמן ונ' כהן בספרם: "ההטעיה אינה גורמת לטעות אם הניצג יודע את האמת ..." (פרידמן וכהן, בעמ' 855-856, והפסיקה המצוטטת שם; ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359 (1993)).
לעניין היקפה של חובת הגילוי נפסק בד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז (4) 673, 696-697 כי: "הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי-גילוי עובדות, כאשר על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם, המנהל משא ומתן, יגלה אותן לצד השני, הגילוי המתחייב מסעיף 12 אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני, אלא יש נסיבות בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע, שהוא חיוני למי שנמצא במשא ומתן לקראת כריתת חוזה. חובת נקיטת פעולה אקטיבית של גילוי קיימת במיוחד כאשר ברור לבעל המידע שבין מנהלי המשא ומתן, שקיים פער ממשי בין הכוונה של הצד השני לבין מה שהוא בר-השגה על-פי המצב המשפטי והעובדתי לאמיתו".
עוד נפסק כי, החובה לנהוג בתום לב יכולה ללבוש גם צורה של חובת גילוי עובדות חשובות על ידי צד לחוזה בתקופה החוזית. שאלת קיומה של חובה כזו וגבולותיה, שונים, מטבע הדברים, ממקרה למקרה. בית המשפט שוקל, בין היתר, את זהות הצדדים (אנשים פרטיים אל מול קבלנים ובעלי כוח כלכלי רב), היות הצדדים מיוצגים באמצעות עורכי דין, הניסיון של הצדדים בתחום העסקה נשוא הממכר, קבלת ייעוץ תכנוני או משפטי או שניהם, וכיוצא באלה.
בע"א 8817/02 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' צבי עצמן ז"ל (ניתן ביום 27.03.2008), שבה כב' נשיאת בית המשפט העליון (כתוארה דאז) השופטת בייניש על הלכה זו וקבעה כי: "סעיף 12 לחוק החוזים מחייב את הצדדים למשא ומתן לקראת כריתת חוזה לנהוג זה כלפי זה בדרך מקובלת ובתום לב. החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן אינה דורשת אמנם מהצדדים למשא ומתן החוזי להתעלם מהאינטרס האישי שלהם, אך היא מחייבת אותם לנהוג ביושר ובהגינות כלפי שותפיהם למשא ומתן. פעמים רבות מוצאת החובה לנהל משא ומתן בדרך מקובלת ובתום לב את ביטויה בהטלת חובה על צד אחד למשא ומתן לגלות עובדות מסויימות לצד שעמו הוא מנהל את המשא ומתן. חובה זו היא חובה אקטיבית והיא תוטל ביחס לעובדות, שעל פי הנסיבות ניתן היה לצפות שהאדם המנהל את המשא ומתן, יגלה אותן לצד שכנגד. חובת הגילוי של פרטים מהותיים היא חובה שקמה בשגרה ואינה מותנית בקיום יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים למשא ומתן; אם כי היקף החובה תלוי גם במהות היחסים שבין הצדדים למשא ומתן, וככל שקיימים ביניהם יחסי אמון משמעותיים יותר כך יגבר היקף החובה" (פסקה 10 והאזכורים שם).
המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן מצביעים בספרם "חוזים" על שלושה יסודות מרכזיים, שלאורם נחתכת שאלת קיומה של חובת גילוי (כרך ב', עמ' 813-820): ראשית, אופיו של המידע הנדון, דהיינו שיש נתונים שההגינות מחייבת לגלותם. שנית, אופי היחסים בין הצדדים, דהיינו שהיחסים בין הצדדים מחייבים חובת גילוי ושלישית, סוג החוזה.
באשר ליסוד הראשון העוסק באופיו של המידע הנדון, לא יכולה להיות כל מחלוקת כי חובת הגילוי וחובת ניהולו של משא ומתן על ידי מוכר דירה, משתרעת גם על גילוי ליקוי כגון דא בדמות שיפוע בריצוף הדירה הגורם להצפה או אי זרימת המים בצורה תקינה. כן, חובה זו חלה אף ביחס לכל סוגי הליקויים הנוספים אשר מצא מומחה ביהמ"ש בעניינו ולגביהם קבע, כי הם מהווים ליקויים שהרוכש של הדירה לא יכול היה לגלותם ללא בדיקה על ידי איש מקצוע מומחה בתחום (ליקויים אלה יפורטו בהרחבה בפרק הדן ב"ליקויים אחרים"). לא יכולה להיות מחלוקת, כי שטיפת בית מגורים הינה דבר אלמנטארי ביותר אותו מבצעים דיירים המתגוררים בדירה והדברים ברורים ומובנים מאליהם.
באשר ליסוד השני, העוסק באופי היחסים בין הצדדים, וכפי שעמדתי למעלה, חובה זו חלה על מוכר דירה כלפי רוכש דירה, אשר יצרו ביניהם יחסים קרובים בעת שהחלו לנהל ביניהם את המשא ומתן לקראת כריתתו של ההסכם, ובכך היא מחייבת יצירת יחסי אמון בין הצדדים והציפייה כי המוכר יגלה פרטים מהותיים הקשורים לעסקת המכר וכן פרטים שנהוג ומקובל לגלותם בסוג זה של עסקת מכר דירה.
באשר ליסוד השלישי הוא סוג החוזה, לא אחת נפסק כי חובה זו חלה על חוזי מכר דירות.
קיומו של פגם נסתר
מכאן נעבור לבחינת השאלה, האם עלה בידי התובעים להוכיח קיומם של ליקויים בדירה והאם ליקויים אלה מהווים פגם גלוי שהיה עליהם לבדוק לפני רכישת הדירה, או שמא מדובר בפגם נסתר שהתובעים לא היו יכולים לגלותו בטרם התקשרו בעסקת מכר הדירה.
בחוות דעתו של מומחה בימ"ש ניתנה התייחסות מפורטת לשאלות אלו ובדעתי לאמצה. שכן, על פי ההלכה הפסוקה, הגם שבית המשפט הוא הפוסק האחרון, רק במקרים חריגים לא יאמץ בית המשפט את הקביעות המקצועיות של המומחה שמונה מטעמו. על מנת שביהמ"ש ידחה את חוות דעתו של מומחה מטעמו, יש להראות כי המומחה שגה שגיאה כה גסה במסקנותיו עד שבית המשפט, החסר את המומחיות בתחום בו מונה המומחה, יגיע למסקנה שחוות דעת זו מופרכת.
חוות דעת המומחה בענייננו מקיפה את השאלות שבמחלוקת. היא בהירה, יסודית, מפורטת ומשכנעת. לא הובאה בפניי עילה המצדיקה לסטות הימנה. לפיכך, אני מאמצת את חוות דעתו של מומחה בית המשפט, ככל שהיא מכרעת בשאלות מקצועיות כאמור בכתב המינוי וכפי שיפורט ביחס לליקויים הקיימים בדירה, סיבותיהם, הדרך לתיקונם והעלות הכרוכות בכך.
באשר לסוגיית הריצוף של הבית, עומדות לפנינו, מחד, עמדתו של מומחה התובעים ולפיה קיים ליקוי בדמות קיומו של שיפוע מעל המותר (0.7%) בחדר שינה בנות, בחדר הורים, בחדר שינה בנים, בפרוזדור, בחדר שירות, בחדר ממ"ד, בסלון ליד המדרגות וביציאה למרפסת. לעומת זאת, על פי עמדת מומחה הנתבעים, לא היה ניתן לבדוק את הליקוי הנטען מאחר ונעשה ריצוף חדש ע"י הדייר. לגבי חדר שירות שם המרצפות הן עדיין מקוריות, הרי שבבדיקת שפיכת מים ברצפה שביצע מומחה הנתבעים נמצא, כי המים זרמו לאט לכיוון דלת חדר הכביסה והם לא זרמו החוצה, ומכאן קביעת מומחה הנתבעים בדבר העדרו של ליקוי.
על-פי בדיקתו של מומחה ביהמ"ש נמצא, כי הריצוף בחדרי הדירה שבקומה הראשונה הוחלף ע"י התובעים באמצעות הדבקת ריצוף על גבי ריצוף קיים, ומשכך לא היה באפשרות המומחה לבדוק במועד הביקור בדירה את הריצוף בקומה זו. יחד עם זאת, ניתן לעמוד על קיומם של ליקויים מסוג פגם נסתר בשיפוע המרצפות מבדיקה שערך המומחה בקומת הקרקע בה לא הוחלף הריצוף ע"י התובעים. מומחה בימ"ש קובע, כי בבדיקת השיפועים בממ"ד שבקומת הקרקע, נמדדו שיפועים בשיעור של 0.1%-0.4%, בבדיקת השיפועים בסלון ליד המדרגות נמדדו שיפועים בשיעור של 0.3%-0.6% ובבדיקת השיפועים ביציאה למרפסת נמדדו שיפועים בשיעור של 0.2%-0.4%.
המומחה הסביר, כי במועד בנייתו של המבנה לא היה קיים תקן ישראלי שדן בריצוף אריחי קרמיקה, בעוד שהתקן הישראלי שהיה קיים באותו מועד הוא ת"י 1629 הדן בריצוף באריחי טראצו שאינו חל על הריצוף בו עסקינן שהינו מסוג אריחי קרמיקה. ברם, באותו מועד התייחסו לתקן טראצו כתקן מנחה, לא מחייב, גם ביחס לביצוע ריצוף קרמי. בהתאם לתקן 'טראצו', הסטייה המקסימאלית המותרת היא סטייה שלא תעלה על 0.2%. מומחה ביהמ"ש קובע, כי השיפועים שנמדדו ברצפת קומת הקרקע גדולים מהסטייה המותרת בתקן 1629 שהוא התקן המנחה בענייננו. לשיטת מומחה ביהמ"ש, ריצוף צריך להיות בעיקרון מפולס, כאשר הסטייה המותרת על פי התקן המנחה, היא סטייה שאינה עולה על 0.2%. מכאן נקבע ע"י מומחה ביהמ"ש, כי סטייה בשיעור שנע בין 0.4%-0.6% גורמת לכך, שמי שטיפה רגילים נעים לאזור נמוך, גם בזמן שטיפה רגילה. המומחה סבור, כי אם רוצים לתקן את הסטייה, כך שהריצוף יהיה מפולס לגמרי, יש לפרק את כל ריצוף קומת הקרקע בעלות של 23,300 ₪. מומחה בימ"ש מוסיף וקובע, כי אדם שאינו מומחה לא היה יכול לראות ליקוי זה, אלא כאשר היה שוטף דירה זו עם מים רבים. ברם, יש לשים לב כי מצד אחד לא היה תקן מחייב במועד בניית המבנה לריצוף קרמי, ומצד שני, התקנת ריצוף בשיפוע לא הייתה מקובלת גם בעבר. לשיטת מומחה ביהמ"ש, שיעור השיפוע אינו מחייב את פירוק הריצוף אלא תשלום פיצוי בגין ליקוי שכזה, שהוא כ- 50% מערך הפירוק הכולל של הריצוף והתקנתו מחדש. לפיכך, קביעה זו מזכה את התובעים בקבלת הפיצוי לו הם עותרים, כאשר הנזק הממשי על פי קביעת מומחה ביהמ"ש עומד ע"ס של 11,650 ₪.
לאור קביעותיו של מומחה ביהמ"ש, כפי שפורטו בהרחבה לעיל, טענת התובעים לקיומו של פגם נסתר בריצוף הבית הוכחה לפי בדיקתו המקצועית של מומחה ביהמ"ש ובשיעורים שנמצאו על ידו. כן הוכחה טענת התובעים, כי מדובר בפגם נסתר שלא הייתה להם, כאנשים מן השורה חסרי מומחיות בתחום הריצוף, כל ידיעה אודותיו, בבדיקה ויזואלית שגרתית של הדירה בטרם רכישתה.
הליקויים שנמצאו בדירה לא הסתכמו בליקוי בשיפוע הריצוף ומומחה ביהמ"ש אכן מצא את טענת התובעים הנתמכת בחוות דעת מומחה מטעמם בדבר קיומם של ליקויים נוספים נסתרים בדירה כטענה נכונה, אמיתית ומוצדקת, ואבהיר.
כאמור, התובעים טענו בכתב התביעה לליקוים נוספים, שפורטו בהרחבה בחוות דעתו של המומחה מטעמם ואשר הוערכו על ידו בסכום של 58 אלף שקלים, אליהם התייחס מומחה הנתבעים תוך שהוא דוחה אותן בטענה, כי כל הליקויים הנטענים הינם ליקויים גלויים ואינם נסתרים, כפי שטוען הקונה, והמסתכמים לפי הערכתו של מומחה הנתבעים בסך של 450 ₪ בלבד. לשיטתו, מדובר בליקויים שעניינם תחזוקה שוטפת וביחס אליהם מוטלת על הקונה החובה להזמין את המומחה מטעמו לפני הקניה ולגלות אם יש ליקויים, אם לאו, ולא אחרי ביצוע הקניה ומסירת החזקה בנכס לידיו.
בחוות דעתו, דן מומחה ביהמ"ש בליקויים אלה ומצא כי אכן קיימים ליקויים בחדר המדרגות ובמרחק בין הרכיבים שלו. בעניין זה, טען מומחה התובעים כי קיים מרחק בין רכיבים (מזכוכית) במעקה חדר מדרגות הגדול מ- 10 ס"מ וכי הרכיבים זזים ממקומם. מנגד, טען מומחה הנתבעים כי זהו מעקה דקורטיבי שהמרחק בין השלבים הוא 10-11 ס"מ, בעוד שלגבי רכיבים זזים שהוא עניין של תחזוקה ולצורך כך יש לבצע הדבקה ולכן לא מדובר לשיטתו בפגם. ממצאיו של מומחה בימ"ש בנקודה זו היו חד משמעיים, עת מצא כי המרווחים בין לוחות הזכוכית במעקה אינם עומדים בדרישות התקן המחייב (ת"י 1142), שכן מדובר לשיטתו בליקוי בטיחותי. עוד ציין מומחה ביהמ"ש כי הליקוי המתואר לעיל אינו הליקוי הבטיחותי היחיד במעקה האמור, שכן ולמרות שמומחה התובעים לא התייחס לנושא סוג הזכוכית, ומכיוון שסוג הזכוכית הינו קריטי במקרה של מעקה שכזה למניעת פציעה, בדק מומחה ביהמ"ש גם את נושא סוג הזכוכית ומצא כי הזכוכית היא זכוכית רגילה ולא בטיחותית. המומחה הגיע למסקנה זו לאחר שביצע בהסכמת הנתבעים בדיקה באמצעות שבירת זכוכית מדגמית. המומחה הגיע למסקנה, לפיה מדובר בליקוי בטיחותי חמור, שכן השברים של הזכוכית הם שברים גדולים העלולים בזמן שבר לגרום לפציעה חמורה עד כדי מוות. כן קבע המומחה, כי התובעים לא יכלו לדעת על קיומו של פגם זה ללא התייעצות עם מומחה לפני רכישת הדירה. בשל סיווג הליקוי האמור כליקוי בטיחותי חמור, הורה המומחה לתובעים להחליף את הזיגוג במידית והורה להם לשלוח לו חשבונית או קבלה על מנת שיוכל לבצע זיכוי. ברם, התובעים לא שלחו אסמכתא כאמור עד למועד מתן חוות הדעת ואף לא במעמד ניהול ההליך בפניי, חרף ההזדמנות שניתנה להם לעשות כן ע"י המומחה כאמור.
עוד קבע המומחה, כי קיים ליקוי במקלחת ההורים, עת מצא כי אין שיפוע מספיק בריצוף המקלחון דבר שלא קיימת לגביו מחלוקת בין המומחים. עוד נקבע, כי אדם שאינו מומחה בתחום, לא יוכל לראות את הליקוי, שעלות תיקונו המאושרת ע"י מומחה ביהמ"ש עומדת ע"ס 900 ₪.
כמו כן, מצא מומחה ביהמ"ש ליקוי בחדר המדרגות בדמות שיפוע הפודסט לכיוון הקיר, שגם ביחס אליו נקבע ע"י המומחה, כי אדם שאינו מומחה לא היה יכול היה להבחין בו, אלא רק כאשר היה שוטף את הדירה עם מים רבים. עלות תיקון ליקוי זה הוערכה ע"י מומחה ביהמ"ש בסך 480 ₪.
כן אישר מומחה ביהמ"ש בהעדרה של מחלוקת בין מומחי הצדדים, כי יש להחליף את השקעים למוגני מים בעלות של 100 ₪.
עוד הכיר מומחה ביהמ"ש בקיומו של ליקוי בשל העדרו של ניקוז בגינות ליד החניה. מדובר, לשיטתו, מדובר בליקוי שיכול להבחין בו בעל מקצוע ולא אדם רגיל, כאשר עלות התיקון הוערכה בסך של 800 ₪.
לסיכום - עלות כל הליקויים שנמצאו ע"י מומחה ביהמ"ש בדירת התובעים הינה בסך של 13,930 ₪.
מכל המקובץ עולה, כי בניגוד להצהרת הנתבעים/המוכרים בהסכם המכר להעדר קיומם של ליקויים בדירה, לרבות פגם נסתר, בפועל התגלה כי בדירה קיימים ליקויים נסתרים שהתובעים כקונים לא היו יכולים לדעת על קיומם ללא גילוי יזום ע"י הנתבעים במעמד ההתקשרות בהסכם המכר, כאשר למצער שניים מהליקויים שהוכרו ע"י מומחה ביהמ"ש הינם ליקויים מהותיים, שהדעת נותנת שמוכר סביר יגלה אותם בפני הקונה, במיוחד כאשר מאחד מהליקויים הללו מהווה ליקוי בטיחותי חמור שממנו נשקפת סכנת חיים ממשית על המשתמש בדירה, זאת בנוסף לליקוי בשיפוע הריצוף המלווה את דיירי הנכס למשך כל תקופת מגוריהם בדירה.
למען שלמות התמונה יצוין, כי התובעים, אמנם, טענו במסגרת חוות דעת המומחה מטעמם לקיומם של ליקויים נוספים בדירה. ואולם, טענות אלו נדחו ע"י מומחה ביהמ"ש. כך למשל, פתיחת חלון קיפ כלפי פנים בשירותי האורחים ומקלחת הורים, שלשיטת מומחה ביהמ"ש היא אינה מהווה ליקוי. בנוסף נקבע, כי אופן פתיחת החלונות היה גלוי וניתן היה לראותו לפני רכישת הדירה.
כמו כן, נדחתה טענת התובעים לקיומו של ליקוי במקלחת ההורים, לגביה נטען שלא ניתן להרכיב מקלחון במקלחת מאחר וקופסת הביקורת מפריעה וקיימת בליטה של צינור הביוב. מומחה ביהמ"ש מצא, כי התובעים התקינו בפועל את המקלחון וכי מיקומם של אלה ניתן היה לראותו לפני רכישת הדירה ולצורך הרכבת מקלחון נידרש לעשות שימוש במאריך.
כן דחה מומחה ביהמ"ש את טענת התובעים לקיומו של ליקוי במטבח בו חסרה נקודת חשמל למדיח הכלים, תוך שקבע כי הסכם המכר והמפרט הטכני אינם כוללים התחייבות מסוג זה, מה גם שניתן היה לראות שאין שקע עבור מדיח הכלים, ללא צורך במומחיות.
עוד נדחתה טענת התובעים לקיומו של ליקוי בכניסה לבית כאשר לטענת התובעים חסרה קופסת פלסטיק לפס הארקה ליד הכניסה לבית, כמו כן נדחתה טענתם לקיומו של ליקוי במרפסת קומה א' לפיו פינות מסגרת פתוחות בדלת היציאה למרפסת, לאחר שקבע כי מדובר בתחום תחזוקה שניתן היה להבחין בו ללא צורך במומחיות. דברים זהים נקבעו ע"י מומחה ביהמ"ש בעניין אי נעילת חלון בחדר השירות ורצועת הפעלת תריס הגלילה בחדר השינה של הבנות.
זאת ועוד, שלל מומחה ביהמ"ש את טענת התובעים לקיומם של סדקים בטיח חזית דרומית ומערבית לאחר שקבע, כי ניתן לראות סדקים אלה ללא מומחיות, מה גם שהתובעים קנו את הדירה במצבה הנוכחי לאחר שראו ובדקו אותה.
בנוסף נשללה ע"י מומחה ביהמ"ש טענת התובעים בדבר קיומו של ליקוי באיטום הגגות בתעלת המרזב מבטון בחזית הקדמית, לאחר שקבע כי מדובר בנושא שהוא חלק מהתחזוקה.
עוד קבע מומחה ביהמ"ש כי הליקויים, ככל שנמצאו בגינה והמתייחסים לשקיעות בריצוף השטח המרוצף בגינה ומסביב לבית, הינם ליקויים מהסוג ששומה היה על המחזיק בדירה לבצע לגביהם תחזוקה שוטפת, ומשכך לא מצא המומחה לנכון לפסוק לתובעים כל פיצוי בגינו.
כך גם דחה מומחה ביהמ"ש את טענת מומחה התובעים לקיומו של שיפוע של 1% בריצוף הפודסט בכניסה לבית, לאחר שמצא כי על פי התקן אליו מפנה מומחה התובעים שאינו חל על הדירה דנן, אין חובה כי אזור זה יהיה בשיפוע העולה על 1% ואין כל צורך לבצע תיקון בנושא האמור. במידה ויחפצו התובעים לשנות את השיפוע הם יוכלו לעשות זאת במסגרת תיקון הריצוף בקומת הקרקע, ככל שיאושר ע"י ביהמ"ש.
מעבר לאמור, דחה המומחה את טענת התובעים בדבר הימצאותו של ליקוי בצינור הביוב שאינו מבודד בחזית המערבית, שכן מדובר, לגרסתו, בנושא תחזוקה שמצוי באחריות התובעים.
כן נדחתה טענת התובעים לליקוי בחדרי האמבטיה בטענה, שארגז ברזי המים הראשיים חסרים ארגזים בחדרי האמבטיה. כמו גם נדחתה הטענה לקיומו של ליקוי בחלל הגג, כאשר נטען כי ניקוז המזגן בחלל הגג לא תקין.
כן מצא המומחה, כי ביחס למספר ליקויים שהעלו התובעים באמצעות המומחה מטעמם, לא ניתן היה לבדוק אותם במועד הביקור בדירה עקב שינוי במצב בדירה, כגון קיר מעקה עקום הבנוי במרפסת הקומה הראשונה, שיפוע מעל המותר בחדרי הדירה בקומה הראשונה, אריח שבור בפרוזדור קומה א' (שניתן לראותו ללא דרישת למומחיות), אותם לא יכול היה מומחה ביהמ"ש לבדוק עקב החלפת הריצוף בקומה א' של הדירה.
כן נמצא, כי התובע עצמו וויתר במעמד ביקור מומחה בימ"ש על טענת קיומו של ליקוי בחדר ההורים ובסלון כתוצאה מהימצאותה של רטיבות מתחת לריצוף בחדר ההורים ליד הכניסה לאמבטיה ובחלק המערבי.
גם קביעותיו של מומחה ביהמ"ש להעדרם של ליקויים, כפי שפורטו בהרחבה למעלה, מקובלות עליי משלא הונח בפניי טעם המצדיק סטייה מהן.
לפני סיום, נדרשת בחינת אחד הליקויים הנטענים בחוות דעת מומחה התובעים, שנדחה ע"י מומחה הנתבעים, וביחס אליו הותיר מומחה ביהמ"ש את ההכרעה לבית המשפט, והוא ליקוי בחלל הגג, שלטענת התובעים, הדוד הורכב ללא הגנה למקרה של נזילות, בעוד שלטענת מומחה הנתבעים אין כל חובה להתקנת שוקת. כאמור, מומחה ביהמ"ש הותיר את ההכרעה ביחס לליקוי האמור לבית המשפט, לאחר שמצא כי במועד בדיקת הדירה טען בפניו הנתבע כי הייתה באזור אגנית מפלסטיק ירוק, אשר לדידו של המומחה היא ניתנת להזזה ללא כל קושי, ומשכך לא ניתן לדעת האם היא הייתה במקום במועד הרכישה. מכל מקום, העריך המומחה את עלות התיקון, למקרה ויוכר הפגם, בסך של 350 ₪. במחלוקת זו, אין בידי לקבל את עמדת התובעים, שכן לא הונחה בפניי כל תשתית ראייתית בקשר אליה והנתבע כלל לא נחקר אודותיה, ודי בטעם זה על מנת לדחות את הדרישה לפיצוי בגין כך.
כאן המקום להדגיש, כי הנתבעים לא ביקשו לחקור את מומחה בית המשפט בחקירה נגדית, ובסיכומיהם הכחישו את תוכנה, ללא שהצביעו על טעם ענייני לכך, לא הניחו תשתית כלשהי המצדיקה לסטות מהאמור בה.
סיכומם של דברים: על יסוד כל המקובץ עד כה, ועל אף הצהרתם של המוכרים במספר הזדמנויות בהסכם המכר, לפיה לא ידוע להם על כל מום או פגם בבית או במתקניו או באביזריו, בין גלויים ובין נסתרים, בפועל נמצא כי הצהרה זו אינה משקפת את המצב לאישורו, וליקויים לא מעטים נמצאו בדירה מושא הממכר, עליהם לא הצהירו המוכרים, חרף חובתם לעשות כן.
הואיל ומדובר בליקויים, שהעיקרי ביניהם אך לא היחיד, הוא הליקוי בשיפוע המרצפות ובמרחק בין רכיבי חדר המדרגות, כאשר מדובר בבעל דירה שהוא במקצועו רצף, שיש לו את המומחיות הדרושה בתחום ריצוף דירות, הרי שניתן לקבוע כי התובעים השכילו להוכיח, כי הנתבעים הצהירו הצהרה שאינה משקפת את מצב הדירה בפועל. מדובר, לטעמי, בהפרה יסודית על-פי הוראות ההסכם המכר המזכה את התובעים בפיצוי מוסכם. לפיכך, כל שנותר לבחון הוא, האם הנתבעים ידעו או שהיה עליהם לדעת דבר קיומם של פגמים נסתרים אלה, כאשר הפגם המרכזי העומד לנגד עיני הוא כאמור השיפוע במרצפות הבית.
האם הנתבעים ידעו על הפגם/ים
סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") קובע כי "היתה אי- ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה" (ראו גם הוראת סעיף 15 לחוק המכר).
ההלכה הפסוקה קובעת, כי הוראת סעיף 16 לחוק המכר אינה דורשת ידיעה ממשית ואף לא ידיעה קונסטרוקטיבית, שאינה אלא תחליף לידיעה (רע"א 7642/97 חנה שטרית נ' בלה נוסבאום, פ"ד נג(3) 516 (4.7.1999) להלן: עניין שטרית"). נפסק בעניין שטרית הנ"ל, כי כל מה שנדרש הוא שאי ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן. לפנינו יסוד של התרשלות, כלומר הכוונה היא לעובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות ועל רקע זה יש לסייג במידת מה את כותרת ההוראה, המשתמשת בלשון "העלמה". בניגוד למשמעות המקובלת של המונח "העלמה", לא נדרש מעשה מודע של אי גילוי; די בכך כי אדם סביר היה יודע על אי ההתאמה באותן נסיבות.
ברי, כי הסוגיה המרכזית הניצבת בפנינו היא לעניין מידת הידיעה או היתכנות הידיעה של הנתבעים/המוכרים אודות עצם קיומם של הליקויים, ובפרט הליקוי של השיפוע במרצפות הבית. אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לאחר שקילת עדויות הצדדים בפניי וחומר הראיות בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי לנתבעים הייתה ידיעה על אודות הליקויים בדירה, במתקניה ובאביזריה או למצער היה עליהם לדעת על דבר קיומם. מסקנתי זו מקבלת משנה תוקף נוכח העובדה, כי במהלך חקירה הנגדית של הנתבע התברר, לראשונה, כי האחרון הינו רצף בעל וותק ומומחיות רבת שנים בתחום וקשה להלום את גרסתו, שממילא לא הוכחה, כי אשתו, הנתבעת 2, נהגה לשטוף את הדירה במטלית לחה ועקב כך הם לא ידעו על קיומו של פגם בריצוף. מתקבל הרושם, כי מדובר בגרסה סתמית ובלתי משכנעת, זאת במיוחד נוכח מקצועו של הנתבע כאמור ואי זימונה של הנתבעת 2 למתן עדות ביחס לנוהג הנטען בעניין אופן שטיפת המרצפות במהלך תקופת מגוריהם בדירה.
בעדותו בפניי, התייחס התובע לשלב המשא ומתן וכן למעמד החתימה על הסכם המכר, ובכלל זה המידע שנמסר לתובעים על ידי הנתבעים ביחס לדירה. התובע העיד, כי "שרצינו לקנות את הבית, הנתבע טען שאין שום ליקוי בניה בבית, שהכל בסדר ואין נזילות ואין רטיבות, הכל בסדר מאה אחוז בבית וזה מה שנאמר לנו. הוא אמר לי תבדוק גם מצב תכנוני משפטי, הלכתי לעו"ד וקנין שערך את חוזה המכר, הוא בדק את כל העניינים המשפטיים עיקולים רישומים וכד', לאחר מכן הזמנתי שמאי שבא לבדוק את הבית, זה היה עוד לפני החוזה" (ראו מלוא עדות התובע בעמ' 14 לפרוטוקול). לדבריו, "אני תובע גם על פגם נסתר וגם על כך שהוסתרה ממני העובדה במזיד על כך שהוא קיבל פיצוי כספי או שווה ערך בגין ליקויים בדירה ולמרות שהמוכר ידע זאת והסתיר את זה במזיד" (עמ' 14 ש' 29-32).
התובע נשאל לעניין ידיעת הנתבע בדבר השיפוע בריצוף הדירה והלה השיב, כי "אני יודע זאת בוודאות. ברגע שפנינו אליו, בשטיפה הראשונה שעשינו בבית ראינו שהמים זורמים בכיוון הלא נכון, במקום שיהיו לכיוון המרזב פתח הניקוז, הם הולכים לכיוון השני. אז פניתי אל הנתבע והוא הפנה אותי אל החברה המשכנת שרבט ואמר שהם יתקנו לי את זה. מכאן אני יודע שהוא כן הכיר את הליקויים. שפניתי אליו הוא אמר זה מה שיש, אני מכיר ותפנה לשרבט. הוא הפנה אותי אל החברה וגלגל אותי מכל המדרגות, הוא אמר לי זו בעיה שלך מולם" (עמ' 15 ש' 1-6).
התובע נחקר על אודות נפקות כתב הוויתור עליו הוא נסמך להוכחת טענתו בדבר ידיעת הנתבעים על הליקויים הנטענים בדירה והלה העיד, כי "במסמך הזה מצוין באופן כללי, זה מסמך משפטי שמדבר על כל ליקויי הבניה שקיימים בדירה בין אם ידועים או בין נסתרים. הם חתמו על מסמך שחברת שרבט בתמורה לסעיף 1.2.2 שמשחרר את שרבט מכל אחריות לליקויי בניה שקיימים בדירה עד היום. יש פה עניין של אזכור הריצוף כי בסעיף 2.2 כתוב החלפת מדרגות בכניסה לדירה, זה חלק מהריצוף, כי גם אחרי שהגיע המהנדס המומחה מטעם ביהמ"ש הוא קבע שיש בעיה בכניסה למדרגות וזה חלק מהעניין" (שם, ש' 24-30). עוד הוסיף התובע וציין בהקשר לכתב הוויתור כי "אם היה פירוט במסמך הזה על סך כל הליקויים, בוודאי שהיה מופיע עניין הריצוף אבל הוא מנוסח באופן כללי על כל הליקויים בין ידועים או נסתרים, משהו שמכסה את חברת שרבט" (שם, ש' 30-32).
כאמור, הנתבעת 2 לא הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה ולא התייצבה לדיון ההוכחות שנערך בתיק. מי שניהל את ההגנה מטעם שני הנתבעים היה הנתבע 1 בלבד. בתצהיר עדותו הראשית שהיה תמציתי ביותר, מסר הנתבע כי כל התיקונים שבוצעו בדירה היו גלויים, הם חלק מהדירה ונמסרו לתובעים עם המכירה. זאת ועוד, הכחיש הנתבע קיומו של קשר בין כתב הוויתור לבין הליקויים נשוא התביעה וכפר מכל וכל בטענת התובעים, כי נתקבל פיצוי כספי עבור הליקויים מושא התביעה דנן. ייאמר כבר כאן, כי גרסתו זו של הנתבע המופיעה בתצהיר עדותו אינה מתיישבת עם ממצאי מומחה ביהמ"ש, אשר קבע מפורשות כי כל הליקויים שאותרו על ידו הינם ליקויים נסתרים שהתובעים כקונים לא היו יכולים לדעת אודותיהם ללא בדיקת מומחה מטעמם. די בקביעתו זו של מומחה ביהמ"ש כדי להביא לדחיית גרסת הנתבע בהקשר זה.
על האמור יש להוסיף, כי הנתבע טען בכתב ההגנה כי בכל תקופת מגוריו בדירה שנמשכה 7 שנים, לא נתקל בבעיית ניקוז או שיפוע בריצוף הבית. עוד הכחישו הנתבעים טענת התובעים, כי הסתירו קיומם של ליקויים אלה מהאחרונים (סעיפים 7, 10, 12 ו-15 לכתב ההגנה).
ברם, בתצהיר עדותו הראשית של הנתבע לא נמסרה כל גרסה באשר לשאלה המרכזית שבמחלוקת והנוגעת לטענת התובעים, שהנתבעים ידעו אף ידעו על הליקויים הנטענים או למצער היה עליהם לדעת על אודותיהם ואף לגלותם ולהביאם לידיעת התובעים טרם הרכישה. הנתבע נחקר בסוגיה זו והשיב, כי "שום בעיה. לא הייתה לי שום בעיה של מים ושטיפה. אנו לא שופכים מים בבית ואשתי שוטפת עם סחבה. כל מה שאמר התובע אלו שקרים לחלוטין" (עמ' 19, ש' 17-19).
דא עקא, במהלך חקירתו הנגדית של הנתבע התגלה, לראשונה, כי הלה הינו רצף במקצועו. עובדה חשובה זו כלל לא הוזכרה על ידו בתצהיר עדותו. כאשר נשאל אודות מקור הידיעה, כי שטיפה עם מטלית לחה לא גורמת להצפה, רק אז גילה הנתבע כי הינו רצף במקצועו באומרו כי "אני רצף משנת 70, יש לי תעודה של משרד העבודה, אם הייתי נתקל בבעיה מהתחלה של שיפועים הייתי בא לקבלן ומדבר איתו" (עמ' 19, ש' 30-31). בהמשך עדותו, נשאל הנתבע מדוע לא גילה בתצהירו, כי הינו רצף והלה מסר תשובה בלתי משכנעת בציינו כי "זה לא קשור, לא מצאתי לנכון להגיד. גם אני גרתי בדירה ואני יודע שאין שיפועים שם. בשבילי אין שיפועים" (עמ' 20, ש' 1-2).
יתרה מזאת, גרסתו של הנתבע ולפיה אשתו (הנתבעת 2) נהגה לשטוף את הרצפה במטלית ומעולם לא נתקלה בבעיית ניקוז או הצפה, כלל לא הוכחה, שכן הנתבעת 2 נמנעה כאמור מלמסור תצהיר עדות ראשית מטעמה, לא הציגה גרסה מטעמה ואף לא התייצבה לדיון ההוכחות שנערך בתיק, ללא שניתן למחדלה זה כל טעם סביר או ענייני.
הנתבע, אמנם, שלל בעדותו בפניי קיומו של קשר בין הפיצוי שקיבל מהחברה המשכנת לבין הליקויים נשוא התביעה דנן והסביר כי "אני קיבלתי פיצוי על כך שקיבלתי בקומה למעלה ריצוף עם אריחים בגודל של 30 בצבע לבן. באתי אל מנהל העבודה ואמרתי לו למה זה צבע לבן אז הוא אמר לי תראה כבר סיימו הכל, נשאר רק חדר, האם לפרק את הכל? אמרתי לו לא, חבל לפרק. זה לא תואם את הצבע שלמטה. היה צריך להיות בשתי הקומות אותו צבע. הצבע שנתנו לי זה לא מה שאני בחרתי ואז נתנו לי פיצוי על אי ההתאמה בצבע וגם על המדרגות למטה, ביקשתי סוג חלק והם נתנו לי משהו שאני לא רציתי. יש כמה סוגים בשיש חברו, קיבלתי דברים שלא תואמים את ההזמנה שלי והוא אמר לי תקנה את השיש ואני נרכיב לך את זה" (שם, ש' 5-12).
ברם, עיון בהסכם שנערך בין הנתבעים לבין שרבט והנושא תאריך 02.06.09 המכונה ע"י התובעים "כתב וויתור", מעלה כי הפיצוי שהוענק לנתבעים ע"י שרבט (החברה המשכנת) מטיל על האחרונה החובה לבצע בדירה עבודות משני סוגים : יציקת ריצפת בטון למחסן ושביל בטון בגינה וכן החלפת מדרגות בכניסה לדירה אשר לכאורה אין הם כוללים כל פירוט לעניין הליקויים מושא התביעה דנן, ובעיקר בעיית השיפוע בריצוף, שכן אין בכתב הוויתור כל אזכור לדבר קיומו של ליקוי מסוג זה. יחד עם זאת, הגעתי לכלל מסקנה כי כתב וויתור זה הינו חסר ואינו משקף נאמנה את הפיצוי שניתן לנתבעים בקשר לדירה, מכיוון שהטעם בגינו אושרה החלפת הריצוף אשר מקורו בצבע שונה של האריחים, אליו התייחס הנתבע במהלך חקירתו הנגדית, אינו מאוזכר בכתב הוויתור כלל ועיקר.
יתר על כן, עיון בכתב הוויתור מגלה כי בדירה נמצאו ליקויים נוספים, אך אלה לא אוזכרו בו. התרשמתי כי כתב הוויתור נוסח באופן כללי ובלתי מפורט. כך למשל, ב'הואיל השני' בכתב הוויתור נכתב כי "והואיל ולדיירים טענות שונות, בין היתר, לעניין ליקויי בניה בדירה", וב'הואיל השלישי' נרשם "והואיל והדיירים והחברה הגיעו ביניהם להסדר לסילוק מלא, מוחלט וסופי של כל טענותיהם הנ"ל בהתאם למוסכם בהתאם זה" (כך נרשם במקור – ש.נ.). כן הוסכם בין הצדדים, כי העבודות שתבצע החברה המשכנת הן "בין השאר, בגדר פיצוי מלא ומוסכם בגין כל ליקויי הבניה שבדירה ובגין ליקויים ידועים או נסתרים בין שנולדו עד למועד חתימת ההסכם הזה ובין שלאחריו, אם בכלל"(הדגשה הוספה – ש.נ.). ללמדך, כי הנתבעים אכן ידעו על דבר קיומם של ליקויים שונים בדירה, מעבר לליקויים המפורטים בכתב הוויתור, ואשר לא פורטו מסיבה כלשהיא השמורה עמם בכתב הוויתור שערכו עם החברה המשכנת. לעומת זאת, בהסכם המכר שנכרת עם התובעים- ביחסים בין הרוכש המקורי לרוכש המשנה- לא בא כל אזכור לליקויים כלשהם בדירה ואף חמור מכך, נמנעו הנתבעים (הרוכשים המקוריים) מלגלות בהסכם המכר את דבר קיומם של הליקויים אליהם התייחס כתב הוויתור. הנתבעים אף הגדילו לעשות כאשר הסתירו מהתובעים דבר חתימתם על כתב הוויתור עם החברה המשכנת טרם החתימה על הסכם המכר נשוא התביעה. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה, שכתב הוויתור מתייחס לליקויים גלויים ונסתרים בדירה ואף שולל מן הרוכשים הזכות להעלות טענות בכל הנוגע לדירה, לרבות בגין ליקויי בניה כלשהם בדירה, וכלשון סעיף 3 להסכם הוויתור "מוסכם כי לאור הסיכום הנ"ל הרוכשים יהיו מנועים ו/או מושתקים מלהעלות כל טענה ו/או תביעות בכל הנוגע לדירה ו/או להסכם רכישתה, בין היתר, בגין ליקויי בניה כלשהם בדירה".
חרף ניסיונותיו של הנתבע להתחמק ממתן תשובות ענייניות בכל הקשור לכתב הוויתור/הסכם הפיצוי, בחינת עדותו מעלה קיומן של סתירות מהותיות המחלישות את מהימנותה. כך לדוגמא, כאשר נחקר הנתבע באשר לסיבה בגינה לא גילה לתובעים דבר חתימתו על הסכם הפיצוי/וויתור כבר במעמד החתימה על הסכם המכר, טען הלה תחילה כי הסכם הפיצוי נחתם שנה או שנתיים לאחר מסירת החזקה בדירה לתובעים (עמ' 20, ש' 20). במענה לשאלת ביהמ"ש באשר למועד החתימה על הסכם הפיצוי, מסר הנתבע כי "על המסמך נספח ג' חתמתי לאחר החוזה" (עמ' 21, ש' 4-5). ואולם, גרסאותיו של הנתבע בעניין זה לא היו אחידות. מפאת חשיבות הדברים ונפקותם להכרעה בסלע המחלוקת שבדנן, יובאו להלן דבריו של הנתבע :
"לשאלת ביהמ"ש:
ש. ההסכם- נספח ג' נחתם ביום 2.6.09 והחוזה היה ב- 18/4/08 מתי ביצעו לך את התיקונים בבית.
ת. לאחר שנתיים שגרתי בדירה.
ש. איזו שנה
ת. 2001 או 2003
ש. למה ההסכם נחתם רק ב- 2009
ת. באתי אליו בזמן הזה לומר לו על התיקונים, יש שם 66 יחידות דיור ולכן הוא משך אותי תקופה.
ש. מתי הוא נתן לך את הפיצוי בדמות התיקונים.
ת. לא זוכר את השנה.
ש. בסביבות 2003-2004
ת. משהו כזה.
ש. אז למה החתימה עם שרבט הייתה בשנת 2009. כביכול חתמת על המסמך הזה לאחר שערכת עם התובעים את ההסכם.
ת. לא זוכר מתי זה היה, מתי חתמתי על נספח ג'.
ש. אתה יכול לומר לי בוודאות שהתיקונים היו אצלך בבית לפני מכירת הדירה לתובעים.
ת. כן" (עמ' 25, ש' 7-22).
הנה כי כן, בעדותו של הנתבע לפניי נמצאו סתירות מהותיות באשר למועד חתימתו על הסכם הפיצוי/וויתור עם החברה המשכנת, כך שבתחילת עדותו מסר הנתבע כי כתב הוויתור נחתם שנתיים לאחר החתימה על הסכם המכר עם התובעים, ואילו בהמשך עדותו מסר הלה כי אינו זוכר מתי נחתם כתב הוויתור. כאן יודגש, כי עצם החתימה על כתב הוויתור, כשלעצמו, מעצים מהחובה המוטלת על הנתבעים, כמוכרים של הנכס, לגלות את הליקויים לרוכשים החדשים, היינו התובעים, חובה אשר קיימת מלכתחילה מעצם ידיעתו של המוכר אודות הליקויים בדירה או היכולת שלו לדעת על דבר קיומם. מלבד העובדה, שהסתירות שנתגלו בעדותו של הנתבע מחלישות מגרסת ההגנה שלו, הרי שניתן להגיע לאותה מסקנה ללא קשר למועד החתימה על הסכם הפיצוי, שכן אף לשיטת הנתבע הידיעה בדבר הימצאותם של ליקויים בדירה אשר עלות תיקונם הוערכה על ידו בסכום בלתי מבוטל שעומד ע"ס 50,000 ₪, הייתה קיימת זה מכבר ללא קשר לחתימה על הסכם הוויתור, אף בהנחה שכתב הוויתור נחתם ביום 02.06.09, היינו במועד מאוחר להסכם המכר נשוא דיוננו.
נימוק נוסף לדחיית גרסת ההגנה נמצא בעדותו של הנתבע הנוגעת למידע אשר היה מחובתו לגלות במעמד החתימה על הסכם המכר עם התובעים. בסוגיה זו נחקר הנתבע בשתי הזדמנויות: בראשונה מסר הלה כי "... זה בית שלי ואני לא חייב להראות לך מה קיבלתי מהקבלן, הוא נתן לי פיצוי עבור המדרגות ועבור הקומה למעלה. הוא נתן לי שבילים למחסן ובטונים לפרגולה, זה היה חלק מהפיצוי" (עמ' 20, ש' 20-22). הנתבע נשאל בחקירה נגדית לגבי ההשלכות שיש לכתב הוויתור שבגדרו הוא מוותר על כל טענה ביחס לליקויי בנייה, והלה השיב "מכרתי את הבית ולא ניירות. הוא קיבל את הבית עם מעברים ובטונים, השקעה בסיבות 40 עד 50 אלף שקל תוספת, אז איפה הבעיה?" (שם, ש' 18-32).
הנתבע נחקר פעם נוספת ונשאל באשר לסיבה בעטיה לא הביא את כתב הוויתור לידיעת התובעים לפני הרכישה, והלה השיב "כי אני לא מכיר דברים כאלה. לא ידעתי שאני צריך לדווח זאת לתובע, הקבלן נתן לי בטונים עבור הפיצוי, זה הפיצוי שהוא נתן לי. אני לא ידעתי מזה שכשאני מוכר דירה אני צריך לומר לקונה שקיבלתי פיצוי" (עמ' 24, ש' 19-21). ברם, עדות זה קרסה במהרה, כאשר התגלה בחקירתו הנגדית של הנתבע כי זאת לא הייתה הדירה הראשונה שהוא מכר בחייו וכי הוא מכר 3 דירות נוספות קודם לדירה נשוא הדיון, ומשכך חזקה עליו שהוא יודע שעליו, כמוכר של דירה, מוטלת חובת גילוי כלפי הקונה לגבי מצבה הפיסי של הדירה. כאן יודגש, שבהצהרת המוכר הכלולה בהסכם דנן הוא אף התחייב להעדר קיומו של פגם נסתר גם במתקניה ובאביזריה של הדירה.
על דברים אלה יש להוסיף, כי לבקשת התובעים, התייצב מר מיכאל דניסמן, מהנדס הבניין של החברה המשכנת (להלן: "דניסמן"), למתן עדות בבית המשפט. באמצעות עד זה, הוגשו שלושה מסמכים מהותיים והם פרוטוקול מסירת דירה (ת/3), מסמך פירוט ליקויים (ת/4) והסכם הפיצוי/הוויתור (ת/2).
ייאמר כבר כאן, כי עדותו של דניסמן לא תרמה לסלע המחלוקת שבתביעה דנן, שכן, מצד אחד, זכר העד הנ"ל את כתב הפיצוי, ברם, מצד שני, הוא לא ידע לפרט אילו ליקויים היו בדירה ועבור אילו ליקויים קיבלו הנתבעים פיצוי, וכדבריו "את זה אני לא זוכר. אני גם רואה שזה לא פיצוי כספי אלא עבודה כל שהיא. זה מה שכתוב במסמך" (עמ' 22, ש' 8-12). עוד מסר דניסמן בעדותו בפניי כי בפרוטוקול המסירה מיום 1.11.01 צוינו מספר ליקויים בדירה, שעליהם לא נמנים הליקויים בהם עסקינן במסגרת התביעה דנן. עוד אישר הלה, כי לרוכש המקורי, קרי הנתבעים, היו פניות בדבר ליקויים אשר פורטו במסמך פירוט ליקויים מיום 18.8.03 (ת/3). ואולם, גם ליקויים אלה אינם מעניינם של הליקויים מושא תביעה זו.
חרף האמור, כאשר נחקר דניסמן ביחס לכתב וויתור, מעדותו עלה כי התיעוד שמבצעת החברה המשכנת אינו מלא ואינו משקף את תלונות הרוכש המקורי בדבר כל הליקויים בדירה עליהם הוא הלין בפני החברה המשכנת. יותר חשוב מכך, דניסמן אישר בעדותו כי לנתבעים אכן היו תלונות לגבי ריצוף בקומה העליונה, חרף זאת לא נמצא לתלונות אלו כל עיגון בכתב באף אחד ממסמכיה של החברה המשכנת שהוגשו לבית המשפט במסגרת התביעה דנן.
כך נשמעה עדותו של דניסמן בנושא זה:
"ש. נספח ג' מזכיר ליקויים, תסביר אילו ליקויים.
ת. אני לא זוכר.
ש. הנתבע בעדותו לפני כמה דקות טען לאי התאמה בצבע הריצוף בקומה השנייה, זה לא רשום.
ת. למיטב זכרוני אני זוכר שהיה כזה סיפור, לא זוכר איך הוא נגמר.
ש. למה זה לא רשום בתיעודים.
ת. לא יודע.
לשאלת ביהמ"ש:
ש. למה ההסכם נוסח בצורה כזו שאין פירוט על מה הוא מקבל פיצוי.
ת. אני משער שהכוונה היא לכלל הליקויים שאמורים להיות בתוך הבית.
ש. תיעוד לגבי הבית זה מה שהקראת מתוך המסמכים שבגינם הם קיבלו פיצוי.
ת. כן עד כמה שזכור לי. עברתי על התיק ולא ראיתי משהו רציני ביחס לליקויים.
ש. מה שעכשיו הקראת לי אלו הליקויים שדווחו לכם שאיתרתם ובגינם קיבלו פיצוי.
ת. עד כמה שידוע לי, כן.
המשך:
ש. אתה זוכר טענות של הנתבע לגבי הריצוף בקומה העליונה.
ת. כן הייתה טענה לגבי גוונים. זה לא רשום. נדמה לי שזה היה חברת נגב אם אני לא טועה.
לשאלת ביהמ"ש:
ש. איך אתה מסביר שיש ליקוי שאינו רשום.
ת. לא יודע. היו שם 66 דירות בפרויקט ואני לא יכול לזכור כל דבר. היו גם מנהלי עבודה, מנהלי חברה" (עמ' 23).
אמנם, בסוף עדותו שלל דניסמן שבדירה דנן היו בעיות של שיפוע בריצוף (שם, ש' 24-25). ואולם, אין בכך כדי לשנות מהמסקנה שאליה הגעתי לאחר ששוכנעתי, כי התיעוד שביצעה החברה המשכנת בנסיבות העניין הינו חסר ואינו משקף את מלוא הליקויים שהיו קיימים בדירה נשוא התביעה, כאשר מגוף כתב הוויתור עצמו ניתן ללמוד כי היו תלונות על שורה של ליקויים בדירה שלא פורטו בכתב וויתור, באופן הפועל לרעתם של הנתבעים.
משום כל הטעמים שמניתי לעיל, אני בדעה כי הנתבעים הפרו את החובה המוטלת עליהם כמוכרים, כאשר לא גילו לקונים קיומם של ליקויים בדירה לרבות השיפוע בריצוף, זאת במעמד החתימה על הסכם המכר דנן, משהוכח בפניי על ידי התובעים כדבעי, כי הנתבעים היו מודעים לדבר קיומם של ליקויים אלה או שהיה עליהם לדעת על קיומם. הנתבעים אף הגדילו לעשות, כאשר פנו אל החברה המשכנת ביקשו וקיבלו פיצוי בגין ליקויים בדירה, טרם מכירתה לתובעים, ואף חתמו על כתב וויתור המשתיק כעת את התובעים, הבעלים הנוכחיים של הדירה, מלהעלות טענות כלפי החברה המשכנת ביחס לליקויים כלשהם בדירה ואף לדרוש פיצוי בגינם.
יש לזכור, כי מדובר בעסקת מכר דירה העומדת ע"ס של 829,000 ₪, שעל-פי גרסת הנתבע עצמו, הם קיבלו פיצוי מהחברה המשכנת ע"ס 50 אלף שקלים תמורת וויתור על העלאת כל טענה ו/או תביעה בעניינם של ליקויים בדירה. מכאן, חובת הגילוי המוטלת עליהם כלפי התובעים- הקונים של הדירה, אף מוגברת יותר. להשקפתי, רוכש דירה אשר יודע מראש על קיומו של פגם בדמות שיפוע בריצוף הדירה, היה אמור להביא בחשבון פגם זה במכלול שיקוליו בעת קביעת תנאי עסקת המכר בה הוא מתקשר, ובכלל זה סכום העסקה. אי גילוי דבר קיומם של הליקויים וויתור הרוכש המקורי על כל טענה ביחס לליקויים אלה, מהווה הפרה בוטה של חובת תום הלב וכן הטעיית התובעים, אשר בעקבותיה הם התקשרו בהסכם בתנאים ובסכומים שנקבעו בו. בנסיבות אלה, משהופרה חובת הגילוי, הרי שזכאים התובעים לסעד כספי בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מאי הגילוי.
מעבר לאמור אוסיף, כי לחתימת הנתבעים על כתב ויתור קיימת נפקות משפטית גם ביחס לתובעים נוכח אחריותו של "מוכר", כהגדרתו בחוק המכר (דירות), התשל"ג -1973, כלפי קונה משנה, קרי מי שרכש את הדירה מהרוכש המקורי, באשר המוכר אינו יכול להיתבע פעמיים בגין אותה אי התאמה, פעם ע"י הרוכש המקורי ופעם ע"י רוכש המשנה (דבר המסביר להבנתי את עדותו של דניסמן מטעם החברה המשכנת אשר לא שטחה בפניי את כל המסכת העובדתית ובחירת דווקא ניסוח כללי לכתב הוויתור). אחריותו של המוכר עומדת בעינה כלפי רוכש המשנה, מקום בו הרוכש המקורי לא הגיש תביעה בגין אי ההתאמה (ת"א (מחוזי-חי') 1423/99 תמר נ' מורן חברה לבניין בע"מ (17.2.08)). בענייננו, אכן נמצאו בדירה ליקויים נוספים, אשר לא היה ניתן לתבוע בגינם את החברה המשכנת בשל חתימת הרוכש המקורי על כתב הוויתור.
מכאן נעבור לשיעור הפיצוי לו זכאים התובעים מחמת אי גילוי הליקויים הנטענים.
פיצויים ושיעור הנזק
על-פי סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"), הצד הנפגע רשאי לבחור את סוג התרופה המתאימה לו, בכפוף לחובת תום הלב על-פי סעיף 39 לחוק החוזים.
צד שנהג שלא בדרך מקובלת ובתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים תרופות יחולו בשינויים המחויבים. סעיף 12 (ב) לחוק החוזים קובע את הסעד שיינתן במקרה של הפרת חובת תום הלב במשא ומתן, ובכללו פסיקת פיצויים בעד הנזק שנגרם עקב כריתת החוזה (ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 280 (2002); ת"א (מח'-ת"א) 2316/01 סימון דן נ' עזבון המנוחה טויה דניאל ז"ל, (12.05.2008)). מקום בו הופר חוזה על ידי צד לו, פתוחות בפני הנפגע המעוניין לתבוע פיצויים מספר אפשרויות שונות. כך מכוח סעיף 10 לחוק, יוכל התובע להוכיח את הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרתו של החוזה ושיעורו (ראו: ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה (2) 800; רע"א 2371/01 אינשטיין שריר נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז (5) 787, 792). לחילופין, עומדת לנפגע האפשרות לתבוע פיצויים בשיעור עליו הסכימו הצדדים מבעוד מועד, כקבוע בסעיף 15 לחוק. אפשרות שלישית, הינה תביעת פיצויים מכוח הוראת סעיף 11 לחוק. תביעה כאמור פוטרת את התובע מהוכחת קיומו של נזק כלשהו וצפייתו על ידי מפר החוזה כאמור בסעיף 10 לחוק.
סעיפים 15 (א) ו- (ב) לחוק החוזים תרופות, קובעים בהאי הלשון:
"15. פיצויים מוסכמים
(א)הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן- פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.
(ב)הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה".
זכותו של נפגע לקבל את מלוא שיעור הפיצויים שנקבע בחוזה אינה זכות מוחלטת. הנפגע עשוי שלא לזכות באכיפתה של הוראת הפיצוי בחוזה, אם מצא בית המשפט "שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" (ע"א 4481/90 אהרון ישראל נ' ג.פרץ מ.בן גיאת חברה, פ"ד מז (3) 427, פיסקה 7). הלכה פסוקה היא ככלל, התערבות בית המשפט בפיצוי היא מצומצמת, "כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתוקפו" (ע"א 300/77 רוזנר נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פ"ד לב (3) 682, 686 (השופטת בן פורת)). המבחן הקבוע בסעיף זה אינו מתחשב בנזק אשר נגרם בפועל, כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה, כי אם בנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה מן הסוג שאירעה בפועל (ע"א 539/92 מטלוב (אלוף) זקן נ' דוד זיזה, פ"ד מח (4) 89, 93 (הנשיא שמגר); ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח (3) 620, 626 (השופטת נתניהו)). "המבט- כהכוונת המחוקק- הוא אל המועד שבו נכרת החוזה ... אולם, שאלת הסבירות דאז נבחנת לאור ההפרה דהיום ..." (ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח (2) 359, 363 (הנשיא שמגר)).
בעת קביעת סוגי הנזק נשוא תניית הפיצוי המוסכם יש להתחשב "במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולבחון, אם לאורן ניתן היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג מסוים כעניין אובייקטיבי" (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו (5) 257, 265 (הנשיא שמגר)). דברים אלה מעוגנים כמובן בהיגיון הכלכלי ובשכל הישר. הסמכות להתערבות היא שעה שהפיצוי עומד "ללא כל יחס סביר"; (ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד (4) 566). כבוד הנשיא שמגר עמד בעניין חשל שלעיל על השיקולים והשלבים אותם נוקט בית המשפט, בבואו לפעול, על פי סעיף 15 (א) לחוק, ופסק כדלקמן: "אופן הפעולה העולה מלשון סעיף 15 (א) הוא דו-שלבי: בשלב הראשון על בית המשפט לקבוע, אם קיים יחס סביר בין הפיצוי הקבוע ובין הנזק אשר היה צפוי באופן סביר בעת כריתת החוזה; רק אם קבע בית המשפט, כי יחס סביר כאמור לא נתקיים, נתונה לו הסמכות- בשלב השני- לקבוע, באיזה שיעור יש מקום להפחית את הפיצוי הקבוע בהסכם שלפניו".
המבחן לסבירותה של תניית פיצויים הינו, האם בעת כריתת החוזה עשוי היה המפר לראות את הפיצויים המוסכמים כמשקפים, לפי קנה מידה סביר כלשהו, את הנזק העשוי להיגרם מאותה הפרה (ראו: ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח (3) 628).
בענייננו, שני הצדדים בחרו בקיום ההסכם ולא עתרו לסעד של ביטול. מכאן, כל שנותר לבחון הוא סבירות גובה הפיצוי ושיעורו.
התובעים עתרו, בנוסף לפיצוי המוסכם, גם לקבלת פיצויים על נזק שנגרם להם בשל הליקוי במרצפות וליקויים נוספים בדירה וכן עבור עוגמת הנפש אשר נגרמה להם עקב גילוי הליקויים הנטענים. אלא מאי, כלל הוא כי צד אינו זכאי לפיצויים מוסכמים בנוסף לפיצויים רגילים, והבחירה בידיו אם לתבוע את הפיצוי המוסכם ללא הוכחת שיעור הנזק, או את הפיצוי המלא לאחר הוכחת הנזק. יוצאים מכלל זה, פיצויים מוסכמים שנקבעו בשל ראשי נזק מסוימים. במקרה כזה זכאי הנתבע לתבוע, בנוסף לפיצויים המוסכמים, פיצוים רגילים בעבור ראשי נזק שלגביהם לא נקבעו בחוזה פיצויים מוסכמים (ע"א 2981/92 י' כהן נ' צמד ע.א בע"מ (6.10.1996)).
במקרה המונח לפניי סבורה אני, כי אין להתערב בשיעור הפיצוי המוסכם לו זכאים התובעים בעקבות הפרת ההסכם ע"י הנתבעים, ואין לפסוק לתובעים סכומים מעבר לסכום הפיצוי המוסכם, ואבהיר.
סעיף 15(ב) לחוק החוזים תרופות קובע כאמור, כי "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה". לאמור, לא ניתן לפסוק תרופות כפולות בגין אותו נזק, דהיינו גם פיצוי בגין נזק מיוחד וגם פיצוי מוסכם, ודאי לא כפי פיצוי מוסכם בגין אותה הפרה, אלא אם כן נקבעו בהסכם פיצויים מוסכמים שונים לראשי נזק שונים.
בענייננו, הוראות ההסכם מתייחסות להגדרתה של הפרה יסודית בגין ראשי הנזק הבאים, כאשר בגין כל ראשי הנזק האמורים נקבע פיצוי מוסכם בסכום של 100 אלף שקלים, והם: "מוסכם על הצדדים כי הוראות הסעיפים 5,6,7,8,9,10,11,12,13 של הסכם זה הינן עיקריות ויסודיות לצורך ביצועו, והפרתן או הפר כל אחד מהן, תהווה הפרה יסודית שלו, כמשמעותו בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א- 1970" (סעיף 14.2). כן הוסכם בין הצדדים, כי בכל מקרה של הפרה יסודית של ההסכם ע"י אחד הצדדים יהיה זכאי הצד הנפגע "לפיצוי קבוע, מוסכם ומוערך מראש בסכום בשקלים חדשים השווה לסך של 100,000 ₪ (מאה אלף) ללא צורך בהוכחת נזק" (סעיף 14.4.1 להסכם). בסעיף 14.8 להסכם נקבע, כי "הצדדים מצהירים ומאשרים כי הם חישבו ומצאו את סכום הפיצויים הנזכר בסעיף 14.4.1 לעיל, כמתאים והולם לנזק העתיד להיגרם לכל אחד מהם כתוצאה מהפרה יסודית של ההסכם על ידי אחד מהם למשנהו, והם מוותרים בזאת מראש על כל טענה בקשר עם הפיצוי המוסכם הנ"ל ו/או שיעורו". עוד נקבע בסעיף 14.9 להסכם כי "אין בהוראות סעיף זה לעיל כדי לפגוע בזכויות כל צד לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, ומיתר זכויותיהם החוקיות האחרות של הצדדים על פי כל דין, לרבות הוכחת נזק גדול יותר אם אכן נגרם כתוצאה מהפרת ההסכם על ידי אחד הצדדים".
כאמור, התובעים כאן עותרים לפיצוי לראשי נזק בגין ליקויים מסוגים שונים אשר גילו אותם, לשיטתם, בדירה לאחר קבלת החזקה בה, כאשר מדובר בליקויים המהווים לשיטתם פגם נסתר. אמנם, בחוות דעתו של מומחה בימ"ש נקבע לגבי חלק מליקויים אלה, כי הם מהווים פגם נסתר, באשר אדם שאינו בעל מומחיות לא היה יכול לגלות אותם בבדיקה רגילה. אך, מנגד, נקבע כי חלק מליקויים אלה, אינם מהווים פגם נסתר או שחלקם האחר מהווה פגם כתוצאה משימוש בנכס והינם עניין של תחזוקה. מתן פיצוי לתובעים בגין הנזקים הממשיים שנגרמו להם בעקבות שורת הליקויים עליה עמדתי לעיל, מהווה בנסיבות העניין כפל פיצוי, שכן אין התובעים רשאים לתבוע פיצוי עבור נזק ממשי ופיצוי מוסכם בגין אותם ראשי נזק.
באשר לגובה הפיצוי המוסכם, על-פי ההלכה הפסוקה כאמור, בית המשפט לא יעשה שימוש בסמכותו להפחתת הפיצוי כאמור בסעיף 15, אלא על פי בקשת המפר, כאשר בענייננו לא הועלתה כל טענה בדבר הפחתת הפיצוי המוסכם על ידי הנתבעים. בכתב ההגנה ובסיכומים מטעמם לא נטען, וממילא לא הוכח, כי גובה הפיצוי נקבע ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. אף הצדדים ציינו בגוף ההסכם, כי סכום זה מתאים והולם לנזק העתיד להיגרם לכל אחד מהם וכן נקבע, כי הם מוותרים על כל טענה באשר לשיעור הסכום, כמפורט בסעיף 14.8 להסכם. הואיל וטענת התובעים הינה, שהנתבעים לא גילוי להם קיומו של פגם נסתר בנכס שעניינו שיפוע המרצפות, בנוסף לליקויים אחרים, אשר לא היה בידיהם של התובעים לגלות אותם ללא בדיקת מומחה מטעמם, הרי שיש לפסוק לתובעים את מלוא הפיצוי המוסכם בסך של 100 אלף שקלים, המבטא, גם כן, לעניות דעתי, את עוגמת הנפש אשר נגרמה לתובעים בגין הפרת ההסכם.
מאחר והפיצוי המוסכם ניתן בגין כל הליקויים הנסתרים, כפי שפורטו בחוות דעתו של מומחה ביהמ"ש, הרי שאין מקום לפסוק לתובעים מעבר לפיצוי המוסכם, סכומים נוספים בגין הנזק הישיר שנגרם להם, קרי- הסך של 11,650 ₪ שקבע מומחה ביהמ"ש וכן הסך של 54 אלף שקלים עבור עלות העבודות הנוספות, להם טענו התובעים בגדר כתב תביעתם בגין ריצוף הקומה העליונה בדירה וכן פיצוי נוסף בגין עוגמת נפש.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את התביעה חלקית ומחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים סך של 100,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.
עוד אני מחייבת את הנתבעים, יחד ולחוד, להשיב לתובעים את ההוצאות הבאות: סכום האגרה ששולם וחלקם בשכ"ט מומחה ביהמ"ש. כן ישלמו לתובעים שכ"ט עו"ד בסך של 13,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.
הסכומים האמורים ישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ט"ז כסלו תשע"ו, 28 נובמבר 2015, בהעדר הצדדים.
