שוקר ואח' נ' פלוני ואח'

לפני תביעה ותביעה שכנגד בקשר להסכם מכר מיום 15.9.2019 ("ההסכם"), בו רכשו התובעים ("שוקר") מהנתבעים ("פלונים") את זכויות החכירה בבית צמוד קרקע, הידוע כגוש 3636 חלקה 234 ברחוב רחבעם זאבי 6 נס ציונה נס ציונה ("הנכס").

שוקר הגישו תביעה לאכיפת ההסכם ולהסדרת מצב הנכס לרבות תיקון חריגות הבניה, והמצאת ההיתרים הנדרשים. עוד ביקשו לקבוע כי פלונים הפרו את ההסכם הפרות יסודיות וכמו כן לאסור עליהם למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובתם.

בתביעה שכנגד טוענים פלונים שההסכם הופר על ידי שוקר שלא שילמו את תמורת המכר, ועל כן ביקשו לקבוע שההסכם בוטל כדין, בהתאם להודעת הביטול שנשלחה לשוקר ביום 6.1.2021. בנוסף ביקשו לחייב את שוקר בתשלום פיצויים.

רקע

פלונים הם החוכרים של הזכויות בנכס בהתאם להסכם חכירה שנחתם ביניהם לבין רשות מקרקעי ישראל ביום 27.5.2019.

ביום 15.9.2019 חתמו הצדדים על ההסכם במסגרתו מכרו פלונים לשוקר את זכויות החכירה בנכס, בתמורה לסך של 3,100,000 ₪.

במועד החתימה על ההסכם, זכויות החכירה של פלונים לא היו רשומות בלשכת רישום המקרקעין אלא בחברה משכנת.

פלונים נטלו הלוואה בסך 740,000 ₪ מחברת "אובליגו א.א.פ אדוונס פיננסי (2016) בע"מ ומחברת "רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ" (להלן: "אובליגו" ו"רזניק", בהתאמה), ונרשמה הערת אזהרה בחברה המשכנת, על זכויותיהם בנכס, להבטחת החזר ההלוואה. במועד חתימת ההסכם יתרת ההלוואה לסילוק עמדה על 901,901 ₪.

בסעיף 6 בהסכם נקבע, כי התמורה תשולם במספר תשלומים, כדלקמן:

סך של 130,000 ₪ ישולם במעמד החתימה על ההסכם (להלן: "התשלום הראשון"). לאחר תשלום זה יהיו רשאים שוקר לרשום הערת אזהרה על זכויות פלונים בנכס, בחברה המשכנת ; סך של 130,000 ₪ ישולם עד ליום 25.9.2019, כנגד מסירת החזקה בנכס לשוקר (להלן: "התשלום השני"); סך של 670,000 ₪ ישולם 60 יום לאחר רישום החכירה של שוקר בלשכת רישום המקרקעין (להלן: "התשלום השלישי"); יתרת התמורה, בסך 2,170,000 ₪, תשולם תוך 30 יום ממועד התשלום השני (להלן: "התשלום הרביעי"); נקבע כי מתוך התשלום הרביעי ישולם סך של 910,000 ₪ ישירות לאובליגו ו/או לרזניק כנגד הסרת השעבודים הרובצים על הבית; וסך של 1,260,000 ₪ ישולם לפלונים לאחר הסרת השעבודים והמצאת אישורי זכויות מהחברה המשכנת ומרשות מקרקעי ישראל.

עוד נקבע כי ממועד מסירת החזקה בנכס ועד לתשלום השלישי, ישלמו שוקר דמי שכירות חודשיים בסך של 4,200 ₪ (להלן: "דמי השכירות").

שוקר שילמו את התשלום הראשון ואת התשלום השני מתוך התמורה, ובסה"כ 260,000 ₪.

ביום 10.9.2020 נרשמו זכויות החכירה של פלונים בלשכת רישום המקרקעין.

ביום 15.9.2020 נרשמה הערת אזהרה לטובת שוקר על זכויות פלונים בנכס.

ביום 23.11.2020 שלחו שוקר הודעה לפלונים כי התגלו בנכס הפרות בניה ו/או בניה בלתי חוקית והדבר עולה כדי הפרת ההסכם. עוד הודיעו כי בשל הפרות אלו הם מפסיקים את תשלומי התמורה עד להסדרת ההפרות וכי על פלונים להסדיר את החריגות בתוך 30 יום. במועד זה, חדלו שוקר גם מלשלם את דמי השכירות החודשיים.

ביום 2.12.2020 השיבו פלונים לדרישת שוקר ודחו את כל טענותיהם. פלונים טענו כי שוקר הפרו את הוראות ההסכם כאשר לא שילמו את התשלום השלישי, ודרשו את תיקון ההפרה ואת תשלום הפיצוי המוסכם. עוד הובהר בתשובתם כי ככל ששוקר לא יתקנו את ההפרות, יבוטל ההסכם.

ביום 6.1.2021 הודיעו פלונים לשוקר על ביטול ההסכם, לאחר שההפרות לא תוקנו.

ביום 10.1.2021 שלחו פלונים מכתב התראה נוסף בו הודיעו שאם לא תתוקן הפרת ההסכם יפעלו למחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת שוקר.

ביום 4.2.2021 השיבו שוקר למכתב ההתראה, דחו את האמור בו, חזרו על טענתם כי פלונים הם שהפרו את ההסכם הפרה יסודית ודרשו כי לא יבוצע שימוש בייפוי הכוח הבלתי חוזר לצורך מחיקת הערת האזהרה.

ביום 8.2.2021 הוגשה התביעה שבפני.

במסגרת ניהול התביעה הגישו שוקר בקשה לצו מניעה שיאסור על פלונים להשתמש בייפוי הכוח הבלתי חוזר לצורך מחיקת הערת האזהרה. ביום 9.2.2021 נדחתה הבקשה. פלונים מצדם הגישו בקשה לסעד זמני המורה לשוקר לפנות את הנכס או לשאת בתשלומי ריבית ההלוואה החודשית, אך בדיון שנערך משכו את הבקשה (פרוטוקול מיום 8.4.2021).

התביעה לאכיפת ההסכם

תמצית טענות שוקר

בהסכם הצהירו פלונים כי אין חריגות בניה בנכס ועוד הצהירו שלנכס מוצמד מחסן בשטח של 25 מ"ר. הצדדים שוחחו מספר פעמים ופלונים התחייבו כי פרט לנושאים פעוטים שבאחריותם להסדיר, הנכס עומד בהיתרי הבניה הנדרשים. שוקר הסתמכו על מצגים אלו ולא ראו צורך לאמת את דברי פלונים באמצעות בדיקת איש מקצוע.

פלונים העלימו מידע מהותי ביחס להפרות תכנוניות כאשר הציגו מצג שווא לפיו בהתאם להיתרי בניה, שטח הבית עומד על 250 מ"ר בצירוף מחסן בשטח 25 מ"ר. בפועל התגלה להם שהשטח הבנוי המופיע בהיתרי הבניה עומד על 162 מ"ר בלבד בצירוף מחסן בשטח 10 מ"ר.

לפני מועד התשלום השלישי ביקשו שוקר מהשמאי ירון יוניצמן לבדוק את מצבו התכנוני של הנכס וזה מצא בנכס מספר חריגות בניה:

שטח שירות מיועד להריסה בהתאם לתנאי ההיתר משנת 92' וטרם נהרס או פונה;

שטח שירות מקורה בבניה קלה בהיקף של כ – 8 מ"ר ללא היתר;

הזזת דלת הכניסה וקורה שטח של כ- 5 מ"ר בניגוד לתנאי היתר;

חלל מגורים בקומה א' בשטח של 44 מ"ר המיועד לשימוש כשטח שירות חלל גג ובפועל משמש כשטח עיקרי ללא היתר;

תשתית לפרגולה במרפסת ללא היתר.

לאור ממצאי השמאי פנו שוקר לפלונים ודרשו את הסדרת החריגות בטרם ישולם התשלום השלישי. שוקר טענו שהם זכאים לעכב את התשלום השלישי ואת התשלום הרביעי בהתאם להוראות סעיף 3 ט' בהסכם. בתגובה שלחו פלונים מכתב התראה בגין ההפרה ולאחר מכן הודעת ביטול, כמפורט לעיל.

בכתב התביעה המתוקן הוסיפו שוקר שתי טענות ; האחת שהתנאי לביצוע התשלום השלישי והרביעי לא התקיים "לאור אי התאמה בין היקף השטח הבנוי לגביו נרשמה החכירה של הנתבעים בפנקסי המקרקעין, לבין שטח הנכס עליו התחייבו הנתבעים בהסכם המכר" והשניה שפלונים הפרו את ההסכם בהפרה נוספת, כאשר הגדילו את ההלוואה מאובליגו המובטחת בשיעבוד על זכויותיהם בנכס, מבלי לקבל את הסכמת שוקר (בקשת התובעים לתיקון כתב התביעה מיום 17.6.21, ההחלטה בפרוטוקול הדיון מיום 12.7.21).

תמצית טענות פלונים 

בני הזוג פלונים נפצעו קשה בפיגוע בשנת 2002 ומאז מצבם הנפשי והכלכלי הלך והתדרדר. פלונים ביקשו למכור את הזכויות בנכס כדי להסדיר את חובותיהם. היקף החובות גדל מדי חודש בכ- 20,000 ₪ שזהו סכום הריבית שעליהם לשלם.

שוקר מבקשים לאכוף את הסכם המכר ובד בבד להתחמק מלשלם את התמורה מכוחו. נוכח התנהלות זו הודיעו לשוקר על ביטול ההסכם.

טענת שוקר שההסכם הופר מבוססת על חריגות בניה שהתגלו בנכס. טענה זו עומדת בסתירה להצהרתם בהסכם שהם ביצעו את כל הבדיקות הנדרשות בנכס לרבות בקשר להיתרי בניה.

הגב' שוקר ביקרה בנכס חודשיים לפני חתימת ההסכם ואז נאמר לה כי יחידות בניה נוספות בנכס יהרסו. בחודש ספטמבר 2019 ביקרו שוקר פעם נוספת בנכס, ואז ראו שיחידות אלו נהרסו.

לפני חתימת ההסכם, אישר מר שוקר שבדק את הנכס ברשות המקומית ראה את ההיתרים והתוכניות ואלו מקובלים עליו. עוד ציינו שוקר כי בכוונתם ליטול הלוואה בתמורה למשכון זכויותיהם בנכס וכי ברצונם לעבור להתגורר בו תוך מספר ימים.

במועד החתימה על הסכם המכר, זכויות החכירה של פלונים לא היו רשומות בלשכת רישום המקרקעין והם התחייבו בהסכם לרשום את זכויות החכירה , תוך 15 חודשים.

הצדדים חתמו על ההסכם ושוקר שילמו את התשלום הראשון והשני בלבד (פחות מעשירית מהתמורה הכוללת) וקיבלו את החזקה בנכס. ביום 10.9.2020 נרשמו זכויות החכירה של פלונים בלשכת רישום המקרקעין לאחר היוון זכויות החכירה. בהתאם להסכם, חודשיים לאחר מכן היה על שוקר לשלם את התשלום השלישי ועד אז, לשלם דמי שכירות. שוקר פסקו מלשלם את דמי השכירות, סרבו לשלם את התשלום השלישי ואת התשלום הרביעי, וכל זאת תוך שהם מתגוררים בנכס ונוהגים בו מנהג בעלים.

שוקר פנו לשמאי במטרה להצדיק את בחירתם שלא לשלם את יתרת התמורה. מחוות הדעת עולה שזו נערכה במטרה להתאים את הנכס להיתרים שהוצאו בעבורו, קרי, בדיקה אשר היה על שוקר לבצע טרם החתימה על הסכם המכר. רק לאחר שחלף המועד בו היו צריכים לשלם שוקר לפלונים את התשלום השלישי, פנו בטענה כי לכאורה גילו זה עתה חריגות בניה ובחסות כך הם זכאים לעצור את יתרת התשלומים.

לאחר ששוקר הפרו את ההסכם הפרה יסודית נשלחה להם התראה ולאחר מכן הודעת ביטול.

התביעה שכנגד

פלונים טוענים ששוקר נהגו שלא בתום לב כאשר בחרו שלא לשלם את יתרת התמורה ובמקביל ביקשו לאכוף את קיום ההסכם.

פלונים עותרים לקבוע שההסכם בוטל כדין תוך חיוב שוקר בפיצויים: פיצוי מוסכם בסך של 310,000 ₪; פיצוי חודשי בסך 20,000 ₪ החל מיום 10.11.2020 ועד למועד פינוי הנכס בפועל וזאת כנגד אותן ריביות נדרשות בגין הלוואות שנטלו פלונים; חיוב שוקר בדמי התיווך שנאלצו פלונים לשלם בסך של 72,000 ₪ בגין העסקה שבוטלה; וכן תשלום יומי בסך 300 ₪ מיום 10.11.2020 ועד למועד בו ישולם התשלום השלישי, בהתאם להוראות ההסכם.

שוקר טוענים מנגד שיש למחוק את התביעה הכספית על הסף שכן הסכום הנתבע בה נמוך מגבולות סמכותו של בית משפט זה.

עוד הם טוענים שההסכם הופר הפרה יסודית על ידי פלונים ואף יותר מפעם אחת:

• פלונים הציגו בפניהם מצג שווא בקשר למצבו התכנוני של הנכס;

• פלונים התחייבו בהסכם כי הם זכאים להירשם בפנקסי המקרקעין כחוכרים בחכירה מהוונת של הנכס מאת רמ"י לגבי מלוא שטח הנכס, הכולל בית מגורים בשטח של 250 מ"ר ומחסן בחצר הבית בשטח של 25 מ"ר, ולא עמדו בהתחייבות זו שכן קיבולת הבניה שנרשמה פחותה מזו שצוינה בהסכם והיא אף אינה משקפת את הבינוי הקיים;

• פלונים הצהירו שסך התחייבויותיהם הכספיות לגבי הנכס עומדות על סך של 901,901 ₪ ולנושה בודד, אובליגו. בדיעבד התברר כי החוב היה גבוה יותר ולמספר רב יותר של נושים דוגמת העירייה ובנק לאומי אשר הטיל עיקול על זכויות פלונים בנכס טרם מועד החתימה על הסכם המכר;

• לאחר חתימת ההסכם הגדילו שוקר את ההלוואה מאובילגו המובטחת בשיעבוד, מבלי לקבל את הסכמת שוקר לכך.

   

בהתאם להסכם המכר היה על שוקר לשלם את התשלום השלישי אחרי רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. הרישום בוצע שלא בהתאם למפורט בהסכם המכר אלא בהתאם להיתרי הבניה הקיימים. בשל כך עצרו שוקר את התשלומים עד לתיקון המחדל. פלונים הם אלו שהפרו את ההסכם והודעת ביטול הסכם המכר היא הפרה נוספת.

פלונים אינם זכאים לדרוש שיפוי בגין תשלומי ריבית לחברת אובליגו שכן כל עוד לא התקיים התנאי המתלה, עומדת לשוקר הזכות לעצור את התשלומים.

לחריגות הבניה שהתגלו יש השלכה שלילית ישירה על שוויו של הנכס לשם קבלת מימון כנגד שיעבודו. כעת ידוע לשוקר ששווי הנכס נופל מסכום התמורה לה התחייבו.

פלונים הם אלו שהפרו את ההסכם הפרות יסודיות המזכות את שוקר בפיצוי המוסכם (סעיף הסיכום בכתב ההגנה שכנגד).

בכתב התשובה לכתב ההגנה טוענים פלונים שנודע להם על העיקול לנושה - בנק לאומי, רק לאחר החתימה על הסכם המכר ועל כן לא הפרו את ההסכם. עוד לטענתם נוכח סירוב שוקר לשיתוף פעולה ביחס לתשלום החובות בדרך של הקדמת תשלום, הם נאלצו ליטול הלוואה נוספת.

מטעם שוקר העידו השמאי אברהם תורג'מן, עו"ד מורן כהן-מיכאלי שייצגה את פלונים בעריכת ההסכם ובחתימתו, ומר אברהם שוקר. מטעם פלונים העידו השמאי היילבורן, בני הזוג פלונים וכן בתם הגב' אילת פלונים.

דיון והכרעה

בכתב התביעה המתוקן טענו שוקר כי פלונים לא עמדו בהתחייבותם לרשום את זכויות החכירה כפי שנקבע בהסכם. לשיטתם היה על פלונים לרשום את החכירה בהתאם להסכם "דהיינו כאשר החכירה מתייחסת לבית של 250 מ"ר כאמור בהסכם זה" (עמ' 80 לפרוטוקול). כפועל יוצא ומשלא נרשמה החכירה בדרך זו לא הגיע מועד התשלום השלישי והם אינם מחויבים לשלמו. טענה זו יש לדחות; ב"הואיל" השני להסכם, התחייבו פלונים לרשום את זכויות החכירה בלשכת רישום המקרקעין. רישום החכירה נעשה בהתאם לשטר השכירות שנחתם בין פלונים לרשות מקרקעי ישראל. שוקר לא צירפו את השטר ולא הוכיחו שרישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין אינו תואם את שטר השכירות. בהסכם החכירה ניתנה לפלונים זכות לחכור את המקרקעין הידועים כגוש 3636 חלקה 234 בשטח של כ-454 מ"ר. פלונים התחייבו לרשום את זכויות החכירה וכך עשו וביום 10.9.2020, נרשם הסכם החכירה. בנסח הטאבו נרשם שטח המגרש בלבד ואין בו אזכור לקיבולת הבניה, גם לא לשטח בניה של 162 מ"ר. שוקר לא הצביעו על חובה על פי דין לרשום את קיבולת הבניה כחלק מרישום החכירה בלשכת רישום המקרקעין, ולא הוכיחו שרישום שכזה בכלל אפשרי על פי כללי רשות מקרקעי ישראל.

טענתם השניה של שוקר היא שהוצג בפניהם מצג שווא באשר למצבו התכנוני של הנכס כאשר פלונים הצהירו ששטח הבית הוא 250 מ"ר ובצמוד לו מחסן בשטח של 25 מ"ר ואף הצהירו שהנכס נקי מכל "חריגות בניה ו/או צו הריסה ו/או הפרות בניה .." (סעיף 3א' בהסכם). בפועל התברר להם שבהתאם להיתרי הבניה השטח הבנוי על פי ההיתר הוא כ - 160 מ"ר בלבד והמחסן הוא בשטח של 10 מ"ר בלבד.

שוקר תמכו את טענתם בחוות דעת של השמאי אברהם תורג'מן מיום 18.8.2021 ,שמנה בסעיף 13 בחוות דעתו את חריגות הבניה הבאות:

• בוצעה ההזזה של דלת הכניסה הראשית בניגוד להוראות ההיתר וכתוצאה מכך בוצעה תוספת בניה לבית ללא היתר בשטח של כ- 8 מ"ר באזור מבואת דלת הכניסה לדירה.

• בוצעה בנייה ללא היתר בקומה א' באזור שמעל מבואת הכניסה לדירה בשטח של כ– 5 מ"ר.

• נבנתה דלת נוספת בחזית הצפון מזרחית בניגוד להוראות ההיתר.

• נבנו חלונות בחזית המבנה בניגוד להוראות תשריט היתר הבניה.

• נבנה מחסן בחצר בעורף המבנה בעוד שבהיתר הבניה המחסן מסומן להריסה. יש להרוס את המחסן הקיים ולבנות מחסן בהתאם להיתר.

• נבנתה פרגולה בחצר האחורית.

• נבנה חדר כביסה עם גג קל סנטף בחצר האחורית בשטח של כ- 10 מ"ר.

• נבנתה מרפסת מקורה בקומת הקרקע באזור הדרומי בשטח של כ- 10 מ"ר.

• נבנתה מרפסת שמש בקומה א' בשטח של כ- 15 מ"ר.

• בתכנית ההיתר סומן שטח של כ- 40 מ"ר שמעל קומת הכניסה כחלל הגג בפועל הוא נבנה כשטח עיקרי ומעליו גג בטון שטוח.

   

פלונים הגישו מטעמם את חוות הדעת של השמאי יואל היילבורן מיום 25.4.2021 וזה אישר כי בהיתר הבניה אושרה בניית 160 מ"ר בלבד, אך לשיטתו בהתאם להוראות התב"ע ניתן לבנות במקרקעין 260 מ"ר ועל כן ניתן להכשיר את כל הבניה הקיימת בהיתר כדין. ביחס ליתר חריגות הבניה קבע בחוות דעתו כדלקמן:

• שטח המחסן בפועל הוא 25 מ"ר ועל פי היתר הבניה מחסן זה מיועד להריסה ובמקומו אושרה בניית מחסן בשטח של 9.99 מ"ר. עם זאת, לדעתו, ניתן להגיש בקשה להכשרת מבנה המחסן במצב כיום.

• את השטח הבנוי של כ-8 מ"ר שנסגר באמצעות גגון פלסטיק וזכוכיות ניתן להסיר ובכך להסדיר את החריגה.

• את השטח של 5 מ"ר במבואת הכניסה ניתן להכשיר באמצעות הגשת בקשה להיתר ולחלופין ניתן להרוס את מבואת הכניסה, להשיב את המצב לקדמותו ולמקם את דלת הכניסה על פי מיקומה בהיתר הבניה.

• את שטח חלל הגג ניתן להכשיר באמצעות הגשת בקשה להיתר; לחלופין, ניתן לסגור את החלל ולהתאימו להיתר שניתן.

• הפרגולה שנבנתה פטורה מהיתר.

בחקירתו אישר השמאי היילבורן שבהתאם להסכם החכירה קיבולת הבניה היא 162 מ"ר ושאם רוצים לנצל את מלוא זכויות הבניה - בשטח של 250 מ"ר, יש לערוך הסכם חדש עם רשות מקרקעי ישראל.

נוכח מסקנותיו של השמאי היילבורן יש לקבוע ששוקר עמדו בנטל להוכיח שפלונים הציגו בפניהם מצג שגוי בקשר למצבו התכנוני של הנכס. פלונים הצהירו כי הם מוכרים בית בשטח 250 מ"ר ובצמוד לו מחסן בשטח של 25 מ"ר וכאמור ניתן להם היתר לבניית כ- 160 מ"ר בלבד. זאת ועוד שוקר הוכיחו כי רשות מקרקעי ישראל אישרה לפלונים לבנות 162 מ"ר בלבד ולא 250 מ"ר (אישור הזכויות מיום 15.2.2021-נספח 4 לבקשת פלונים לסעד זמני מיום 17.3.2021).

שוקר טוענים כי היה על פלונים לגלות להם על חריגות הבניה ועל אי ההתאמה בין קיבולת הבניה בהסכם החכירה לבין הבנוי בפועל. פלונים טוענים שהיה על שוקר לבצע בירורים מקיפים ביחס לנכס טרם החתימה על הסכם המכר והם אף הצהירו בסעיף 4.1 בהסכם שבדקו את מצבו הרישומי והתכנוני של הנכס לרבות זכויות הבניה והיתרי הבניה. מכאן ששוקר ידעו על כל חריגות הבניה טרם החתימה על הסכם המכר.

הצהרות שוקר בהסכם כי בדקו את הנכס אינן מלמדות כי הם ידעו על חריגות הבניה. בעניין זה העיד מר שוקר, בין היתר כי: "הסתמכתי בעיקר על המוכרים אחרי הפגישה השנייה שלנו, הם אמרו שטיפלו בהכל והכל כמו שצריך" (עמ' 32, ש' 19-22), ושהוא הסתמך על מצג זה ולא ביצע בדיקה עצמאית (עמ' 36-37). עוד העיד, כי פלונים הסבירו לו שהרסו את יחידות הדיור הנוספות בהתאם לדרישות הועדה וכי כל שנותר הוא להשלים את רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין (עמ' 32, ש' 25-27). עדותו זו לא נסתרה בחקירתו הנגדית ומאידך, טענת פלונים בסעיף 10 בכתב ההגנה כי מר שוקר אמר להם שבדק את הנכס וראה את היתרי הבניה לא הוכחה בראיות שהובאו בפני.

הוכח שפלונים ידעו כי קיימת חריגות בנייה, או לפחות היה עליהם לדעת על כך. פלונים הם אלו שהגישו בקשה להיתר לבניית הבית, והם אלו שטיפלו בהכשרת חריגות הבניה לצורך רישום הזכויות (עמ' 60-61 בפרוטוקול). פלונים גם ידעו שקיבולת הבניה ברשות מקרקעי ישראל היא כ 160 מ"ר בלבד ולא 250 מ"ר. תמיכה לכך היא אף עדותה של עו"ד מיכאלי שטיפלה בהסכם המכר מטעמם של פלונים ואשר אישרה שלא ראתה מסמך של רמ"י בדבר קיבולת בניה של 250 מ"ר (עמ' 26 בפרוטוקול).

על כן הוכח שהנכס שנמכר לפלונים אינו תואם את הגדרתו בהסכם והממכר לוקה באי התאמה במשמעות סעיף 11 בחוק המכר התשכ"ח – 1968 ("חוק המכר"). אי התאמה זו באה לידי ביטוי בטיב הנכס קרי - הנכס שונה מהמוסכם באופן מהותי. גם אם אקבל את טענת השמאי היילבורן כי ניתן להכשיר את חריגות הבניה עדיין יהיה על שוקר לשאת בחיובים כספיים נוספים ולשלם עבור אגרות היתר הבניה, בעבור הבניה וכן לשלם לרשות מקרקעי ישראל בעבור תוספת זכויות בניה. בנסיבות אלו יש לקבוע שהמידע שהיה בידי פלונים גורע מהציפיות הסבירות של שוקר ביחס לטיב הנכס ועל כן חלה על פלונים החובה לגלותו (על היקף חובת הגילוי ר' ע"א 7730/09 ‏ כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ (6.6.11)).

על פלונים הוטלה החובה לגלות את הנתונים המלאים בדבר זכויות הבניה שכן מלוא הנתונים היו ידועים להם, והם גם ידעו שציפיות שוקר באשר לשימוש האפשרי בנכס נפגעו.

בענייננו זכאים שוקר להסתמך על אי ההתאמה נוכח הוראת סעיף 16 בחוק המכר שלפיה: "היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".

בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק המכר כאשר קיימת אי ההתאמה הנובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן ולא גילה אותה לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו- 15 לחוק המכר או בכל הסכם. חובת הגילוי המוטלת על המוכר היא חובה אקטיבית ופלונים אינם יכולים לפטור את עצמם מחובה זו בטענה ששוקר הצהירו שבדקו את הנכס ושהיה עליהם לערוך בדיקה יסודית ומקיפה יותר בשאלת מצבו התכנוני של הנכס. הפרשנות שניתנה לסעיף 16 לחוק המכר בדעת הרוב בע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (11.2.2014), היא כי אין להחיל את הכלל בדבר "יזהר הקונה" מקום בו יודע המוכר את העובדות לאשורן ורק ידיעה ממשית של הקונה על אי ההתאמה תפטור את המוכר מחובתו לשאת בתוצאות אי הגילוי. כמו כן נקבע כי ניתן לחייב את המוכר גם במקרה בו הוא סבר שמדובר במידע שולי וחסר חשיבות:

"רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצִדו, אין בה די כדי להציל את המוכר: "רמאי אינו יכול להינצל מתוצאות רמאותו, מפני שהצד שכנגד היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל). רק אם הצד שכנגד ידע את העובדות הנכונות ידיעה של ממש, כי אז יש לזכות את הצד שלא הזכיר אותן עובדות במשא-ומתן" (ראו ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231, 241, פסק דינו של מ"מ הנשיא השופט מ' לנדוי (ההדגשה הוספה – נ' ס').

מן העבר השני, עולה מלשונו של סעיף 16 לחוק המכר – "שהמוכר ידע או היה עליו לדעת" – כי לא נדרשת ידיעה ממשית מצִדו של המוכר על אודות אי-ההתאמה, וכי די בהוכחת יסוד נפשי של רשלנות על מנת לחייב את המוכר באחריות מלאה כלפי הקונה: "... ההוראה אינה דורשת ידיעה ממשית ואף לא ידיעה קונסטרוקטיבית, שאינה אלא תחליף לידיעה ממשית... כל מה שנדרש הוא שאי-ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן. לפנינו יסוד של התרשלות, כלומר הכוונה היא לעובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות" (ראו רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום, פ"ד נג(3) 516, 526 (1999), בפסקה 22 לפסק דינו של השופט י' אנגלרד). אין נפקא מינה אם סבר המוכר כי מדובר באי-התאמה שולית או בלתי חשובה; גם אז עליו לגלותה לקונה (ראו זמיר לעיל, 334)".

ברע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום, פ"ד נג(3) 516 (1999) נקבע כי "ההפרה בשל אי התאמה מזכה את הקונה הנפגע הן בתרופות הקבועות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א- 1970 והן בתרופות המיוחדות של חוק המכר (השווה סעיף 27 לחוק המכר)".

בענייננו נוכח הפרת חובת הגילוי קמה לשוקר הזכות לבטל את ההסכם ואולם הם בחרו שלא לעשות כן. שוקר הודיעו לפלונים שנוכח הפרה זו הם זכאים לעכב את התשלום השלישי עד שפלונים יכשירו את חריגות הבניה. שוקר טוענים כי הם רשאים לעשות כן בהתאם להוראת סעיף 3 ט' בהסכם הקובעת כדלקמן:

"המוכר מתחייב בזאת, כי מיום חתימת הסכם זה ועד לרישום הזכויות בממכר על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין, לא ישעבד את הדירה בשום צורה ואופן, ויסיר על חשבונו כל עיקול ו/או שיעבוד ו/או זכות מגבילה ו/או מניעה אחרת, שיוטלו על הדירה, אם וככל שיוטלו, וזאת בתוך 30 (שלושים) ימים מיום הטלתם, והקונה יהיה רשאי להפסיק את התשלומים לפי הסכם זה מבלי שייחשב הדבר להפרה מצידו וזאת עד ל-5 ימי עסקים מהמועד בו הודיע המוכר לקונה על הסרת העיקול /או השיעבוד ו/או המניעה ו/או הזכות המגבילה האחרת על ידי המוכר היה ומוכר לא הסיר את העיקול /או את השיעבוד ו/או המניעה ו/או הפרות הבניה ו/או הזכות המגבילה אחרי 30 יום ייחשב הדבר כהפרה יסודית".

כפי שקבעתי בהחלטתי מיום 3.2.2021, בה נדחתה בקשת שוקר לצו מניעה זמני, יש לדחות טענה זו.

סעיף 3ט בהסכם נוקט בלשון עתיד ומתייחס למגבלות שונות אשר יוטלו על הדירה, אם וככל שיוטלו, ממועד החתימה על ההסכם ועד לרישום הזכויות על שם הרוכשים בלשכת רישום המקרקעין. הסעיף אינו מתייחס למגבלות ישנות אשר היו קיימות ביחס לנכס במועד החתימה על ההסכם ושהקונים לא ידעו עליה. רק מגבלה שנוצרה לאחר חתימת ההסכם מזכה את שוקר לעכב את התשלומים עד להסרתה. מחוות דעת השמאי שהוגשה עולה שחריגות הבניה הנטענות נוצרו לפני חתימת ההסכם ואין מדובר בבניה חדשה שנבנתה לאחר חתימתו. על כן אין מדובר בהפרות בניה המזכות את שוקר לעכב את ביצוע התשלום השלישי.

יוער בעניין זה כי שוקר לא מצאו לנכון לעכב את הסכום שהיה נדרש להם לצורך הכשרת חריגות הבניה, ולשלם את היתרה שאינה שנויה במחלוקת. גם לאחר הגשת התביעה סירבו למתווה זה. בהתאם לחוות דעתו של השמאי תורג'מן שווי הנכס במצבו הנוכחי לאחר הפחתת עלויות התאמה והכשרה הוא כ 2,290,000 (לעומתו השמאי היילבורן סבור שעלות הכשרת החריגות היא 400,000 ₪ בלבד בתוספת היטל השבחה ותשלום לרמ"י בעבור הגדלת קיבולת הבניה-עמ' 50 בפרוטוקול). עיכוב מלוא יתרת התמורה בצד הדרישה לאכיפת ההסכם אינו מתיישב עם חובת תום הלב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה, כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי).

בעניין זה יפים הדברים שנאמרו על ידי השופט דנציגר בע"א 1966/07 עמליה אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ (9.8.2010):

"עקרון תום הלב מחיל את הדרישה לנהוג בתום לב על מילוי חובות וקיום חיובים הנובעים מחוזה ועל שימוש בזכויות הנובעות ממנו. דרישתו של סעיף 39 לחוק החוזים היא קוגנטית, ומדובר בדרישה מצטברת אשר מצטרפת לכל חיוב ולכל הוראה חוזית במשפט הישראלי [גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 96 (2005) (להלן: שלו)]. עקרון זה מהווה ביטוי משפטי לעקרונות מוסריים ותמציתו מתבטאת בדרישה לנהוג כלפי הצד האחר לחוזה באנושיות, יושר והגינות. העקרון אינו מחייב לנהוג באלטרואיזם תוך הזנחת האינטרסים האישיים, אך הוא דורש להתחשב בזולת ובאינטרסים שלו, תוך שיתוף פעולה עמו לשם הגשמת מטרת החוזה [שם, בעמודים 97-98, 105; דניאל פרידמן ונילי כהן בהשתתפות מנחם מאוטנר חוזים ג 337 (2003) (להלן: פרידמן וכהן)]. לעקרון תום הלב ישנם מספר ביטויים קונקרטיים ביחסים החוזיים, אולם הרלוונטיים לענייננו הם האיסור לנהוג באופן שיפגע ברוח העסקה ובמטרתה [שלו, בעמוד 106; פרידמן וכהן, בעמודים 337-339]. השני, קרוב ונגזר במידת מה מהאיסור הראשון, האיסור בדבר עמידה דווקנית על זכות [שלו, בעמוד 109-111; פרידמן וכהן, בעמודים 350-360] ".

בענייננו שוקר אשר עומדים על קיום ההסכם אך נמנעים לשלם את אותו סכום שאינו נדרש לצורך תיקון חריגות הבניה, חותרים תחת יסודות החוזה ומכשילים את קיומו.

לו היו שוקר פועלים בתום לב ובדרך מקובלת היה עליהם לעכב את הסכום של 1,110,550 ₪ ולשלם לפלונים את יתרת התמורה. אלא שהם לא פעלו בדרך זו, ולשיטתם הם לא היו מחויבים לעשות כן (עמ' 83 בפרוטוקול). חוסר תום הלב בא לידי ביטוי גם בהחלטת שוקר שלא לשלם את דמי השכירות. כך, שוקר החזיקו בנכס כ"בן ערובה" במשך חודשים רבים והשתמשו בו מבלי לשלם את הסכום שהתחייבו לו. כאמור, פלונים עמדו בחיובם ורשמו את זכויות החכירה בלשכת רישום המקרקעין, ולא הייתה לשוקר זכות להימנע מתשלום דמי השכירות קודם ששילמו את התשלום השלישי. בעניין זה יש לדחות את טענתם שהם רשאים לעכב את התשלום השלישי מכוח הוראת "ההואיל" השלישי בהסכם, שכן הוראה זו קובעת שאם לא ירשמו הזכויות במועד שנקבע (וכאמור הן נרשמו) עומדת לקונה הזכות שלא לשלם את דמי השכירות לתקופה של 6 חודשים שלאחריה הוא רשאי לבטל את ההסכם. מכאן שאם בחרו שוקר לתבוע את אכיפת ההסכם בצד טענתם שהרישום לא הושלם, היה עליהם לחזור ולשלם את דמי השכירות בחלוף 15 חודשים ממועד חתימת ההסכם.

בנסיבות אלו אין מנוס מהמסקנה שלא הייתה לשוקר הזכות לעכב את התשלומים מחמת גילוי אי ההתאמות הנ"ל.

שוקר טוענים להפרה יסודית נוספת של ההסכם מצד פלונים, בדמות הגדלת המימון מחברת אובליגו, כאשר ההלוואה שניתנה מובטחת בשעבוד זכויות פלונים בנכס. בעניין זה מפנים שוקר להתחייבות פלונים בסעיף 3ט' בהסכם שלא לשעבד את הנכס "בשום צורה ואופן" ממועד חתימת ההסכם ועד מועד רישום הזכויות. עוד הם טוענים כי בהתאם להוראות סעיף זה הם היו זכאים לעכב את התשלום השלישי עד להסרת העיקול. פלונים אישר בחקירתו כי אכן לקח הלוואה נוספת מאובליגו לאחר חתימת ההסכם ולפני רישום הזכויות, בסכום של 300,000 ₪, וזאת לאחר שנודע לו שהוטל עיקול על זכויותיו על ידי בנק לאומי. לדבריו על אף שהעיקול הוטל בשנת 2019, לפני חתימת ההסכם, נודע לו על קיומו רק בשנת 2020. מיד לאחר מכן פנה לשוקר וביקש את הקדמת תשלום לצורך כיסוי החוב. משסירב שוקר להקדמת התשלום, נאלץ ליטול הלוואה לכיסוי החוב לצורך הסרת העיקול (עמ' 58-55 בפרוטוקול).

יש לדחות טענה זו של שוקר, שכן היא נטענה בדיעבד ולאחר הגשת התביעה. במכתבם מיום 23.11.2020 הודיעו שוקר לפלונים שהם מעכבים את התשלומים בשל חריגות הבניה ולא בשל הגדלת השיעבוד. כך גם בכתב התביעה לא נטען שפלונים הפרו את ההסכם בדרך של הגדלת השיעבוד, וטענה זו הופיעה לראשונה בכתב התביעה המתוקן.

ההודעה ששלחו שוקר בדבר התליית התשלומים נומקה בכך שהתגלו חריגות בניה ולא נטען בו דבר בעניין הגדלת השיעבוד. לא ניתן להחזיר את הגלגל לאחור ולהעמיד לשוקר נימוק אחר להתליה זו. השאלה האם פעלו שוקר כדין בעת שהתלו את התשלומים והשאלה האם בעקבות זאת קמה לפלונים עילה לביטול ההסכם נבדקות על בסיס התנהלות הצדדים בזמן אמת, ואז כאמור לא טענו שוקר שההסכם הופר בשל נטילת הלוואה נוספת.

לאור האמור נמצא שעל אף ההפרה היסודית שהפרו פלונים את ההסכם לא עמדה לשוקר הזכות לעכב את מלוא התשלום השלישי והרביעי. משבחרו לעשות כן הרי שאין מנוס מהמסקנה שגם הם הפרו הפרה יסודית את ההסכם. ביום 2.12.2020 שלחו פלונים לשוקר מכתב התראה וביום 6.1.2021, לאחר שלא תוקנו ההפרות הודיעו על ביטול ההסכם. בנסיבות בהן לא עמדה לשוקר הזכות לעכב את התשלומים יש לקבל את תביעת פלונים שההסכם בוטל כדין בהתאם להודעת הביטול מיום 6.1.2021. נוכח מסקנה זו יש לבחון האם זכאים פלונים לפיצויים שנתבעו בתביעה שכנגד.

הסעד הכספי

שוקר טוענים שהסעד הכספי שנתבע בתביעה שכנגד הוא בסמכות בית משפט שלום ועל כן יש לדחות את התביעה על הסף.

אומנם, כאשר נתבע סעד כספי בצד תביעה לסעד הצהרתי במקרקעין הסמכות העניינית נקבעת על פי השווי הכספי (ע"א 8130/01 מחג'נה נ' אגבאריה (4.5.2003)). ואולם בענייננו הסעד הכספי נתבע בתביעה שכנגד. על כן ובהתאם להוראות סעיף 40 לחוק בתי המשפט, אין מניעה לדון בסעד הכספי שנתבע, ללא קשר לסכום (רע"א 2407/14 מורן רוחם נ' אג'נס פרנס פרס בע"מ, (14.10.2015) סעיף 37 בפסק הדין).

כאמור, פלונים מבקשים לחייב את שוקר בתשלום הפיצוי המוסכם ובצדו הם עותרים גם לתשלום פיצויים נוספים: פיצוי בסך 80,000 ₪ בגין תשלומי הריביות לאובליגו, לאחר ששוקר לא שילמו את יתרת התמורה, באמצעותה היו אמורים פלונים לפרוע את ההלוואה; השבת סך של 72,000 ₪ ששילמו פלונים למתווך בגין העסקה שלבסוף בוטלה; פיצוי יומי בסך 300 ₪ ליום החל מיום 10.11.2020 ועד למועד בו ישולם התשלום השלישי בהתאם לסעיף 17 בהסכם.

סעיף 15(ב) בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובע כי "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה".

בפסיקה נקבע כי תניית פיצוי מוסכם אינה מונעת מהנפגע לתבוע פיצויים נוספים, וזאת אם "אין סתירה מהותית בין התרופות הנצברות וכל עוד אין בצירוף משום כפל תרופה" (ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' ‏Better Place Inc (13.12.2017)). על כן ניתן לפסוק פיצוי מוסכם במצטבר לצד פיצוי אחר, כאשר הפיצוי המוסכם לא התייחס לאותה הפרה בגינה נתבע הפיצוי הנוסף. אולם כאשר שני מקורות הפיצוי מפצים את הנפגע על אותה פגיעה ממש, אין מקום לצירוף מקורות הפיצוי השונים( ע"א 628/87 חורי נ. חברת החשמל בע"מ (4.12.1991)).

פלונים טענו בכתב התביעה שכנגד שהם זכאים לפיצוי המוסכם בשל הפרות שוקר את ההסכם והפנו למכתב ההתראה שנשלח לשוקר ביום 2.12.2020. ההפרה שנזכרה במכתב זה היא האיחור בתשלום ועל כן ובהעדר טענה אחרת בכתב התביעה שכנגד, הפיצוי המוסכם נועד לפצות את פלונים בגין כל נזק שנגרם להם בשל האיחור בתשלום.

האם בצד הפיצוי המוסכם הכללי זכאים פלונים לתבוע גם את הפיצוי הספציפי של 300 ₪ ליום על פי סעיף 17 בהסכם? לשאלה זו יש להשיב בשלילה; על פי לשונו של סעיף 17 הפיצוי היומי צופה פני איחור של כמה ימים ונועד לתמרץ את הקונים לשלם את התמורה במועדים שנקבעו, כאשר אם תקופת האיחור עולה על 30 יום הופכת הפרה זו להפרה יסודית. הפיצוי המוסכם הכללי שנקבע בסעיף 12 בהסכם נועד למקרה של הפרה יסודית. משבוטל ההסכם בגין האיחור בתשלום אין מקום לפסוק לפלונים גם את הפיצוי המוסכם הכללי וגם את הפיצוי הספציפי ששניהם נוגעים לאותה הפרה.

כך גם בעניין הנזק הנטען בגין תשלומי הריבית. נזק זה נובע מהאיחור בתשלום שכן היה על שוקר לשלם חלק מהתשלום הרביעי ישירות לאובילגו או לרזניק כנגד הסרת השיעבוד. מטרתו של הפיצוי המוסכם הייתה לחייב את הקונה בסכום שמשקף את הערכת הצדדים באשר לכלל הנזקים הצפויים כתוצאה מהאיחור בתשלום. על כן הפיצוי המוסכם שנקבע מכמת את כלל הנזקים שנגרמו לפלונים כתוצאה מהאיחור בתשלום ובכלל זה הנזק שנגרם להם כתוצאה מכך שהיה עליהם להמשיך ולשלם את הריבית לאובליגו לאחר שההלוואה לא נפרעה.

הצדדים קבעו בהסכם כי הפרה יסודית של תנאי עיקרי בהסכם תזכה את הנפגע בפיצוי המוסכם. הפיצוי הנתבע בגין התשלום למתווך אינו בגין הפרת סעיפי ההסכם אלא הוא תוצאת הפרה זו שהביאה לביטול ההסכם. הפיצוי המוסכם נועד לפצות על כל נזקי ההפרה וביטול ההסכם ועל כן פלונים אינם זכאים לפיצוי נוסף בגין נזק זה. זאת ועוד פלונים כלל לא הוכיחו את התשלום למתווך; לא צורפה אסמכתא לתשלום וגם בעדותו לא נקב מר פלונים בסכום ששילם. גם טענה זו של פלונים נדחית.

נמצא שעל שוקר לשלם לפלונים את הפיצוי המוסכם בסך 310,000 ₪.

מאידך כאמור, נמצא שגם פלונים הפרו את החוזה כאשר לא גילו על חריגות הבניה ואי ההתאמה בקיבולת הבניה. די בהפרות אלו כדי לקבוע שגם פלונים הפרו את ההסכם הפרה יסודית ואין צורך להידרש להפרות הנוספות כמפורט בסעיף 34 לעיל. בסעיף הסיכום בכתב ההגנה שכנגד טענו שוקר שהם זכאים לפיצוי המוסכם בשל כך שפלונים הפרו את ההסכם הפרה יסודית. משהוכחה טענת שוקר שפלונים הפרו את ההסכם הפרה יסודית, יש לקבל טענתם זו, והתוצאה היא שהחיובים ההדדיים מתקזזים ועל כן יש לדחות את התביעה הכספית.

לסיכום

הוכח כי פלונים הפרו את חובת הגילו המוטלת עליהם כאשר לא גילו על חריגות הבניה ועל אי ההתאמה בין שטח הנכס לקיבולת הבניה המאושרת ברשות מקרקעי ישראל.

לשוקר לא הייתה זכות שלא לשלם את מלוא יתרת התמורה בהתחשב בעובדה שתיקון ההפרות עמד על כ40% מסכום יתרת התמורה.

לפלונים עמדה הזכות לבטל את ההסכם כפי שעשו ועל כן אני קובעת שההסכם בטל והודעת הביטול נשלחה כדין.

משבוטל ההסכם, על הצדדים לפעול על פי הוראת ההשבה שבסעיף 21 לחוק החוזים, וזאת על מנת ליתר תביעות נוספות.

תביעת שוקר להורות על אכיפת ההסכם נדחית.

התביעה הכספית שהגישו שוקר נדחית.

סוף דבר

לאור האמור, אני מורה על ביטולו של ההסכם מיום 15.9.2019 בין שוקר לפלונים בקשר לבית ברח' רחבעם זאבי 6 נס ציונה הידוע כגוש 3636 חלקה 234.

ניתן היתר לפיצול סעדים כמבוקש.

שוקר יישאו בהוצאות פלונים בסכום של 40,000 ₪. הסכום ישולם בתוך 30 יום יום מהיום ולאחר מכן יישא הפרשי ריבית והצמדה כדין.

ניתן היום, י' כסלו תשפ"ב, 14 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.